rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-02-04
rok: 2007
data dokumentu: 2008-02-04
rok: 2007
sygnatury akt.:
KIO/UZP 126/07
KIO/UZP 126/07
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Małgorzata Rakowska, Stanisław Sadowy Protokolant: Lidia Ziółkowska
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Małgorzata Rakowska, Stanisław Sadowy Protokolant: Lidia Ziółkowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie
w dniu/w dniach
30 stycznia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek
Wieczorek, ul. Łokietka 4, 41-933 Bytom od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski
Zarząd Ulic i Mostów, ul. Katowicka 105, 41-500 Chorzów protestu/protestów
z dnia 14 grudnia 2007 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
w dniu/w dniach
30 stycznia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek
Wieczorek, ul. Łokietka 4, 41-933 Bytom od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski
Zarząd Ulic i Mostów, ul. Katowicka 105, 41-500 Chorzów protestu/protestów
z dnia 14 grudnia 2007 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych
Jacek Wieczorek, ul. Łokietka 4, 41-933 Bytom i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Zakład Usługowy Konserwacja Terenów
Zielonych Jacek Wieczorek, ul. Łokietka 4, 41-933 Bytom;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych
Jacek Wieczorek, ul. Łokietka 4, 41-933 Bytom na rzecz Miejskiego
Zarządu Ulic i Mostów, ul. Katowicka 105, 41-500 Chorzów, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego przed
Izbą;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Zakładu Usługowego Konserwacja
Terenów Zielonych Jacek Wieczorek, ul. Łokietka 4, 41-933 Bytom.
U z a s a d n i e n i e
Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”, wszczął postępowanie
o udzielenie zamówienia na „Letnie i zimowe utrzymanie ulic na terenie miasta Chorzów
w okresie 26 miesięcy od dnia podpisania umowy”, którego dotyczy niniejsze odwołanie.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE z dnia 5 grudnia 2007 r. (nr 2007/S 234-285293). Postępowanie to, prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, zostało podzielone na dwie części:
Cześćnr 1 (dotyczy rejonu A – Chorzów Batory, Centrum)
Częśćnr 2 (dotyczy rejonu B – Chorzów II, Chorzów Stary, Maciejowice),
przy czym Zamawiający zakreślił,że wykonawca może złożyćofertętylko na jeden wybrany
rejon.
Na postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”)
Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek z siedzibąw Bytomiu,
zwany dalej „Odwołującym” w piśmie z dnia 14 grudnia 2007 r. (doręczenie w tej samej
dacie), złoży protest. W proteście tym Odwołujący podniósł następujące zarzuty:
1)
naruszenie
zasady
uczciwej
konkurencji,
poprzez
przygotowanie
postępowania w sposób utrudniający uczciwąkonkurencjęoraz równe
traktowanie wykonawców, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2,
art. 25 oraz art. 29 ust. 1 i 2, art. 32 ust. 2, art. 41 pkt 7, art. 38 ust. 5,
a także art. 83 ust. 3 ustawy, ze względu na:
1. opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy,
tj. w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję, a mianowicie
ograniczenie możliwości złożenia oferty jedynie na połowęzamówienia,
poprzez błędne zastosowanie przepisu art. 83 ust. 3 ustawy;
2. podzielenie zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów
ustawy, w szczególności podstawowej zasady określonej w art. 7 ust. 1
ustawy,
zobowiązującej
Zamawiającego
do
przygotowania
i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców;
3. przyjęcie,że w przetargu nieograniczonym, w którym dopuszczono
składanie ofert częściowych, maksymalna liczba części zamówienia, na
które wykonawca może złożyćofertę, może byćmniejsza, niżilośćczęści,
na które Zamawiający dokonał podziału zamówienia i może byćpodjęta
bez przestrzegania zasady uczciwej konkurencji wynikającej z art. 7 ust. 1
ustawy oraz innych przepisów polskiego systemu prawa;
2)
Błędne określenie warunków dotyczących potencjału technicznego w taki
sposób,że inne warunki podano w ogłoszeniu o zamówieniu:
(„pługo-piaskarko-solarki zabudowane na samochodzie ciężarowym
o ładowności ponad 5 ton – minimalna ilość 5 szt., pługi odśnieżne
zamontowane do ciągnika rolniczego lub samochodu ciężarowego –
minimalna ilość 2 szt.”),
a inne zapisano w SIWZ:
(„do odśnieżania dróg, w zależności od grubości zalegającego śniegu
można używać: pługi odśnieżne [lemieszowe, w tym klinowy]; odśnieżarki
mechaniczne [pług wirnikowy], maszyny drogowe i budowlane. Każda
jednostka sprzętu musi uzyskać akceptację Zamawiającego. Do
rozprowadzania środków chemicznych i uszorstniających można stosować
następujący sprzęt: rozsypywarki [piaskarki, solarki, dozujące i rozsypujące
materiały], maszyny rozpryskujące do rozpryskiwania roztworów chlorków
[alternatywnie] urządzenia współpracując, np. ładowarki w składowiskach
materiałów),
co stanowi naruszenie art. 41 pkt 7, art. 36 ust. 1 pkt 5, art. 7 ust. 1 ustawy;
3)
Nieokreślenie niezbędnego potencjału zawodowego jakim powinien
dysponowaćwykonawca oraz brakżądania dokumentów potwierdzających
te okoliczności, co jest niezgodne z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 26
ust. 1 ustawy, poprzez nieokreślenie w sposób szczegółowy tego warunku
udziału w postępowaniu oraz nieżądania w tym zakresie przedłożenia
wymaganego dokumentu;
4)
Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny i niezrozumiały
w zakresie standardów odśnieżania i zwalczaniaśliskości zimowej, co
narusza art. 29 ustawy;
5)
Narzucenie
wykonawcom
niemożliwych
do
spełnienia
warunków
wykonania umowy, co narusza art. 29 ustawy, poprzez zapis,że
Zamawiający nie dopuszcza wystąpienia zajeżdżonej warstwyśniegu
podczas odpadów;
6)
Wprowadzenie do projektu umowy uciążliwych warunków, co narusza art.
25 ustawy, poprzezżądanie złożenia w ofercie oświadczenia wykonawców
o akceptacji warunków umowy, w tym równieżw zakresie „dokonania
niezbędnych przeróbek we własnych pojazdach włącznie z wykonaniem
otworów w karoserii.”
Odwołujący, podnosząc przywołane zarzuty, wniósł o unieważnienie przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ze względu na fakt,że postanowienia
zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu, którego techniczna modyfikacja nie jest możliwa,
musząbyćzgodne z postanowieniami SIWZ, a zgodnie z art. 38 ust. 5 ustawy nie jest
dopuszczalna modyfikacja SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert i warunków udziału
w postępowaniu. W przypadku uwzględnienia tylko w części protestu Odwołujący wniósł
o zmianętreści SIWZ w zakresie określonym w uzasadnieniu pkt 4, 5 i 6 protestu.
Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowy protest pismem z dnia 27 grudnia 2007 r.
(doręczenie w tej samej dacie), oddalając go w całości. Zamawiający wskazał jednocześnie,że:
1.
Przepis art. 83 ust. 3 ustawy pozwala mu na dokonanie podziału
zamówienia na części, w sytuacji gdy przedmiot zamówienia jest podzielny
oraz jeżeli podział zamówienia nie zmierza do uniknięcia stosowania
przepisów ustawy, nie uzależniając tej czynności od konieczności nie
ograniczania konkurencji.
Zamawiający dodatkowo uzasadnił dokonany przez siebie podział
zamówienia na dwa pakiety z ograniczeniem możliwości składania oferty
wyłącznie na jeden pakiet: potrzebąochrony interesu publicznego, potrzebą
stworzenia realnej szansy uzyskania zamówienia przez wykonawców
o małym potencjale techniczno – organizacyjnym i finansowym, potrzebą
przeciwdziałania
monopolizowaniu
rynku
przez
jednego
dużego
wykonawcę, potrzebązapewnienia Zamawiającemu możliwości porównania
jakości usługświadczonych przez kilku wykonawców;
2.
Nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego,że w SIWZ określono inne
urządzenia niżte, które zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu.
Zamawiający wskazał,że w treści ogłoszenia określono minimalne warunki
sprzętowe wymagane od wykonawców, przy czym spełnienie tych
minimalnych warunków jednocześnie powoduje,że sprzęt posiadany przez
wykonawcęmieści sięw kategoriach urządzeńwskazanych w SIWZ.
3.
Zamawiający nieżądał szczegółowo personelu niezbędnego do wykonania
zamówienia, z tego powodu,że wystarczającym dla niego jest personel,
który będzie w stanie obsługiwaćsprzęt wymagany przez Zamawiającego,
a stawianie w tym zakresie szczegółowych warunków iżądanie dokumentu
jest – w ocenie Zamawiającego – zbędne. Zamawiającyżąda jedynie
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Ten
dokument – w jego ocenie - był zbędny, a jegożądanie doprowadziłoby
tylko do absurdu.
4.
Zamawiający wskazał,że zapisy SIWZ nie sąze sobąsprzeczne i wykazał,że Odwołujący nie odróżnia takich pojęćużytych w SIWZ, jak: „śnieg luźny”
i „błoto pośniegowe” od określeń: „zaspaśnieżna” i „zajeżdżona warstwaśniegu”. Zamawiający nie zgodził sięz twierdzeniem Odwołującego,że nie
jest możliwe wykonanie usługi tak, aby nie powstawały zaspy i zajeżdżonyśnieg – taki standard wykonania usługi jest możliwy i zależny od jakości
i intensyfikacji odśnieżania.
Co do wypełnienia warunku odpłużenia i posypywania mieszankąjezdni
w określonych godzinach Zamawiający wskazał,że nie ma tutaj znaczenia
nieprzewidywalnośćzjawisk zimowych – Zamawiającyżąda wykonywania
tych czynności niezależnie od tych zjawisk. Warunek ten wprowadzono
tylko w sytuacji, gdy mamy do czynienia z „ciągłymi opadamiśniegu”.
5.
Zdaniem Zamawiającego możliwe jest osiągnięcie standardu usługi, aby na
drodze nie powstawała zajeżdżona warstwaśniegu. Powyższe zależy od
intensywności odśnieżania.
6.
Zdaniem Zamawiającegożądane oświadczenia wykonawcy, co do zgody
na realizacjęumowy na warunkach określonych w projekcie umowy – nie
sąoświadczeniami w rozumieniu przepisu art. 25 ustawy. Jest to
oświadczenie umożliwiające wykonywanie przez wykonawcęobowiązków
nałożonych na niego w umowie i niezbędnych do wykonania zamówienia.
Zamawiający zwrócił uwagęna zapisy art. 25 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
– zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńlub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, a zdanie
drugie wskazanego przepisu – oświadczeńi dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagańokreślonych przez zamawiającego. Pierwsza kategoria ma
charakter znacznie szerszy i obejmuje oświadczenia i dokumenty
podmiotowe i przedmiotowe ale teżinne niezbędne do przeprowadzenia
postępowania.
Jednocześnie teżZamawiający podniósł,że powyższy wymóg SIWZ
związany jest z koniecznościąmontażu w samochodach sytemu GPS
,umożliwiającego należyte wykonanie zamówienia. Powyższe nie jest
warunkiem nadmiernym i uciążliwym, a na pewno nie prowadzi do
dewastacji sprzętu wykonawcy, jak to wskazuje Odwołujący.
Odwołujący od rozstrzygnięcia przedmiotowego protestu, w dniu 28 grudnia 2007 r.
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, w którym podtrzymał wszystkie
zarzuty iżądania podniesione w proteście. Jednocześnie wniósł on o zasądzenie od
Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem
przewidzianych na podstawie przedłożonych na rozprawie rachunków.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, jak równieżbiorąc
pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający
Izby zważył co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie skład orzekający Izby dokonał ustalenia,że wykonawca składający
odwołanie jako podmiot zainteresowany niniejszym zamówieniem, ubiegający sięo nie
i mający szanse na jego uzyskanie, posiada interes prawny do złożenia protestu,
jak i odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy.
Skład orzekający Izby wydając rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie dokonał
ustalenia,że wszystkie zarzuty podniesione w proteście, a następnie powtórzone
w odwołaniu nie potwierdziły się.
Odnosząc siędo pierwszego zarzutu – naruszenia zasady uczciwej konkurencji
poprzez dokonanie podziału zamówienia na dwa pakiety z ograniczeniem możliwości
złożenia oferty przez jednego wykonawcęwyłącznie na jednączęśćzamówienia - skład
orzekający Izby ustalił,że nie zasługuje on na uwzględnienie.
Art. 83 ust. 2 ustawy stanowi, iżzamawiający może dopuścićmożliwośćzłożenia
oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Przepis ten uzależnia podział
zamówienia na części jedynie od praktycznej i technicznej możliwości takiego podziału.
Ust. 3 wskazanego przepisu ustawy stanowi natomiast,że w przypadku
dopuszczenia składania ofert częściowych, wykonawca ma możliwośćzłożenia swojej oferty
na jednąlub więcej części zamówienia, chybaże ograniczenie w tym zakresie wprowadzi
sam zamawiający, określając maksymalnąliczbęczęści zamówienia, na które oferty
częściowe może złożyćjeden wykonawca. Przywołany przepis nie uzależnia możliwości
wprowadzenia ograniczenia w zakresie ilości części, na które jeden wykonawca może złożyć
swojąofertęw postępowaniu, od zaistnienia jakichkolwiek okoliczności, dając w tym zakresie
pewnąswobodęzamawiającemu.
W ocenie składu orzekającego Izby swoboda ta nie może jednak prowadzićdo
naruszenia podstawowej zasady udzielania zamówienia publicznych, wyrażonej w art. 7 ust.
1 ustawy, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego taktowania. W tym zatem względzie
skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska Zamawiającego wyrażonego w rozstrzygnięciu
protestu. Pomimo jednak tego ustalenia, stwierdzono,że Zamawiający miał możliwość
wprowadzenia ograniczenia w zakresie ilości ofert składnych w postępowaniu przez jednego
wykonawcę(tylko na jednączęśćzamówienia). Powyższe wynika z tego,że skład
orzekający nie stwierdził w tym zakresie naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania.
Czy dane zachowanie Zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji należało
ocenićwświetle przepisu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), a także rozdziału
drugiego tej ustawy (art. od 5 do 17e ). Czynem nieuczciwej konkurencji, stosownie do
przepisu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy lub
klienta. Natomiast art. od 5 do 17e tej ustawy wymieniająi opisująposzczególne delikty
związane z naruszeniem uczciwej konkurencji.śadna z wymienionych w tych przepisach
dyspozycji nie obejmuje sytuacji, z którąmamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający wprowadzając ograniczenie w prawie do składania ofert na wszystkie
części zamówienia przez jednego wykonawcę, skorzystał z możliwości prawem
przewidzianej. Nie ograniczył w tym zakresie konkurencji, a wręcz przeciwnie zwiększył
konkurencyjnośćna rynkuświadczonych usług, dopuszczając w tym przedmiocie do udziału
w postępowaniu, a w przyszłości do realizacji usług objętych zamówieniem, również
mniejszych przedsiębiorców funkcjonujących na tym rynku. Tym samym - można powiedzieć
-że Zamawiający dąży do jak najszerszego dostępu do zamówienia publicznego na
konkretne usługi. Zwiększenie liczby podmiotówświadczących usługi na tym terenie dla
jednego Zamawiającego zapobiega ewentualnemu monopolizowaniu tego rynku usług i daje
potencjalne szanse na większąkonkurencyjnośćpomiędzy wykonawcami na tym rynku,
a tym samym lepsząjakośćświadczonych na rzecz Zamawiającego usług. Powyższe nie
może byćtraktowane jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
Faktyczne ograniczenie możliwości realizacji całości usługi (w dwóch pakietach)
przez jednego przedsiębiorcę– w tym przypadku Odwołującego – nie może jeszczeświadczyćo naruszeniu zasad uczciwej konkurencji. Wykonawca ten, na równych zasadach
z innymi podmiotami, może ubiegaćsięo zamówienie na wybranąprzez siebie,
a wydzielonąw SIWZ, częśćzamówienia.
Przez wprowadzenie ograniczenia możliwości składania oferty tylko na jeden pakiet
przez jednego wykonawcęOdwołujący nie jest postawiony w jakiejśnadzwyczajnej sytuacji
w stosunku do innych potencjalnych podmiotów zainteresowanychświadczeniem usług
objętych przedmiotem zamówienia. Inni wykonawcy równieżnie będąmieli szansy na
złożenie ofert na wszystkie części zamówienia, a więc nie możemy mówićo preferencyjnym
traktowaniu jakiegośwykonawcy, czy grupy wykonawców, co ewentualnie naruszałoby
zasady uczciwej konkurencji. Taka sytuacja w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała.
Jednocześnie teżZamawiający poprzez wprowadzenie takiego ograniczenia ma
możliwośćzabezpieczenia realizacji usługi objętej zamówieniem, w sytuacji gdyby jeden
z wykonawców w trakcie wykonywania umowy z różnych przyczyn, w tym również
niezależnych od niego, nie mógł zrealizowaćtej usługi. Poprzez porównanieświadczenia
usługi przez dwóch wykonawców na terenie miasta mamy do czynienia ze zdrową
rywalizacjąi konkurencjąfirm pomiędzy sobą, co jedynie zmusza przedsiębiorców doświadczenia usług na wysokim poziomie i jest oczywiście korzystne dla podmiotu
publicznego.
O naruszeniu uczciwej konkurencji w tym przypadku moglibyśmy jedynie mówić
w sytuacji, gdyby Zamawiający wprowadzając podział zamówienia na pakiety wraz
z ograniczeniem możliwości składania oferty przez jednego wykonawcęna wszystkie części
zamówienia, wprowadził jednocześnie warunki udziału w postępowaniu dyskryminujące tego
przedsiębiorcę. Warunki udziału w postępowaniu w tym kontekście nie zostały jednak
zakwestionowane przez Odwołującego i nie dopatrzył siętego równieżskład orzekający.
Podobny pogląd wyraził skład orzekający Zespołu Arbitrów w wyroku z dnia 11 kwietnia
2005 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-648/05): „Zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający ma prawo dopuścić możliwość złożenia oferty częściowej, jeżeli
przedmiot zamówienia jest podzielny. Zamawiający decyduje zatem, o tym czy dopuszcza
taką możliwość czy też nie. Prawo zamawiającego w tym zakresie nie jest jednak
bezwzględne, podlega ono kontroli pod względem zgodności z zasadami udzielania
zamówienia, a w szczególności, czy niedopuszczenie do składania ofert częściowych,
w sytuacji gdy przedmiot zamówienia jest podzielony, nie prowadzi do naruszenia zasady
wynikającej z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy, a więc równego traktowania
wykonawców zapewniającego zachowanie uczciwej konkurencji”.
Zamawiający zatem nie naruszył zasady uczciwej konkurencji i działając w oparciu
o przepis prawa, tj. art. 83 ust. 3 ustawy, który upoważnia go do określenia maksymalnej
liczby części zamówienia, na które oferty częściowe może złożyćjeden wykonawca. Ustawa
nie wprowadza w tym zakresieżadnych przesłanek, na których musiałby oprzećsię
Zamawiający podejmując takądecyzję. (tak: Marcin Płużański „Prawo zamówieńpublicznych
Komentarz”, Warszawa, 2005 r. s. 240 – 241).
Odnosząc siędo drugiego zarzutu – zmiany warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego potencjału technicznego - skład orzekający Izby ustalił,że nie zasługuje on na
uwzględnienie.
Odwołujący tak w proteście, jak i w odwołaniu podniósł,że Zamawiający w treści
ogłoszenia postawił odmienne warunki w odniesieniu do wymaganego sprzętu, od warunków
określonych w tym zakresie w postanowieniach SIWZ. Skład orzekający Izby, rozpatrując ten
zarzut, nie stwierdził tych rozbieżności. Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt
III.2.3) wskazał,że w ramach zdolności technicznej wykonawca ubiegający sięo zamówienie
powinien dysponowaćco najmniej następującym sprzętem na każdy rejon:
-
zmywarko-zamiatarka uliczna o wydajności minimum 5,00 km/h – minimalna
ilość2 szt.
-
samochód polewaczka – minimalna ilość1 szt.
-
koparko-ładowarka – minimalna ilość1 szt.
-
pługo-piaskarko-solarki zabudowane na samochodzie ciężarowym o ładowności
ponad 5 ton – minimalna ilość5 szt.
-
pługi odśnieżne zamontowane do ciągnika rolniczego lub samochodu
ciężarowego – minimalna ilość2 szt.
-
samochód ciężarowy do 5 t – minimalna ilość1 szt.
Identyczny warunek w tym zakresie został postawiony przez Zamawiającego
w postanowieniach podstawowej SIWZ w pkt 6.2.1, gdzie określono warunki udziału
w postępowaniu, na podstawie których ma nastąpićbadanie, czy wykonawcy mają
potencjalne możliwości realizacji niniejszego zamówienia publicznego. Niedopuszczalna
zmiana w zakresie warunków udziału w tym zakresie więc nie nastąpiła.
Odwołujący natomiast wskazuje na rozbieżności w tym przedmiocie wynikające
z treści załącznika nr 5 Z do SIWZ (Szczegółowa Specyfikacja Techniczna Wykonania
i Odbioru robót w zakresie zadania 3 – Zimowe utrzymanie ulic na terenie miasta Chorzowa).
Zamawiający w pkt 3.1 tego załącznika wskazał,że: „Do odśnieżania dróg, w zależności od
grubości zalegającegośniegu można używać:
-
pługi odśnieżne (lemieszowe, w tym klinowy);
-
odśnieżarki mechaniczne (pług wirnikowy),
-
maszyny drogowe i budowlane.
Każda jednostka sprzętu musi uzyskaćakceptacjęZamawiającego.
Do rozprowadzaniaśrodków chemicznych i uszorstniających można stosowaćnastępujący
sprzęt:
-
rozsypywarki - piaskarki, solarki, dozujące i rozsypujące materiały,
-
maszyny rozpryskujące do rozpryskiwania roztworów chlorków (alternatywnie)
-
urządzenia współpracując, np. ładowarki w składowiskach materiałów”.
W ocenie składu orzekającego Izby powyższe ustalenia nie stanowiąo zmianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego od wykonawców sprzętu.
Wskazane zapisy znajdująsięw rozdziale zatytułowanym „Sprzęt stosowany do usuwania śliskości zimowej i do odśnieżania dróg”, w którym to rozdziale Zamawiający określił
generalne standardy przyjmowane zwyczajowo co do sprzętu służącego do usuwaniaśliskości zimowej i odśnieżania dróg. Niezależnie od powyższego Zamawiający w pkt 3.5
przywołanego załącznika do SIWZ, zatytułowanego: „Szczegółowe wymagania dotyczące
sprzętu wymaganego do realizacji zadania”, dokonał doprecyzowania, co do sprzętu
wymaganego przy realizacji tego konkretnego zamówienia i zadania. W tym zakresie
Zamawiający powielił swoje wymogi sprzętowe dotyczące realizacji zadania 3 (Zimowe
utrzymanie ulic na terenie miasta Chorzów) z treści ogłoszenia.
Uwzględniając powyższe ustalenia, w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie doszło zatem do zmiany warunków podmiotowych. Przepisy
ustawy nie zabraniająZamawiającemu wprowadzania zapisów SIWZ, co do generalnych
wymogów realizacji określonego rodzaju usług – powszechnie przyjętych, określających
pewne standardy. Niezależnie bowiem od tego, Zamawiający określił wymogi szczególne co
do sprzętu, obowiązujące w odniesieniu do niniejszego postępowania, które to wymogi
wżaden sposób nie stojąw sprzeczności z generalnymi standardami realizacji usług.
Odnosząc siędo trzeciego zarzutu – nie postawienia szczegółowych warunków
udziału w postępowaniu co do osób niezbędnych do wykonania zamówienia i nieżądanie w
tym zakresieżadnego dokumentu - skład orzekający Izby ustalił,że nie zasługuje on na
uwzględnienie.
Zgodnie z treściąart. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, o udzielenie zamówienia publicznego
mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz
dysponująpotencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Tak
ogólnie sformułowany warunek udziału w postępowaniu może byćprzez Zamawiającego
doprecyzowany poprzez jego uszczegółowienie mające odniesienie do przedmiotu
zamówienia – tak wartościowe jak rodzajowe. Zamawiający, określając w tym zakresie
szczegółowe warunki udziału, nie ma obowiązkużądania od wykonawców w każdym
postępowaniu: konkretnej wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego i osób zdolnych
do wykonania zamówienia jednocześnie. W każdym przypadku, określając warunki udziału
w postępowaniu, powinien on wziąćpod uwagęspecyfikęprzedmiotu zamówienia. Przy
jednym przedmiocie zamówienia bowiem istotnąfunkcjędla prawidłowości wykonania
zamówienia będąodgrywały osoby przy innym sprzęt (potencjał techniczny).
W niniejszym przypadku dla Zamawiającego, biorąc pod uwagęcharakter przedmiotu
zamówienia, istotne okazały siędoświadczenie wykonawcy oraz potencjał techniczny
(sprzęt). Dlatego teżw tym zakresie Zamawiający postawił szczególne i konkretne warunki
udziału w postępowaniu. Co do osób szczególne warunki udziału nie były przez
Zamawiającego postawione z uwagi na to,że obowiązujące przepisy nie nakładająjakichś
specjalnych wymogów dla osóbświadczących przedmiotowe usługi. Wystarczającym w tym
przypadku dla wykonania zamówienia jest, aby wymagany przez Zamawiającego sprzęt był
obsługiwany przez takąliczbęosób, która zapewnia jego obsługę. Stąd teżdostatecznym w
tym zakres okazało sięwymaganie oświadczenia wykonawcy o ogólnej zdolności do
wykonania zamówienia, w tym dysponowania osobami zdolnymi do realizacji usługi.
Zamawiający w sposób wystarczający zabezpieczył potencjalne możliwości realizacji
zamówienia, poprzez warunek doświadczenia orazżądanie określonego sprzętu. Tym
samym Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy, w tym równieżw zakresie nieżądania
dokumentu na okolicznośćdysponowania potencjałem osobowym, skoro bowiem
szczegółowy warunek udziału w tym przedmiocie nie był przez niego postawionyżądanie
dokumentu było zbędne wświetle art. 25 ust. 1 ustawy.
Przywołany przez Odwołującego w trakcie rozprawy przepis art. 304 Kodeksu pracy
dotyczy zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków pracy i w tym zakresie
Zamawiający ma obowiązek czuwania także nad osobami, które wykonujączynności na
innej podstawie niżstosunek pracy i co do których nie pełni on funkcji faktycznego
pracodawcy. Powyższe nie ma jednak znaczenia dla konieczności bezwzględnego stawiania
określonych wymogów co do osób, które faktycznie będąwykonywały poszczególne usługi
na rzecz Zamawiającego, jeśli będąone zasadniczo obsługiwaćsprzęt, a ich pracodawcą
będzie wykonawca usługi wyłoniony w toku postępowania.
Odnosząc siędo czwartego zarzutu – sprzecznych zapisów SIWZ, prowadzących
do niemożności wykonania usługi - skład orzekający Izby ustalił,że nie zasługuje on na
uwzględnienie.
Odwołujący wskazał,że Zamawiający w SIWZ określił sprzeczne ze sobą
postanowienia dotyczące możliwości odśnieżania i zwalczaniaśliskości zimowej na ulicach
miasta. W załączniku nr 5 Z do SIWZ w jednym pkt (pkt 4) Zamawiający dopuścił pewne
odstępstwo w zakresieświadczonej przez wykonawców usługi – „po ustaniu opadówśniegu,
dopuszcza sięodstępstwo polegające na tym,żeśnieg luźny może zalegaćdo 2, 4 lub 6
godz., a błoto pośniegowe może występowaćdo 4, 6 lub 8 godz. Jednocześnie – jak wskazał
Odwołujący – Zamawiający w tym samym miejscu SIWZ zamieścił zapis o
niedopuszczalności zaspśnieżnych i zajeżdżonej warstwyśniegu równieżpodczas opadów
i zamieciśnieżnych. Zdaniem Odwołującego zapisy te sąze sobąsprzeczne i czyniąusługę
niewykonalnąw naszych warunkach klimatycznych.
Skład orzekający Izby nie stwierdził rozbieżności w tym zakresie w SIWZ. Jak
słusznie zauważył Zamawiający, Odwołujący nie odróżnia poszczególnych pojęć:
ś
nieg
luźny od zasp śnieżnych oraz pojęć: błoto pośniegowe od zajeżdżonej warstwy śniegu.
Pojęcia te nie sątożsame, na co wskazał sam Zamawiający definiując trzy z nich w
przywołanym załączniku do SIWZ (pkt 1.4 załącznika nr 5 Z do SIWZ). Zdefiniowano tam
pojecie:
-
ś
nieg zajeżdżony (czyli zajeżdżona warstwaśniegu) – nieusunięty lub pozostały na
nawierzchni po przejściu pługówśnieg, który nie został zagęszczony, ale nie został
zlodowaciały,
-
błoto pośniegowe – topniejącyśnieg pozostały na nawierzchni po przejściu pługów
i posypaniu jejśrodkami chemicznymi oraz
-
ś
nieg luźny – nieusunięty lub pozostały na nawierzchni po przejściu pługówśnieg, który
został zagęszczony po wpływem ruchu kołowego.
Zamawiający nie zdefiniował pojęcia zaspy śnieżnej, ale z potocznego rozumienia tego
wyrażenia można uznać,że jest to pewne wzniesienie powstałe naturalnie przez nawianieśniegu albo na skutek sztucznego działania np. spychacza.
Z postanowieńSIWZ wynika,że Zamawiający dopuszczając do kilku godzin zaleganieśniegu powstałego po przejściu pługów, ale posypanegośrodkami chemicznymi (błoto
pośniegowe) orazśniegu pozostałego po przejściu pługów, który został zagęszczony przez
ruch kołowy (śnieg luźny), nie dopuścił jednocześnie, aby na powierzchni jedni zalegałśnieg,
równieżpozostały po przejściu pługów, ale nie zagęszczonyśrodkami chemicznymi, czy
poprzez ruch kołowy, a także nie dopuszczał tworzenia sięzaspśnieżnych na jezdni (na
skutek nawiania bądźspychaniaśniegu). Powyższe postanowienia nie sąze sobą
sprzeczne, a dodatkowo wydająsięuzasadnione potrzebązapewnienia sprawnego ruchu
ulicznego w mieście; taki jest wszak cel udzielenia zamówienia publicznego.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie dopatrzył sięnaruszenia w tym
zakresie przepisu art. 29 ustawy.
Odnosząc siędo piątego zarzutu – sformułowania warunku realizacji usługi
niemożliwego do wykonania - skład orzekający Izby ustalił,że nie zasługuje on na
uwzględnienie.
Odwołujący podniósł,że zapis załącznika nr 5 Z do SIWZ zawarty na str. 9 tego
złącznika, a dotyczący nie dopuszczenia przez Zamawiającego zajeżdżonej warstwyśniegu
na powierzchni jezdni równieżpodczas opadów, jest niemożliwy do wypełnienia. Powyższe,
jego zdaniem, narusza art. 29.
W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający ma prawo stawiania dlaświadczonych na jego rzecz usług określonych wysokich i bardzo wysokich standardów.
Standard ten może byćosiągnięty przy zwiększeniu intensywności usługi odśnieżania.
Niedopuszczalnośćzalegania zajeżdżonej warstwyśniegu, czyli – wedle definicji z SIWZ –śniegu nieusuniętego lub pozostałego na nawierzchni po przejściu pługów, który nie został
zagęszczony, ale nie został zlodowaciały - ma swoje uzasadnienie w szczególności
w związku z koniecznościązachowania wymogów bezpieczeństwa związanych z ochronążycia i zdrowia ludzkiego. Tym samym skład orzekający Izby nie dopatrzył sięnaruszenia
przepisu art. 29 ustawy.
Odnosząc siędo szóstego zarzutu – nieuprawnionegożądania oświadczenia od
wykonawcy co do zgody na realizacjęumowy na warunkach określonych w projekcie umowy
- skład orzekający Izby ustalił,że nie zasługuje on na uwzględnienie.
Zamawiający w postanowieniach SIWZ, tak w odniesieniu do letniego
(zadanie nr 1 i 2), jak i zimowego (zadanie nr 3) utrzymania jezdni ulic (pkt 3.3 załącznika nr
5 L do SIWZ i pkt 3.4 załącznika nr 5 Z do SIWZ), określił swoje wymogi, co do wyposażenia
pojazdów w urządzenia GPS. Powyższe - jak wskazał na rozprawie Zamawiający –
uzasadnione jest koniecznościąbieżącej kontroli jakościświadczonych usług przez
wykonawców wyłonionych w ramach niniejszego postępowania. Zasadności takiej kontroli
nie kwestionował teżOdwołujący, podnosząc jednocześnie,że nie może ona byćdotkliwa
dla wykonawcy, a montażurządzeńGPS w samochodach stanowiących własność
wykonawcy tego warunku nie wypełnia, a wręcz prowadzi do dewastacji własności
wykonawcy.
Skład orzekający Izby stwierdził,że Zamawiający ma prawo wprowadzaćdo
warunków umowy wymogi związane ze spełnieniemświadczenia objętego umową, w tym
dotyczące bieżącej kontroli wykonywania usługi. Rozwiązaniem nie zabronionym w tym
zakresie jest montażsystemu GPS, który – jak oświadczył Zamawiający, a Odwołujący temu
nie zaprzeczył - umożliwia kontrolęnie tylko wyjazdu i położenia samochodu na ulicach
miasta, ale równieżwykonywanie przez pojazd określonych czynności wchodzących
w zakres usługi (np. zraszanie, posypywanie, itp.).
Montażtego urządzenia, a także jego demontażnie prowadzi do dewastacji sprzętu.
Zamawiający w postanowieniach SIWZ jasno określił na jakich zasadach montażtego
systemu monitoringu, jak i jego demontaż, będzie sięodbywał i czego będzie dotyczył.
Wskazał,że montażi demontażtych urządzeńbędzie dokonany przez serwisanta, co
wskazuje na profesjonalne działania w tym zakresie. Dodatkowo Zamawiający wskazał,że
czynności te będąwykonane na koszt Zamawiającego i teżZamawiający zapewni
eksploatacjęi serwis tych urządzeń. Zamawiający dopuścił możliwośćwykonania otworów
w karoserii wyłącznie w celu przeprowadzenia przewodów i montażu czujników, o ile
oczywiście okaże sięto niezbędne do wykonania tych czynności. Nie jest wykluczone,że
w niektórych pojazdach - w zależności od ich przystosowania do montażu tego typu
urządzeń– będzie możliwa instalacja systemu GPS bez wykonywania otworów w karoserii
pojazdów.
Wykonawca, chcąc uczestniczyćw niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, powinien wziąćpod uwagęwskazany wymóg Zamawiającego,
który służy realizacji określonego i uzasadnionego celu (bieżący monitoring wykonywanych
prac) i w sytuacji zaoferowania w postępowaniu samochodów pozostających na gwarancji
producenta na lakier i karoserięalbo nie dopuścićtakich pojazdów do realizacji usługi albo
teżskalkulowaćw cenie oferty ewentualny koszt związany z montażem urządzeńw tych
samochodach.
Jednocześnie skład orzekający Izby uznał,że w tym zakresie Zamawiający miał
możliwośćżądania złożenia przez wykonawców oświadczenia o zobowiązaniu siędo
zawarcia umowy wg wzoru stanowiącego załącznik do SIWZ. Zgodnie z treściąart. 25 ust. 1
zdanie pierwsze ustawy, zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeń
i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Za takie oświadczenie
należy uznaćoświadczenie wykonawcy o związaniu ofertąprzez okres 60 dni, które w swej
treści zawiera równieżzobowiązanie wykonawcy do zawarcia umowy według wzoru
określonego załącznikiem do SIWZ. Oświadczenie woli w tym przedmiocie zabezpieczenia
Zamawiającego w razie jakichkolwiek wątpliwości wykonawcy powziętych po wyborze oferty
najkorzystniejszej, a dotyczących postanowieńumowy. Tym samym wykonawca, którego
oferta zostanie uznana jako najkorzystniejsza, nie kwestionując na etapie SIWZ postanowień
projektu umowy, utarci prawo do jej weryfikacji po czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Powyższe zgodne jest z przepisami ustawy, stad teżskład orzekający
Izby uznałżądanie w tym zakresie oświadczenia od wykonawców jako uzasadnione
wświetle przepisu art. 25 ust. 1 zadanie pierwsze ustawy.
Uwzględniając przedstawionąpowyżej argumentacjęfaktycznąi prawną, skład
orzekający Izby nie dopatrzył sięnaruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów:
art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 25 oraz art. 29 ust. 1 i 2, art. 32 ust. 2, art. 41 pkt 7,
art. 38 ust. 5, a także art. 83 ust. 3 ustawy.
Zarzut, odwoływania sięw treści załącznika 5 Z do SIWZ do ogólnej specyfikacji
technicznej, która nie stanowi treści SIWZ (w zakresie składowania materiałów - pkt 2.6
załącznika nr 5 Z do SIWZ), został podniesiony przez Odwołującego dopiero na etapie
rozprawy przez składem Izby. W związku z tym ,że nie był on podnoszony w proteście ani
w odwołaniu skład orzekający Izby nie mógł go – stosownie do treści art. 191 ust. 3 zdanie
pierwsze ustawy – wziąćpod uwagęprzy ocenie zasadności złożonego odwołania. Niemniej
jednak zauważyćnależy,że na str. 4 wskazanego załącznika do SIWZ pod pkt 1.4.26.
Zamawiający informuje,że Ogólne Specyfikacje Techniczne znajdująsiędo wglądu w
siedzibie Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Zamawiającego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego na podstawie
przedłożonego do akt sprawy rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych
Jacek Wieczorek, ul. Łokietka 4, 41-933 Bytom i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Zakład Usługowy Konserwacja Terenów
Zielonych Jacek Wieczorek, ul. Łokietka 4, 41-933 Bytom;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych
Jacek Wieczorek, ul. Łokietka 4, 41-933 Bytom na rzecz Miejskiego
Zarządu Ulic i Mostów, ul. Katowicka 105, 41-500 Chorzów, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego przed
Izbą;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Zakładu Usługowego Konserwacja
Terenów Zielonych Jacek Wieczorek, ul. Łokietka 4, 41-933 Bytom.
U z a s a d n i e n i e
Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”, wszczął postępowanie
o udzielenie zamówienia na „Letnie i zimowe utrzymanie ulic na terenie miasta Chorzów
w okresie 26 miesięcy od dnia podpisania umowy”, którego dotyczy niniejsze odwołanie.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE z dnia 5 grudnia 2007 r. (nr 2007/S 234-285293). Postępowanie to, prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, zostało podzielone na dwie części:
Cześćnr 1 (dotyczy rejonu A – Chorzów Batory, Centrum)
Częśćnr 2 (dotyczy rejonu B – Chorzów II, Chorzów Stary, Maciejowice),
przy czym Zamawiający zakreślił,że wykonawca może złożyćofertętylko na jeden wybrany
rejon.
Na postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”)
Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek z siedzibąw Bytomiu,
zwany dalej „Odwołującym” w piśmie z dnia 14 grudnia 2007 r. (doręczenie w tej samej
dacie), złoży protest. W proteście tym Odwołujący podniósł następujące zarzuty:
1)
naruszenie
zasady
uczciwej
konkurencji,
poprzez
przygotowanie
postępowania w sposób utrudniający uczciwąkonkurencjęoraz równe
traktowanie wykonawców, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2,
art. 25 oraz art. 29 ust. 1 i 2, art. 32 ust. 2, art. 41 pkt 7, art. 38 ust. 5,
a także art. 83 ust. 3 ustawy, ze względu na:
1. opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy,
tj. w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję, a mianowicie
ograniczenie możliwości złożenia oferty jedynie na połowęzamówienia,
poprzez błędne zastosowanie przepisu art. 83 ust. 3 ustawy;
2. podzielenie zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów
ustawy, w szczególności podstawowej zasady określonej w art. 7 ust. 1
ustawy,
zobowiązującej
Zamawiającego
do
przygotowania
i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców;
3. przyjęcie,że w przetargu nieograniczonym, w którym dopuszczono
składanie ofert częściowych, maksymalna liczba części zamówienia, na
które wykonawca może złożyćofertę, może byćmniejsza, niżilośćczęści,
na które Zamawiający dokonał podziału zamówienia i może byćpodjęta
bez przestrzegania zasady uczciwej konkurencji wynikającej z art. 7 ust. 1
ustawy oraz innych przepisów polskiego systemu prawa;
2)
Błędne określenie warunków dotyczących potencjału technicznego w taki
sposób,że inne warunki podano w ogłoszeniu o zamówieniu:
(„pługo-piaskarko-solarki zabudowane na samochodzie ciężarowym
o ładowności ponad 5 ton – minimalna ilość 5 szt., pługi odśnieżne
zamontowane do ciągnika rolniczego lub samochodu ciężarowego –
minimalna ilość 2 szt.”),
a inne zapisano w SIWZ:
(„do odśnieżania dróg, w zależności od grubości zalegającego śniegu
można używać: pługi odśnieżne [lemieszowe, w tym klinowy]; odśnieżarki
mechaniczne [pług wirnikowy], maszyny drogowe i budowlane. Każda
jednostka sprzętu musi uzyskać akceptację Zamawiającego. Do
rozprowadzania środków chemicznych i uszorstniających można stosować
następujący sprzęt: rozsypywarki [piaskarki, solarki, dozujące i rozsypujące
materiały], maszyny rozpryskujące do rozpryskiwania roztworów chlorków
[alternatywnie] urządzenia współpracując, np. ładowarki w składowiskach
materiałów),
co stanowi naruszenie art. 41 pkt 7, art. 36 ust. 1 pkt 5, art. 7 ust. 1 ustawy;
3)
Nieokreślenie niezbędnego potencjału zawodowego jakim powinien
dysponowaćwykonawca oraz brakżądania dokumentów potwierdzających
te okoliczności, co jest niezgodne z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 26
ust. 1 ustawy, poprzez nieokreślenie w sposób szczegółowy tego warunku
udziału w postępowaniu oraz nieżądania w tym zakresie przedłożenia
wymaganego dokumentu;
4)
Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny i niezrozumiały
w zakresie standardów odśnieżania i zwalczaniaśliskości zimowej, co
narusza art. 29 ustawy;
5)
Narzucenie
wykonawcom
niemożliwych
do
spełnienia
warunków
wykonania umowy, co narusza art. 29 ustawy, poprzez zapis,że
Zamawiający nie dopuszcza wystąpienia zajeżdżonej warstwyśniegu
podczas odpadów;
6)
Wprowadzenie do projektu umowy uciążliwych warunków, co narusza art.
25 ustawy, poprzezżądanie złożenia w ofercie oświadczenia wykonawców
o akceptacji warunków umowy, w tym równieżw zakresie „dokonania
niezbędnych przeróbek we własnych pojazdach włącznie z wykonaniem
otworów w karoserii.”
Odwołujący, podnosząc przywołane zarzuty, wniósł o unieważnienie przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ze względu na fakt,że postanowienia
zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu, którego techniczna modyfikacja nie jest możliwa,
musząbyćzgodne z postanowieniami SIWZ, a zgodnie z art. 38 ust. 5 ustawy nie jest
dopuszczalna modyfikacja SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert i warunków udziału
w postępowaniu. W przypadku uwzględnienia tylko w części protestu Odwołujący wniósł
o zmianętreści SIWZ w zakresie określonym w uzasadnieniu pkt 4, 5 i 6 protestu.
Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowy protest pismem z dnia 27 grudnia 2007 r.
(doręczenie w tej samej dacie), oddalając go w całości. Zamawiający wskazał jednocześnie,że:
1.
Przepis art. 83 ust. 3 ustawy pozwala mu na dokonanie podziału
zamówienia na części, w sytuacji gdy przedmiot zamówienia jest podzielny
oraz jeżeli podział zamówienia nie zmierza do uniknięcia stosowania
przepisów ustawy, nie uzależniając tej czynności od konieczności nie
ograniczania konkurencji.
Zamawiający dodatkowo uzasadnił dokonany przez siebie podział
zamówienia na dwa pakiety z ograniczeniem możliwości składania oferty
wyłącznie na jeden pakiet: potrzebąochrony interesu publicznego, potrzebą
stworzenia realnej szansy uzyskania zamówienia przez wykonawców
o małym potencjale techniczno – organizacyjnym i finansowym, potrzebą
przeciwdziałania
monopolizowaniu
rynku
przez
jednego
dużego
wykonawcę, potrzebązapewnienia Zamawiającemu możliwości porównania
jakości usługświadczonych przez kilku wykonawców;
2.
Nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego,że w SIWZ określono inne
urządzenia niżte, które zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu.
Zamawiający wskazał,że w treści ogłoszenia określono minimalne warunki
sprzętowe wymagane od wykonawców, przy czym spełnienie tych
minimalnych warunków jednocześnie powoduje,że sprzęt posiadany przez
wykonawcęmieści sięw kategoriach urządzeńwskazanych w SIWZ.
3.
Zamawiający nieżądał szczegółowo personelu niezbędnego do wykonania
zamówienia, z tego powodu,że wystarczającym dla niego jest personel,
który będzie w stanie obsługiwaćsprzęt wymagany przez Zamawiającego,
a stawianie w tym zakresie szczegółowych warunków iżądanie dokumentu
jest – w ocenie Zamawiającego – zbędne. Zamawiającyżąda jedynie
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Ten
dokument – w jego ocenie - był zbędny, a jegożądanie doprowadziłoby
tylko do absurdu.
4.
Zamawiający wskazał,że zapisy SIWZ nie sąze sobąsprzeczne i wykazał,że Odwołujący nie odróżnia takich pojęćużytych w SIWZ, jak: „śnieg luźny”
i „błoto pośniegowe” od określeń: „zaspaśnieżna” i „zajeżdżona warstwaśniegu”. Zamawiający nie zgodził sięz twierdzeniem Odwołującego,że nie
jest możliwe wykonanie usługi tak, aby nie powstawały zaspy i zajeżdżonyśnieg – taki standard wykonania usługi jest możliwy i zależny od jakości
i intensyfikacji odśnieżania.
Co do wypełnienia warunku odpłużenia i posypywania mieszankąjezdni
w określonych godzinach Zamawiający wskazał,że nie ma tutaj znaczenia
nieprzewidywalnośćzjawisk zimowych – Zamawiającyżąda wykonywania
tych czynności niezależnie od tych zjawisk. Warunek ten wprowadzono
tylko w sytuacji, gdy mamy do czynienia z „ciągłymi opadamiśniegu”.
5.
Zdaniem Zamawiającego możliwe jest osiągnięcie standardu usługi, aby na
drodze nie powstawała zajeżdżona warstwaśniegu. Powyższe zależy od
intensywności odśnieżania.
6.
Zdaniem Zamawiającegożądane oświadczenia wykonawcy, co do zgody
na realizacjęumowy na warunkach określonych w projekcie umowy – nie
sąoświadczeniami w rozumieniu przepisu art. 25 ustawy. Jest to
oświadczenie umożliwiające wykonywanie przez wykonawcęobowiązków
nałożonych na niego w umowie i niezbędnych do wykonania zamówienia.
Zamawiający zwrócił uwagęna zapisy art. 25 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
– zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńlub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, a zdanie
drugie wskazanego przepisu – oświadczeńi dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagańokreślonych przez zamawiającego. Pierwsza kategoria ma
charakter znacznie szerszy i obejmuje oświadczenia i dokumenty
podmiotowe i przedmiotowe ale teżinne niezbędne do przeprowadzenia
postępowania.
Jednocześnie teżZamawiający podniósł,że powyższy wymóg SIWZ
związany jest z koniecznościąmontażu w samochodach sytemu GPS
,umożliwiającego należyte wykonanie zamówienia. Powyższe nie jest
warunkiem nadmiernym i uciążliwym, a na pewno nie prowadzi do
dewastacji sprzętu wykonawcy, jak to wskazuje Odwołujący.
Odwołujący od rozstrzygnięcia przedmiotowego protestu, w dniu 28 grudnia 2007 r.
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, w którym podtrzymał wszystkie
zarzuty iżądania podniesione w proteście. Jednocześnie wniósł on o zasądzenie od
Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem
przewidzianych na podstawie przedłożonych na rozprawie rachunków.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, jak równieżbiorąc
pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający
Izby zważył co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie skład orzekający Izby dokonał ustalenia,że wykonawca składający
odwołanie jako podmiot zainteresowany niniejszym zamówieniem, ubiegający sięo nie
i mający szanse na jego uzyskanie, posiada interes prawny do złożenia protestu,
jak i odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy.
Skład orzekający Izby wydając rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie dokonał
ustalenia,że wszystkie zarzuty podniesione w proteście, a następnie powtórzone
w odwołaniu nie potwierdziły się.
Odnosząc siędo pierwszego zarzutu – naruszenia zasady uczciwej konkurencji
poprzez dokonanie podziału zamówienia na dwa pakiety z ograniczeniem możliwości
złożenia oferty przez jednego wykonawcęwyłącznie na jednączęśćzamówienia - skład
orzekający Izby ustalił,że nie zasługuje on na uwzględnienie.
Art. 83 ust. 2 ustawy stanowi, iżzamawiający może dopuścićmożliwośćzłożenia
oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Przepis ten uzależnia podział
zamówienia na części jedynie od praktycznej i technicznej możliwości takiego podziału.
Ust. 3 wskazanego przepisu ustawy stanowi natomiast,że w przypadku
dopuszczenia składania ofert częściowych, wykonawca ma możliwośćzłożenia swojej oferty
na jednąlub więcej części zamówienia, chybaże ograniczenie w tym zakresie wprowadzi
sam zamawiający, określając maksymalnąliczbęczęści zamówienia, na które oferty
częściowe może złożyćjeden wykonawca. Przywołany przepis nie uzależnia możliwości
wprowadzenia ograniczenia w zakresie ilości części, na które jeden wykonawca może złożyć
swojąofertęw postępowaniu, od zaistnienia jakichkolwiek okoliczności, dając w tym zakresie
pewnąswobodęzamawiającemu.
W ocenie składu orzekającego Izby swoboda ta nie może jednak prowadzićdo
naruszenia podstawowej zasady udzielania zamówienia publicznych, wyrażonej w art. 7 ust.
1 ustawy, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego taktowania. W tym zatem względzie
skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska Zamawiającego wyrażonego w rozstrzygnięciu
protestu. Pomimo jednak tego ustalenia, stwierdzono,że Zamawiający miał możliwość
wprowadzenia ograniczenia w zakresie ilości ofert składnych w postępowaniu przez jednego
wykonawcę(tylko na jednączęśćzamówienia). Powyższe wynika z tego,że skład
orzekający nie stwierdził w tym zakresie naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania.
Czy dane zachowanie Zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji należało
ocenićwświetle przepisu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), a także rozdziału
drugiego tej ustawy (art. od 5 do 17e ). Czynem nieuczciwej konkurencji, stosownie do
przepisu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy lub
klienta. Natomiast art. od 5 do 17e tej ustawy wymieniająi opisująposzczególne delikty
związane z naruszeniem uczciwej konkurencji.śadna z wymienionych w tych przepisach
dyspozycji nie obejmuje sytuacji, z którąmamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający wprowadzając ograniczenie w prawie do składania ofert na wszystkie
części zamówienia przez jednego wykonawcę, skorzystał z możliwości prawem
przewidzianej. Nie ograniczył w tym zakresie konkurencji, a wręcz przeciwnie zwiększył
konkurencyjnośćna rynkuświadczonych usług, dopuszczając w tym przedmiocie do udziału
w postępowaniu, a w przyszłości do realizacji usług objętych zamówieniem, również
mniejszych przedsiębiorców funkcjonujących na tym rynku. Tym samym - można powiedzieć
-że Zamawiający dąży do jak najszerszego dostępu do zamówienia publicznego na
konkretne usługi. Zwiększenie liczby podmiotówświadczących usługi na tym terenie dla
jednego Zamawiającego zapobiega ewentualnemu monopolizowaniu tego rynku usług i daje
potencjalne szanse na większąkonkurencyjnośćpomiędzy wykonawcami na tym rynku,
a tym samym lepsząjakośćświadczonych na rzecz Zamawiającego usług. Powyższe nie
może byćtraktowane jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
Faktyczne ograniczenie możliwości realizacji całości usługi (w dwóch pakietach)
przez jednego przedsiębiorcę– w tym przypadku Odwołującego – nie może jeszczeświadczyćo naruszeniu zasad uczciwej konkurencji. Wykonawca ten, na równych zasadach
z innymi podmiotami, może ubiegaćsięo zamówienie na wybranąprzez siebie,
a wydzielonąw SIWZ, częśćzamówienia.
Przez wprowadzenie ograniczenia możliwości składania oferty tylko na jeden pakiet
przez jednego wykonawcęOdwołujący nie jest postawiony w jakiejśnadzwyczajnej sytuacji
w stosunku do innych potencjalnych podmiotów zainteresowanychświadczeniem usług
objętych przedmiotem zamówienia. Inni wykonawcy równieżnie będąmieli szansy na
złożenie ofert na wszystkie części zamówienia, a więc nie możemy mówićo preferencyjnym
traktowaniu jakiegośwykonawcy, czy grupy wykonawców, co ewentualnie naruszałoby
zasady uczciwej konkurencji. Taka sytuacja w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała.
Jednocześnie teżZamawiający poprzez wprowadzenie takiego ograniczenia ma
możliwośćzabezpieczenia realizacji usługi objętej zamówieniem, w sytuacji gdyby jeden
z wykonawców w trakcie wykonywania umowy z różnych przyczyn, w tym również
niezależnych od niego, nie mógł zrealizowaćtej usługi. Poprzez porównanieświadczenia
usługi przez dwóch wykonawców na terenie miasta mamy do czynienia ze zdrową
rywalizacjąi konkurencjąfirm pomiędzy sobą, co jedynie zmusza przedsiębiorców doświadczenia usług na wysokim poziomie i jest oczywiście korzystne dla podmiotu
publicznego.
O naruszeniu uczciwej konkurencji w tym przypadku moglibyśmy jedynie mówić
w sytuacji, gdyby Zamawiający wprowadzając podział zamówienia na pakiety wraz
z ograniczeniem możliwości składania oferty przez jednego wykonawcęna wszystkie części
zamówienia, wprowadził jednocześnie warunki udziału w postępowaniu dyskryminujące tego
przedsiębiorcę. Warunki udziału w postępowaniu w tym kontekście nie zostały jednak
zakwestionowane przez Odwołującego i nie dopatrzył siętego równieżskład orzekający.
Podobny pogląd wyraził skład orzekający Zespołu Arbitrów w wyroku z dnia 11 kwietnia
2005 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-648/05): „Zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający ma prawo dopuścić możliwość złożenia oferty częściowej, jeżeli
przedmiot zamówienia jest podzielny. Zamawiający decyduje zatem, o tym czy dopuszcza
taką możliwość czy też nie. Prawo zamawiającego w tym zakresie nie jest jednak
bezwzględne, podlega ono kontroli pod względem zgodności z zasadami udzielania
zamówienia, a w szczególności, czy niedopuszczenie do składania ofert częściowych,
w sytuacji gdy przedmiot zamówienia jest podzielony, nie prowadzi do naruszenia zasady
wynikającej z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy, a więc równego traktowania
wykonawców zapewniającego zachowanie uczciwej konkurencji”.
Zamawiający zatem nie naruszył zasady uczciwej konkurencji i działając w oparciu
o przepis prawa, tj. art. 83 ust. 3 ustawy, który upoważnia go do określenia maksymalnej
liczby części zamówienia, na które oferty częściowe może złożyćjeden wykonawca. Ustawa
nie wprowadza w tym zakresieżadnych przesłanek, na których musiałby oprzećsię
Zamawiający podejmując takądecyzję. (tak: Marcin Płużański „Prawo zamówieńpublicznych
Komentarz”, Warszawa, 2005 r. s. 240 – 241).
Odnosząc siędo drugiego zarzutu – zmiany warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego potencjału technicznego - skład orzekający Izby ustalił,że nie zasługuje on na
uwzględnienie.
Odwołujący tak w proteście, jak i w odwołaniu podniósł,że Zamawiający w treści
ogłoszenia postawił odmienne warunki w odniesieniu do wymaganego sprzętu, od warunków
określonych w tym zakresie w postanowieniach SIWZ. Skład orzekający Izby, rozpatrując ten
zarzut, nie stwierdził tych rozbieżności. Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt
III.2.3) wskazał,że w ramach zdolności technicznej wykonawca ubiegający sięo zamówienie
powinien dysponowaćco najmniej następującym sprzętem na każdy rejon:
-
zmywarko-zamiatarka uliczna o wydajności minimum 5,00 km/h – minimalna
ilość2 szt.
-
samochód polewaczka – minimalna ilość1 szt.
-
koparko-ładowarka – minimalna ilość1 szt.
-
pługo-piaskarko-solarki zabudowane na samochodzie ciężarowym o ładowności
ponad 5 ton – minimalna ilość5 szt.
-
pługi odśnieżne zamontowane do ciągnika rolniczego lub samochodu
ciężarowego – minimalna ilość2 szt.
-
samochód ciężarowy do 5 t – minimalna ilość1 szt.
Identyczny warunek w tym zakresie został postawiony przez Zamawiającego
w postanowieniach podstawowej SIWZ w pkt 6.2.1, gdzie określono warunki udziału
w postępowaniu, na podstawie których ma nastąpićbadanie, czy wykonawcy mają
potencjalne możliwości realizacji niniejszego zamówienia publicznego. Niedopuszczalna
zmiana w zakresie warunków udziału w tym zakresie więc nie nastąpiła.
Odwołujący natomiast wskazuje na rozbieżności w tym przedmiocie wynikające
z treści załącznika nr 5 Z do SIWZ (Szczegółowa Specyfikacja Techniczna Wykonania
i Odbioru robót w zakresie zadania 3 – Zimowe utrzymanie ulic na terenie miasta Chorzowa).
Zamawiający w pkt 3.1 tego załącznika wskazał,że: „Do odśnieżania dróg, w zależności od
grubości zalegającegośniegu można używać:
-
pługi odśnieżne (lemieszowe, w tym klinowy);
-
odśnieżarki mechaniczne (pług wirnikowy),
-
maszyny drogowe i budowlane.
Każda jednostka sprzętu musi uzyskaćakceptacjęZamawiającego.
Do rozprowadzaniaśrodków chemicznych i uszorstniających można stosowaćnastępujący
sprzęt:
-
rozsypywarki - piaskarki, solarki, dozujące i rozsypujące materiały,
-
maszyny rozpryskujące do rozpryskiwania roztworów chlorków (alternatywnie)
-
urządzenia współpracując, np. ładowarki w składowiskach materiałów”.
W ocenie składu orzekającego Izby powyższe ustalenia nie stanowiąo zmianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego od wykonawców sprzętu.
Wskazane zapisy znajdująsięw rozdziale zatytułowanym „Sprzęt stosowany do usuwania śliskości zimowej i do odśnieżania dróg”, w którym to rozdziale Zamawiający określił
generalne standardy przyjmowane zwyczajowo co do sprzętu służącego do usuwaniaśliskości zimowej i odśnieżania dróg. Niezależnie od powyższego Zamawiający w pkt 3.5
przywołanego załącznika do SIWZ, zatytułowanego: „Szczegółowe wymagania dotyczące
sprzętu wymaganego do realizacji zadania”, dokonał doprecyzowania, co do sprzętu
wymaganego przy realizacji tego konkretnego zamówienia i zadania. W tym zakresie
Zamawiający powielił swoje wymogi sprzętowe dotyczące realizacji zadania 3 (Zimowe
utrzymanie ulic na terenie miasta Chorzów) z treści ogłoszenia.
Uwzględniając powyższe ustalenia, w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie doszło zatem do zmiany warunków podmiotowych. Przepisy
ustawy nie zabraniająZamawiającemu wprowadzania zapisów SIWZ, co do generalnych
wymogów realizacji określonego rodzaju usług – powszechnie przyjętych, określających
pewne standardy. Niezależnie bowiem od tego, Zamawiający określił wymogi szczególne co
do sprzętu, obowiązujące w odniesieniu do niniejszego postępowania, które to wymogi
wżaden sposób nie stojąw sprzeczności z generalnymi standardami realizacji usług.
Odnosząc siędo trzeciego zarzutu – nie postawienia szczegółowych warunków
udziału w postępowaniu co do osób niezbędnych do wykonania zamówienia i nieżądanie w
tym zakresieżadnego dokumentu - skład orzekający Izby ustalił,że nie zasługuje on na
uwzględnienie.
Zgodnie z treściąart. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, o udzielenie zamówienia publicznego
mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz
dysponująpotencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Tak
ogólnie sformułowany warunek udziału w postępowaniu może byćprzez Zamawiającego
doprecyzowany poprzez jego uszczegółowienie mające odniesienie do przedmiotu
zamówienia – tak wartościowe jak rodzajowe. Zamawiający, określając w tym zakresie
szczegółowe warunki udziału, nie ma obowiązkużądania od wykonawców w każdym
postępowaniu: konkretnej wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego i osób zdolnych
do wykonania zamówienia jednocześnie. W każdym przypadku, określając warunki udziału
w postępowaniu, powinien on wziąćpod uwagęspecyfikęprzedmiotu zamówienia. Przy
jednym przedmiocie zamówienia bowiem istotnąfunkcjędla prawidłowości wykonania
zamówienia będąodgrywały osoby przy innym sprzęt (potencjał techniczny).
W niniejszym przypadku dla Zamawiającego, biorąc pod uwagęcharakter przedmiotu
zamówienia, istotne okazały siędoświadczenie wykonawcy oraz potencjał techniczny
(sprzęt). Dlatego teżw tym zakresie Zamawiający postawił szczególne i konkretne warunki
udziału w postępowaniu. Co do osób szczególne warunki udziału nie były przez
Zamawiającego postawione z uwagi na to,że obowiązujące przepisy nie nakładająjakichś
specjalnych wymogów dla osóbświadczących przedmiotowe usługi. Wystarczającym w tym
przypadku dla wykonania zamówienia jest, aby wymagany przez Zamawiającego sprzęt był
obsługiwany przez takąliczbęosób, która zapewnia jego obsługę. Stąd teżdostatecznym w
tym zakres okazało sięwymaganie oświadczenia wykonawcy o ogólnej zdolności do
wykonania zamówienia, w tym dysponowania osobami zdolnymi do realizacji usługi.
Zamawiający w sposób wystarczający zabezpieczył potencjalne możliwości realizacji
zamówienia, poprzez warunek doświadczenia orazżądanie określonego sprzętu. Tym
samym Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy, w tym równieżw zakresie nieżądania
dokumentu na okolicznośćdysponowania potencjałem osobowym, skoro bowiem
szczegółowy warunek udziału w tym przedmiocie nie był przez niego postawionyżądanie
dokumentu było zbędne wświetle art. 25 ust. 1 ustawy.
Przywołany przez Odwołującego w trakcie rozprawy przepis art. 304 Kodeksu pracy
dotyczy zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków pracy i w tym zakresie
Zamawiający ma obowiązek czuwania także nad osobami, które wykonujączynności na
innej podstawie niżstosunek pracy i co do których nie pełni on funkcji faktycznego
pracodawcy. Powyższe nie ma jednak znaczenia dla konieczności bezwzględnego stawiania
określonych wymogów co do osób, które faktycznie będąwykonywały poszczególne usługi
na rzecz Zamawiającego, jeśli będąone zasadniczo obsługiwaćsprzęt, a ich pracodawcą
będzie wykonawca usługi wyłoniony w toku postępowania.
Odnosząc siędo czwartego zarzutu – sprzecznych zapisów SIWZ, prowadzących
do niemożności wykonania usługi - skład orzekający Izby ustalił,że nie zasługuje on na
uwzględnienie.
Odwołujący wskazał,że Zamawiający w SIWZ określił sprzeczne ze sobą
postanowienia dotyczące możliwości odśnieżania i zwalczaniaśliskości zimowej na ulicach
miasta. W załączniku nr 5 Z do SIWZ w jednym pkt (pkt 4) Zamawiający dopuścił pewne
odstępstwo w zakresieświadczonej przez wykonawców usługi – „po ustaniu opadówśniegu,
dopuszcza sięodstępstwo polegające na tym,żeśnieg luźny może zalegaćdo 2, 4 lub 6
godz., a błoto pośniegowe może występowaćdo 4, 6 lub 8 godz. Jednocześnie – jak wskazał
Odwołujący – Zamawiający w tym samym miejscu SIWZ zamieścił zapis o
niedopuszczalności zaspśnieżnych i zajeżdżonej warstwyśniegu równieżpodczas opadów
i zamieciśnieżnych. Zdaniem Odwołującego zapisy te sąze sobąsprzeczne i czyniąusługę
niewykonalnąw naszych warunkach klimatycznych.
Skład orzekający Izby nie stwierdził rozbieżności w tym zakresie w SIWZ. Jak
słusznie zauważył Zamawiający, Odwołujący nie odróżnia poszczególnych pojęć:
ś
nieg
luźny od zasp śnieżnych oraz pojęć: błoto pośniegowe od zajeżdżonej warstwy śniegu.
Pojęcia te nie sątożsame, na co wskazał sam Zamawiający definiując trzy z nich w
przywołanym załączniku do SIWZ (pkt 1.4 załącznika nr 5 Z do SIWZ). Zdefiniowano tam
pojecie:
-
ś
nieg zajeżdżony (czyli zajeżdżona warstwaśniegu) – nieusunięty lub pozostały na
nawierzchni po przejściu pługówśnieg, który nie został zagęszczony, ale nie został
zlodowaciały,
-
błoto pośniegowe – topniejącyśnieg pozostały na nawierzchni po przejściu pługów
i posypaniu jejśrodkami chemicznymi oraz
-
ś
nieg luźny – nieusunięty lub pozostały na nawierzchni po przejściu pługówśnieg, który
został zagęszczony po wpływem ruchu kołowego.
Zamawiający nie zdefiniował pojęcia zaspy śnieżnej, ale z potocznego rozumienia tego
wyrażenia można uznać,że jest to pewne wzniesienie powstałe naturalnie przez nawianieśniegu albo na skutek sztucznego działania np. spychacza.
Z postanowieńSIWZ wynika,że Zamawiający dopuszczając do kilku godzin zaleganieśniegu powstałego po przejściu pługów, ale posypanegośrodkami chemicznymi (błoto
pośniegowe) orazśniegu pozostałego po przejściu pługów, który został zagęszczony przez
ruch kołowy (śnieg luźny), nie dopuścił jednocześnie, aby na powierzchni jedni zalegałśnieg,
równieżpozostały po przejściu pługów, ale nie zagęszczonyśrodkami chemicznymi, czy
poprzez ruch kołowy, a także nie dopuszczał tworzenia sięzaspśnieżnych na jezdni (na
skutek nawiania bądźspychaniaśniegu). Powyższe postanowienia nie sąze sobą
sprzeczne, a dodatkowo wydająsięuzasadnione potrzebązapewnienia sprawnego ruchu
ulicznego w mieście; taki jest wszak cel udzielenia zamówienia publicznego.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie dopatrzył sięnaruszenia w tym
zakresie przepisu art. 29 ustawy.
Odnosząc siędo piątego zarzutu – sformułowania warunku realizacji usługi
niemożliwego do wykonania - skład orzekający Izby ustalił,że nie zasługuje on na
uwzględnienie.
Odwołujący podniósł,że zapis załącznika nr 5 Z do SIWZ zawarty na str. 9 tego
złącznika, a dotyczący nie dopuszczenia przez Zamawiającego zajeżdżonej warstwyśniegu
na powierzchni jezdni równieżpodczas opadów, jest niemożliwy do wypełnienia. Powyższe,
jego zdaniem, narusza art. 29.
W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający ma prawo stawiania dlaświadczonych na jego rzecz usług określonych wysokich i bardzo wysokich standardów.
Standard ten może byćosiągnięty przy zwiększeniu intensywności usługi odśnieżania.
Niedopuszczalnośćzalegania zajeżdżonej warstwyśniegu, czyli – wedle definicji z SIWZ –śniegu nieusuniętego lub pozostałego na nawierzchni po przejściu pługów, który nie został
zagęszczony, ale nie został zlodowaciały - ma swoje uzasadnienie w szczególności
w związku z koniecznościązachowania wymogów bezpieczeństwa związanych z ochronążycia i zdrowia ludzkiego. Tym samym skład orzekający Izby nie dopatrzył sięnaruszenia
przepisu art. 29 ustawy.
Odnosząc siędo szóstego zarzutu – nieuprawnionegożądania oświadczenia od
wykonawcy co do zgody na realizacjęumowy na warunkach określonych w projekcie umowy
- skład orzekający Izby ustalił,że nie zasługuje on na uwzględnienie.
Zamawiający w postanowieniach SIWZ, tak w odniesieniu do letniego
(zadanie nr 1 i 2), jak i zimowego (zadanie nr 3) utrzymania jezdni ulic (pkt 3.3 załącznika nr
5 L do SIWZ i pkt 3.4 załącznika nr 5 Z do SIWZ), określił swoje wymogi, co do wyposażenia
pojazdów w urządzenia GPS. Powyższe - jak wskazał na rozprawie Zamawiający –
uzasadnione jest koniecznościąbieżącej kontroli jakościświadczonych usług przez
wykonawców wyłonionych w ramach niniejszego postępowania. Zasadności takiej kontroli
nie kwestionował teżOdwołujący, podnosząc jednocześnie,że nie może ona byćdotkliwa
dla wykonawcy, a montażurządzeńGPS w samochodach stanowiących własność
wykonawcy tego warunku nie wypełnia, a wręcz prowadzi do dewastacji własności
wykonawcy.
Skład orzekający Izby stwierdził,że Zamawiający ma prawo wprowadzaćdo
warunków umowy wymogi związane ze spełnieniemświadczenia objętego umową, w tym
dotyczące bieżącej kontroli wykonywania usługi. Rozwiązaniem nie zabronionym w tym
zakresie jest montażsystemu GPS, który – jak oświadczył Zamawiający, a Odwołujący temu
nie zaprzeczył - umożliwia kontrolęnie tylko wyjazdu i położenia samochodu na ulicach
miasta, ale równieżwykonywanie przez pojazd określonych czynności wchodzących
w zakres usługi (np. zraszanie, posypywanie, itp.).
Montażtego urządzenia, a także jego demontażnie prowadzi do dewastacji sprzętu.
Zamawiający w postanowieniach SIWZ jasno określił na jakich zasadach montażtego
systemu monitoringu, jak i jego demontaż, będzie sięodbywał i czego będzie dotyczył.
Wskazał,że montażi demontażtych urządzeńbędzie dokonany przez serwisanta, co
wskazuje na profesjonalne działania w tym zakresie. Dodatkowo Zamawiający wskazał,że
czynności te będąwykonane na koszt Zamawiającego i teżZamawiający zapewni
eksploatacjęi serwis tych urządzeń. Zamawiający dopuścił możliwośćwykonania otworów
w karoserii wyłącznie w celu przeprowadzenia przewodów i montażu czujników, o ile
oczywiście okaże sięto niezbędne do wykonania tych czynności. Nie jest wykluczone,że
w niektórych pojazdach - w zależności od ich przystosowania do montażu tego typu
urządzeń– będzie możliwa instalacja systemu GPS bez wykonywania otworów w karoserii
pojazdów.
Wykonawca, chcąc uczestniczyćw niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, powinien wziąćpod uwagęwskazany wymóg Zamawiającego,
który służy realizacji określonego i uzasadnionego celu (bieżący monitoring wykonywanych
prac) i w sytuacji zaoferowania w postępowaniu samochodów pozostających na gwarancji
producenta na lakier i karoserięalbo nie dopuścićtakich pojazdów do realizacji usługi albo
teżskalkulowaćw cenie oferty ewentualny koszt związany z montażem urządzeńw tych
samochodach.
Jednocześnie skład orzekający Izby uznał,że w tym zakresie Zamawiający miał
możliwośćżądania złożenia przez wykonawców oświadczenia o zobowiązaniu siędo
zawarcia umowy wg wzoru stanowiącego załącznik do SIWZ. Zgodnie z treściąart. 25 ust. 1
zdanie pierwsze ustawy, zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeń
i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Za takie oświadczenie
należy uznaćoświadczenie wykonawcy o związaniu ofertąprzez okres 60 dni, które w swej
treści zawiera równieżzobowiązanie wykonawcy do zawarcia umowy według wzoru
określonego załącznikiem do SIWZ. Oświadczenie woli w tym przedmiocie zabezpieczenia
Zamawiającego w razie jakichkolwiek wątpliwości wykonawcy powziętych po wyborze oferty
najkorzystniejszej, a dotyczących postanowieńumowy. Tym samym wykonawca, którego
oferta zostanie uznana jako najkorzystniejsza, nie kwestionując na etapie SIWZ postanowień
projektu umowy, utarci prawo do jej weryfikacji po czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Powyższe zgodne jest z przepisami ustawy, stad teżskład orzekający
Izby uznałżądanie w tym zakresie oświadczenia od wykonawców jako uzasadnione
wświetle przepisu art. 25 ust. 1 zadanie pierwsze ustawy.
Uwzględniając przedstawionąpowyżej argumentacjęfaktycznąi prawną, skład
orzekający Izby nie dopatrzył sięnaruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów:
art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 25 oraz art. 29 ust. 1 i 2, art. 32 ust. 2, art. 41 pkt 7,
art. 38 ust. 5, a także art. 83 ust. 3 ustawy.
Zarzut, odwoływania sięw treści załącznika 5 Z do SIWZ do ogólnej specyfikacji
technicznej, która nie stanowi treści SIWZ (w zakresie składowania materiałów - pkt 2.6
załącznika nr 5 Z do SIWZ), został podniesiony przez Odwołującego dopiero na etapie
rozprawy przez składem Izby. W związku z tym ,że nie był on podnoszony w proteście ani
w odwołaniu skład orzekający Izby nie mógł go – stosownie do treści art. 191 ust. 3 zdanie
pierwsze ustawy – wziąćpod uwagęprzy ocenie zasadności złożonego odwołania. Niemniej
jednak zauważyćnależy,że na str. 4 wskazanego załącznika do SIWZ pod pkt 1.4.26.
Zamawiający informuje,że Ogólne Specyfikacje Techniczne znajdująsiędo wglądu w
siedzibie Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Zamawiającego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego na podstawie
przedłożonego do akt sprawy rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
