rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-02-05
rok: 2008
data dokumentu: 2008-02-05
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 31/08
KIO/UZP 31/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Małgorzata Rakowska, Stanisław Sadowy Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Małgorzata Rakowska, Stanisław Sadowy Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wspólnie ubiegających się o zamówienie Exatel S.A. ul. Perkuna 47, 04-164
Warszawa oraz Telekomunikację Kolejową S.A. ul. Kijowska 10/12, 03-743 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa Mazowiecki Oddział Regionalny Al. Jana Pawła II nr 70, 00-175 Warszawa
protestu z dnia 27 grudnia 2007 r.
przy udziale Telekomunikacji Polskiej S.A. ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przez wspólnie ubiegających się o zamówienie Exatel S.A. ul. Perkuna 47, 04-164
Warszawa oraz Telekomunikację Kolejową S.A. ul. Kijowska 10/12, 03-743 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa Mazowiecki Oddział Regionalny Al. Jana Pawła II nr 70, 00-175 Warszawa
protestu z dnia 27 grudnia 2007 r.
przy udziale Telekomunikacji Polskiej S.A. ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wspólnie ubiegających się o zamówienie Exatel S.A.
ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa oraz Telekomunikację Kolejową S.A. ul. Kijowska
10/12, 03-743 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wspólnie ubiegających się o zamówienie Exatel S.A.
ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa oraz Telekomunikację Kolejową S.A.
ul. Kijowska 10/12, 03-743 Warszawa;
2) dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wspólnie ubiegających się o zamówienie Exatel
S.A. ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa oraz Telekomunikacji Kolejowej S.A.
ul. Kijowska 10/12, 03-743 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup publicznie dostępnych
usług telekomunikacyjnych”, którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655). Postępowanie to zostało jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE
z dnia 19 października 2007 r. pod numerem 2007/S 202-245546.
Informacja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty oraz
o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana Odwołującemu faksem 19 grudnia
2007 r. Odwołujący został wykluczony z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, a w konsekwencji tego wykluczenia jego oferta odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Przyczynąwykluczenia
było niezłożenie w terminie, tj. do 18 grudnia 2007 r. godz. 10.00 (termin składania ofert),
wadium.
W związku z powyższym wykluczeniem 27 grudnia 2007 r. Odwołujący złożył protest,
w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89
ust. 1 pkt 5, art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 w zw. z art. 38 ust. 5, art. 41 pkt 9 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych „oraz innych wymienionych w proteście”.
Zdaniem Odwołującego wykluczenie go z postępowania było niesłuszne, ponieważwniósł on
wadium – z informacji banku Odwołującego wynika, iżzlecona kwota została przekazana
18 grudnia 2007 r. podczas porannej sesji, ok. godz. 7.00. Przelew został dokonany
systemem ELIXIR, który jest międzybankowym systemem pośredniczącym w elektronicznej
wymianie komunikatów o zleceniach płatniczych oraz wierzytelnościach, w którym zlecenia
wystawiane do zaksięgowania na rachunkach banków sąrezultatem kompensaty
wzajemnych należności i zobowiązańbanków wynikających z indywidualnych zleceń
klientów. Zgodnie z harmonogramem sesji ELIXIR określonej przez KrajowąIzbę
Rozrachunkowąkoniec pierwszej sesji i przekazanie wyników do banków następuje
o godz. 7.30, zatem do godziny 10.00 wadium powinno sięjużznajdowaćna koncie
Zamawiającego, a kwota ta (jak wynika z wewnętrznych uregulowańbanku Zamawiającego)
powinna była byćzaksięgowana na koncie Zamawiającego –- przed godz. 10.00 i z datą
faktycznego wpłynięcia kwoty wadium na rachunek Zamawiającego. Zatem oferta była
zabezpieczona wadium przez cały okres związania nią.
Odwołujący podniósł teżargument, iżciężar udowodnienia,że wadium nie wpłynęło,
spoczywa na Zamawiającym, zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, a twierdzenia Zamawiającego nie sąpoparteżadnym
dowodem.
Ponieważczynnośćodrzucenia oferty Odwołującego jest tylko czynnościąwtórną
w stosunku do wykluczenia, w przypadku uznania, iżnie zachodząpodstawy wykluczenia
Odwołującego z postępowania, nie będzie także podstaw odrzucenia jego oferty.
Oprócz tego,że wykluczenie Odwołującego jest błędne, Odwołujący stwierdził,
iżpostępowanie powinno zostaćunieważnione jako obarczone wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy, ponieważ:
1. zgodnie z art. 40 ust. 1 jednąz informacji, która musi zamieścićZamawiający
w ogłoszeniu o zamówieniu jest adres strony internetowej, na której zostanie opublikowana
specyfikacja istotnych warunków zamówienia – oznacza to, iżtreśćspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia i ogłoszenia nie mogązawieraćróżnych treści,
2. zgodnie z art. 38 ust. 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych zmiana specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie może dotyczyćwarunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów
oceny ofert – natomiast kryteria podane w ogłoszeniu z 13 września 2007 r. sąinne, niżte,
którymi kierował sięZamawiający. Zmiana kryteriów oceny ofert w trakcie postępowania jest
także niezgodna z zasadąwyrażonąart. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
(Z obu tych zarzutów Odwołujący wycofał siępodczas rozprawy jako niezasadnych).
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, dokonanie ponownej
oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej
lub ewentualnie
2. unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 w zw. z art. 38 ust. 5 i 41
pkt 9 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Dnia 3 stycznia 2008 r. Zamawiający oddalił protest w całości uzasadniając to tym, iż:
1. posiada pismo ze swojego banku, w którym stwierdzono, iżdo 18 grudnia 2007 r.,
do godz. 10.46 nie wpłynęło wadium Odwołującego – a więc dysponuje dowodem
na poparcie swoich twierdzeń,
2. protest dotyczący treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest
spóźniony, ponieważpowinien byćwniesiony odpowiednio w ciągu 14 dni od dnia publikacji
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
na stronie internetowej,
3. Odwołujący nie wskazał, które postanowienia – warunki udziału w posterowaniu zostały
zmienione, natomiast zmiana kryteriów oceny ofert nie nastąpiła, a przywołane ogłoszenie
z 13 września 2007 r. dotyczyło innego postępowania, unieważnionego 3 października
2007 r.
Na powyższe oddalenie protestu Odwołujący wniósł 8 stycznia 2008 r. (data stempla
pocztowego) odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych (data wpływu 11 stycznia
2008 r.). W odwołaniu Odwołujący podtrzymał i rozwinął argumenty podniesione w proteście
dotyczące prawidłowości wniesienia wadium oraz dodatkowo wskazał, iżZamawiający
w wyjaśnieniach treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 3 grudnia 2007 r.
zmodyfikował warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania łączami
do realizacji zamówienia.
Dnia 4 lutego 2008 r. do odwołania przystąpiła, po stronie Zamawiającego,
TelekomunikacjaPolska S.A.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie należy stwierdzić,że Odwołujący wykazał swój interes prawny
w składaniuśrodków ochrony prawnej, o którym to interesie stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu poszczególnych zarzutów stwierdzić
należy co następuje.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych – Izba nie stwierdziła naruszenia tego przepisu.
Termin, w którym należy wnieśćwadium został dokładnie określony w art. 45 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych: „wadium wnosi sięprzed upływem terminu składania ofert”.
Powszechnie przyjęte w doktrynie i orzecznictwie jest, iżsłowo „wniesienie” oznacza uznanie
kwoty wadium przez rachunek Zamawiającego. Pogląd ten podziela równieżIzba.
Zamawiający przedstawił pismo otrzymane od BGśS.A. IV Oddział Operacyjny
w Warszawie z 18 grudnia 2007 r., w którym posiada rachunek, na który należało wnieść
wadium, z informacją, iż„w dniu 18 grudnia 2007 r. do godziny 10.46 na rachunek wadium
o numerze (…) nie wpłynęła kwota 30.000 PLN od firmy EXATEL S.A. tytułem: wpłata
wadium, przetarg na zakup publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych.”
Odwołujący co prawda równieżprzedstawił pisma ze swojego banku, jednak wynika z nich
jedynie, iż„polecenie przelewu zostało zaksięgowane w dniu 17.12.2007 r. zgodnie
ze złożonąprzez Klienta dyspozycją. Reiffeisen Bank Polska S.A. nie ponosi
odpowiedzialności za księgowania wykonywane w innych bankach” oraz iż, „kwota wpłynęła
na wskazany w przelewie rachunek w dniu 18.12.2007 r. po I sesji ELIXIR”. Bank
Odwołującego więc wcale nie potwierdza faktu, iżwadium wpłynęło na rachunek
Zamawiającego do wymaganej godziny (stwierdzenie „po I sesji”, czyli po godz. 7.30 nie jest
tożsame ze stwierdzeniem: „przed 10.00”) – wręcz wyraźnie podkreśla, iżnie ponosi za to
odpowiedzialności.
Poza tym, jakoże bank Zamawiającego jest bardziej miarodajny w tej kwestii (ponieważto
on prowadzi rachunek Zamawiającego), Izba uznała, iżjego informacja jest informacją
wiarygodną. Zatem Zamawiający udowodnił, iżnie otrzymał wadium w wymaganym terminie.
W związku z powyższym niezasadne jest także uznanie, iżZamawiający naruszył przepis
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zgodnie z którym Zamawiający
zobowiązany jest odrzucićofertęzłożonąprzez wykonawcęwykluczonego z udziału
w postępowaniu.
W stosunku do zarzutu, iżZamawiający w wyjaśnieniach treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z 3 grudnia 2007 r. zmodyfikował warunki udziału w postępowaniu
poprzez dodanie nowego warunku dotyczącego dysponowania łączami do realizacji
zamówienia Izba uznała, iżw tym zakresie odwołanie podlega odrzuceniu, zgodnie
z przepisami art. 187 ust. 4 pkt 2, 4, 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zarzut ten
dotyczy bowiem czynności Zamawiającego dokonanej 3 grudnia 2007 r. – więc ujęcie go
w odwołaniu z dnia 8 stycznia 2008 r. sprawia, iżzarzut ten został wniesiony po terminie,
o którym mowa w art. 180 ust. 2 i art. 184 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Co
więcej, zarzut ten został podniesiony przez Exatel S.A. w proteście z dnia 4 grudnia 2007 r.,
który został odrzucony przez Zamawiającego i od rozstrzygnięcia którego nie wniesiono
odwołania – zarzut ten dotyczy więc czynności Zamawiającego dokonanej zgodnie
z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Po trzecie, odwołanie w tej części podlega
odrzuceniu z tego powodu, iżnie został on ujęty w proteście, lecz pojawił siędopiero
w odwołaniu. Ogólnego stwierdzenia Odwołującego, iż„Zamawiający dokonał modyfikacji
sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu powstaje
obowiązek unieważnienia przedmiotowego postępowania, zgodnie bowiem z art. 38 ust. 5
ustawy nie jest możliwe dokonanie modyfikacji SIWZ w tym zakresie” następującego po
zarzucie zmiany kryteriów oceny ofert nie można bowiem uznaćza zarzut, a raczej luźne
zacytowanie przepisu i poglądu na temat jego interpretacji. Zauważył to zresztąZamawiający
w rozstrzygnięciu protestu – gdyżnie był w stanie ustosunkowaćsiędo zarzutu, który nie
odnosił siędożadnych czynności Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego Izba, zgodnie z dyspozycjąart. 191 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, wzięła powyższy zarzut pod uwagęz urzędu, jako okoliczność
potencjalnie skutkującąunieważnieniem postępowania, jednak w powyższym zakresie nie
stwierdziła naruszenia art. 38 ust. 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zgodnie z twierdzeniem Zamawiającego wymóg dysponowania łączami przez wykonawcę,
który wygra przetarg nie jest nowym wymogiem, lecz można go wywieśćz faktu,
iżZamawiający wymagał podania w ofercie ceny za abonament. Odwołujący był
odmiennego zdania – uważał,że ten zapis we wzorze formularza oferty nieświadczy o tym,
kto ma tymi łączami dysponować.
Niezależnie od twierdzeńStron Izba stwierdziła, co następuje. Zamawiający w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia stawia różne wymogi dotyczące realizacji zamówienia – nie
wszystkie z nich sąwarunkami udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu
mająszczególne znaczenie w procedurze udzielania zamówienia, ponieważich spełnienie
lub nie, niesie za sobądoniosłe skutki dla wykonawców – dlatego teżsąone w szczególny
sposób traktowane w ustawie Prawo zamówieńpublicznych oraz dyrektywach unijnych -
przede wszystkim musząbyćone wyraźnie określone przez zamawiających, co służy
jawności i przejrzystości postępowania. Dlatego nie można uznać, iżwymóg, który nie został
przez Zamawiającego wyraźnie określony jako warunek udziału w postępowaniu, jest
warunkiem udziału w postępowaniu lub powoduje zmianętych warunków. Natomiast, nawet
jeżeli uznaćten wymóg za nieujęty wcześniej w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, to należy stwierdzić, iżzmienia on jedynie wymogi dotyczące wykonania
zamówienia ujęte w opisie przedmiotu zamówienia lub warunkach umowy, a ich zmiana nie
powoduje konieczności unieważnienia postępowania.
Ponieważnie stwierdzono naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, nie stwierdzono tym samym naruszenia art. 7.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wspólnie ubiegających się o zamówienie Exatel S.A.
ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa oraz Telekomunikację Kolejową S.A. ul. Kijowska
10/12, 03-743 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wspólnie ubiegających się o zamówienie Exatel S.A.
ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa oraz Telekomunikację Kolejową S.A.
ul. Kijowska 10/12, 03-743 Warszawa;
2) dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wspólnie ubiegających się o zamówienie Exatel
S.A. ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa oraz Telekomunikacji Kolejowej S.A.
ul. Kijowska 10/12, 03-743 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup publicznie dostępnych
usług telekomunikacyjnych”, którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655). Postępowanie to zostało jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE
z dnia 19 października 2007 r. pod numerem 2007/S 202-245546.
Informacja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty oraz
o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana Odwołującemu faksem 19 grudnia
2007 r. Odwołujący został wykluczony z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, a w konsekwencji tego wykluczenia jego oferta odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Przyczynąwykluczenia
było niezłożenie w terminie, tj. do 18 grudnia 2007 r. godz. 10.00 (termin składania ofert),
wadium.
W związku z powyższym wykluczeniem 27 grudnia 2007 r. Odwołujący złożył protest,
w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89
ust. 1 pkt 5, art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 w zw. z art. 38 ust. 5, art. 41 pkt 9 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych „oraz innych wymienionych w proteście”.
Zdaniem Odwołującego wykluczenie go z postępowania było niesłuszne, ponieważwniósł on
wadium – z informacji banku Odwołującego wynika, iżzlecona kwota została przekazana
18 grudnia 2007 r. podczas porannej sesji, ok. godz. 7.00. Przelew został dokonany
systemem ELIXIR, który jest międzybankowym systemem pośredniczącym w elektronicznej
wymianie komunikatów o zleceniach płatniczych oraz wierzytelnościach, w którym zlecenia
wystawiane do zaksięgowania na rachunkach banków sąrezultatem kompensaty
wzajemnych należności i zobowiązańbanków wynikających z indywidualnych zleceń
klientów. Zgodnie z harmonogramem sesji ELIXIR określonej przez KrajowąIzbę
Rozrachunkowąkoniec pierwszej sesji i przekazanie wyników do banków następuje
o godz. 7.30, zatem do godziny 10.00 wadium powinno sięjużznajdowaćna koncie
Zamawiającego, a kwota ta (jak wynika z wewnętrznych uregulowańbanku Zamawiającego)
powinna była byćzaksięgowana na koncie Zamawiającego –- przed godz. 10.00 i z datą
faktycznego wpłynięcia kwoty wadium na rachunek Zamawiającego. Zatem oferta była
zabezpieczona wadium przez cały okres związania nią.
Odwołujący podniósł teżargument, iżciężar udowodnienia,że wadium nie wpłynęło,
spoczywa na Zamawiającym, zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, a twierdzenia Zamawiającego nie sąpoparteżadnym
dowodem.
Ponieważczynnośćodrzucenia oferty Odwołującego jest tylko czynnościąwtórną
w stosunku do wykluczenia, w przypadku uznania, iżnie zachodząpodstawy wykluczenia
Odwołującego z postępowania, nie będzie także podstaw odrzucenia jego oferty.
Oprócz tego,że wykluczenie Odwołującego jest błędne, Odwołujący stwierdził,
iżpostępowanie powinno zostaćunieważnione jako obarczone wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy, ponieważ:
1. zgodnie z art. 40 ust. 1 jednąz informacji, która musi zamieścićZamawiający
w ogłoszeniu o zamówieniu jest adres strony internetowej, na której zostanie opublikowana
specyfikacja istotnych warunków zamówienia – oznacza to, iżtreśćspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia i ogłoszenia nie mogązawieraćróżnych treści,
2. zgodnie z art. 38 ust. 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych zmiana specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie może dotyczyćwarunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów
oceny ofert – natomiast kryteria podane w ogłoszeniu z 13 września 2007 r. sąinne, niżte,
którymi kierował sięZamawiający. Zmiana kryteriów oceny ofert w trakcie postępowania jest
także niezgodna z zasadąwyrażonąart. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
(Z obu tych zarzutów Odwołujący wycofał siępodczas rozprawy jako niezasadnych).
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, dokonanie ponownej
oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej
lub ewentualnie
2. unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 w zw. z art. 38 ust. 5 i 41
pkt 9 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Dnia 3 stycznia 2008 r. Zamawiający oddalił protest w całości uzasadniając to tym, iż:
1. posiada pismo ze swojego banku, w którym stwierdzono, iżdo 18 grudnia 2007 r.,
do godz. 10.46 nie wpłynęło wadium Odwołującego – a więc dysponuje dowodem
na poparcie swoich twierdzeń,
2. protest dotyczący treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest
spóźniony, ponieważpowinien byćwniesiony odpowiednio w ciągu 14 dni od dnia publikacji
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
na stronie internetowej,
3. Odwołujący nie wskazał, które postanowienia – warunki udziału w posterowaniu zostały
zmienione, natomiast zmiana kryteriów oceny ofert nie nastąpiła, a przywołane ogłoszenie
z 13 września 2007 r. dotyczyło innego postępowania, unieważnionego 3 października
2007 r.
Na powyższe oddalenie protestu Odwołujący wniósł 8 stycznia 2008 r. (data stempla
pocztowego) odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych (data wpływu 11 stycznia
2008 r.). W odwołaniu Odwołujący podtrzymał i rozwinął argumenty podniesione w proteście
dotyczące prawidłowości wniesienia wadium oraz dodatkowo wskazał, iżZamawiający
w wyjaśnieniach treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 3 grudnia 2007 r.
zmodyfikował warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania łączami
do realizacji zamówienia.
Dnia 4 lutego 2008 r. do odwołania przystąpiła, po stronie Zamawiającego,
TelekomunikacjaPolska S.A.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie należy stwierdzić,że Odwołujący wykazał swój interes prawny
w składaniuśrodków ochrony prawnej, o którym to interesie stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu poszczególnych zarzutów stwierdzić
należy co następuje.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych – Izba nie stwierdziła naruszenia tego przepisu.
Termin, w którym należy wnieśćwadium został dokładnie określony w art. 45 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych: „wadium wnosi sięprzed upływem terminu składania ofert”.
Powszechnie przyjęte w doktrynie i orzecznictwie jest, iżsłowo „wniesienie” oznacza uznanie
kwoty wadium przez rachunek Zamawiającego. Pogląd ten podziela równieżIzba.
Zamawiający przedstawił pismo otrzymane od BGśS.A. IV Oddział Operacyjny
w Warszawie z 18 grudnia 2007 r., w którym posiada rachunek, na który należało wnieść
wadium, z informacją, iż„w dniu 18 grudnia 2007 r. do godziny 10.46 na rachunek wadium
o numerze (…) nie wpłynęła kwota 30.000 PLN od firmy EXATEL S.A. tytułem: wpłata
wadium, przetarg na zakup publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych.”
Odwołujący co prawda równieżprzedstawił pisma ze swojego banku, jednak wynika z nich
jedynie, iż„polecenie przelewu zostało zaksięgowane w dniu 17.12.2007 r. zgodnie
ze złożonąprzez Klienta dyspozycją. Reiffeisen Bank Polska S.A. nie ponosi
odpowiedzialności za księgowania wykonywane w innych bankach” oraz iż, „kwota wpłynęła
na wskazany w przelewie rachunek w dniu 18.12.2007 r. po I sesji ELIXIR”. Bank
Odwołującego więc wcale nie potwierdza faktu, iżwadium wpłynęło na rachunek
Zamawiającego do wymaganej godziny (stwierdzenie „po I sesji”, czyli po godz. 7.30 nie jest
tożsame ze stwierdzeniem: „przed 10.00”) – wręcz wyraźnie podkreśla, iżnie ponosi za to
odpowiedzialności.
Poza tym, jakoże bank Zamawiającego jest bardziej miarodajny w tej kwestii (ponieważto
on prowadzi rachunek Zamawiającego), Izba uznała, iżjego informacja jest informacją
wiarygodną. Zatem Zamawiający udowodnił, iżnie otrzymał wadium w wymaganym terminie.
W związku z powyższym niezasadne jest także uznanie, iżZamawiający naruszył przepis
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zgodnie z którym Zamawiający
zobowiązany jest odrzucićofertęzłożonąprzez wykonawcęwykluczonego z udziału
w postępowaniu.
W stosunku do zarzutu, iżZamawiający w wyjaśnieniach treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z 3 grudnia 2007 r. zmodyfikował warunki udziału w postępowaniu
poprzez dodanie nowego warunku dotyczącego dysponowania łączami do realizacji
zamówienia Izba uznała, iżw tym zakresie odwołanie podlega odrzuceniu, zgodnie
z przepisami art. 187 ust. 4 pkt 2, 4, 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zarzut ten
dotyczy bowiem czynności Zamawiającego dokonanej 3 grudnia 2007 r. – więc ujęcie go
w odwołaniu z dnia 8 stycznia 2008 r. sprawia, iżzarzut ten został wniesiony po terminie,
o którym mowa w art. 180 ust. 2 i art. 184 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Co
więcej, zarzut ten został podniesiony przez Exatel S.A. w proteście z dnia 4 grudnia 2007 r.,
który został odrzucony przez Zamawiającego i od rozstrzygnięcia którego nie wniesiono
odwołania – zarzut ten dotyczy więc czynności Zamawiającego dokonanej zgodnie
z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Po trzecie, odwołanie w tej części podlega
odrzuceniu z tego powodu, iżnie został on ujęty w proteście, lecz pojawił siędopiero
w odwołaniu. Ogólnego stwierdzenia Odwołującego, iż„Zamawiający dokonał modyfikacji
sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu powstaje
obowiązek unieważnienia przedmiotowego postępowania, zgodnie bowiem z art. 38 ust. 5
ustawy nie jest możliwe dokonanie modyfikacji SIWZ w tym zakresie” następującego po
zarzucie zmiany kryteriów oceny ofert nie można bowiem uznaćza zarzut, a raczej luźne
zacytowanie przepisu i poglądu na temat jego interpretacji. Zauważył to zresztąZamawiający
w rozstrzygnięciu protestu – gdyżnie był w stanie ustosunkowaćsiędo zarzutu, który nie
odnosił siędożadnych czynności Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego Izba, zgodnie z dyspozycjąart. 191 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, wzięła powyższy zarzut pod uwagęz urzędu, jako okoliczność
potencjalnie skutkującąunieważnieniem postępowania, jednak w powyższym zakresie nie
stwierdziła naruszenia art. 38 ust. 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zgodnie z twierdzeniem Zamawiającego wymóg dysponowania łączami przez wykonawcę,
który wygra przetarg nie jest nowym wymogiem, lecz można go wywieśćz faktu,
iżZamawiający wymagał podania w ofercie ceny za abonament. Odwołujący był
odmiennego zdania – uważał,że ten zapis we wzorze formularza oferty nieświadczy o tym,
kto ma tymi łączami dysponować.
Niezależnie od twierdzeńStron Izba stwierdziła, co następuje. Zamawiający w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia stawia różne wymogi dotyczące realizacji zamówienia – nie
wszystkie z nich sąwarunkami udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu
mająszczególne znaczenie w procedurze udzielania zamówienia, ponieważich spełnienie
lub nie, niesie za sobądoniosłe skutki dla wykonawców – dlatego teżsąone w szczególny
sposób traktowane w ustawie Prawo zamówieńpublicznych oraz dyrektywach unijnych -
przede wszystkim musząbyćone wyraźnie określone przez zamawiających, co służy
jawności i przejrzystości postępowania. Dlatego nie można uznać, iżwymóg, który nie został
przez Zamawiającego wyraźnie określony jako warunek udziału w postępowaniu, jest
warunkiem udziału w postępowaniu lub powoduje zmianętych warunków. Natomiast, nawet
jeżeli uznaćten wymóg za nieujęty wcześniej w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, to należy stwierdzić, iżzmienia on jedynie wymogi dotyczące wykonania
zamówienia ujęte w opisie przedmiotu zamówienia lub warunkach umowy, a ich zmiana nie
powoduje konieczności unieważnienia postępowania.
Ponieważnie stwierdzono naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, nie stwierdzono tym samym naruszenia art. 7.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
