rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-01-19
rok: 2017
data dokumentu: 2017-01-19
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 47/17
KIO 47/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman, Paweł Trojan, Renata Tubisz Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Barbara Bettman, Paweł Trojan, Renata Tubisz Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 05 stycznia 2017 r. przez
odwołującego: TORPOL S.A. ul. Mogileńska 10G; 61-052 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul.
Targowa 74; 03-734 Warszawa
z udziałem przystępujących:
1. Budimex S.A. ul. Stawki 40; 01-040 Warszawa po stronie odwołującego
2. PORR Polska Construction S.A. ul. Hołubcowa 123; 02-854 Warszawa po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 05 stycznia 2017 r. przez
odwołującego: TORPOL S.A. ul. Mogileńska 10G; 61-052 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul.
Targowa 74; 03-734 Warszawa
z udziałem przystępujących:
1. Budimex S.A. ul. Stawki 40; 01-040 Warszawa po stronie odwołującego
2. PORR Polska Construction S.A. ul. Hołubcowa 123; 02-854 Warszawa po stronie
zamawiającego
orzeka
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża TORPOL S.A. ul. Mogileńska 10G; 61-052 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TORPOL S.A. ul. Mogileńska 10G;
61-052 Poznań tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
TORPOL S.A. ul. Mogileńska 10G; 61-052 Poznań kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz
Skarb Państwa – PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego
Sygn. akt KIO 47/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz.831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt KIO 47/17
Uzasadnienie
Odwołanie
Odwołujący działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust.1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.
- dalej: „p.z.p.”), wniósł odwołanie.
Odwołanie wniesiono w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej E20 Siedlce -
Terespol dla zadania pn. „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Siedlce - Terespol, etap III
- LCS Terespol”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
28.12.2016 roku po poz.: 2016/S 250-461478 o numerze referencyjnym: 6060/ICZ
6/27996/10625/16/P.
Odwołanie wniesiono wobec czynności podjętych przez Zamawiającego podnosząc
naruszeniu przepisów p.z.p. i przepisów kodeksu cywilnego, tj. poprzez określenie kryteriów
oceny ofert w sposób uniemożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez
wykonawców, opisanie kryterium w sposób nieprzejrzysty i niejednoznaczny, pozostawiając
zamawiającemu i wykonawcom dowolną interpretację w jego zastosowaniu, opisaniu
kryteriów sprzeczne do treści art. 91 ust. 3 p.z.p., co wpływa na naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, ukształtowania warunków umowy w sposób
sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodującą rażącą
nierównowagę stron oraz naruszające zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz, a te
naruszenia mają bezpośredni wpływ zarówno na treść oferty jak i należyte wykonanie
zamówienia.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzuca:
1.naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 91 ust 1 i 2c, ust. 2d, ust. 3 p.z.p., art. 36 ust.
1 pkt. 13) p.z.p., art. 2 pkt. 5) p.z.p. poprzez określenie kryterium oceny oferty w punkcie
IV.3) p.pkt. 2 ogłoszenia o zamówieniu oraz punkcie 20.7 p.pkt. 3) IDW (SIWZ) dostępność
linii kolejowej (czas zamknięć torowych) w sposób uniemożliwiający sprawdzenie informacji
przedstawionych przez wykonawców, co prowadzi do sytuacji w której wykonawcy będą
mogli zaniżać wymagany czas zamknięć torowych w godzinach, oceniany w ramach
Sygn. akt KIO 47/17
kryterium „Dostępność linii kolejowej (czas zamknięć torowych)”, przy jednoczesnym
podnoszeniu ceny w ramach kryterium „cena całkowita brutto”, aby ich oferty były uznane za
najkorzystniejsze, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a w konsekwencji do złożenia w przedmiotowym postępowaniu
ofert niekorzystnych dla Zamawiającego (konieczność wydatkowania środków publicznych w
nieuzasadnionej przedmiotem zamówienia, wyższej wysokości) i które będą z uwagi na
zaniżony czas zamknięć torowych nierealne i/lub niewykonalne, jak i poprzez opisanie tego
kryterium w sposób nieprzejrzysty i niejednoznaczny, pozostawiając zamawiającemu i
wykonawcom dowolną interpretację w jego zastosowaniu;
2.
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 91 ust. 1 i 2c, ust. 2d, ust. 3 p.z.p., art.
36 ust. 1 pkt. 13) p.z.p., art. 2 pkt. 5) p.z.p. poprzez określenie kryterium oceny oferty w
punkcie IV.3) p.pkt. 2 ogłoszenia o zamówieniu oraz punkcie 20.7.4 IDW doświadczenie
personelu wykonawcy w sposób nieuwzględniający specyfiki i uwarunkowania przedmiotu
zamówienia co wyraziło się w wyżej punktowanym doświadczeniu kierownika robót
sterowania ruchem kolejowym (waga 9%) i niżej punktowanym doświadczeniu kierownika
budowy lub kierownika robót (waga 6%), przez co tak skonstruowane kryterium stało się
niepowiązane z przedmiotem zamówienia, a ponadto kryterium to odnosi się do
doświadczenia wykonawcy co jest sprzeczne z art. 91 ust. 3 p.z.p. i co wpływa na
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3.
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 144 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 36 ust. 1
pkt. 16 p.z.p. oraz art. 14 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 139 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 647 i 651 k.c.
oraz art. 483 ust.1 k.c. w zw. z art. 484 k.c w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 k.c.
poprzez określenie kryterium oceny oferty w punkcie IV.3) p.pkt. 2 ogłoszenia o zamówieniu
oraz punkcie 20.7 p.pkt. 3) IDW (SIWZ) dostępność linii kolejowej (czas zamknięć torowych)
które powinno skutkować po stronie Zamawiającego obowiązkiem wykreowania w § 5
projektu aktu umowy (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY) nowej okoliczności pozwalającej
dokonać istotnej zmiany treści umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której
dokonano wyboru wykonawcy oraz sanować kary umowne przewidziane w subklauzuli 8.7
lit. j) (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY), co w konsekwencji prowadzi także do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
4.
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 353.ze Zn.1 k.c., art. 647 i nast. k.c. zw.
z art. 14 ust. 1 i art. 139 §1 p.z.p., art. 7 ust. 2), art. 7 ust. 2, art. 23 ust. 1, 26 ust. 1 pkt. 3
ustawy o ochronie danych osobowych poprzez skonstruowanie w treści § 6 ust. 8 projektu
aktu umowy (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY) możliwości żądania od wykonawcy
umów na podstawie których zatrudnione są osoby biorące udział w realizacji zamówienia, co
w konsekwencji prowadzi także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
Sygn. akt KIO 47/17
5.
naruszenie przepisów art. 483 ust.1 k.c. w zw. z art. 484 k.c w zw. z art. 353 ze Zn.1
k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p.,
poprzez skonstruowanie treści umowy w zakresie kary umownej w subklauzuli 8.7 litera j)
oraz litera r) (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY), w sposób sprzeczny z właściwością
wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodując tym samym rażącą nierównowagę
stron, ustalając karę umowną z naruszeniem jej istoty, w szczególności umożliwiającym
nałożenie kary umownej w ujęciu procentowym liczonym od Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej, która uwzględnia ryczałtowe wysokości określone przez Zamawiającego za
komunikację zastępczą, które muszą być ujęte w ofercie wykonawcy, a nie stanowią realnej
wartości umowy i zysku wykonawcy, co w konsekwencji prowadzi także do naruszenia zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
6.
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., art. 5 w zw. z art.
353.ze Zn.1 oraz art. 647 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 p.z.p. w zw. z §5
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno użytkowego (dalej
„Rozporządzenie”) poprzez wprowadzenie do subklauzuli 14.3 w zw. z subklauzulą 14.4
(Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY), zobowiązania dostarczenia „rozbicia cen
jednostkowych wskazanych na poszczególne roboty oraz szczegółowe kalkulacje
poszczególnych cen jednostkowych z ZPRS” w terminie 21 dni od zawarcia umowy, które to
zobowiązanie jest niemożliwe do zrealizowania w tym terminie, a to z uwagi na fakt, że
opracowanie i dostarczenie takich dokumentów możliwe stanie się po zatwierdzeniu Projektu
Wykonawczego, co w konsekwencji prowadzi także do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
w kontekście powyższych zarzutów, Odwołujący wnosi o:
1.
W ramach zarzutów nr 1 nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji kryteriów
oceny ofert w punkcie 20.7 p.pkt. 3) IDW (SIWZ) dostępność linii kolejowej (czas zamknięć
torowych) poprzez określenie minimalnej wartości (ilości) godzin zamknięć torowych jaką
mogą wskazać wykonawcy w ofercie;
2.
W ramach zarzutów nr 2 nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji kryteriów
oceny ofert w punkcie 20.7.4 IDW doświadczenie personelu wykonawcy w sposób
uwzględniający specyfikę i uwarunkowania przedmiotu zamówienia, w tym w sposób
nieodnoszący się do doświadczenia wykonawców (kierowników)
Alternatywnie nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji kryteriów oceny ofert w
punkcie IV.3) p.pkt. 2 ogłoszenia o zamówieniu oraz punkcie 20.7.4 IDW doświadczenie
personelu wykonawcy poprzez wprowadzenie oceny dysponowania większą ilością
Kierowników budowy lub kierowników robót w branży torowej zamiast Kierownika budowy na
Sygn. akt KIO 47/17
każdej inwestycji, przyznając mu tym samym większą wagę niż kierownikowi robót
sterowania ruchem kolejowym;
3.
W ramach zarzutów nr 3 nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji § 5
projektu aktu umowy (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY) poprzez wprowadzenie
przesłanek pozwalających dokonać istotnej zmiany treści umowy w stosunku do treści oferty,
na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy oraz sanować kary umowne przewidziane
w subklauzuli 8.7 lit. j) (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY) w przypadku w którym dojdzie
do niezawinionego przez wykonawcę przekroczenia zadeklarowanej w ofercie sumy
zamknięć torowych;
4.
W ramach zarzutów nr 4 nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji § 6 ust. 8
projektu aktu umowy (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY) poprzez wykreślenie możliwościżądania od wykonawcy umów na podstawie których zatrudnione są osoby biorące udział w
realizacji zamówienia;
5.
W ramach zarzutów nr 5 nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji zapisów
dotyczących kary umownej w subklauzuli 8.7 litera j) oraz litera r) (Tom II SIWZ pn.
WARUNKI UMOWY) poprzez możliwość nałożenia jej w wartości procentowej liczonej od
wartości robót ujętych w ofercie;
6.
W ramach zarzutów nr 5 nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji
subklauzuli 14.3 w zw. z subklauzulą 14.4 (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY) zgodnie z
którymi zmianami, wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia „rozbicia cen
jednostkowych wskazanych na poszczególne roboty oraz szczegółowe kalkulacje
poszczególnych cen jednostkowych z ZPRS” w terminie 21 dni od zatwierdzenia Projektu
Wykonawczego.
nadto Odwołujący wnosi o:
1.
merytoryczne rozpoznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania;
2.
uwzględnienie odwołania;
3.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania na
okoliczności wskazane w odwołaniu;
4.
zasądzenie kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28.12.2016 roku.
Odwołanie zostało złożone w dniu 5.01.2017 roku, czyli w terminie przewidzianym art. 182
ust. 2 pkt. 1 p.z.p.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 04.01.2017 roku z
zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 p.z.p.
Sygn. akt KIO 47/17
Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, ze względu na fakt, że jest ono
uzasadnione merytorycznie, a jego uwzględnienie przez Izbę pociągnie za sobą skutek
zobowiązania Zamawiającego do naprawy czynności dokonanej wbrew przepisom p.z.p., a
tym samym da Odwołującemu możliwość złożenia konkurencyjnej i niepodlegającej
odrzuceniu oferty, a w konsekwencji uzyskanie niniejszego zamówienia. Przywołując wyrok
KIO z dnia 1 kwietnia 2014 roku w sprawie o sygnaturze akt. 527/14 wskazuję, że „środki
ochrony prawnej określone w dziale VI ZamPublU przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed
otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i
siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego
zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. (...) Na etapie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej
szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia
może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów
prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu, do
zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia
niezgodnie z prawem wobec naruszenia przez Zamawiającego wskazanych wyżej przepisów
p.z.p., interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku i utrudnia
Odwołującemu dostęp do zamówienia, a kolejno jego należytą realizację.
Odwołujący w uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację.
W dniu 28.12.2016 roku w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej
opublikowane zostało Ogłoszenie o zamówieniu do postępowania prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na
linii kolejowej E20 Siedlce - Terespol dla zadania pn. „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku
Siedlce - Terespol, etap III - LCS Terespol”, ogłoszenie o zamówieniu numer: 2016/S 250-
461478 opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.12.2016 roku,
numer referencyjny: 6060/ICZ 6/27996/10625/16/P.
Przeprowadzona przez Odwołującego analiza treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, w
szczególności w kontekście Tomu I (INSTRUKCJE DLA WYKONAWCÓW) oraz Tomu ll
(WARUNKI UMOWY) wraz z wyartykułowanymi w petitum pisma zarzutami i wnioskami
Odwołującego prowadzi do wniosku, że Zamawiający naruszył obowiązujące przepisy
ustawy p.z.p., rozporządzeń wykonawczych i k.c.
Sygn. akt KIO 47/17
Zarzuty z punktu 1 - stan faktyczny i uzasadnienie
Zamawiający w punkcie IV.3) ogłoszenia o zamówieniu określił następujące kryteria oceny
ofert:
„Kryteria oceny ofert:
A) Całkowita cena, brutto - waga: 60 %
b)
Doświadczenie personelu - waga 15 %
c)
Termin realizacji-waga 10%
d)
Dostępność linii kolejowej - waga 15 %”
oraz punkcie 20.7.3 IDW Zamawiający szczegółowo określił kryterium oceny ofert
dostępność linii kolejowej (czas zamknięć torowych). Kryterium to odnosi się do dostępności
linii kolejowej, czyli czasu zamknięć torowych w godzinach, których wykonawca będzie
potrzebował do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający określił maksymalną ilość
zamknięć torowych, która może zostać udzielona wykonawcy, tym samym określając górną
granicę okoliczności, które zdefiniowano jako jedno z kryteriów oceny ofert. Zamawiający nie
wskazał jednak minimalnej ilości zamknięć torowych, co w ocenie Odwołującego jest
niezbędne do prawidłowej oceny ofert w postępowaniu.
Opis kryteriów i znaczenia każdego z nich przy ocenianiu jest, obok sformułowania
przedmiotu zamówienia, jednym z najistotniejszych elementów SIWZ. Na podstawie tych
kryteriów zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę. Zamawiający jest zobowiązany do
ukształtowania kryteriów oceny ofert w taki sposób, aby uwzględniały specyfikę i
uwarunkowania konkretnego przedmiotu zamówienia ergo muszą być z nim powiązane.
Kryteria te muszą być również mierzalne tzn. realne i nie mogą powodować sytuacji w której
w postępowaniu dojdzie do złożenia ofert nieporównywalnych i/lub ofert niemożliwych do
wykonania. Zgodnie z linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej cyt. „Kryteria oceny ofert
powinna cechować: zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego
traktowania oraz gwarancja, że oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji.
Opis stosowania kryteriów oceny ofert powinien być jednoznaczny, czytelny i
niepozostawiajacy swobody interpretacji." (patrz wyrok KIO z dnia 23.04.2015 roku w
sprawie 712/15). Zamawiający tak określonym kryterium oceny oferty doprowadził do
sytuacji, w której kryterium to może zostać wykorzystane przez wykonawców jako narzędzie
do nieuprawnionego zaniżenia czasu zamknięć torowych, przy jednoczesnym,
nieuzasadnionym przedmiotem zamówienia, podwyższaniu ceny będącej kolejnym, a w
zasadzie głównym kryterium oceny ofert. Wobec takiego działania wykonawcy, dojdzie do
wyboru oferty niekorzystnej dla Zamawiającego (a contrario art. 91 ust. 1 p.z.p. i art. 2 pkt. 5)
p.z.p.). Odwołujący wskazuje, że analogiczna sytuacja miała miejsce w ramach
postępowania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.
„Rewitalizacja linii kolejowej nr 207 odcinek granica województwa - Malbork’’ w ramach
Sygn. akt KIO 47/17
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2014 - 2020. Jak
widać z załączonego zestawienia złożonych ofert, w tym konkretnym przypadku wykonawca,
który rażąco w stosunku do innych zaniżył ilość zamknięć torowych (patrz 3600 godzin),
mógł zaoferować wyższą cenę całkowitą brutto (patrz 261 184 762,79 zł), co spowodowało,że biorąc pod uwagę tylko kryterium ceny znajdował się na 3 pozycji, a biorąc pod uwagę
kryterium związane z czasem zamknięć torowych, jego oferta może zostać uznana za
najkorzystniejszą. Zatem Zamawiający będzie musiał w efekcie wydatkować środki publiczne
w wysokości rażąco nie odpowiadającej przedmiotowi zamówienia.
Zamawiający nie opisał kryterium w sposób przejrzysty i jednoznaczny, a to dlatego że
brakuje informacji w jaki sposób będzie on badał czy w zaoferowanej przez wykonawcę
liczbie godzin zamknięć torowych można wykonać zamówienie z zakresie i jakości opisanym
w SIWZ (w PFU), uwzględniając dostępne technologie wykonania prac. Kryterium to jest
opisane w sposób ogólny, nieobiektywny, dający możliwość uznaniowej i dowolnej oceny
oferty odwołującego. Kryteria oceny ofert powinny być tak skonstruowane, żeby
maksymalnie ograniczyć subiektywne odczucie i preferencje oceniającego. Należy zwrócić
uwagę, że jedynie wskazanie ram od minimum do maksimum sprawi, że każdy wykonawca
będzie równo traktowany w klasyfikacji, a opis taki pozostanie czytelny i nie pozostawi jego
swobodnej interpretacji.
Postawiony w odwołaniu zarzut nabiera dodatkowej mocy kiedy połączy się go z możliwością
składania roszczeń o zmianę Zaakceptowanej Ceny Kontraktowej i Czasu na Ukończenie.
Wykonawca mający wiedzę niewynikającą z treści opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
np. obiektów inżynieryjnych, planów schematycznych poszczególnych posterunków, może
podczas kalkulacji kryteriów oceny oferty przewidzieć z góry, że zaoferowany czas zamknięć
ulegnie zmianie i w sposób nieuprawniony go zaniżyć, licząc że ulegnie on zmianie po
złożeniu Zamawiającemu roszczenia w trybie przewidzianym w umowie.
Należy wskazać, że Zamawiający w ramach pozostałych kryteriów oceny ofert takich jak
termin realizacji, wskazał minimalną wartość, poniżej której oferta zostanie uznana za
odrzuconą (patrz punkt 20.7.2.5. TOM I IDW SIWZ). Zamawiający w tym przypadku
prawidłowo przewidział, że wykonawcy mogą zaniżać tą wartość celem uzyskania
zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję. Analogicznie Zamawiający określił
w przypadku kryterium okres rękojmi za wady / okres gwarancji (patrz TOM I IDW SIWZ).
Niezrozumiałym jest zatem zaniechanie wskazania minimalnej (a zarazem na granicy
realności do wykonania) ilości zamknięć torowych. Zamawiający, jako właściciel
infrastruktury oraz organizator transportu kolejowego w kraju, ma największą wiedzę w
zakresie ilości niezbędnych zamknięć torowych, zatem nie powinien mieć problemu z jej
wskazaniem w treści IDW.
Zarzuty z punktu 2 - stan faktyczny i uzasadnienie
Sygn. akt KIO 47/17
Zamawiający w punkcie IV.3) ogłoszenia o zamówieniu określił następujące kryteria oceny
ofert:
„Kryteria oceny ofert:
A) Całkowita cena brutto - waga: 60 %
b)
Doświadczenie personelu - waga 15%
c)
Termin realizacji - waga 10%
d)
Dostępność linii kolejowej- waga 15%”
oraz w punkcie 20.7.4 IDW doświadczenie personelu wykonawcy:
„Kryterium
doświadczenie
będzie
rozpatrywane
na
podstawie
doświadczenia
poszczególnych członków personelu Wykonawcy; wg zasad opisanych poniżej. Na wagę
kryterium składają się wagi przypisane do poszczególnych członków personelu, wskazane w
pkt a) - b) poniżej.
a)
Kierownik budowy - waga 6 %
W ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabył 12
miesięczne doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w
rozumieniu ustawy Prawo budowlane), na każdej inwestycji w zakresie Budowy lub
Przebudowy infrastruktury kolejowej obejmującej co najmniej jeden szlak i jedną stację
kolejową. Jeżeli oferent wykaże się doświadczeniem Kierownika budowy w co najmniej:
-
realizacji dwóch [2j inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 3 pkt
-
realizacji trzech [3j inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 6 pkt
b)
Kierownik robót sterowania ruchem kolejowym - waga 9 %
W ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabył
doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu
ustawy Prawo budowlane) w branży sterowanie ruchem kolejowym przez okres co najmniej
8 miesięcy (na każdej inwestycji) w zakresie Budowy łub Przebudowy infrastruktury kolejowej
obejmującej sterowanie ruchem kolejowym na co najmniej jednej [1] stacji kolejowej
obejmującej przynajmniej 4 tory główne oraz liczącej co najmniej 10 zwrotnic.
Jeżeli oferent wykaże się doświadczeniem Kierownika budowy w co najmniej:
-
realizacji jednej [1] inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 3 pkt
-
realizacji dwóch [2] inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 6 pkt
-
realizacji trzech [3] inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 9 pkt. ”
W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 91 ust. 3 p.z.p. kryteria oceny ofert
mogą odnosić się jedynie do przedmiotu zamówienia, a więc nie mogą dotyczyć właściwości
wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności technicznej lub zawodowej (patrz art. 22
ust. 1 b p.z.p.). Oznacza to, że stosowanie kryteriów, takich jak np. doświadczenie
konkretnego kierownika w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, stanowić
będzie naruszenie przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, co może w
Sygn. akt KIO 47/17
konsekwencji prowadzić do nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego (patrz
art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.) . Powyższe nie wyklucza ustalenia kryterium związanego z ilością
personelu wykonawcy - ergo punktowanie ilości posiadanych kierowników budowy w danej
branży.
W drugiej kolejności, jak wskazałem w uzasadnieniu zarzutu 1, Zamawiający jest
zobowiązany do ukształtowania kryteriów oceny ofert w taki sposób, aby uwzględniały
specyfikę i uwarunkowania konkretnego przedmiotu zamówienia ergo muszą być z nim
powiązane. Kryteria oceny ofert powinny być obiektywne i uzasadnione opisanym w SIWZ
przedmiotem zamówienia. Analizując jednak opis przedmiotu zamówienia np. punkt 2 IDW
(SIWZ), przedmiotowe postępowanie dotyczy wykonania robót budowlanych w
następujących branżach:
a)
wymiany nawierzchni i podtorza wraz z budową odwodnienia;
b)
prace budowlane na obiektach inżynieryjnych oraz przebudowa obiektów do obsługi
podróżnych na 3 stacjach;
c)
likwidacja oraz modernizacja przejazdów kolejowych, przejść naziemnych;
d)
budowa obiektów kubaturowych tj.: nastawni, budynków strażnicy przejazdowej oraz
budynku RBC i LCS;
e)
demontaż i zabudowa nowych komputerowych urządzeń srk;
f)
modernizacja sieci trakcyjnej do prędkości 160 km/h wraz z zasilaniem.
Dalsza analiza RCO, PFU oraz powyższego opisu przedmiotu zamówienia pozwala na
jednooczne stwierdzenie, że demontaż i zabudowa nowych komputerowych urządzeń srk
(sterowania ruchem kolejowym), a więc zakres robót odpowiadający doświadczeniu
kierownika robót srk stanowi jedynie marginalną część, całości przedmiotu zamówienia.
Sterowanie ruchem kolejowym wykonywane jest w Polsce przez zaledwie 3 firmy, które
specjalizują się jedynie w tych robotach (patrz Bombardier, Thales czy KZA Lublin).
Natomiast główny zakres prac - roboty torowe i sieciowe wykonywane są przez szeroką
rzeszę wykonawców i to właśnie doświadczenie kierownika budowy / kierownika robót w
branży torowej czy sieciowej powinno być oceniane wyżej - jako kryterium najbardziej
powiązane z przedmiotem zamówienia.
Finalnie należy wskazać, że kryteria oceny ofert muszą być opisane w sposób
niedyskryminujący poszczególnych wykonawców, a contrario nie faworyzujący innych.
Zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego cyt. „Warunek niedyskryminacji spełniają tylko
takie kryteria oceny wyboru oferty, które są istotne z punktu widzenia rzeczywistych potrzeb
zamawiającego. Jeśli zatem dochodzi do sytuacji, w której sformułowane kryteria mają
charakter skuteczny, a zatem ich celem jest w istocie stworzenie korzystniejszej pozycji
konkurencyjnej dla poszczególnych podmiotów, to należy uznać, że tego rodzaju praktyka
narusza art. 16 ustawy”. Jak widać na gruncie tego postępowania dochodzi do jawnego
Sygn. akt KIO 47/17
faworyzowania wykonawców posiadających dostęp do kierowników robót sterowania ruchem
kolejowym ergo powyżej wskazanych trzech wykonawców.
Zarzuty z punktu 3 - stan faktyczny i uzasadnienie
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt. 16) p.z.p. w treści SIWZ wpisuje się istotne dla stron
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach. Zamawiający wypełniając ten obowiązek załączył do SIWZ TOM II -
WARUNKI UMOWY (WU).
W §5 aktu umowy stanowiącego część WU przewidziano możliwość dokonania zmiany
postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano
wyboru wykonawcy - w zakresie Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na
Ukończenie, bez możliwości zmiany sumy czasu zamknięć torowych - nie wypełniając tym
samym dyspozycji art. 144 ust. 1 p.z.p.
Czas na Ukończenie, Zaakceptowana Kwota Kontraktowa oraz dostępność linii kolejowej
(czas zamknięć torowych) stanowią istotne postanowienia umowy, a to z uwagi na fakt że są
kryteriami oceny oferty punkcie III.1.4) ogłoszenia o zamówieniu oraz punkcie 20.7 IDW.
Takie zaniechanie wpisania możliwości zmiany umowy powoduje, że pozostaje wątpliwość
czy możliwa będzie zmiana czasu zamknięć torowych, w przypadku gdy wystąpią
okoliczności przeszkadzające prawidłowemu wykonaniu robót (patrz art. 651 k.c.) i
związanego z tym dłuższego niż przewidziano w ofercie wyłączenia torów z ruchu. W ocenie
Odwołującego zasadnym wydaje się, aby w treści umowy zostały wpisane dodatkowe
przesłanki zmiany ilości czasu zamknięć torowych, tak aby umożliwić tym samym dokonanie
takiej zmiany w przypadku w którym będzie ona niezbędna.
W zakresie zapisów subklauzuli 8.7 litera j) brakuje natomiast zapisów sanujących karę
umowną w przypadku konieczności wydłużenia czasu zamknięć torowych powstałych z
przyczyn niezawinionych przez wykonawcę. Takie postanowienie umowne jest sprzeczne z
ugruntowaną w doktrynie i orzecznictwie zasadą, że przesłanką dochodzenia zapłaty kary
umownej jest wina dłużnika w postaci co najmniej niedbalstwa, vide wyrok SN CSK 139/07.
Zgodnie z brzmieniem art. 483 § 1 i art. 484 § 1 k.c. kara umowna należy się wierzycielowi
tylko wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem
okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność zgodnie z treścią art. 471 k.c. W
cytowanym wyżej wyroku wyjaśniono, że zastrzeżona między stronami kara umowna należy
się jedynie w razie zwłoki dłużnika (art. 476 k.c). Skoro zgodnie z Wyrokiem Sądu
Apelacyjnego w Białymstoku - I Wydział Cywilny z dnia 21 października 2015 r. I ACa 647/15
Sygn. akt KIO 47/17
„Zwłoka jest opóźnieniem kwalifikowanym dłużnika, czyli wynikłym wskutek okoliczności, za
które dłużnik ponosi odpowiedzialność", a treść art. 483§1 k.c. stanowi o odpowiedzialności
za nienależyte wykonanie zobowiązania, to zdaniem Odwołującego umowa powinna
zawierać postanowienia sanujące możliwość nałożenia kary umownej określonej w
subklauzuli 8.7 litera j) w przypadku konieczności wydłużenia sumy zamknięć torowych z
wyłączeniem winy wykonawcy. Zatem skonstruowana kara umowna w treści subklauzuli 8.7
j) jest niezgodna z przyjętą przez sądy wykładnią i doktryną, wobec czego wymaga zmiany
jak w petitum odwołania.
Zarzuty z punktu 4 - stan faktyczny i uzasadnienie
Zamawiający w § 6 ust. 8 projektu aktu umowy (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY)
wpisał; że w przypadku zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, gdy zmianie ulegnie
wysokość wynagrodzenia minimalnego, będzie on uprawniony do żądania przedstawienia
przez Wykonawcę - zgodnie z wyborem Zamawiającego - umów na podstawie których są
zatrudnione przez Wykonawcę osoby z wynagrodzeniem minimalnym.
Takie postanowienie stoi w sprzeczności z przepisami ustawy o ochronie danych osobowych
oraz przepisami kodeksu cywilnego. Należy wskazać, że umowy o pracę czy umowy
zlecenia o których mowa w §6 ust. 8 projektu aktu umowy zawierają dane osobowe, które
zostaną następnie przez Zamawiającego przetwarzane (patrz art. 7 ust. 2 ustawy o ochronie
danych osobowych). Aby dane osobowe mogły być przetwarzane, koniecznym jest np.
uzyskanie zgody do przetwarzania danych osobowych od osoby, której dane dotyczą (patrz
art. 23 ust.1pkt. 1) ustawy o ochronie danych osobowych). W tak opisanym przypadku jako
podstawę do przetworzenia (udostępnienia) danych osobowych należałoby uznać zgodę
osoby, której dane dotyczą, a ta zgoda była by wyrażona dla realizacji celu innego podmiotu,
który nie jest administratorem danych, a taka konstrukcja nie znajduje uzasadnienia wświetle zasad przetwarzania danych osobowych. Ponadto, aby zgoda mogła być uznana za
podstawę prawną przetwarzania danych osobowych, musi być wyrażona w sposób
dobrowolny - co jest nierealne do spełnienia w przypadku zależności służbowej pracodawca
- pracownik oraz w kontekście zapisu §6 ust. 8 projektu aktu umowy. Zgoda taka byłaby
uzyskana w wyniku przymusu, zapisanego w umowie z zamawiającym (sic!). Finalnie
wskazuję, że zgodnie z zasadą adekwatności określoną w art. 26 ust. 1 pkt. 3 ustawy o
ochronie danych osobowych, administrator danych powinien przetwarzać tylko, takiego
rodzaju dane i tylko w takiej treści, które są niezbędne ze względu na cel zbierania danych, a
więc w przypadku określonym §6 projektu aktu umowy wystarczającym jest żądanie imiennej
listy osób, zgłoszenia osób do ZUS czy listy obecności tych osób na budowie.
Sygn. akt KIO 47/17
Żądanie przekazania umów o pracę czy umów zlecenia wykracza również daleko poza
zakres granice swobody umów określone w kodeksie cywilnym, a w szczególności nie
stanowi przedmiotu umowy o roboty budowlane.
Zamawiający w subklauzuli 8.7 litera j) oraz litera r) (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY)
określił kary umowne:
,j) za przekroczenie zadeklarowanej w ofercie sumy czasu zamknięć torowych - w wysokości
0,002 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia;
r) z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w tym z
przyczyn wskazanych w SubKLAUZULi 15.2 Warunków Szczególnych - w wysokości 30 %
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej;”
Zgodnie z subklauzulą 4.1 punkt 15 Kwotę wskazaną w Rozbiciu Ceny Ofertowej na pokrycie
kosztów komunikacji zastępczej Wykonawca ma ująć w ofercie, a wiec koszty komunikacji
zastępczej będą zgodnie z subklauzulą 1.1.4.1 stanowią Zaakceptowaną Kwotę
Kontraktową. Wobec takiej wykładni, kara umowna określona w subklauzuli 8.7 litera j) oraz
litera r) będzie liczona od kwoty, która nie stanowi realnej wartości umowy oraz
ewentualnego zarobku wykonawcy, a tym samym będzie ona rażąco wygórowana w
stosunku do ewentualnej szkody jaką może ponieść Zamawiający. Przedmiotowa kara
umowna jest związana z terminami pośrednimi, zatem niedochowanie tych terminów, nie
powoduje uszczerbku w dobrach materialnych i niematerialnych Zamawiającego.
Uszczerbek taki powstałby, gdyby terminy zamknięć były odpowiednio skorelowane w
etapami, co w konsekwencji powodowałoby nieterminowe wykonanie całości robót
budowlanych. Takie sformułowanie kary umownej stoi w sprzeczności z jej istotą, wobec
czego koniecznym staje się wprowadzenie zmian jak w petitum odwołania
Oceniając również wyżej wymienione kary umowne przez pryzmat art. 353. Ze Zn.1 k.c.
należy wskazać, że stoją one w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, bowiem
zapisy umowne nie zawierają żadnych kar umownych w stosunku do Zamawiającego. Zapisy
umowne nie zawierają również żadnych procedur ochronnych przed nakładanymi karami, a
przeciwnie pozwalają Zamawiającemu dowolnie kompensować każdą z kar z
wynagrodzeniem wykonawcy. Wobec tak skonstruowanych zapisów nie można stanąć
obojętnie i należy im się stanowczo sprzeciwić. Umowa bez zapisów sanujących możliwość
nałożenia kar umownych staje się narzędziem zbrodni, a wykonawcy ofiarami tego czynu,
którego społeczna szkodliwość będzie bardzo wysoka, gdyż prowadzić będzie do ich
dyskwalifikacji z rynku.
Zarzuty z punktu 6 - stan faktyczny i uzasadnienie
Sygn. akt KIO 47/17
Tom II WU, subklauzulą 14.4 [Wykaz płatności], w związku z definicją wynikającą z
subklauzuli 1.1.4.14 „Zasadniczy Przedmiar Robót Stałych (ZPRS)” nakłada na wykonawcęświadczenie niemożliwe, w postaci przedstawienia do zatwierdzenia Zamawiającemu i
Inżynierowi w terminie 21 dni od daty zawarcia umowy „rozbicia cen jednostkowych
wskazanych na poszczególne roboty oraz szczegółowe kalkulacje poszczególnych cen
jednostkowych z ZPRS” (również pochodzących z rozbicia cen zagregowanych lub
ryczałtowych). Odwołujący wskazuje dodatkowo, że zgodnie z WU takie rozbicie powinno
zawierać wiele szczegółów takich jak: cyt. „a) nakłady robocizny, tj. ilość r-g, b) nakłady
(ilości np. m3, m2, mb., kg, szt itd.) poszczególnych materiałów, c) nakłady pracy sprzętu i
transportu, tj. ilość m-g poszczególnych jednostek sprzętowych i transportowych. Wiedzę tą
wykonawca będzie miał dopiero po opracowaniu projektów wykonawczych (i przedmiarów
robót).
Żeby spełnić świadczenie określone subklauzula 14.4 [Wykaz płatności] wykonawca musi
opracować projekt wykonawczy. Zgodnie z definicją projektu wykonawczego (vide § 5 ust. 1
Rozporządzenia) służy on również opracowaniu przedmiaru robót, a ten dopiero będzie mógł
wskazać na rozbicie poszczególnych nakładów na robociznę, materiały i sprzęt. Jak wynika z
subklauzuli 8.13 [Etapy] - etap 1, 2 i 3, wykonawca ma 18 miesięcy na złożenie wniosku o
pozwolenie na budowę, a skoro projekt wykonawczy stanowi uszczegółowienie projektu
budowlanego będącego składową takiego wniosku, to zostanie on sporządzony w okresie 18
miesięcy od dnia zawarcia umowy. Zgodnie z wstępnymi założeniami przygotowanie projektu
budowlanego i projektu wykonawczego może nastąpić w latach 2018 - 2019 (sic!). Zatem nie
jest możliwe spełnienie obowiązku nałożonego treścią subklauzuli 14.4 [Wykaz płatności] tj.
przedstawienia w terminie 21 dni od dnia zawarcia umowy „rozbicia cen jednostkowych
wskazanych na poszczególne roboty oraz szczegółowe kalkulacje poszczególnych cen
jednostkowych z ZPRS”.
W takim stanie rzeczy odwołujący wnosi jak w petitum i uzasadnieniu odwołania, nadtożądając uwzględnienia odwołania i zasądzenia kosztów postępowania wywołanego
wniesieniem niniejszego odwołania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego.
W dniu rozprawy to jest w dniu 17 stycznia 2017 roku zamawiający złożył odpowiedź na
odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie kosztami postępowania
odwoławczego odwołującego, w tym o zasądzenie kosztów zastępstwa przed Krajowa Izbą
Odwoławczą.
Sygn. akt KIO 47/17
Do postępowania odwoławczego zarówno po stronie odwołującego jak i zamawiającego
przystąpili wykonawcy to jest pismami z dnia 9 stycznia 2016 roku Budimex S.A. z siedzibą
w Poznaniu po stronie odwołującego a po stronie zamawiającego PORR Polska
Construction S.A. z siedzibą w Warszawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Przedmiotowe odwołanie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 stycznia
2017 roku w związku z ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w dniu 28.12.2016 roku w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz.: 2016/S 250-461478.
Powyższe okoliczności wskazują na rozpoznanie odwołania w stanie prawnym ustawy pzp
obowiązującej od dnia 28 lipca 2016 roku.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej E20 Siedlce -
Terespol dla zadania pn. „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Siedlce - Terespol, etap III
- LCS Terespol”.
Z powyższego wynika, że zamówienie będzie realizowane w systemie zaprojektuj i wybuduj.
Odwołujący składając odwołanie zaskarżył postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
Odwołujący jako motto przewodnie odwołania użył następującej argumentacji cytat:
„Odwołanie wniesiono wobec czynności podjętych przez Zamawiającego podnosząc
naruszenie przepisów p.z.p. i przepisów kodeksu cywilnego, tj. poprzez określenie kryteriów
oceny ofert w sposób uniemożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez
wykonawców, opisanie kryterium w sposób nieprzejrzysty i niejednoznaczny, pozostawiając
zamawiającemu i wykonawcom dowolną interpretację w jego zastosowaniu, opisaniu
kryteriów sprzeczne do treści art. 91 ust. 3 pzp, co wpływa na naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, ukształtowania warunków umowy w sposób
sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodującą rażącą
nierównowagę stron oraz naruszające zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
Sygn. akt KIO 47/17
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz, a te
naruszenia mają bezpośredni wpływ zarówno na treść oferty jak i należyte wykonanie
zamówienia”.
Z powyższego cytatu między innymi wynika, że naruszono zasadniczy przepis ustawy co do
kryteriów oceny ofert to jest art.91 ust.3 pzp wskazujący, że kryteria oceny ofert nie mogą
dotyczyć właściwości wykonawcy.
W tym miejscu należy zaznaczyć, że na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników
odwołujący cofnął pięć zarzutów z sześciu podniesionych w odwołaniu na stronie 2 i 3
odwołania. Powodem cofnięcia jak oświadczył odwołujący była zmiana Nr 2 postanowień
SIWZ z dnia 17 stycznia 2017 r (w dniu rozprawy), która satysfakcjonowała odwołującego.
Do akt sprawy dołączono dowód Zmiana treści SIWZ Zmiana nr 2 przekazany na rozprawie
przez pełnomocnika radcę prawnego zamawiającego.
Wobec pozostawienia do rozpoznania wyłącznie pierwszego zarzutu Izba w szczególności
przeprowadzając na rozprawie postępowanie dowodowe z dokumentacji jak i wysłuchując
argumentacji stron i uczestnika po stronie zamawiającego (uczestnik po stronie
odwołującego nie stawił się prawidłowo zawiadomiony o terminie) wzięła pod uwagę
adekwatne do tego zarzutu wskazane już powyżej naruszenia obowiązujących przepisów
ustawy pzp jak poniżej Cytat „określenie kryteriów oceny ofert w sposób uniemożliwiający
sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców, opisanie kryterium w sposób
nieprzejrzysty i niejednoznaczny, pozostawiając zamawiającemu i wykonawcom dowolną
interpretację w jego zastosowaniu, opisaniu kryteriów sprzeczne do treści art. 91 ust. 3
p.z.p., co wpływa na naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, ukształtowania warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością
wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodującą rażącą nierównowagę stron”
Przy czym podniesienie tych zarzutów obligowało odwołującego do ich udowodnienia.
Przechodząc do treści podniesionego zarzutu i pozostawionego do rozpoznania Izbie należy
zaznaczyć, że na posiedzeniu odwołujący wniósł opozycję przeciw dopuszczeniu do
postępowania wykonawcy po stronie zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że co do
zasady wykonawcy nie mają interesu przystępowania po stronie zamawiającego w sprawie o
naruszenie przepisów ustawy pzp w formułowaniu postanowień SIWZ. Z kolei przystępujący
oświadczył, że jego przystąpienie jest konieczne, ponieważ zmiana postanowień SIWZ w
zakresie kryteriów wpłynie na efektywność jego oferty a co przekłada się na możliwość
uzyskania zamówienia. Izba nie uwzględniła wniosku opozycji zgłoszonej przez
Sygn. akt KIO 47/17
odwołującego i dopuściła przystępującego po stronie zamawiającego do toczącego się
postępowania odwoławczego.
Odwołujący sformułował następujący zarzut:
1.naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 91 ust 1 i 2c, ust. 2d, ust. 3 p.z.p., art. 36 ust.
1 pkt. 13) p.z.p., art. 2 pkt. 5) p.z.p. poprzez określenie kryterium oceny oferty w punkcie
IV.3) p.pkt. 2 ogłoszenia o zamówieniu oraz punkcie 20.7 p.pkt. 3) IDW (SIWZ) dostępność
linii kolejowej (czas zamknięć torowych) w sposób uniemożliwiający sprawdzenie informacji
przedstawionych przez wykonawców, co prowadzi do sytuacji w której wykonawcy będą
mogli zaniżać wymagany czas zamknięć torowych w godzinach, oceniany w ramach
kryterium „Dostępność linii kolejowej (czas zamknięć torowych)”, przy jednoczesnym
podnoszeniu ceny w ramach kryterium „cena całkowita brutto”, aby ich oferty były uznane za
najkorzystniejsze, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a w konsekwencji do złożenia w przedmiotowym postępowaniu
ofert niekorzystnych dla Zamawiającego (konieczność wydatkowania środków publicznych w
nieuzasadnionej przedmiotem zamówienia, wyższej wysokości) i które będą z uwagi na
zaniżony czas zamknięć torowych nierealne i/lub niewykonalne, jak i poprzez opisanie tego
kryterium w sposób nieprzejrzysty i niejednoznaczny, pozostawiając zamawiającemu i
wykonawcom dowolną interpretację w jego zastosowaniu;
Izba dokonując systematyki przedstawionego zarzutu oraz uwzględniając postanowienia SIWZ
stwierdza jak poniżej.
Po pierwsze odwołujący wskazał jako naruszenie przepisów ustawy pzp sporządzony opis
kryterium oceny ofert pkt 20.7.3. SIWZ str. 23 z 52 w zakresie „Dostępność linii kolejowej
(czas zamknięć torowych)”. Przy czym jest to jedno z kryteriów oceny ofert, które to kryteria
zamawiający sformułował w pkt 20.7. SIWZ str. 20 z 52 następująco: 20.7. W celu oceny ofert
Zamawiający przyjmuje następujące kryteria: a) całkowita cena brutto – waga 60 %; b)
doświadczenie personelu – waga 15%; c) termin realizacji – waga 10%; dostępność linii
kolejowej (czas zamknięć torowych) – waga 15%. Przez dostępność linii kolejowej rozumie się
czas zamknięć torowych w trakcie realizacji przedmiotowego zadania do realizacji pracy
przewozowej. Ocenie będzie podlegać czas wymaganych przez Wykonawcę zamknięć
torowych w godzinach, zarówno do realizacji zabudowy systemu, prób oraz odbiorów.
Zamawiający dopuszcza maksymalną sumę Czasu zamknięć torowych dla torów szlakowych
w wysokości 51 744 godzin. W przypadku wskazania przez Wykonawcę w ofercie wartości
wyższej niż 51 744 godzin, oferta Wykonawcy zostanie odrzucona. Zarzut odwołującego
Sygn. akt KIO 47/17
sprowadza się do braku wskazania dolnej liczby godzin zamknięć torowych poniżej których
oferta zostanie również odrzucona. Właśnie w związku z brakiem ustalenia dolnej granicy
czasowej zamknięć torowych wyrażonej w godzinach, poniżej której wykonawca nie może
zejść pod rygorem odrzucenia jego oferty, odwołujący wywiódł zarzut wskazujący na
naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów SIWZ.
Po drugie odwołujący w ramach podniesionego zarzutu żąda nakazania zamawiającemu
dokonania modyfikacji kryteriów oceny ofert w punkcie 20.7.3 SIWZ dostępność linii
kolejowej (czas zamknięć torowych) przez określenie minimalnej wartości (ilości) godzin
zamknięć torowych jaką mogą wskazać wykonawcy w ofercie; W tym miejscu Izba zauważa,że odwołujący nie wskazał optymalnej według niego liczby godzin odpowiedniej do zakresu i
rozmiaru prac objętych przedmiotowym zamówieniem. Odwołujący również nie odniósł się
do maksymalnej liczby godzin zamknięć torowych, którą to ilość zamawiający nie tylko
określił ale również zastrzegł, że odrzuci ofertę, w której wykonawca zaproponuje wyższą niż
maksymalna ilość godzin zamknięć torowych. Stąd wniosek, że odwołujący co do zasady i
co do wysokości akceptuje ustaloną maksymalną liczbę godzin adresowaną do wykonawców
i oczekuje również ustalenia minimalnego czasu zamknięć torowych.
Po trzecie odwołujący wycofał na posiedzeniu zarzuty (pięć zarzutów) pozostawiając jeden
odnoszący się do czasu zamknięć torowych powołując się na zmianę SIWZ nr 2
wprowadzoną przez zamawiającego w dniu 17 stycznia 2017 roku (dowód w sprawie) z
powodu zmian, które go na tyle satysfakcjonują, że cofa zarzuty. Natomiast odwołujący nie
cofnął zarzutu nr 1 to jest czasu zamknięć torowych pomimo, że w tym zakresie zamawiający
również wprowadził zamiany następujące. Utrzymał zasadę odrzucenia oferty w przypadku
przekroczenia maksymalnej ilości godzin zamknięć torowych zmieniając liczbę 51 744 godzin
na 54 096 godzin. Dodał postanowienie ”Oferty, które nie zawierają deklaracji w zakresie
wskazania sumy godzin zamknięć torowych, zawierają 0 godzin lub przekraczają wartość
maksymalnego dopuszczalnego czasu zamknięć torowych dla szlaków: (…) zostaną
odrzucone”. W tym stanie rzeczy Izba zauważa, że dokonana korekta w zakresie kryterium
oceny ofert pn. czas zamknięć torowych przewiduje również dolną granicę zamknięć
torowych. W przypadku zamknięć torowych na poziomie „0” (zero) godzin oferta również tak
jak w przypadku przekroczenia dopuszczalnego (maksymalnego) czasu zamknięć na
poszczególnych szlakach torowych (suma 54 096 godzin) oferty zostaną odrzucone.
Odwołujący nie odniósł się na rozprawie do tej zmiany jak również nie cofnął zarzutów z
powodu zmiany SIWZ jak to uczynił do pozostałych pięciu zarzutów w związku ze zmianą
SIWZ z dnia 17 stycznia 2017 roku. Pomimo to odwołujący również na rozprawie nie udzielił
odpowiedzi na zadane pytanie na jakim poziomie satysfakcjonowałaby jego dolna granica
Sygn. akt KIO 47/17
zajęć szlaków torowych stwierdzając, że jest to w kompetencji zamawiającego. Tak więc z
formalnego punktu widzenia zamawiający również wypełnił żądanie odwołującego co do dolnej
granicy czasu zamknięć drogowych, których nie należy przekroczyć pod rygorem odrzucenia
oferty. Niemniej z merytorycznego punktu widzenia zagadnienia „minimalnego czasu zamknięć
szlaków torowych” z pewnością poziom „zero” godzin nie wchodzi w rachubę jako liczba
godzin zamknięć torowych satysfakcjonująca odwołującego.
Po
czwarte
zarzuty odwołującego oprócz tego, że mają bardzo doniosły
charakter,(„naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
a w konsekwencji do złożenia w przedmiotowym postępowaniu ofert niekorzystnych dla
Zamawiającego (konieczność wydatkowania środków publicznych w nieuzasadnionej
przedmiotem zamówienia, wyższej wysokości) i które będą z uwagi na zaniżony czas
zamknięć torowych nierealne i/lub niewykonalne, jak i poprzez opisanie tego kryterium w
sposób nieprzejrzysty i niejednoznaczny, pozostawiając zamawiającemu i wykonawcom
dowolną interpretację w jego zastosowaniu”) to przede wszystkim wskazują na naruszenie
konkretnych przepisów. Tymi przepisami są: art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 91 ust 1 i 2c, ust. 2d, ust.
3 p.z.p., art. 36 ust. 1 pkt. 13) p.z.p., art. 2 pkt. 5) p.z.p. Czyli kolejno przepisy wskazujące na
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Co do tych ogólnych reguł to należy wskazać, że kryterium
oceny ofert w każdej z ustalonych wag w tym również czasu zamknięć torowych jest
dostępna do dyspozycji każdego z potencjalnych wykonawców. W związku z tym nie
narusza zachowania uczciwej konkurencji jak i równego traktowania wykonawców, ponieważ
każdy z nich ma równe prawo z ustalonej wagi skorzystać określając minimalny czas
zamknięć torowych według indywidualnych możliwości czy to finansowych czy to
rzeczowych. Z kolei co do zasady proporcjonalności i przejrzystości to ustalona waga jest
jednoznaczna w swej treści co nie narusza przejrzystości postępowania oraz jest
proporcjonalna do przedmiotu zamówienia, ponieważ minimalizacja czasu zamknięć
torowych w czasie remontu jest jak najbardziej oczekiwana przez użytkowników. Z kolei co
do art. 36 ust. 1 pkt. 13) p.z.p., art. 2 pkt. 5) p.z.p. są to przepisy ustanawiające chociażby
definicje pojęć ustawowych jak najkorzystniejsza oferta, która przedstawia najkorzystniejszy
bilans ceny, kosztu lub innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia (art.2
pkt 5) czy też wymaganych elementów specyfikacji takich jak opis kryteriów wraz z podaniem
wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert (art.36 ust.1 pkt 13). W związku z tym, że przepisy
te odnoszą się do definicji „najkorzystniejszej oferty” czy „wymaganych elementów SIWZ”
oraz z uwagi na wskazane okoliczności zarzutu to jest „brak minimalnej liczby godzin
zamknięć torowych” w kryterium „czas zamknięć torowych” nie są te przepisy mające
znaczenie przy rozstrzygnięciu zarzutu. W związku z tym pozostają przepisy art.91 pzp
Sygn. akt KIO 47/17
odnoszące się wprost do kryterium oceny ofert spośród których, odwołujący przywołuje ust.1;
ust. 2c, ust. 2d, ust. 3. Wykazanie przez odwołującego naruszenia tych przepisów może
mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania, ponieważ regulują one zasady formułowania
kryteriów oceny ofert a co jest przedmiotem odwołania. Izba odniesie się do zarzutu
naruszenia wskazanych przepisów art.91 pzp w części uzasadnienia poniżej to jest w części
odnoszącej się do oceny zarzutów (Izba zważyła) dokonując oceny argumentacji formalnej i
prawnej odwołania.
Na podstawie powyżej dokonanych ustaleń Izba oceniła zarzuty jak poniżej.
Izba zważyła
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia jako potencjalny wykonawca, który może
złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu
a w konsekwencji uzyskać zamówienie. W związku z podnoszonymi w odwołaniu
naruszeniami przepisów pzp, które w ocenie odwołującego uniemożliwiają uzyskanie
zamówienia, Izba uznaje prawo odwołującego do wniesienia odwołania i merytorycznego
rozpoznania zarzutów w myśl art.179 ust.1 pzp.
Jak już powyżej w ustaleniach Izby wskazano okoliczność ogłoszenia o zamówieniu w dniu
28.12.2016 roku skutkuje zastosowaniem treści art.91 pzp obowiązującym od dnia 28 lipca
2016 roku.
Zarzut, który Izba rozpoznaje odnosi się do punktu 20.7.3 SIWZ, w którym zamawiający
szczegółowo określił kryterium oceny ofert pn. dostępność linii kolejowej (czas zamknięć
torowych). Kryterium to odnosi się do dostępności linii kolejowej, czyli czasu zamknięć
torowych w ilości godzin, w których wykonawca będzie potrzebował zamknięć torów do
należytego wykonania zamówienia. Jak już powyżej Izba ustaliła zamawiający określił
maksymalną ilość godzin zamknięć torowych, która może zostać uwzględniona w ofercie
wykonawcy i co do której odwołujący nie wnosi zastrzeżeń.
Odwołujący wnosi zastrzeżenia co do nie wskazania minimalnej ilości godzin zamknięć
torowych, co w jego ocenie niezbędne jest do prawidłowej oceny ofert w postępowaniu.
Izba podziela rozważania odwołującego co do tego, że opis kryteriów wyboru oferty
najkorzystniejszej obok sformułowania przedmiotu zamówienia jest jednym z
najistotniejszych elementów SIWZ na podstawie których zamawiający wybiera
najkorzystniejszą ofertę.
Sygn. akt KIO 47/17
Izba również podziela pogląd za odwołującym, że zamawiający jest zobowiązany do
ukształtowania kryteriów oceny ofert w taki sposób, aby uwzględniały specyfikę i
uwarunkowania konkretnego przedmiotu zamówienia oraz muszą być z nim powiązane.
Kryteria te muszą być również mierzalne tzn. realne i nie mogą powodować sytuacji w której
w postępowaniu dojdzie do złożenia ofert nieporównywalnych i/lub ofert niemożliwych do
wykonania.
Niemniej to odwołujący powinien w myśl reguły art.6 k.c. (Ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.) udowodnić podnoszone
zarzuty. Bowiem nie wystarczy podnieść zarzuty ale trzeba je także udowodnić w myśl reguły
art.14 ust.1 w zw. z przywołanym art.6 k.c.
Izba odnosząc się do argumentacji podniesionej w odwołaniu cytat „Zamawiający tak
określonym kryterium oceny oferty doprowadził do sytuacji, w której kryterium to może
zostać wykorzystane przez wykonawców jako narzędzie do nieuprawnionego zaniżenia
czasu zamknięć torowych, przy jednoczesnym, nieuzasadnionym przedmiotem zamówienia,
podwyższaniu ceny będącej kolejnym, a w zasadzie głównym kryterium oceny ofert. Wobec
takiego działania wykonawcy, dojdzie do wyboru oferty niekorzystnej dla Zamawiającego (a
contrario art. 91 ust. 1 p.z.p. i art. 2 pkt. 5) p.z.p.)”, stwierdza jak poniżej. Odwołujący sam
stwierdza, że tak ustanowione kryterium oceny ofert może się przyczynić a nie, że przyczyni
się do nieuprawnionego zaniżenia czasu zamknięć torowych.
Na dowód prezentowanego przypuszczenia odwołujący przywołuje jako analogiczną
sytuację w ramach postępowania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla
zadania pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 207 odcinek granica województwa - Malbork’’ w
ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2014 -
2020. Cytat ”Jak widać z załączonego zestawienia złożonych ofert, w tym konkretnym
przypadku wykonawca, który rażąco w stosunku do innych zaniżył ilość zamknięć torowych
(patrz 3600 godzin), mógł zaoferować wyższą cenę całkowitą brutto (patrz 261 184 762,79
zł), co spowodowało, że biorąc pod uwagę tylko kryterium ceny znajdował się na 3 pozycji, a
biorąc pod uwagę kryterium związane z czasem zamknięć torowych, jego oferta może zostać
uznana za najkorzystniejszą. Zatem Zamawiający będzie musiał w efekcie wydatkowaćśrodki publiczne w wysokości rażąco nie odpowiadającej przedmiotowi zamówienia”.
Do przywołanego przykładu przez odwołującego odniósł się na rozprawie zarówno
zamawiający jak i przystępujący po jego stronie stwierdzając, że postępowanie jest jeszcze
nie rozstrzygnięte.
Sygn. akt KIO 47/17
Izba odnosząc się do argumentacji odwołującego stwierdza co następuje.
Po pierwsze przywołany przykład postępowania Malbork nie tyle co nie został zrealizowany i
nie mogły stąd potwierdzić się obawy co do nierealnie krótkiego czasu zamknięć ale nawet
nie został rozstrzygnięty co do wyboru najkorzystniejszej oferty.
Po drugie zarzut rzekomo sztucznego zawyżenia ceny w związku ze skróceniem czasu
zamknięć torowych jest nielogiczny, ponieważ skrócenie czasu zamknięć z pewnością
generuje dodatkowe nakłady a związku z tym koszty i w konsekwencji podwyższa
wynagrodzenie.
Po trzecie stwierdzenie, że podmiot publiczny wydatkować będzie środki publiczne w
wysokości rażąco nie odpowiadającej przedmiotowi zamówienia ma charakter oskarżycielski
ale nie poparty dowodami. Natomiast pełnomocnik zamawiającego wskazywał na koszty
związane z transportem zastępczym, który wzrasta z czasem jego trwania wprost do czasu
zamknięć torowych. Poza tym zamawiający kształtuje i odpowiada za politykę prowadzenia
robót i kosztów z tym związanych. Powinien brać pod uwagę wpływ czasu wykonywania
robót na koszt nie tylko bezpośrednio wynikający z prowadzenia robót ale również koszt
utraconych przychodów w związku z nie świadczeniem usług przewozu czy to
pasażerskiego, czy to towarowego. Stąd kryterium oceny ofert czasu zamknięć torowych
przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba rozpoznając zasadność zarzutu wzięła pod
uwagę okoliczność zmiany Nr 2 SIWZ w dniu 17 stycznia 2017 roku w SubKlauzuli 8.7. lit.j)
kar za przekroczenie zadeklarowanego w ofercie czasu zamknięć torowych. Zamawiający
przewidział odrębnie dla poszczególnego szlaku wysokość kar od 10.000,00 zł. za każdą
rozpoczętą godzinę przekroczenia przez 20.000,00zł. do 50.000,00zł. w zależności od
zadeklarowanego w ofercie czasu zamknięć torowych szlaku nie niższego niż 80% do 60%
maksymalnego dopuszczalnego czasu zamknięć torowych dla danego szlaku. Z
postanowień przywołanej SubKlauzuli wynika, że wysokość kary (10.000,00zł.; 20.000,00zł.;
50.000,00zł.) za każdą godzinę przekroczenia zadeklarowanego w ofercie czasu zamknięć
torowych wzrasta im wyższe jest procentowe odstępstwo w ofercie od maksymalnego
dopuszczalnego czasu zamknięć torowego szlaku (20%;40%).
Po czwarte odnosząc się do argumentacji odwołującego „Zamawiający nie opisał kryterium
w sposób przejrzysty i jednoznaczny, a to dlatego że brakuje informacji w jaki sposób będzie
on badał czy w zaoferowanej przez wykonawcę liczbie godzin zamknięć torowych można
Sygn. akt KIO 47/17
wykonać zamówienie w zakresie i jakości opisanym w SIWZ (w PFU), uwzględniając
dostępne technologie wykonania prac.” Izba rozpoznając tak sformułowany zarzut
stwierdza, że obojętnie czy są minimalne czy maksymalne czasy zamknięć ustalone przez
zamawiającego to ostatecznie o ilości godzin zamknięć decyduje wykonawca na podstawie
własnej kalkulacji w zależności od posiadanego potencjału finansowego, osobowego,
sprzętowego, technologicznego. Słusznie pełnomocnik zamawiającego na rozprawie
odnosząc się do zarzutu braku możliwości sprawdzenia rzetelności i realności limitu
zamknięć szlaków torowych przywołał art.87 ust.1 pzp zdanie pierwsze „W toku badania i
oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert”. Izba z kolei nadmienia, że każdemu wykonawcy służy zarzut względem
innego wykonawcy sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji (art.89 ust.1 pkt 2 pzp.)
oraz zarzut złożenia oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art.89 ust.1 pkt 3 pzp) w przypadku stwierdzenia
nierealnego czasu zamknięć torowych. Izba, uwzględniając złożone wyjaśnienia na
rozprawie przez zamawiającego i przystępującego po jego stronie, nie uznała za uprawnione
zarzuty co do kryterium zamknięć torowych, iż „Kryterium to jest opisane w sposób ogólny,
nieobiektywny, dający możliwość uznaniowej i dowolnej oceny oferty odwołującego. Kryteria
oceny ofert powinny być tak skonstruowane, żeby maksymalnie ograniczyć subiektywne
odczucie i preferencje oceniającego. Należy zwrócić uwagę, że jedynie wskazanie ram od
minimum do maksimum sprawi, że każdy wykonawca będzie równo traktowany w
klasyfikacji, a opis taki pozostanie czytelny i nie pozostawi jego swobodnej interpretacji.”
Izba dokonując oceny argumentacji za i przeciw ustaleniu dolnej granicy ilości godzin
zamknięć torowych stwierdza, że przekonywująca i logiczna jest argumentacja o
efektywności składanych ofert gdzie to wykonawcy będą ustalać minimalny poziom zamknięć
torowych. Za takim rozwiązaniem przemawia również procedura udzielenia zamówienia w
systemie zaprojektuj i wybuduj. Tak skonstruowane kryterium oceny ofert w zakresie
zamknięć torowych daje możliwość wyboru oferty chociaż nie najtańszej to gwarantującej
efektywne i możliwie najszybsze wykonanie zadania a czym zainteresowany jest
zamawiający. Wiarygodna i przekonywująca jest również argumentacja zamawiającego, że
jego wiedza i doświadczenie wskazują, że określenie minimalnej ilości godzin zamknięć
torowych, skutkuje utratą efektywności tego kryterium oceny ofert. Bowiem większość
wykonawców oferuje w takiej sytuacji wyznaczony przez zamawiającego minimalny poziom
ilości godzin zamknięć torowych. Zamawiający ze swej strony ogranicza wykonawców tylko
w zakresie maksymalnego limitu zamknięć torowych ze skutkiem odrzucenia oferty.
Natomiast jak wyżej Izba zauważyła zamawiający ma narzędzia w formie kar za
przekroczenia limitu godzin zamknięć torowych na etapie realizacji zamówienia. Natomiast
na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający ma narzędzie żądania wyjaśnień
Sygn. akt KIO 47/17
dotyczących treści złożonych ofert w trybie art.87 ust.1 pzp. Z kolei poszczególni
wykonawcy mają prawo zarzutów co do niezgodności treści oferty z treścią SIWZ czy też
zarzut złożenia oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji w trybie art.89 ust.1 pkt 2 jak i 3
pzp.
W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom odwołującego, postawiony w odwołaniu zarzut nie
nabiera dodatkowej mocy kiedy połączy się go z możliwością składania roszczeń o zmianę
Zaakceptowanej Ceny Kontraktowej i Czasu na Ukończenie. Odwołujący sugeruje, że
Wykonawca mający wiedzę niewynikającą z treści opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
np. obiektów inżynieryjnych, planów schematycznych poszczególnych posterunków, może
podczas kalkulacji kryteriów oceny oferty przewidzieć z góry, że zaoferowany czas zamknięć
ulegnie zmianie i w sposób nieuprawniony go zaniżyć, licząc że ulegnie on zmianie po
złożeniu zamawiającemu roszczenia w trybie przewidzianym w umowie.
Tego rodzaju spostrzeżenia odwołującego wskazują po pierwsze na nie udowodnione w
procesie odwoławczym twierdzenia o tzw. lepiej poinformowanych wykonawcach,
posiadających inną wiedzą o przedmiocie zamówienia niż pozostali wykonawcy. W ocenie
Izby posiadana wiedza o przedmiocie zamówienia zależy od stopnia zaangażowania
wykonawcy a nie od bliżej nie wskazanych przez odwołującego okoliczności dostępu czy też
braku dostępu do informacji.
Po drugie zakłada lepszą wiedzę o przedmiocie zamówienia niektórych wykonawców niż
zamawiający, czym sobie zaprzecza odwołujący, żądając jednocześnie od zamawiającego a
nie od wykonawców określenia minimalnego bezpiecznego poziomu zamknięć szlaków
torowych. Niezależnie od możliwości spełnienia się w rzeczywistości przedstawionych takich
okoliczności są to tylko nie udowodnione teoretyczne rozważania odwołującego w toku
postępowania odwoławczego.
Odwołujący przedstawiając kolejne argumenty przemawiające za obowiązkiem
zamawiającego określenia minimalnego czasu zamknięć torowych przywołuje ustalenie w
SIWZ przez zamawiającego minimalnych wielkości w przypadku terminu realizacji, czy też
okresu rękojmi za wady/okres gwarancji.
Co do zasady to słusznie odwołujący podnosi, że zamawiający jako właściciel infrastruktury
oraz organizator transportu kolejowego w kraju, ma największą wiedzę w zakresie ilości
niezbędnych zamknięć torowych. Z tej okoliczności odwołujący wywodzi, że zamawiający nie
powinien mieć problemu ze wskazaniem minimalnego limitu godzinowego zamknięć szlaków
torowych.
Sygn. akt KIO 47/17
Izba odnosząc się do argumentu odwołującego przyznaje jemu rację co do tego, że
zamawiający z pewnością tak jak przy wyznaczeniu minimalnego terminu realizacji, tak i
terminu gwarancji/rękojmi tak i zamknięć torowych posiada stosowną wiedzę, żeby określić
minimalny poziom zamknięć torowych.
Izba rozważając argumentację formalną i prawną stron przyznaje rację stanowisku
zamawiającego, że żaden z przepisów przywołanych w odwołaniu w tym z art.91 ust.1 i 2c;
ust.2d; ust.3 (strona 2 odwołania) nie zobowiązuje zamawiającego do ustalenia minimalnego
poziomu ilości godzin zamknięcia szlaków torowych dla wykonania zadania.
Tym bardziej w sytuacji realizacji w systemie zaprojektuj i wybuduj zamawiający ma prawo
oczekiwania indywidualnego podejścia do zagadnienia minimalnej ilości godzin zamknięć
torowych. Właściwe określenie tego poziomu świadczyć może o doświadczeniu i wiedzy
wykonawcy.
Natomiast podkreślana wielokrotnie przez odwołującego wiedza zamawiającego co do
możliwości określenia przez niego minimalnej ilości godzin zamknięć torowych gwarantuje
wiarygodne sprawdzenie informacji podanych w ofertach przez zamawiającego.
Natomiast brak ograniczeń w ofertach wykonawców w tym zakresie, ze strony
zamawiającego, gwarantuje jemu efektywność ustalonego kryterium zamknięć torowych ale
nakłada jednocześnie obowiązek kontroli nieuprawnionych propozycji w ofertach.
Izba reasumując stwierdza, że to wykonawcy składając ofertę w systemie zaprojektuj i
wybuduj są zobligowani w zależności od posiadanego potencjału finansowego, osobowego,
sprzętowego, technologicznego określić swoje możliwości wykonania zadania. I to zarówno
w aspekcie maksymalnej i minimalnej ilości zamknięć torowych, oferując zamawiającemu
wiarygodną i rzetelną propozycję w zakresie rzeczywistego czasu zamknięć torowych na
wykonanie zadania. Natomiast po stronie zamawiającego i wykonawców – konkurentów leży
obowiązek i prawo weryfikacji złożonych ofert.
W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku oddalając odwołanie, ponieważ Izba
nie stwierdziła naruszeń w rozumieniu art.192 ust.2 pzp mogących mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Sygn. akt KIO 47/17
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 i pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i
zasądzając kwotę 3.600,00 od odwołującego na rzecz zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża TORPOL S.A. ul. Mogileńska 10G; 61-052 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TORPOL S.A. ul. Mogileńska 10G;
61-052 Poznań tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
TORPOL S.A. ul. Mogileńska 10G; 61-052 Poznań kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz
Skarb Państwa – PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego
Sygn. akt KIO 47/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz.831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt KIO 47/17
Uzasadnienie
Odwołanie
Odwołujący działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust.1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.
- dalej: „p.z.p.”), wniósł odwołanie.
Odwołanie wniesiono w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej E20 Siedlce -
Terespol dla zadania pn. „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Siedlce - Terespol, etap III
- LCS Terespol”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
28.12.2016 roku po poz.: 2016/S 250-461478 o numerze referencyjnym: 6060/ICZ
6/27996/10625/16/P.
Odwołanie wniesiono wobec czynności podjętych przez Zamawiającego podnosząc
naruszeniu przepisów p.z.p. i przepisów kodeksu cywilnego, tj. poprzez określenie kryteriów
oceny ofert w sposób uniemożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez
wykonawców, opisanie kryterium w sposób nieprzejrzysty i niejednoznaczny, pozostawiając
zamawiającemu i wykonawcom dowolną interpretację w jego zastosowaniu, opisaniu
kryteriów sprzeczne do treści art. 91 ust. 3 p.z.p., co wpływa na naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, ukształtowania warunków umowy w sposób
sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodującą rażącą
nierównowagę stron oraz naruszające zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz, a te
naruszenia mają bezpośredni wpływ zarówno na treść oferty jak i należyte wykonanie
zamówienia.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzuca:
1.naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 91 ust 1 i 2c, ust. 2d, ust. 3 p.z.p., art. 36 ust.
1 pkt. 13) p.z.p., art. 2 pkt. 5) p.z.p. poprzez określenie kryterium oceny oferty w punkcie
IV.3) p.pkt. 2 ogłoszenia o zamówieniu oraz punkcie 20.7 p.pkt. 3) IDW (SIWZ) dostępność
linii kolejowej (czas zamknięć torowych) w sposób uniemożliwiający sprawdzenie informacji
przedstawionych przez wykonawców, co prowadzi do sytuacji w której wykonawcy będą
mogli zaniżać wymagany czas zamknięć torowych w godzinach, oceniany w ramach
Sygn. akt KIO 47/17
kryterium „Dostępność linii kolejowej (czas zamknięć torowych)”, przy jednoczesnym
podnoszeniu ceny w ramach kryterium „cena całkowita brutto”, aby ich oferty były uznane za
najkorzystniejsze, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a w konsekwencji do złożenia w przedmiotowym postępowaniu
ofert niekorzystnych dla Zamawiającego (konieczność wydatkowania środków publicznych w
nieuzasadnionej przedmiotem zamówienia, wyższej wysokości) i które będą z uwagi na
zaniżony czas zamknięć torowych nierealne i/lub niewykonalne, jak i poprzez opisanie tego
kryterium w sposób nieprzejrzysty i niejednoznaczny, pozostawiając zamawiającemu i
wykonawcom dowolną interpretację w jego zastosowaniu;
2.
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 91 ust. 1 i 2c, ust. 2d, ust. 3 p.z.p., art.
36 ust. 1 pkt. 13) p.z.p., art. 2 pkt. 5) p.z.p. poprzez określenie kryterium oceny oferty w
punkcie IV.3) p.pkt. 2 ogłoszenia o zamówieniu oraz punkcie 20.7.4 IDW doświadczenie
personelu wykonawcy w sposób nieuwzględniający specyfiki i uwarunkowania przedmiotu
zamówienia co wyraziło się w wyżej punktowanym doświadczeniu kierownika robót
sterowania ruchem kolejowym (waga 9%) i niżej punktowanym doświadczeniu kierownika
budowy lub kierownika robót (waga 6%), przez co tak skonstruowane kryterium stało się
niepowiązane z przedmiotem zamówienia, a ponadto kryterium to odnosi się do
doświadczenia wykonawcy co jest sprzeczne z art. 91 ust. 3 p.z.p. i co wpływa na
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3.
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 144 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 36 ust. 1
pkt. 16 p.z.p. oraz art. 14 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 139 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 647 i 651 k.c.
oraz art. 483 ust.1 k.c. w zw. z art. 484 k.c w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 k.c.
poprzez określenie kryterium oceny oferty w punkcie IV.3) p.pkt. 2 ogłoszenia o zamówieniu
oraz punkcie 20.7 p.pkt. 3) IDW (SIWZ) dostępność linii kolejowej (czas zamknięć torowych)
które powinno skutkować po stronie Zamawiającego obowiązkiem wykreowania w § 5
projektu aktu umowy (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY) nowej okoliczności pozwalającej
dokonać istotnej zmiany treści umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której
dokonano wyboru wykonawcy oraz sanować kary umowne przewidziane w subklauzuli 8.7
lit. j) (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY), co w konsekwencji prowadzi także do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
4.
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 353.ze Zn.1 k.c., art. 647 i nast. k.c. zw.
z art. 14 ust. 1 i art. 139 §1 p.z.p., art. 7 ust. 2), art. 7 ust. 2, art. 23 ust. 1, 26 ust. 1 pkt. 3
ustawy o ochronie danych osobowych poprzez skonstruowanie w treści § 6 ust. 8 projektu
aktu umowy (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY) możliwości żądania od wykonawcy
umów na podstawie których zatrudnione są osoby biorące udział w realizacji zamówienia, co
w konsekwencji prowadzi także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
Sygn. akt KIO 47/17
5.
naruszenie przepisów art. 483 ust.1 k.c. w zw. z art. 484 k.c w zw. z art. 353 ze Zn.1
k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p.,
poprzez skonstruowanie treści umowy w zakresie kary umownej w subklauzuli 8.7 litera j)
oraz litera r) (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY), w sposób sprzeczny z właściwością
wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodując tym samym rażącą nierównowagę
stron, ustalając karę umowną z naruszeniem jej istoty, w szczególności umożliwiającym
nałożenie kary umownej w ujęciu procentowym liczonym od Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej, która uwzględnia ryczałtowe wysokości określone przez Zamawiającego za
komunikację zastępczą, które muszą być ujęte w ofercie wykonawcy, a nie stanowią realnej
wartości umowy i zysku wykonawcy, co w konsekwencji prowadzi także do naruszenia zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
6.
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., art. 5 w zw. z art.
353.ze Zn.1 oraz art. 647 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 p.z.p. w zw. z §5
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno użytkowego (dalej
„Rozporządzenie”) poprzez wprowadzenie do subklauzuli 14.3 w zw. z subklauzulą 14.4
(Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY), zobowiązania dostarczenia „rozbicia cen
jednostkowych wskazanych na poszczególne roboty oraz szczegółowe kalkulacje
poszczególnych cen jednostkowych z ZPRS” w terminie 21 dni od zawarcia umowy, które to
zobowiązanie jest niemożliwe do zrealizowania w tym terminie, a to z uwagi na fakt, że
opracowanie i dostarczenie takich dokumentów możliwe stanie się po zatwierdzeniu Projektu
Wykonawczego, co w konsekwencji prowadzi także do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
w kontekście powyższych zarzutów, Odwołujący wnosi o:
1.
W ramach zarzutów nr 1 nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji kryteriów
oceny ofert w punkcie 20.7 p.pkt. 3) IDW (SIWZ) dostępność linii kolejowej (czas zamknięć
torowych) poprzez określenie minimalnej wartości (ilości) godzin zamknięć torowych jaką
mogą wskazać wykonawcy w ofercie;
2.
W ramach zarzutów nr 2 nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji kryteriów
oceny ofert w punkcie 20.7.4 IDW doświadczenie personelu wykonawcy w sposób
uwzględniający specyfikę i uwarunkowania przedmiotu zamówienia, w tym w sposób
nieodnoszący się do doświadczenia wykonawców (kierowników)
Alternatywnie nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji kryteriów oceny ofert w
punkcie IV.3) p.pkt. 2 ogłoszenia o zamówieniu oraz punkcie 20.7.4 IDW doświadczenie
personelu wykonawcy poprzez wprowadzenie oceny dysponowania większą ilością
Kierowników budowy lub kierowników robót w branży torowej zamiast Kierownika budowy na
Sygn. akt KIO 47/17
każdej inwestycji, przyznając mu tym samym większą wagę niż kierownikowi robót
sterowania ruchem kolejowym;
3.
W ramach zarzutów nr 3 nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji § 5
projektu aktu umowy (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY) poprzez wprowadzenie
przesłanek pozwalających dokonać istotnej zmiany treści umowy w stosunku do treści oferty,
na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy oraz sanować kary umowne przewidziane
w subklauzuli 8.7 lit. j) (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY) w przypadku w którym dojdzie
do niezawinionego przez wykonawcę przekroczenia zadeklarowanej w ofercie sumy
zamknięć torowych;
4.
W ramach zarzutów nr 4 nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji § 6 ust. 8
projektu aktu umowy (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY) poprzez wykreślenie możliwościżądania od wykonawcy umów na podstawie których zatrudnione są osoby biorące udział w
realizacji zamówienia;
5.
W ramach zarzutów nr 5 nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji zapisów
dotyczących kary umownej w subklauzuli 8.7 litera j) oraz litera r) (Tom II SIWZ pn.
WARUNKI UMOWY) poprzez możliwość nałożenia jej w wartości procentowej liczonej od
wartości robót ujętych w ofercie;
6.
W ramach zarzutów nr 5 nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji
subklauzuli 14.3 w zw. z subklauzulą 14.4 (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY) zgodnie z
którymi zmianami, wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia „rozbicia cen
jednostkowych wskazanych na poszczególne roboty oraz szczegółowe kalkulacje
poszczególnych cen jednostkowych z ZPRS” w terminie 21 dni od zatwierdzenia Projektu
Wykonawczego.
nadto Odwołujący wnosi o:
1.
merytoryczne rozpoznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania;
2.
uwzględnienie odwołania;
3.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania na
okoliczności wskazane w odwołaniu;
4.
zasądzenie kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28.12.2016 roku.
Odwołanie zostało złożone w dniu 5.01.2017 roku, czyli w terminie przewidzianym art. 182
ust. 2 pkt. 1 p.z.p.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 04.01.2017 roku z
zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 p.z.p.
Sygn. akt KIO 47/17
Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, ze względu na fakt, że jest ono
uzasadnione merytorycznie, a jego uwzględnienie przez Izbę pociągnie za sobą skutek
zobowiązania Zamawiającego do naprawy czynności dokonanej wbrew przepisom p.z.p., a
tym samym da Odwołującemu możliwość złożenia konkurencyjnej i niepodlegającej
odrzuceniu oferty, a w konsekwencji uzyskanie niniejszego zamówienia. Przywołując wyrok
KIO z dnia 1 kwietnia 2014 roku w sprawie o sygnaturze akt. 527/14 wskazuję, że „środki
ochrony prawnej określone w dziale VI ZamPublU przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed
otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i
siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego
zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. (...) Na etapie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej
szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia
może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów
prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu, do
zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia
niezgodnie z prawem wobec naruszenia przez Zamawiającego wskazanych wyżej przepisów
p.z.p., interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku i utrudnia
Odwołującemu dostęp do zamówienia, a kolejno jego należytą realizację.
Odwołujący w uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację.
W dniu 28.12.2016 roku w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej
opublikowane zostało Ogłoszenie o zamówieniu do postępowania prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na
linii kolejowej E20 Siedlce - Terespol dla zadania pn. „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku
Siedlce - Terespol, etap III - LCS Terespol”, ogłoszenie o zamówieniu numer: 2016/S 250-
461478 opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.12.2016 roku,
numer referencyjny: 6060/ICZ 6/27996/10625/16/P.
Przeprowadzona przez Odwołującego analiza treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, w
szczególności w kontekście Tomu I (INSTRUKCJE DLA WYKONAWCÓW) oraz Tomu ll
(WARUNKI UMOWY) wraz z wyartykułowanymi w petitum pisma zarzutami i wnioskami
Odwołującego prowadzi do wniosku, że Zamawiający naruszył obowiązujące przepisy
ustawy p.z.p., rozporządzeń wykonawczych i k.c.
Sygn. akt KIO 47/17
Zarzuty z punktu 1 - stan faktyczny i uzasadnienie
Zamawiający w punkcie IV.3) ogłoszenia o zamówieniu określił następujące kryteria oceny
ofert:
„Kryteria oceny ofert:
A) Całkowita cena, brutto - waga: 60 %
b)
Doświadczenie personelu - waga 15 %
c)
Termin realizacji-waga 10%
d)
Dostępność linii kolejowej - waga 15 %”
oraz punkcie 20.7.3 IDW Zamawiający szczegółowo określił kryterium oceny ofert
dostępność linii kolejowej (czas zamknięć torowych). Kryterium to odnosi się do dostępności
linii kolejowej, czyli czasu zamknięć torowych w godzinach, których wykonawca będzie
potrzebował do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający określił maksymalną ilość
zamknięć torowych, która może zostać udzielona wykonawcy, tym samym określając górną
granicę okoliczności, które zdefiniowano jako jedno z kryteriów oceny ofert. Zamawiający nie
wskazał jednak minimalnej ilości zamknięć torowych, co w ocenie Odwołującego jest
niezbędne do prawidłowej oceny ofert w postępowaniu.
Opis kryteriów i znaczenia każdego z nich przy ocenianiu jest, obok sformułowania
przedmiotu zamówienia, jednym z najistotniejszych elementów SIWZ. Na podstawie tych
kryteriów zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę. Zamawiający jest zobowiązany do
ukształtowania kryteriów oceny ofert w taki sposób, aby uwzględniały specyfikę i
uwarunkowania konkretnego przedmiotu zamówienia ergo muszą być z nim powiązane.
Kryteria te muszą być również mierzalne tzn. realne i nie mogą powodować sytuacji w której
w postępowaniu dojdzie do złożenia ofert nieporównywalnych i/lub ofert niemożliwych do
wykonania. Zgodnie z linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej cyt. „Kryteria oceny ofert
powinna cechować: zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego
traktowania oraz gwarancja, że oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji.
Opis stosowania kryteriów oceny ofert powinien być jednoznaczny, czytelny i
niepozostawiajacy swobody interpretacji." (patrz wyrok KIO z dnia 23.04.2015 roku w
sprawie 712/15). Zamawiający tak określonym kryterium oceny oferty doprowadził do
sytuacji, w której kryterium to może zostać wykorzystane przez wykonawców jako narzędzie
do nieuprawnionego zaniżenia czasu zamknięć torowych, przy jednoczesnym,
nieuzasadnionym przedmiotem zamówienia, podwyższaniu ceny będącej kolejnym, a w
zasadzie głównym kryterium oceny ofert. Wobec takiego działania wykonawcy, dojdzie do
wyboru oferty niekorzystnej dla Zamawiającego (a contrario art. 91 ust. 1 p.z.p. i art. 2 pkt. 5)
p.z.p.). Odwołujący wskazuje, że analogiczna sytuacja miała miejsce w ramach
postępowania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.
„Rewitalizacja linii kolejowej nr 207 odcinek granica województwa - Malbork’’ w ramach
Sygn. akt KIO 47/17
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2014 - 2020. Jak
widać z załączonego zestawienia złożonych ofert, w tym konkretnym przypadku wykonawca,
który rażąco w stosunku do innych zaniżył ilość zamknięć torowych (patrz 3600 godzin),
mógł zaoferować wyższą cenę całkowitą brutto (patrz 261 184 762,79 zł), co spowodowało,że biorąc pod uwagę tylko kryterium ceny znajdował się na 3 pozycji, a biorąc pod uwagę
kryterium związane z czasem zamknięć torowych, jego oferta może zostać uznana za
najkorzystniejszą. Zatem Zamawiający będzie musiał w efekcie wydatkować środki publiczne
w wysokości rażąco nie odpowiadającej przedmiotowi zamówienia.
Zamawiający nie opisał kryterium w sposób przejrzysty i jednoznaczny, a to dlatego że
brakuje informacji w jaki sposób będzie on badał czy w zaoferowanej przez wykonawcę
liczbie godzin zamknięć torowych można wykonać zamówienie z zakresie i jakości opisanym
w SIWZ (w PFU), uwzględniając dostępne technologie wykonania prac. Kryterium to jest
opisane w sposób ogólny, nieobiektywny, dający możliwość uznaniowej i dowolnej oceny
oferty odwołującego. Kryteria oceny ofert powinny być tak skonstruowane, żeby
maksymalnie ograniczyć subiektywne odczucie i preferencje oceniającego. Należy zwrócić
uwagę, że jedynie wskazanie ram od minimum do maksimum sprawi, że każdy wykonawca
będzie równo traktowany w klasyfikacji, a opis taki pozostanie czytelny i nie pozostawi jego
swobodnej interpretacji.
Postawiony w odwołaniu zarzut nabiera dodatkowej mocy kiedy połączy się go z możliwością
składania roszczeń o zmianę Zaakceptowanej Ceny Kontraktowej i Czasu na Ukończenie.
Wykonawca mający wiedzę niewynikającą z treści opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
np. obiektów inżynieryjnych, planów schematycznych poszczególnych posterunków, może
podczas kalkulacji kryteriów oceny oferty przewidzieć z góry, że zaoferowany czas zamknięć
ulegnie zmianie i w sposób nieuprawniony go zaniżyć, licząc że ulegnie on zmianie po
złożeniu Zamawiającemu roszczenia w trybie przewidzianym w umowie.
Należy wskazać, że Zamawiający w ramach pozostałych kryteriów oceny ofert takich jak
termin realizacji, wskazał minimalną wartość, poniżej której oferta zostanie uznana za
odrzuconą (patrz punkt 20.7.2.5. TOM I IDW SIWZ). Zamawiający w tym przypadku
prawidłowo przewidział, że wykonawcy mogą zaniżać tą wartość celem uzyskania
zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję. Analogicznie Zamawiający określił
w przypadku kryterium okres rękojmi za wady / okres gwarancji (patrz TOM I IDW SIWZ).
Niezrozumiałym jest zatem zaniechanie wskazania minimalnej (a zarazem na granicy
realności do wykonania) ilości zamknięć torowych. Zamawiający, jako właściciel
infrastruktury oraz organizator transportu kolejowego w kraju, ma największą wiedzę w
zakresie ilości niezbędnych zamknięć torowych, zatem nie powinien mieć problemu z jej
wskazaniem w treści IDW.
Zarzuty z punktu 2 - stan faktyczny i uzasadnienie
Sygn. akt KIO 47/17
Zamawiający w punkcie IV.3) ogłoszenia o zamówieniu określił następujące kryteria oceny
ofert:
„Kryteria oceny ofert:
A) Całkowita cena brutto - waga: 60 %
b)
Doświadczenie personelu - waga 15%
c)
Termin realizacji - waga 10%
d)
Dostępność linii kolejowej- waga 15%”
oraz w punkcie 20.7.4 IDW doświadczenie personelu wykonawcy:
„Kryterium
doświadczenie
będzie
rozpatrywane
na
podstawie
doświadczenia
poszczególnych członków personelu Wykonawcy; wg zasad opisanych poniżej. Na wagę
kryterium składają się wagi przypisane do poszczególnych członków personelu, wskazane w
pkt a) - b) poniżej.
a)
Kierownik budowy - waga 6 %
W ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabył 12
miesięczne doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w
rozumieniu ustawy Prawo budowlane), na każdej inwestycji w zakresie Budowy lub
Przebudowy infrastruktury kolejowej obejmującej co najmniej jeden szlak i jedną stację
kolejową. Jeżeli oferent wykaże się doświadczeniem Kierownika budowy w co najmniej:
-
realizacji dwóch [2j inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 3 pkt
-
realizacji trzech [3j inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 6 pkt
b)
Kierownik robót sterowania ruchem kolejowym - waga 9 %
W ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabył
doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu
ustawy Prawo budowlane) w branży sterowanie ruchem kolejowym przez okres co najmniej
8 miesięcy (na każdej inwestycji) w zakresie Budowy łub Przebudowy infrastruktury kolejowej
obejmującej sterowanie ruchem kolejowym na co najmniej jednej [1] stacji kolejowej
obejmującej przynajmniej 4 tory główne oraz liczącej co najmniej 10 zwrotnic.
Jeżeli oferent wykaże się doświadczeniem Kierownika budowy w co najmniej:
-
realizacji jednej [1] inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 3 pkt
-
realizacji dwóch [2] inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 6 pkt
-
realizacji trzech [3] inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 9 pkt. ”
W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 91 ust. 3 p.z.p. kryteria oceny ofert
mogą odnosić się jedynie do przedmiotu zamówienia, a więc nie mogą dotyczyć właściwości
wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności technicznej lub zawodowej (patrz art. 22
ust. 1 b p.z.p.). Oznacza to, że stosowanie kryteriów, takich jak np. doświadczenie
konkretnego kierownika w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, stanowić
będzie naruszenie przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, co może w
Sygn. akt KIO 47/17
konsekwencji prowadzić do nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego (patrz
art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.) . Powyższe nie wyklucza ustalenia kryterium związanego z ilością
personelu wykonawcy - ergo punktowanie ilości posiadanych kierowników budowy w danej
branży.
W drugiej kolejności, jak wskazałem w uzasadnieniu zarzutu 1, Zamawiający jest
zobowiązany do ukształtowania kryteriów oceny ofert w taki sposób, aby uwzględniały
specyfikę i uwarunkowania konkretnego przedmiotu zamówienia ergo muszą być z nim
powiązane. Kryteria oceny ofert powinny być obiektywne i uzasadnione opisanym w SIWZ
przedmiotem zamówienia. Analizując jednak opis przedmiotu zamówienia np. punkt 2 IDW
(SIWZ), przedmiotowe postępowanie dotyczy wykonania robót budowlanych w
następujących branżach:
a)
wymiany nawierzchni i podtorza wraz z budową odwodnienia;
b)
prace budowlane na obiektach inżynieryjnych oraz przebudowa obiektów do obsługi
podróżnych na 3 stacjach;
c)
likwidacja oraz modernizacja przejazdów kolejowych, przejść naziemnych;
d)
budowa obiektów kubaturowych tj.: nastawni, budynków strażnicy przejazdowej oraz
budynku RBC i LCS;
e)
demontaż i zabudowa nowych komputerowych urządzeń srk;
f)
modernizacja sieci trakcyjnej do prędkości 160 km/h wraz z zasilaniem.
Dalsza analiza RCO, PFU oraz powyższego opisu przedmiotu zamówienia pozwala na
jednooczne stwierdzenie, że demontaż i zabudowa nowych komputerowych urządzeń srk
(sterowania ruchem kolejowym), a więc zakres robót odpowiadający doświadczeniu
kierownika robót srk stanowi jedynie marginalną część, całości przedmiotu zamówienia.
Sterowanie ruchem kolejowym wykonywane jest w Polsce przez zaledwie 3 firmy, które
specjalizują się jedynie w tych robotach (patrz Bombardier, Thales czy KZA Lublin).
Natomiast główny zakres prac - roboty torowe i sieciowe wykonywane są przez szeroką
rzeszę wykonawców i to właśnie doświadczenie kierownika budowy / kierownika robót w
branży torowej czy sieciowej powinno być oceniane wyżej - jako kryterium najbardziej
powiązane z przedmiotem zamówienia.
Finalnie należy wskazać, że kryteria oceny ofert muszą być opisane w sposób
niedyskryminujący poszczególnych wykonawców, a contrario nie faworyzujący innych.
Zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego cyt. „Warunek niedyskryminacji spełniają tylko
takie kryteria oceny wyboru oferty, które są istotne z punktu widzenia rzeczywistych potrzeb
zamawiającego. Jeśli zatem dochodzi do sytuacji, w której sformułowane kryteria mają
charakter skuteczny, a zatem ich celem jest w istocie stworzenie korzystniejszej pozycji
konkurencyjnej dla poszczególnych podmiotów, to należy uznać, że tego rodzaju praktyka
narusza art. 16 ustawy”. Jak widać na gruncie tego postępowania dochodzi do jawnego
Sygn. akt KIO 47/17
faworyzowania wykonawców posiadających dostęp do kierowników robót sterowania ruchem
kolejowym ergo powyżej wskazanych trzech wykonawców.
Zarzuty z punktu 3 - stan faktyczny i uzasadnienie
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt. 16) p.z.p. w treści SIWZ wpisuje się istotne dla stron
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach. Zamawiający wypełniając ten obowiązek załączył do SIWZ TOM II -
WARUNKI UMOWY (WU).
W §5 aktu umowy stanowiącego część WU przewidziano możliwość dokonania zmiany
postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano
wyboru wykonawcy - w zakresie Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na
Ukończenie, bez możliwości zmiany sumy czasu zamknięć torowych - nie wypełniając tym
samym dyspozycji art. 144 ust. 1 p.z.p.
Czas na Ukończenie, Zaakceptowana Kwota Kontraktowa oraz dostępność linii kolejowej
(czas zamknięć torowych) stanowią istotne postanowienia umowy, a to z uwagi na fakt że są
kryteriami oceny oferty punkcie III.1.4) ogłoszenia o zamówieniu oraz punkcie 20.7 IDW.
Takie zaniechanie wpisania możliwości zmiany umowy powoduje, że pozostaje wątpliwość
czy możliwa będzie zmiana czasu zamknięć torowych, w przypadku gdy wystąpią
okoliczności przeszkadzające prawidłowemu wykonaniu robót (patrz art. 651 k.c.) i
związanego z tym dłuższego niż przewidziano w ofercie wyłączenia torów z ruchu. W ocenie
Odwołującego zasadnym wydaje się, aby w treści umowy zostały wpisane dodatkowe
przesłanki zmiany ilości czasu zamknięć torowych, tak aby umożliwić tym samym dokonanie
takiej zmiany w przypadku w którym będzie ona niezbędna.
W zakresie zapisów subklauzuli 8.7 litera j) brakuje natomiast zapisów sanujących karę
umowną w przypadku konieczności wydłużenia czasu zamknięć torowych powstałych z
przyczyn niezawinionych przez wykonawcę. Takie postanowienie umowne jest sprzeczne z
ugruntowaną w doktrynie i orzecznictwie zasadą, że przesłanką dochodzenia zapłaty kary
umownej jest wina dłużnika w postaci co najmniej niedbalstwa, vide wyrok SN CSK 139/07.
Zgodnie z brzmieniem art. 483 § 1 i art. 484 § 1 k.c. kara umowna należy się wierzycielowi
tylko wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem
okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność zgodnie z treścią art. 471 k.c. W
cytowanym wyżej wyroku wyjaśniono, że zastrzeżona między stronami kara umowna należy
się jedynie w razie zwłoki dłużnika (art. 476 k.c). Skoro zgodnie z Wyrokiem Sądu
Apelacyjnego w Białymstoku - I Wydział Cywilny z dnia 21 października 2015 r. I ACa 647/15
Sygn. akt KIO 47/17
„Zwłoka jest opóźnieniem kwalifikowanym dłużnika, czyli wynikłym wskutek okoliczności, za
które dłużnik ponosi odpowiedzialność", a treść art. 483§1 k.c. stanowi o odpowiedzialności
za nienależyte wykonanie zobowiązania, to zdaniem Odwołującego umowa powinna
zawierać postanowienia sanujące możliwość nałożenia kary umownej określonej w
subklauzuli 8.7 litera j) w przypadku konieczności wydłużenia sumy zamknięć torowych z
wyłączeniem winy wykonawcy. Zatem skonstruowana kara umowna w treści subklauzuli 8.7
j) jest niezgodna z przyjętą przez sądy wykładnią i doktryną, wobec czego wymaga zmiany
jak w petitum odwołania.
Zarzuty z punktu 4 - stan faktyczny i uzasadnienie
Zamawiający w § 6 ust. 8 projektu aktu umowy (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY)
wpisał; że w przypadku zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, gdy zmianie ulegnie
wysokość wynagrodzenia minimalnego, będzie on uprawniony do żądania przedstawienia
przez Wykonawcę - zgodnie z wyborem Zamawiającego - umów na podstawie których są
zatrudnione przez Wykonawcę osoby z wynagrodzeniem minimalnym.
Takie postanowienie stoi w sprzeczności z przepisami ustawy o ochronie danych osobowych
oraz przepisami kodeksu cywilnego. Należy wskazać, że umowy o pracę czy umowy
zlecenia o których mowa w §6 ust. 8 projektu aktu umowy zawierają dane osobowe, które
zostaną następnie przez Zamawiającego przetwarzane (patrz art. 7 ust. 2 ustawy o ochronie
danych osobowych). Aby dane osobowe mogły być przetwarzane, koniecznym jest np.
uzyskanie zgody do przetwarzania danych osobowych od osoby, której dane dotyczą (patrz
art. 23 ust.1pkt. 1) ustawy o ochronie danych osobowych). W tak opisanym przypadku jako
podstawę do przetworzenia (udostępnienia) danych osobowych należałoby uznać zgodę
osoby, której dane dotyczą, a ta zgoda była by wyrażona dla realizacji celu innego podmiotu,
który nie jest administratorem danych, a taka konstrukcja nie znajduje uzasadnienia wświetle zasad przetwarzania danych osobowych. Ponadto, aby zgoda mogła być uznana za
podstawę prawną przetwarzania danych osobowych, musi być wyrażona w sposób
dobrowolny - co jest nierealne do spełnienia w przypadku zależności służbowej pracodawca
- pracownik oraz w kontekście zapisu §6 ust. 8 projektu aktu umowy. Zgoda taka byłaby
uzyskana w wyniku przymusu, zapisanego w umowie z zamawiającym (sic!). Finalnie
wskazuję, że zgodnie z zasadą adekwatności określoną w art. 26 ust. 1 pkt. 3 ustawy o
ochronie danych osobowych, administrator danych powinien przetwarzać tylko, takiego
rodzaju dane i tylko w takiej treści, które są niezbędne ze względu na cel zbierania danych, a
więc w przypadku określonym §6 projektu aktu umowy wystarczającym jest żądanie imiennej
listy osób, zgłoszenia osób do ZUS czy listy obecności tych osób na budowie.
Sygn. akt KIO 47/17
Żądanie przekazania umów o pracę czy umów zlecenia wykracza również daleko poza
zakres granice swobody umów określone w kodeksie cywilnym, a w szczególności nie
stanowi przedmiotu umowy o roboty budowlane.
Zamawiający w subklauzuli 8.7 litera j) oraz litera r) (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY)
określił kary umowne:
,j) za przekroczenie zadeklarowanej w ofercie sumy czasu zamknięć torowych - w wysokości
0,002 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia;
r) z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w tym z
przyczyn wskazanych w SubKLAUZULi 15.2 Warunków Szczególnych - w wysokości 30 %
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej;”
Zgodnie z subklauzulą 4.1 punkt 15 Kwotę wskazaną w Rozbiciu Ceny Ofertowej na pokrycie
kosztów komunikacji zastępczej Wykonawca ma ująć w ofercie, a wiec koszty komunikacji
zastępczej będą zgodnie z subklauzulą 1.1.4.1 stanowią Zaakceptowaną Kwotę
Kontraktową. Wobec takiej wykładni, kara umowna określona w subklauzuli 8.7 litera j) oraz
litera r) będzie liczona od kwoty, która nie stanowi realnej wartości umowy oraz
ewentualnego zarobku wykonawcy, a tym samym będzie ona rażąco wygórowana w
stosunku do ewentualnej szkody jaką może ponieść Zamawiający. Przedmiotowa kara
umowna jest związana z terminami pośrednimi, zatem niedochowanie tych terminów, nie
powoduje uszczerbku w dobrach materialnych i niematerialnych Zamawiającego.
Uszczerbek taki powstałby, gdyby terminy zamknięć były odpowiednio skorelowane w
etapami, co w konsekwencji powodowałoby nieterminowe wykonanie całości robót
budowlanych. Takie sformułowanie kary umownej stoi w sprzeczności z jej istotą, wobec
czego koniecznym staje się wprowadzenie zmian jak w petitum odwołania
Oceniając również wyżej wymienione kary umowne przez pryzmat art. 353. Ze Zn.1 k.c.
należy wskazać, że stoją one w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, bowiem
zapisy umowne nie zawierają żadnych kar umownych w stosunku do Zamawiającego. Zapisy
umowne nie zawierają również żadnych procedur ochronnych przed nakładanymi karami, a
przeciwnie pozwalają Zamawiającemu dowolnie kompensować każdą z kar z
wynagrodzeniem wykonawcy. Wobec tak skonstruowanych zapisów nie można stanąć
obojętnie i należy im się stanowczo sprzeciwić. Umowa bez zapisów sanujących możliwość
nałożenia kar umownych staje się narzędziem zbrodni, a wykonawcy ofiarami tego czynu,
którego społeczna szkodliwość będzie bardzo wysoka, gdyż prowadzić będzie do ich
dyskwalifikacji z rynku.
Zarzuty z punktu 6 - stan faktyczny i uzasadnienie
Sygn. akt KIO 47/17
Tom II WU, subklauzulą 14.4 [Wykaz płatności], w związku z definicją wynikającą z
subklauzuli 1.1.4.14 „Zasadniczy Przedmiar Robót Stałych (ZPRS)” nakłada na wykonawcęświadczenie niemożliwe, w postaci przedstawienia do zatwierdzenia Zamawiającemu i
Inżynierowi w terminie 21 dni od daty zawarcia umowy „rozbicia cen jednostkowych
wskazanych na poszczególne roboty oraz szczegółowe kalkulacje poszczególnych cen
jednostkowych z ZPRS” (również pochodzących z rozbicia cen zagregowanych lub
ryczałtowych). Odwołujący wskazuje dodatkowo, że zgodnie z WU takie rozbicie powinno
zawierać wiele szczegółów takich jak: cyt. „a) nakłady robocizny, tj. ilość r-g, b) nakłady
(ilości np. m3, m2, mb., kg, szt itd.) poszczególnych materiałów, c) nakłady pracy sprzętu i
transportu, tj. ilość m-g poszczególnych jednostek sprzętowych i transportowych. Wiedzę tą
wykonawca będzie miał dopiero po opracowaniu projektów wykonawczych (i przedmiarów
robót).
Żeby spełnić świadczenie określone subklauzula 14.4 [Wykaz płatności] wykonawca musi
opracować projekt wykonawczy. Zgodnie z definicją projektu wykonawczego (vide § 5 ust. 1
Rozporządzenia) służy on również opracowaniu przedmiaru robót, a ten dopiero będzie mógł
wskazać na rozbicie poszczególnych nakładów na robociznę, materiały i sprzęt. Jak wynika z
subklauzuli 8.13 [Etapy] - etap 1, 2 i 3, wykonawca ma 18 miesięcy na złożenie wniosku o
pozwolenie na budowę, a skoro projekt wykonawczy stanowi uszczegółowienie projektu
budowlanego będącego składową takiego wniosku, to zostanie on sporządzony w okresie 18
miesięcy od dnia zawarcia umowy. Zgodnie z wstępnymi założeniami przygotowanie projektu
budowlanego i projektu wykonawczego może nastąpić w latach 2018 - 2019 (sic!). Zatem nie
jest możliwe spełnienie obowiązku nałożonego treścią subklauzuli 14.4 [Wykaz płatności] tj.
przedstawienia w terminie 21 dni od dnia zawarcia umowy „rozbicia cen jednostkowych
wskazanych na poszczególne roboty oraz szczegółowe kalkulacje poszczególnych cen
jednostkowych z ZPRS”.
W takim stanie rzeczy odwołujący wnosi jak w petitum i uzasadnieniu odwołania, nadtożądając uwzględnienia odwołania i zasądzenia kosztów postępowania wywołanego
wniesieniem niniejszego odwołania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego.
W dniu rozprawy to jest w dniu 17 stycznia 2017 roku zamawiający złożył odpowiedź na
odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie kosztami postępowania
odwoławczego odwołującego, w tym o zasądzenie kosztów zastępstwa przed Krajowa Izbą
Odwoławczą.
Sygn. akt KIO 47/17
Do postępowania odwoławczego zarówno po stronie odwołującego jak i zamawiającego
przystąpili wykonawcy to jest pismami z dnia 9 stycznia 2016 roku Budimex S.A. z siedzibą
w Poznaniu po stronie odwołującego a po stronie zamawiającego PORR Polska
Construction S.A. z siedzibą w Warszawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Przedmiotowe odwołanie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 stycznia
2017 roku w związku z ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w dniu 28.12.2016 roku w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz.: 2016/S 250-461478.
Powyższe okoliczności wskazują na rozpoznanie odwołania w stanie prawnym ustawy pzp
obowiązującej od dnia 28 lipca 2016 roku.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej E20 Siedlce -
Terespol dla zadania pn. „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Siedlce - Terespol, etap III
- LCS Terespol”.
Z powyższego wynika, że zamówienie będzie realizowane w systemie zaprojektuj i wybuduj.
Odwołujący składając odwołanie zaskarżył postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
Odwołujący jako motto przewodnie odwołania użył następującej argumentacji cytat:
„Odwołanie wniesiono wobec czynności podjętych przez Zamawiającego podnosząc
naruszenie przepisów p.z.p. i przepisów kodeksu cywilnego, tj. poprzez określenie kryteriów
oceny ofert w sposób uniemożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez
wykonawców, opisanie kryterium w sposób nieprzejrzysty i niejednoznaczny, pozostawiając
zamawiającemu i wykonawcom dowolną interpretację w jego zastosowaniu, opisaniu
kryteriów sprzeczne do treści art. 91 ust. 3 pzp, co wpływa na naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, ukształtowania warunków umowy w sposób
sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodującą rażącą
nierównowagę stron oraz naruszające zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
Sygn. akt KIO 47/17
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz, a te
naruszenia mają bezpośredni wpływ zarówno na treść oferty jak i należyte wykonanie
zamówienia”.
Z powyższego cytatu między innymi wynika, że naruszono zasadniczy przepis ustawy co do
kryteriów oceny ofert to jest art.91 ust.3 pzp wskazujący, że kryteria oceny ofert nie mogą
dotyczyć właściwości wykonawcy.
W tym miejscu należy zaznaczyć, że na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników
odwołujący cofnął pięć zarzutów z sześciu podniesionych w odwołaniu na stronie 2 i 3
odwołania. Powodem cofnięcia jak oświadczył odwołujący była zmiana Nr 2 postanowień
SIWZ z dnia 17 stycznia 2017 r (w dniu rozprawy), która satysfakcjonowała odwołującego.
Do akt sprawy dołączono dowód Zmiana treści SIWZ Zmiana nr 2 przekazany na rozprawie
przez pełnomocnika radcę prawnego zamawiającego.
Wobec pozostawienia do rozpoznania wyłącznie pierwszego zarzutu Izba w szczególności
przeprowadzając na rozprawie postępowanie dowodowe z dokumentacji jak i wysłuchując
argumentacji stron i uczestnika po stronie zamawiającego (uczestnik po stronie
odwołującego nie stawił się prawidłowo zawiadomiony o terminie) wzięła pod uwagę
adekwatne do tego zarzutu wskazane już powyżej naruszenia obowiązujących przepisów
ustawy pzp jak poniżej Cytat „określenie kryteriów oceny ofert w sposób uniemożliwiający
sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców, opisanie kryterium w sposób
nieprzejrzysty i niejednoznaczny, pozostawiając zamawiającemu i wykonawcom dowolną
interpretację w jego zastosowaniu, opisaniu kryteriów sprzeczne do treści art. 91 ust. 3
p.z.p., co wpływa na naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, ukształtowania warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością
wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodującą rażącą nierównowagę stron”
Przy czym podniesienie tych zarzutów obligowało odwołującego do ich udowodnienia.
Przechodząc do treści podniesionego zarzutu i pozostawionego do rozpoznania Izbie należy
zaznaczyć, że na posiedzeniu odwołujący wniósł opozycję przeciw dopuszczeniu do
postępowania wykonawcy po stronie zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że co do
zasady wykonawcy nie mają interesu przystępowania po stronie zamawiającego w sprawie o
naruszenie przepisów ustawy pzp w formułowaniu postanowień SIWZ. Z kolei przystępujący
oświadczył, że jego przystąpienie jest konieczne, ponieważ zmiana postanowień SIWZ w
zakresie kryteriów wpłynie na efektywność jego oferty a co przekłada się na możliwość
uzyskania zamówienia. Izba nie uwzględniła wniosku opozycji zgłoszonej przez
Sygn. akt KIO 47/17
odwołującego i dopuściła przystępującego po stronie zamawiającego do toczącego się
postępowania odwoławczego.
Odwołujący sformułował następujący zarzut:
1.naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 91 ust 1 i 2c, ust. 2d, ust. 3 p.z.p., art. 36 ust.
1 pkt. 13) p.z.p., art. 2 pkt. 5) p.z.p. poprzez określenie kryterium oceny oferty w punkcie
IV.3) p.pkt. 2 ogłoszenia o zamówieniu oraz punkcie 20.7 p.pkt. 3) IDW (SIWZ) dostępność
linii kolejowej (czas zamknięć torowych) w sposób uniemożliwiający sprawdzenie informacji
przedstawionych przez wykonawców, co prowadzi do sytuacji w której wykonawcy będą
mogli zaniżać wymagany czas zamknięć torowych w godzinach, oceniany w ramach
kryterium „Dostępność linii kolejowej (czas zamknięć torowych)”, przy jednoczesnym
podnoszeniu ceny w ramach kryterium „cena całkowita brutto”, aby ich oferty były uznane za
najkorzystniejsze, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a w konsekwencji do złożenia w przedmiotowym postępowaniu
ofert niekorzystnych dla Zamawiającego (konieczność wydatkowania środków publicznych w
nieuzasadnionej przedmiotem zamówienia, wyższej wysokości) i które będą z uwagi na
zaniżony czas zamknięć torowych nierealne i/lub niewykonalne, jak i poprzez opisanie tego
kryterium w sposób nieprzejrzysty i niejednoznaczny, pozostawiając zamawiającemu i
wykonawcom dowolną interpretację w jego zastosowaniu;
Izba dokonując systematyki przedstawionego zarzutu oraz uwzględniając postanowienia SIWZ
stwierdza jak poniżej.
Po pierwsze odwołujący wskazał jako naruszenie przepisów ustawy pzp sporządzony opis
kryterium oceny ofert pkt 20.7.3. SIWZ str. 23 z 52 w zakresie „Dostępność linii kolejowej
(czas zamknięć torowych)”. Przy czym jest to jedno z kryteriów oceny ofert, które to kryteria
zamawiający sformułował w pkt 20.7. SIWZ str. 20 z 52 następująco: 20.7. W celu oceny ofert
Zamawiający przyjmuje następujące kryteria: a) całkowita cena brutto – waga 60 %; b)
doświadczenie personelu – waga 15%; c) termin realizacji – waga 10%; dostępność linii
kolejowej (czas zamknięć torowych) – waga 15%. Przez dostępność linii kolejowej rozumie się
czas zamknięć torowych w trakcie realizacji przedmiotowego zadania do realizacji pracy
przewozowej. Ocenie będzie podlegać czas wymaganych przez Wykonawcę zamknięć
torowych w godzinach, zarówno do realizacji zabudowy systemu, prób oraz odbiorów.
Zamawiający dopuszcza maksymalną sumę Czasu zamknięć torowych dla torów szlakowych
w wysokości 51 744 godzin. W przypadku wskazania przez Wykonawcę w ofercie wartości
wyższej niż 51 744 godzin, oferta Wykonawcy zostanie odrzucona. Zarzut odwołującego
Sygn. akt KIO 47/17
sprowadza się do braku wskazania dolnej liczby godzin zamknięć torowych poniżej których
oferta zostanie również odrzucona. Właśnie w związku z brakiem ustalenia dolnej granicy
czasowej zamknięć torowych wyrażonej w godzinach, poniżej której wykonawca nie może
zejść pod rygorem odrzucenia jego oferty, odwołujący wywiódł zarzut wskazujący na
naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów SIWZ.
Po drugie odwołujący w ramach podniesionego zarzutu żąda nakazania zamawiającemu
dokonania modyfikacji kryteriów oceny ofert w punkcie 20.7.3 SIWZ dostępność linii
kolejowej (czas zamknięć torowych) przez określenie minimalnej wartości (ilości) godzin
zamknięć torowych jaką mogą wskazać wykonawcy w ofercie; W tym miejscu Izba zauważa,że odwołujący nie wskazał optymalnej według niego liczby godzin odpowiedniej do zakresu i
rozmiaru prac objętych przedmiotowym zamówieniem. Odwołujący również nie odniósł się
do maksymalnej liczby godzin zamknięć torowych, którą to ilość zamawiający nie tylko
określił ale również zastrzegł, że odrzuci ofertę, w której wykonawca zaproponuje wyższą niż
maksymalna ilość godzin zamknięć torowych. Stąd wniosek, że odwołujący co do zasady i
co do wysokości akceptuje ustaloną maksymalną liczbę godzin adresowaną do wykonawców
i oczekuje również ustalenia minimalnego czasu zamknięć torowych.
Po trzecie odwołujący wycofał na posiedzeniu zarzuty (pięć zarzutów) pozostawiając jeden
odnoszący się do czasu zamknięć torowych powołując się na zmianę SIWZ nr 2
wprowadzoną przez zamawiającego w dniu 17 stycznia 2017 roku (dowód w sprawie) z
powodu zmian, które go na tyle satysfakcjonują, że cofa zarzuty. Natomiast odwołujący nie
cofnął zarzutu nr 1 to jest czasu zamknięć torowych pomimo, że w tym zakresie zamawiający
również wprowadził zamiany następujące. Utrzymał zasadę odrzucenia oferty w przypadku
przekroczenia maksymalnej ilości godzin zamknięć torowych zmieniając liczbę 51 744 godzin
na 54 096 godzin. Dodał postanowienie ”Oferty, które nie zawierają deklaracji w zakresie
wskazania sumy godzin zamknięć torowych, zawierają 0 godzin lub przekraczają wartość
maksymalnego dopuszczalnego czasu zamknięć torowych dla szlaków: (…) zostaną
odrzucone”. W tym stanie rzeczy Izba zauważa, że dokonana korekta w zakresie kryterium
oceny ofert pn. czas zamknięć torowych przewiduje również dolną granicę zamknięć
torowych. W przypadku zamknięć torowych na poziomie „0” (zero) godzin oferta również tak
jak w przypadku przekroczenia dopuszczalnego (maksymalnego) czasu zamknięć na
poszczególnych szlakach torowych (suma 54 096 godzin) oferty zostaną odrzucone.
Odwołujący nie odniósł się na rozprawie do tej zmiany jak również nie cofnął zarzutów z
powodu zmiany SIWZ jak to uczynił do pozostałych pięciu zarzutów w związku ze zmianą
SIWZ z dnia 17 stycznia 2017 roku. Pomimo to odwołujący również na rozprawie nie udzielił
odpowiedzi na zadane pytanie na jakim poziomie satysfakcjonowałaby jego dolna granica
Sygn. akt KIO 47/17
zajęć szlaków torowych stwierdzając, że jest to w kompetencji zamawiającego. Tak więc z
formalnego punktu widzenia zamawiający również wypełnił żądanie odwołującego co do dolnej
granicy czasu zamknięć drogowych, których nie należy przekroczyć pod rygorem odrzucenia
oferty. Niemniej z merytorycznego punktu widzenia zagadnienia „minimalnego czasu zamknięć
szlaków torowych” z pewnością poziom „zero” godzin nie wchodzi w rachubę jako liczba
godzin zamknięć torowych satysfakcjonująca odwołującego.
Po
czwarte
zarzuty odwołującego oprócz tego, że mają bardzo doniosły
charakter,(„naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
a w konsekwencji do złożenia w przedmiotowym postępowaniu ofert niekorzystnych dla
Zamawiającego (konieczność wydatkowania środków publicznych w nieuzasadnionej
przedmiotem zamówienia, wyższej wysokości) i które będą z uwagi na zaniżony czas
zamknięć torowych nierealne i/lub niewykonalne, jak i poprzez opisanie tego kryterium w
sposób nieprzejrzysty i niejednoznaczny, pozostawiając zamawiającemu i wykonawcom
dowolną interpretację w jego zastosowaniu”) to przede wszystkim wskazują na naruszenie
konkretnych przepisów. Tymi przepisami są: art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 91 ust 1 i 2c, ust. 2d, ust.
3 p.z.p., art. 36 ust. 1 pkt. 13) p.z.p., art. 2 pkt. 5) p.z.p. Czyli kolejno przepisy wskazujące na
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Co do tych ogólnych reguł to należy wskazać, że kryterium
oceny ofert w każdej z ustalonych wag w tym również czasu zamknięć torowych jest
dostępna do dyspozycji każdego z potencjalnych wykonawców. W związku z tym nie
narusza zachowania uczciwej konkurencji jak i równego traktowania wykonawców, ponieważ
każdy z nich ma równe prawo z ustalonej wagi skorzystać określając minimalny czas
zamknięć torowych według indywidualnych możliwości czy to finansowych czy to
rzeczowych. Z kolei co do zasady proporcjonalności i przejrzystości to ustalona waga jest
jednoznaczna w swej treści co nie narusza przejrzystości postępowania oraz jest
proporcjonalna do przedmiotu zamówienia, ponieważ minimalizacja czasu zamknięć
torowych w czasie remontu jest jak najbardziej oczekiwana przez użytkowników. Z kolei co
do art. 36 ust. 1 pkt. 13) p.z.p., art. 2 pkt. 5) p.z.p. są to przepisy ustanawiające chociażby
definicje pojęć ustawowych jak najkorzystniejsza oferta, która przedstawia najkorzystniejszy
bilans ceny, kosztu lub innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia (art.2
pkt 5) czy też wymaganych elementów specyfikacji takich jak opis kryteriów wraz z podaniem
wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert (art.36 ust.1 pkt 13). W związku z tym, że przepisy
te odnoszą się do definicji „najkorzystniejszej oferty” czy „wymaganych elementów SIWZ”
oraz z uwagi na wskazane okoliczności zarzutu to jest „brak minimalnej liczby godzin
zamknięć torowych” w kryterium „czas zamknięć torowych” nie są te przepisy mające
znaczenie przy rozstrzygnięciu zarzutu. W związku z tym pozostają przepisy art.91 pzp
Sygn. akt KIO 47/17
odnoszące się wprost do kryterium oceny ofert spośród których, odwołujący przywołuje ust.1;
ust. 2c, ust. 2d, ust. 3. Wykazanie przez odwołującego naruszenia tych przepisów może
mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania, ponieważ regulują one zasady formułowania
kryteriów oceny ofert a co jest przedmiotem odwołania. Izba odniesie się do zarzutu
naruszenia wskazanych przepisów art.91 pzp w części uzasadnienia poniżej to jest w części
odnoszącej się do oceny zarzutów (Izba zważyła) dokonując oceny argumentacji formalnej i
prawnej odwołania.
Na podstawie powyżej dokonanych ustaleń Izba oceniła zarzuty jak poniżej.
Izba zważyła
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia jako potencjalny wykonawca, który może
złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu
a w konsekwencji uzyskać zamówienie. W związku z podnoszonymi w odwołaniu
naruszeniami przepisów pzp, które w ocenie odwołującego uniemożliwiają uzyskanie
zamówienia, Izba uznaje prawo odwołującego do wniesienia odwołania i merytorycznego
rozpoznania zarzutów w myśl art.179 ust.1 pzp.
Jak już powyżej w ustaleniach Izby wskazano okoliczność ogłoszenia o zamówieniu w dniu
28.12.2016 roku skutkuje zastosowaniem treści art.91 pzp obowiązującym od dnia 28 lipca
2016 roku.
Zarzut, który Izba rozpoznaje odnosi się do punktu 20.7.3 SIWZ, w którym zamawiający
szczegółowo określił kryterium oceny ofert pn. dostępność linii kolejowej (czas zamknięć
torowych). Kryterium to odnosi się do dostępności linii kolejowej, czyli czasu zamknięć
torowych w ilości godzin, w których wykonawca będzie potrzebował zamknięć torów do
należytego wykonania zamówienia. Jak już powyżej Izba ustaliła zamawiający określił
maksymalną ilość godzin zamknięć torowych, która może zostać uwzględniona w ofercie
wykonawcy i co do której odwołujący nie wnosi zastrzeżeń.
Odwołujący wnosi zastrzeżenia co do nie wskazania minimalnej ilości godzin zamknięć
torowych, co w jego ocenie niezbędne jest do prawidłowej oceny ofert w postępowaniu.
Izba podziela rozważania odwołującego co do tego, że opis kryteriów wyboru oferty
najkorzystniejszej obok sformułowania przedmiotu zamówienia jest jednym z
najistotniejszych elementów SIWZ na podstawie których zamawiający wybiera
najkorzystniejszą ofertę.
Sygn. akt KIO 47/17
Izba również podziela pogląd za odwołującym, że zamawiający jest zobowiązany do
ukształtowania kryteriów oceny ofert w taki sposób, aby uwzględniały specyfikę i
uwarunkowania konkretnego przedmiotu zamówienia oraz muszą być z nim powiązane.
Kryteria te muszą być również mierzalne tzn. realne i nie mogą powodować sytuacji w której
w postępowaniu dojdzie do złożenia ofert nieporównywalnych i/lub ofert niemożliwych do
wykonania.
Niemniej to odwołujący powinien w myśl reguły art.6 k.c. (Ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.) udowodnić podnoszone
zarzuty. Bowiem nie wystarczy podnieść zarzuty ale trzeba je także udowodnić w myśl reguły
art.14 ust.1 w zw. z przywołanym art.6 k.c.
Izba odnosząc się do argumentacji podniesionej w odwołaniu cytat „Zamawiający tak
określonym kryterium oceny oferty doprowadził do sytuacji, w której kryterium to może
zostać wykorzystane przez wykonawców jako narzędzie do nieuprawnionego zaniżenia
czasu zamknięć torowych, przy jednoczesnym, nieuzasadnionym przedmiotem zamówienia,
podwyższaniu ceny będącej kolejnym, a w zasadzie głównym kryterium oceny ofert. Wobec
takiego działania wykonawcy, dojdzie do wyboru oferty niekorzystnej dla Zamawiającego (a
contrario art. 91 ust. 1 p.z.p. i art. 2 pkt. 5) p.z.p.)”, stwierdza jak poniżej. Odwołujący sam
stwierdza, że tak ustanowione kryterium oceny ofert może się przyczynić a nie, że przyczyni
się do nieuprawnionego zaniżenia czasu zamknięć torowych.
Na dowód prezentowanego przypuszczenia odwołujący przywołuje jako analogiczną
sytuację w ramach postępowania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla
zadania pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 207 odcinek granica województwa - Malbork’’ w
ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2014 -
2020. Cytat ”Jak widać z załączonego zestawienia złożonych ofert, w tym konkretnym
przypadku wykonawca, który rażąco w stosunku do innych zaniżył ilość zamknięć torowych
(patrz 3600 godzin), mógł zaoferować wyższą cenę całkowitą brutto (patrz 261 184 762,79
zł), co spowodowało, że biorąc pod uwagę tylko kryterium ceny znajdował się na 3 pozycji, a
biorąc pod uwagę kryterium związane z czasem zamknięć torowych, jego oferta może zostać
uznana za najkorzystniejszą. Zatem Zamawiający będzie musiał w efekcie wydatkowaćśrodki publiczne w wysokości rażąco nie odpowiadającej przedmiotowi zamówienia”.
Do przywołanego przykładu przez odwołującego odniósł się na rozprawie zarówno
zamawiający jak i przystępujący po jego stronie stwierdzając, że postępowanie jest jeszcze
nie rozstrzygnięte.
Sygn. akt KIO 47/17
Izba odnosząc się do argumentacji odwołującego stwierdza co następuje.
Po pierwsze przywołany przykład postępowania Malbork nie tyle co nie został zrealizowany i
nie mogły stąd potwierdzić się obawy co do nierealnie krótkiego czasu zamknięć ale nawet
nie został rozstrzygnięty co do wyboru najkorzystniejszej oferty.
Po drugie zarzut rzekomo sztucznego zawyżenia ceny w związku ze skróceniem czasu
zamknięć torowych jest nielogiczny, ponieważ skrócenie czasu zamknięć z pewnością
generuje dodatkowe nakłady a związku z tym koszty i w konsekwencji podwyższa
wynagrodzenie.
Po trzecie stwierdzenie, że podmiot publiczny wydatkować będzie środki publiczne w
wysokości rażąco nie odpowiadającej przedmiotowi zamówienia ma charakter oskarżycielski
ale nie poparty dowodami. Natomiast pełnomocnik zamawiającego wskazywał na koszty
związane z transportem zastępczym, który wzrasta z czasem jego trwania wprost do czasu
zamknięć torowych. Poza tym zamawiający kształtuje i odpowiada za politykę prowadzenia
robót i kosztów z tym związanych. Powinien brać pod uwagę wpływ czasu wykonywania
robót na koszt nie tylko bezpośrednio wynikający z prowadzenia robót ale również koszt
utraconych przychodów w związku z nie świadczeniem usług przewozu czy to
pasażerskiego, czy to towarowego. Stąd kryterium oceny ofert czasu zamknięć torowych
przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba rozpoznając zasadność zarzutu wzięła pod
uwagę okoliczność zmiany Nr 2 SIWZ w dniu 17 stycznia 2017 roku w SubKlauzuli 8.7. lit.j)
kar za przekroczenie zadeklarowanego w ofercie czasu zamknięć torowych. Zamawiający
przewidział odrębnie dla poszczególnego szlaku wysokość kar od 10.000,00 zł. za każdą
rozpoczętą godzinę przekroczenia przez 20.000,00zł. do 50.000,00zł. w zależności od
zadeklarowanego w ofercie czasu zamknięć torowych szlaku nie niższego niż 80% do 60%
maksymalnego dopuszczalnego czasu zamknięć torowych dla danego szlaku. Z
postanowień przywołanej SubKlauzuli wynika, że wysokość kary (10.000,00zł.; 20.000,00zł.;
50.000,00zł.) za każdą godzinę przekroczenia zadeklarowanego w ofercie czasu zamknięć
torowych wzrasta im wyższe jest procentowe odstępstwo w ofercie od maksymalnego
dopuszczalnego czasu zamknięć torowego szlaku (20%;40%).
Po czwarte odnosząc się do argumentacji odwołującego „Zamawiający nie opisał kryterium
w sposób przejrzysty i jednoznaczny, a to dlatego że brakuje informacji w jaki sposób będzie
on badał czy w zaoferowanej przez wykonawcę liczbie godzin zamknięć torowych można
Sygn. akt KIO 47/17
wykonać zamówienie w zakresie i jakości opisanym w SIWZ (w PFU), uwzględniając
dostępne technologie wykonania prac.” Izba rozpoznając tak sformułowany zarzut
stwierdza, że obojętnie czy są minimalne czy maksymalne czasy zamknięć ustalone przez
zamawiającego to ostatecznie o ilości godzin zamknięć decyduje wykonawca na podstawie
własnej kalkulacji w zależności od posiadanego potencjału finansowego, osobowego,
sprzętowego, technologicznego. Słusznie pełnomocnik zamawiającego na rozprawie
odnosząc się do zarzutu braku możliwości sprawdzenia rzetelności i realności limitu
zamknięć szlaków torowych przywołał art.87 ust.1 pzp zdanie pierwsze „W toku badania i
oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert”. Izba z kolei nadmienia, że każdemu wykonawcy służy zarzut względem
innego wykonawcy sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji (art.89 ust.1 pkt 2 pzp.)
oraz zarzut złożenia oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art.89 ust.1 pkt 3 pzp) w przypadku stwierdzenia
nierealnego czasu zamknięć torowych. Izba, uwzględniając złożone wyjaśnienia na
rozprawie przez zamawiającego i przystępującego po jego stronie, nie uznała za uprawnione
zarzuty co do kryterium zamknięć torowych, iż „Kryterium to jest opisane w sposób ogólny,
nieobiektywny, dający możliwość uznaniowej i dowolnej oceny oferty odwołującego. Kryteria
oceny ofert powinny być tak skonstruowane, żeby maksymalnie ograniczyć subiektywne
odczucie i preferencje oceniającego. Należy zwrócić uwagę, że jedynie wskazanie ram od
minimum do maksimum sprawi, że każdy wykonawca będzie równo traktowany w
klasyfikacji, a opis taki pozostanie czytelny i nie pozostawi jego swobodnej interpretacji.”
Izba dokonując oceny argumentacji za i przeciw ustaleniu dolnej granicy ilości godzin
zamknięć torowych stwierdza, że przekonywująca i logiczna jest argumentacja o
efektywności składanych ofert gdzie to wykonawcy będą ustalać minimalny poziom zamknięć
torowych. Za takim rozwiązaniem przemawia również procedura udzielenia zamówienia w
systemie zaprojektuj i wybuduj. Tak skonstruowane kryterium oceny ofert w zakresie
zamknięć torowych daje możliwość wyboru oferty chociaż nie najtańszej to gwarantującej
efektywne i możliwie najszybsze wykonanie zadania a czym zainteresowany jest
zamawiający. Wiarygodna i przekonywująca jest również argumentacja zamawiającego, że
jego wiedza i doświadczenie wskazują, że określenie minimalnej ilości godzin zamknięć
torowych, skutkuje utratą efektywności tego kryterium oceny ofert. Bowiem większość
wykonawców oferuje w takiej sytuacji wyznaczony przez zamawiającego minimalny poziom
ilości godzin zamknięć torowych. Zamawiający ze swej strony ogranicza wykonawców tylko
w zakresie maksymalnego limitu zamknięć torowych ze skutkiem odrzucenia oferty.
Natomiast jak wyżej Izba zauważyła zamawiający ma narzędzia w formie kar za
przekroczenia limitu godzin zamknięć torowych na etapie realizacji zamówienia. Natomiast
na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający ma narzędzie żądania wyjaśnień
Sygn. akt KIO 47/17
dotyczących treści złożonych ofert w trybie art.87 ust.1 pzp. Z kolei poszczególni
wykonawcy mają prawo zarzutów co do niezgodności treści oferty z treścią SIWZ czy też
zarzut złożenia oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji w trybie art.89 ust.1 pkt 2 jak i 3
pzp.
W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom odwołującego, postawiony w odwołaniu zarzut nie
nabiera dodatkowej mocy kiedy połączy się go z możliwością składania roszczeń o zmianę
Zaakceptowanej Ceny Kontraktowej i Czasu na Ukończenie. Odwołujący sugeruje, że
Wykonawca mający wiedzę niewynikającą z treści opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
np. obiektów inżynieryjnych, planów schematycznych poszczególnych posterunków, może
podczas kalkulacji kryteriów oceny oferty przewidzieć z góry, że zaoferowany czas zamknięć
ulegnie zmianie i w sposób nieuprawniony go zaniżyć, licząc że ulegnie on zmianie po
złożeniu zamawiającemu roszczenia w trybie przewidzianym w umowie.
Tego rodzaju spostrzeżenia odwołującego wskazują po pierwsze na nie udowodnione w
procesie odwoławczym twierdzenia o tzw. lepiej poinformowanych wykonawcach,
posiadających inną wiedzą o przedmiocie zamówienia niż pozostali wykonawcy. W ocenie
Izby posiadana wiedza o przedmiocie zamówienia zależy od stopnia zaangażowania
wykonawcy a nie od bliżej nie wskazanych przez odwołującego okoliczności dostępu czy też
braku dostępu do informacji.
Po drugie zakłada lepszą wiedzę o przedmiocie zamówienia niektórych wykonawców niż
zamawiający, czym sobie zaprzecza odwołujący, żądając jednocześnie od zamawiającego a
nie od wykonawców określenia minimalnego bezpiecznego poziomu zamknięć szlaków
torowych. Niezależnie od możliwości spełnienia się w rzeczywistości przedstawionych takich
okoliczności są to tylko nie udowodnione teoretyczne rozważania odwołującego w toku
postępowania odwoławczego.
Odwołujący przedstawiając kolejne argumenty przemawiające za obowiązkiem
zamawiającego określenia minimalnego czasu zamknięć torowych przywołuje ustalenie w
SIWZ przez zamawiającego minimalnych wielkości w przypadku terminu realizacji, czy też
okresu rękojmi za wady/okres gwarancji.
Co do zasady to słusznie odwołujący podnosi, że zamawiający jako właściciel infrastruktury
oraz organizator transportu kolejowego w kraju, ma największą wiedzę w zakresie ilości
niezbędnych zamknięć torowych. Z tej okoliczności odwołujący wywodzi, że zamawiający nie
powinien mieć problemu ze wskazaniem minimalnego limitu godzinowego zamknięć szlaków
torowych.
Sygn. akt KIO 47/17
Izba odnosząc się do argumentu odwołującego przyznaje jemu rację co do tego, że
zamawiający z pewnością tak jak przy wyznaczeniu minimalnego terminu realizacji, tak i
terminu gwarancji/rękojmi tak i zamknięć torowych posiada stosowną wiedzę, żeby określić
minimalny poziom zamknięć torowych.
Izba rozważając argumentację formalną i prawną stron przyznaje rację stanowisku
zamawiającego, że żaden z przepisów przywołanych w odwołaniu w tym z art.91 ust.1 i 2c;
ust.2d; ust.3 (strona 2 odwołania) nie zobowiązuje zamawiającego do ustalenia minimalnego
poziomu ilości godzin zamknięcia szlaków torowych dla wykonania zadania.
Tym bardziej w sytuacji realizacji w systemie zaprojektuj i wybuduj zamawiający ma prawo
oczekiwania indywidualnego podejścia do zagadnienia minimalnej ilości godzin zamknięć
torowych. Właściwe określenie tego poziomu świadczyć może o doświadczeniu i wiedzy
wykonawcy.
Natomiast podkreślana wielokrotnie przez odwołującego wiedza zamawiającego co do
możliwości określenia przez niego minimalnej ilości godzin zamknięć torowych gwarantuje
wiarygodne sprawdzenie informacji podanych w ofertach przez zamawiającego.
Natomiast brak ograniczeń w ofertach wykonawców w tym zakresie, ze strony
zamawiającego, gwarantuje jemu efektywność ustalonego kryterium zamknięć torowych ale
nakłada jednocześnie obowiązek kontroli nieuprawnionych propozycji w ofertach.
Izba reasumując stwierdza, że to wykonawcy składając ofertę w systemie zaprojektuj i
wybuduj są zobligowani w zależności od posiadanego potencjału finansowego, osobowego,
sprzętowego, technologicznego określić swoje możliwości wykonania zadania. I to zarówno
w aspekcie maksymalnej i minimalnej ilości zamknięć torowych, oferując zamawiającemu
wiarygodną i rzetelną propozycję w zakresie rzeczywistego czasu zamknięć torowych na
wykonanie zadania. Natomiast po stronie zamawiającego i wykonawców – konkurentów leży
obowiązek i prawo weryfikacji złożonych ofert.
W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku oddalając odwołanie, ponieważ Izba
nie stwierdziła naruszeń w rozumieniu art.192 ust.2 pzp mogących mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Sygn. akt KIO 47/17
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 i pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i
zasądzając kwotę 3.600,00 od odwołującego na rzecz zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 37/17 z dnia 2017-01-26
- Sygn. akt KIO 40/17 z dnia 2017-01-24
- Sygn. akt KIO 8/17 z dnia 2017-01-20
- Sygn. akt KIO 4/17 z dnia 2017-01-20
- Sygn. akt KIO 35/17 z dnia 2017-01-19
