rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-01-14
rok: 2007
data dokumentu: 2008-01-14
rok: 2007
sygnatury akt.:
KIO/UZP 60/07
KIO/UZP 60/07
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Izabela Niedziałek, Marzena Ordysińska Protokolant: Edyta Skowrońska
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Izabela Niedziałek, Marzena Ordysińska Protokolant: Edyta Skowrońska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez PRO Scientium Sp. z o.o., ul. Wiejska 7/15, Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Inspekcja Weterynaryjna – Wojewódzki Inspektorat
Weterynarii, ul. Ostrowicka 2, Szczecin protestu z dnia 7 grudnia 2007 r.
przy udziale BIOMEDICA Poland Sp. z o.o., ul. Raszyńska 13, Piaseczno - po stronie
zamawiającego.
wniesionego przez PRO Scientium Sp. z o.o., ul. Wiejska 7/15, Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Inspekcja Weterynaryjna – Wojewódzki Inspektorat
Weterynarii, ul. Ostrowicka 2, Szczecin protestu z dnia 7 grudnia 2007 r.
przy udziale BIOMEDICA Poland Sp. z o.o., ul. Raszyńska 13, Piaseczno - po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Inspekcję Weterynaryjną –
Wojewódzki Inspektorat Weterynarii, ul. Ostrowicka 2, Szczecin
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote , zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez PRO Scientium Sp. Z o.o., ul. Wiejska
7/15, Warszawa
2)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie:..................................................) przez
.................................... na rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek
dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych, zero groszy )
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz PRO
Scientium Sp. Z o.o., ul. Wiejska 7/15, Warszawa
U z a s a d n i e n i e
Odwołując sięod rozstrzygnięcia Zamawiającego w sprawie oddalenia protestu
z dnia 7 grudnia 2007 r. Wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawęsprzętu laboratoryjnego do zwalczania choroby
Aujeszkyego, zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 6 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Stwierdził,że Zamawiający dokonał sprzecznego z ustawąwyboru
najkorzystniejszej oferty w zadaniu 1 i 4, gdyżzaoferowany przez wybranego wykonawcę
wyrób nie spełnia wymaganych warunków, bowiem nie mieści sięw grupie wyrobów
stosowanych w medycynie weterynaryjnej , które określa ustawa z dnia 20 kwietnia 2004
roku o wyrobach stosowanych w medycynie weterynaryjnej. Wskazał, powołując definicję
ustawowąwyrobu do diagnostyki in vitro w medycynie weterynaryjnej,że wyroby będące
przedmiotem przetargu nie kwalifikująsięw tej sprawie do korzystania z obniżonej stawki
VAT 7% jak dla wyrobów medycznych spełniających warunku ustawy o wyrobach
medycznych zamieszczona w zał. Nr 3 poz. 106 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług. Powyższe oznacza,że mając do czynienia z wyrobem stosowanym
w medycynie weterynaryjnej nie ma podstaw do zastosowania obniżonej stawki VAT ze
względu tak na podmiot (Zamawiający – ochrona zwierząt), jak i przedmiot (wyrób
stosowany w medycynie weterynaryjnej). Podnosząc powyższe wskazał,że Zamawiający
powinien odrzucićofertękonkurencyjnąna podstawie art. 89 ust. 6 Pzp w związku
z przyjęciem niewłaściwej stawki VAT. Wyraził pogląd,że przyjęcie niższej stawki VAT
narusza interes publiczny uszczuplający wpływy do budżetu państwa, a uznanie
niewłaściwej kwalifikacji wyrobu jako wyrobu medycznego narusza zasadęuczciwej
konkurencji. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie dochował należytej staranności
w ocenie dwóch ofert, które miały inne stawki VAT i nie stwierdził przy tym,że wystąpił błąd
w obliczeniu ceny brutto.
Wskazując powyższe zarzuty wniósł o odrzucenie wybranej oferty i wybranie z nie
odrzuconych ofert oferty spełniającej warunek najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający podniósł, ,że w toku postępowania doszło do naruszenia art. 184 ust.
2 ustawy Pzp, gdyżjego zdaniem Odwołujący nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku
przekazania kopii odwołania Zamawiającemu. Stwierdził,że treśćczęści odwołania została
mu przekazana drogąmailowąoraz faksem w ostatnim dniu wniesienia odwołania do
Prezesa UZP. Informacje te nie wyczerpywały znamion kopii odwołania, gdyżnie zawierały
wymienionych w piśmie załączników, przekazanie informacji takądrogo nie powinno być
traktowane jako przekazanie kopii odwołania z uwagi na brak podpisów na treści odwołania
osób uprawnionych do jego wniesienia. Powołał orzeczenia zespołów arbitrów (UZP/ZO/0-
909,919/07 i UZP/ZO/0-961/07), które wobec zajścia podobnych zdarzeńwydawały
postanowienia o odrzuceniu odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. W konsekwencji, z przyczyn zależnych od Odwołującego, nie mógł
dopełnićciążącego na nim obowiązku przekazania kopii odwołania wszystkim uczestnikom
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, wynikającego z art. 184 ust.
3 ustawy.
Na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała przedstawionych
argumentów wskazujących na koniecznośćodrzucenia odwołania Zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania i odnosząc sięzarzutów odwołania przedstawił następujące
argumenty:
W toku badania i oceny ofert Zamawiający ustalił,że zarówno Odwołujący (PRO
SCIENTIUM Sp. z o.o.) jak i wybrany wykonawca (BIOMEDICA POLAND Sp. Z o.o.)
przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego, zaoferowali wymagany sprzęt
laboratoryjny, zgodny z opisem w siwz..
Stwierdził,że wykonawcy przyjęli różne, ale obie dopuszczone ustawąo podatku od
towarów i usług stawki (7% lub 22%), a zatem nie popełnili błędów w obliczeniu ceny.
Zaznaczył,że w SIWZ nie odniósł siędożadnych ustawowych definicji dotyczących
przedmiotu zamówienia, w tym wyrobu do diagnostyki In vitro stosowanego w medycynie
weterynaryjnej, jak równieżdefinicji wyrobów medycznych, w rozumieniu ustawy o wyrobach
medycznych. Wskazał,że w medycynie weterynaryjnej dopuszcza siędo stosowania wyroby
medycznej wynikające z ustawy i potwierdził,że obowiązuje 7% stawka podatku VAT dla
wyrobów medycznych oraz podstawowa 22% stawka VAT.
Wskazując na powyższe, wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego poparł
argumentacjęZamawiającego i wniosek o oddalenie odwołania.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie,
a w szczególności zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania, specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, wnioskami wykonawców oraz wysłuchaniu stron działających przez
pełnomocników ustalił i zważył, co następuje.
Oceniając wniosek formalny Zamawiającego, należy wskazać,że art. 187 ust. 4 pkt 7
(oznaczony w poprzednim stanie prawnym jako pkt 8) nakazuje odrzucićodwołanie, jeżeli
odwołujący nie przekazał kopii odwołania zamawiającemu, zgodnie z art. 184 ust. 2.
Kwestiąspornąjest w rozpatrywanej sprawie, czy przekazanie kopii pisma zatytułowanego
„Odwołanie” bez wymaganych przepisami załączników stanowi wykonanie obowiązku
określonego w powołanym wyżej przepisie, czy teżstanowi ono zapowiedźwniesienia
odwołania albo informacjęo prawdopodobieństwie wniesienia odwołania wobec braku
załączników, biorąc pod uwagęponadto,że kopia została przekazana w formie innej niż
pisemna tj. faksem i drogąpoczty e-mail. W orzeczeniach zespołów arbitrów, które powołał
Zamawiający istotnie, a w ocenie składu orzekającego KIO, zasadnie uznano za mający
doniosłe skutki prawne brak załączenia do kopii odwołania kopii załączników. Należy jednak
wskazać,że orzeczenia te zapadały na gruncie przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 17 maja 2006 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu
odwołań(Dz.U. Nr 87, poz. 603). Zgodnie z § 1 tego rozporządzenia odwołanie wnoszone
do Prezesa UZP, zawierało wyszczególnione w punktach od 1 do 10 elementy, w tym,
wymienione w pkt 10) załączniki. Załączniki stanowiły tym samym częśćskładową
odwołania, a ich brak przy kopii odwołania przekazanego Zamawiającego mógł powodować
uznanie,że kopia nie została przekazana. W postępowaniu prowadzonym przed Krajową
IzbąOdwoławcząwskutek wniesionego odwołania w niniejszej sprawie majązastosowanie
obowiązujące od dnia 12 października 2007 roku przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań(Dz.U. Nr 187, poz. 1327). W rozporządzeniu określono zawartość
odwołania w § 1 ust. 1, natomiast w ustępie 2. wskazano dokumenty, które sądołączane do
odwołania. Dokumenty te nie sązatem integralnączęściąodwołania, lecz jego załącznikami.
Oznacza to,że brak jest podstaw do odmowy uznania,że nastąpiło przekazanie kopii
odwołania w trybie art. 184 ust. 2 w sytuacji, gdy odwołujący nie przekazał równocześnie
kopii załączników. Odnośnie formy przekazania kopii odwołania należy zwrócićuwagę,że
podstawowym celem przepisu art. 184 ust. 2 jest zachowanie wymogu jednoczesności tej
czynności z datąwniesienia odwołania do Prezesa UZP. W odróżnieniu jednak od tej
ostatniej, przekazanie kopii Zamawiającemu ma nastąpićzgodnie z zasadądoręczenia, a jak
wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 30 stycznia 2007 r. (sygn. Akt V Ca
117/07) celem przekazania jest jak najszybsze powzięcie przez zamawiającego wiadomości
o zakończeniu bądźnie postępowania wywołanego protestem, a tym samym możliwość
skutecznego zawarcia umowy z w wykonawcąnajkorzystniejszej oferty. W tym samym
wyroku sąd stwierdził,że forma przekazania pisma przez nadanie w urzędzie pocztowym
jest zastrzeżona wyłącznie dla czynności złożenia odwołania, natomiast dla powiadomienia
zamawiającego o tej czynności poprzez przekazanie kopii odwołania forma ta nie została
wprost przewidziana w przepisach ustawy, a zatem nie może byćdomniemywana.
Bezpieczniej jest zatem przekazaćkopięodwołania drogąfaksowąlub mailową, czy też
osobiście zamawiającemu, w dniu w którym odwołanie jest składane. (por. Małgorzata
Stręciwilk w „Zamówienia Publiczne po nowelizacji” wyd. UNIMEX, Wrocław 2007 s. 514-
515). Wskazując na powyższe Izba uznała,że Odwołujący nie uchybił wymogom art. 184
ust. 2, a tym samym sposób wykonania czynności nie powinien rodzićskutku w postaci
odrzucenia odwołania.
Analizując zarzuty protestu i odwołania skład orzekający ustalił niesporną
okoliczność,że Odwołujący i wybrany wykonawca (Przystępujący do postępowania)
dokonując kalkulacji ceny oferty zastosowali różne stawki podatku od towarów i usług (VAT).
Odwołujący przyjął stawkępodstawową22% obowiązującądla wyrobów stosowanych
w medycynie weterynaryjnej, natomiast w wybranej ofercie wskazano jako składnik
cenotwórczy stawkęw wysokości 7%, mającązastosowanie zgodnie z ustawąz dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług zał. Nr 3 poz. 106 bez względu na symbol
PKWiU do wyrobów medycznych, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych
dopuszczonych do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, innych niżwymienione
w pozostałych pozycjach załącznika do ustawy. Powyższe różne stawki podatku
stanowiącego istotny czynnik cenotwórczy w sposób oczywisty wpłynęły na różnicę
wysokości cen ofertowych. Ocena tych różnic nie prowadzi jednak, zdaniem składu
orzekającego KIO do wniosku podnoszonego w proteście i odwołaniu, o tym,że w ofercie
konkurencyjnej nastąpił błąd w obliczeniu ceny ze względu na zastosowanie stawki 7% , co
powinno skutkowaćodrzuceniem tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
(w proteście i odwołaniu omyłkowo podanym jako 89 ust. 6). W szczególności nie zostało
wykazane,że niedopuszczalne jest oferowanie w sytuacjach dopuszczonych ustawą,
wyrobów medycznych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach
medycznych, do celów medycyny weterynaryjnej. Nie udowodniono również,że w takiej
sytuacji następuje zmiana stawki podatku od towarów i usług ze stawki obniżonej do stawki
podstawowej. Tym samym brak jest podstaw do uznania, iżwykonawcy podali nieprawdziwe
informacje w ofercie lub popełnili błąd w obliczeniu ceny, co oznacza,że oferty nie są
obciążone błędem w rozumieniu powołanego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy – Pzp.
Natomiast skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej uznaje,że oferowanie
w jednym postępowaniu przez różnych wykonawców cen z przyjętym odmiennym sposobem
obliczenia ceny w zakresie istotnych składników było konsekwencjąnaruszenia przez
Zamawiającego fundamentalnej zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1
ustawy). Izba stwierdza,że opis przedmiotu zamówienia nie został określony przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób jednoznaczny co
do jego przeznaczenia, co zostało zinterpretowane przez Wykonawców w sposób różny
i zaoferowano wyroby medyczne oraz stosowane w medycynie weterynaryjnej. Sam
Zamawiający na rozprawie wyjaśnił,że nie precyzował w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia celu, w jakim przedmiot zamówienia będzie wykorzystywany w przyszłości.
W związku z tym dopuścił złożenie ofert na wyroby medyczne na równi ze sprzętem
mającym zastosowanie w medycynie weterynaryjnej. Oferty złożone w niniejszym
postępowaniu, w zakresie kalkulacji ceny i mających na niąwpływ czynników
cenotwórczych, a zwłaszcza ustawowej stawki podatku, zostały przygotowane na różnych
podstawach, co spowodowało,że sąnieporównywalne mimo założonego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia tylko jednego kryterium wyboru, tj. ceny. Oznacza to,że
mimo braku podstaw do odrzucenia oferty, postępowanie nie może doprowadzićdo wyboru
najkorzystniejszej oferty bez naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp).
Zważywszy na dokonane ustalenia w prowadzonym postępowaniu KIO uznała za
konieczne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyżstwierdzono,że postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, z uwzględnieniem kosztów
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w
..........................................................................
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Inspekcję Weterynaryjną –
Wojewódzki Inspektorat Weterynarii, ul. Ostrowicka 2, Szczecin
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote , zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez PRO Scientium Sp. Z o.o., ul. Wiejska
7/15, Warszawa
2)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie:..................................................) przez
.................................... na rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek
dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych, zero groszy )
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz PRO
Scientium Sp. Z o.o., ul. Wiejska 7/15, Warszawa
U z a s a d n i e n i e
Odwołując sięod rozstrzygnięcia Zamawiającego w sprawie oddalenia protestu
z dnia 7 grudnia 2007 r. Wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawęsprzętu laboratoryjnego do zwalczania choroby
Aujeszkyego, zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 6 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Stwierdził,że Zamawiający dokonał sprzecznego z ustawąwyboru
najkorzystniejszej oferty w zadaniu 1 i 4, gdyżzaoferowany przez wybranego wykonawcę
wyrób nie spełnia wymaganych warunków, bowiem nie mieści sięw grupie wyrobów
stosowanych w medycynie weterynaryjnej , które określa ustawa z dnia 20 kwietnia 2004
roku o wyrobach stosowanych w medycynie weterynaryjnej. Wskazał, powołując definicję
ustawowąwyrobu do diagnostyki in vitro w medycynie weterynaryjnej,że wyroby będące
przedmiotem przetargu nie kwalifikująsięw tej sprawie do korzystania z obniżonej stawki
VAT 7% jak dla wyrobów medycznych spełniających warunku ustawy o wyrobach
medycznych zamieszczona w zał. Nr 3 poz. 106 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług. Powyższe oznacza,że mając do czynienia z wyrobem stosowanym
w medycynie weterynaryjnej nie ma podstaw do zastosowania obniżonej stawki VAT ze
względu tak na podmiot (Zamawiający – ochrona zwierząt), jak i przedmiot (wyrób
stosowany w medycynie weterynaryjnej). Podnosząc powyższe wskazał,że Zamawiający
powinien odrzucićofertękonkurencyjnąna podstawie art. 89 ust. 6 Pzp w związku
z przyjęciem niewłaściwej stawki VAT. Wyraził pogląd,że przyjęcie niższej stawki VAT
narusza interes publiczny uszczuplający wpływy do budżetu państwa, a uznanie
niewłaściwej kwalifikacji wyrobu jako wyrobu medycznego narusza zasadęuczciwej
konkurencji. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie dochował należytej staranności
w ocenie dwóch ofert, które miały inne stawki VAT i nie stwierdził przy tym,że wystąpił błąd
w obliczeniu ceny brutto.
Wskazując powyższe zarzuty wniósł o odrzucenie wybranej oferty i wybranie z nie
odrzuconych ofert oferty spełniającej warunek najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający podniósł, ,że w toku postępowania doszło do naruszenia art. 184 ust.
2 ustawy Pzp, gdyżjego zdaniem Odwołujący nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku
przekazania kopii odwołania Zamawiającemu. Stwierdził,że treśćczęści odwołania została
mu przekazana drogąmailowąoraz faksem w ostatnim dniu wniesienia odwołania do
Prezesa UZP. Informacje te nie wyczerpywały znamion kopii odwołania, gdyżnie zawierały
wymienionych w piśmie załączników, przekazanie informacji takądrogo nie powinno być
traktowane jako przekazanie kopii odwołania z uwagi na brak podpisów na treści odwołania
osób uprawnionych do jego wniesienia. Powołał orzeczenia zespołów arbitrów (UZP/ZO/0-
909,919/07 i UZP/ZO/0-961/07), które wobec zajścia podobnych zdarzeńwydawały
postanowienia o odrzuceniu odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. W konsekwencji, z przyczyn zależnych od Odwołującego, nie mógł
dopełnićciążącego na nim obowiązku przekazania kopii odwołania wszystkim uczestnikom
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, wynikającego z art. 184 ust.
3 ustawy.
Na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała przedstawionych
argumentów wskazujących na koniecznośćodrzucenia odwołania Zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania i odnosząc sięzarzutów odwołania przedstawił następujące
argumenty:
W toku badania i oceny ofert Zamawiający ustalił,że zarówno Odwołujący (PRO
SCIENTIUM Sp. z o.o.) jak i wybrany wykonawca (BIOMEDICA POLAND Sp. Z o.o.)
przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego, zaoferowali wymagany sprzęt
laboratoryjny, zgodny z opisem w siwz..
Stwierdził,że wykonawcy przyjęli różne, ale obie dopuszczone ustawąo podatku od
towarów i usług stawki (7% lub 22%), a zatem nie popełnili błędów w obliczeniu ceny.
Zaznaczył,że w SIWZ nie odniósł siędożadnych ustawowych definicji dotyczących
przedmiotu zamówienia, w tym wyrobu do diagnostyki In vitro stosowanego w medycynie
weterynaryjnej, jak równieżdefinicji wyrobów medycznych, w rozumieniu ustawy o wyrobach
medycznych. Wskazał,że w medycynie weterynaryjnej dopuszcza siędo stosowania wyroby
medycznej wynikające z ustawy i potwierdził,że obowiązuje 7% stawka podatku VAT dla
wyrobów medycznych oraz podstawowa 22% stawka VAT.
Wskazując na powyższe, wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego poparł
argumentacjęZamawiającego i wniosek o oddalenie odwołania.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie,
a w szczególności zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania, specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, wnioskami wykonawców oraz wysłuchaniu stron działających przez
pełnomocników ustalił i zważył, co następuje.
Oceniając wniosek formalny Zamawiającego, należy wskazać,że art. 187 ust. 4 pkt 7
(oznaczony w poprzednim stanie prawnym jako pkt 8) nakazuje odrzucićodwołanie, jeżeli
odwołujący nie przekazał kopii odwołania zamawiającemu, zgodnie z art. 184 ust. 2.
Kwestiąspornąjest w rozpatrywanej sprawie, czy przekazanie kopii pisma zatytułowanego
„Odwołanie” bez wymaganych przepisami załączników stanowi wykonanie obowiązku
określonego w powołanym wyżej przepisie, czy teżstanowi ono zapowiedźwniesienia
odwołania albo informacjęo prawdopodobieństwie wniesienia odwołania wobec braku
załączników, biorąc pod uwagęponadto,że kopia została przekazana w formie innej niż
pisemna tj. faksem i drogąpoczty e-mail. W orzeczeniach zespołów arbitrów, które powołał
Zamawiający istotnie, a w ocenie składu orzekającego KIO, zasadnie uznano za mający
doniosłe skutki prawne brak załączenia do kopii odwołania kopii załączników. Należy jednak
wskazać,że orzeczenia te zapadały na gruncie przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 17 maja 2006 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu
odwołań(Dz.U. Nr 87, poz. 603). Zgodnie z § 1 tego rozporządzenia odwołanie wnoszone
do Prezesa UZP, zawierało wyszczególnione w punktach od 1 do 10 elementy, w tym,
wymienione w pkt 10) załączniki. Załączniki stanowiły tym samym częśćskładową
odwołania, a ich brak przy kopii odwołania przekazanego Zamawiającego mógł powodować
uznanie,że kopia nie została przekazana. W postępowaniu prowadzonym przed Krajową
IzbąOdwoławcząwskutek wniesionego odwołania w niniejszej sprawie majązastosowanie
obowiązujące od dnia 12 października 2007 roku przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań(Dz.U. Nr 187, poz. 1327). W rozporządzeniu określono zawartość
odwołania w § 1 ust. 1, natomiast w ustępie 2. wskazano dokumenty, które sądołączane do
odwołania. Dokumenty te nie sązatem integralnączęściąodwołania, lecz jego załącznikami.
Oznacza to,że brak jest podstaw do odmowy uznania,że nastąpiło przekazanie kopii
odwołania w trybie art. 184 ust. 2 w sytuacji, gdy odwołujący nie przekazał równocześnie
kopii załączników. Odnośnie formy przekazania kopii odwołania należy zwrócićuwagę,że
podstawowym celem przepisu art. 184 ust. 2 jest zachowanie wymogu jednoczesności tej
czynności z datąwniesienia odwołania do Prezesa UZP. W odróżnieniu jednak od tej
ostatniej, przekazanie kopii Zamawiającemu ma nastąpićzgodnie z zasadądoręczenia, a jak
wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 30 stycznia 2007 r. (sygn. Akt V Ca
117/07) celem przekazania jest jak najszybsze powzięcie przez zamawiającego wiadomości
o zakończeniu bądźnie postępowania wywołanego protestem, a tym samym możliwość
skutecznego zawarcia umowy z w wykonawcąnajkorzystniejszej oferty. W tym samym
wyroku sąd stwierdził,że forma przekazania pisma przez nadanie w urzędzie pocztowym
jest zastrzeżona wyłącznie dla czynności złożenia odwołania, natomiast dla powiadomienia
zamawiającego o tej czynności poprzez przekazanie kopii odwołania forma ta nie została
wprost przewidziana w przepisach ustawy, a zatem nie może byćdomniemywana.
Bezpieczniej jest zatem przekazaćkopięodwołania drogąfaksowąlub mailową, czy też
osobiście zamawiającemu, w dniu w którym odwołanie jest składane. (por. Małgorzata
Stręciwilk w „Zamówienia Publiczne po nowelizacji” wyd. UNIMEX, Wrocław 2007 s. 514-
515). Wskazując na powyższe Izba uznała,że Odwołujący nie uchybił wymogom art. 184
ust. 2, a tym samym sposób wykonania czynności nie powinien rodzićskutku w postaci
odrzucenia odwołania.
Analizując zarzuty protestu i odwołania skład orzekający ustalił niesporną
okoliczność,że Odwołujący i wybrany wykonawca (Przystępujący do postępowania)
dokonując kalkulacji ceny oferty zastosowali różne stawki podatku od towarów i usług (VAT).
Odwołujący przyjął stawkępodstawową22% obowiązującądla wyrobów stosowanych
w medycynie weterynaryjnej, natomiast w wybranej ofercie wskazano jako składnik
cenotwórczy stawkęw wysokości 7%, mającązastosowanie zgodnie z ustawąz dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług zał. Nr 3 poz. 106 bez względu na symbol
PKWiU do wyrobów medycznych, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych
dopuszczonych do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, innych niżwymienione
w pozostałych pozycjach załącznika do ustawy. Powyższe różne stawki podatku
stanowiącego istotny czynnik cenotwórczy w sposób oczywisty wpłynęły na różnicę
wysokości cen ofertowych. Ocena tych różnic nie prowadzi jednak, zdaniem składu
orzekającego KIO do wniosku podnoszonego w proteście i odwołaniu, o tym,że w ofercie
konkurencyjnej nastąpił błąd w obliczeniu ceny ze względu na zastosowanie stawki 7% , co
powinno skutkowaćodrzuceniem tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
(w proteście i odwołaniu omyłkowo podanym jako 89 ust. 6). W szczególności nie zostało
wykazane,że niedopuszczalne jest oferowanie w sytuacjach dopuszczonych ustawą,
wyrobów medycznych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach
medycznych, do celów medycyny weterynaryjnej. Nie udowodniono również,że w takiej
sytuacji następuje zmiana stawki podatku od towarów i usług ze stawki obniżonej do stawki
podstawowej. Tym samym brak jest podstaw do uznania, iżwykonawcy podali nieprawdziwe
informacje w ofercie lub popełnili błąd w obliczeniu ceny, co oznacza,że oferty nie są
obciążone błędem w rozumieniu powołanego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy – Pzp.
Natomiast skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej uznaje,że oferowanie
w jednym postępowaniu przez różnych wykonawców cen z przyjętym odmiennym sposobem
obliczenia ceny w zakresie istotnych składników było konsekwencjąnaruszenia przez
Zamawiającego fundamentalnej zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1
ustawy). Izba stwierdza,że opis przedmiotu zamówienia nie został określony przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób jednoznaczny co
do jego przeznaczenia, co zostało zinterpretowane przez Wykonawców w sposób różny
i zaoferowano wyroby medyczne oraz stosowane w medycynie weterynaryjnej. Sam
Zamawiający na rozprawie wyjaśnił,że nie precyzował w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia celu, w jakim przedmiot zamówienia będzie wykorzystywany w przyszłości.
W związku z tym dopuścił złożenie ofert na wyroby medyczne na równi ze sprzętem
mającym zastosowanie w medycynie weterynaryjnej. Oferty złożone w niniejszym
postępowaniu, w zakresie kalkulacji ceny i mających na niąwpływ czynników
cenotwórczych, a zwłaszcza ustawowej stawki podatku, zostały przygotowane na różnych
podstawach, co spowodowało,że sąnieporównywalne mimo założonego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia tylko jednego kryterium wyboru, tj. ceny. Oznacza to,że
mimo braku podstaw do odrzucenia oferty, postępowanie nie może doprowadzićdo wyboru
najkorzystniejszej oferty bez naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp).
Zważywszy na dokonane ustalenia w prowadzonym postępowaniu KIO uznała za
konieczne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyżstwierdzono,że postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, z uwzględnieniem kosztów
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w
..........................................................................
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
