rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-02-21
rok: 2008
data dokumentu: 2008-02-21
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 97/08
KIO/UZP 97/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Andrzej Niwicki, Renata Tubisz Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Andrzej Niwicki, Renata Tubisz Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wspólnie ubiegających sięo zamówienie:
DTP Terrassement S.A. Guyancourt, 1, av. Eugene – Freyssinet, 78065 Saint – Quentin
– Yvelines, Francja
Hermann Kirchner Bauunternehmung GmbH Hermann, Bad Hersfeld, Kirchner Str.
nr 6, Niemcy,
Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o. ul. Łagiewnicka 54/56, Łódź,
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty Łódź” S.A. ul. Bratysławska 52, Łódź
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
ul. śelazna 59, Warszawa protestu z dnia 14 stycznia 2008 r.
przy udziale Strabag Sp. z o.o. ul. Brechta 7, Warszawa i Heilit + Woerner Budowlana
Sp. z o.o. ul. Sudecka 98, Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się
przez wspólnie ubiegających sięo zamówienie:
DTP Terrassement S.A. Guyancourt, 1, av. Eugene – Freyssinet, 78065 Saint – Quentin
– Yvelines, Francja
Hermann Kirchner Bauunternehmung GmbH Hermann, Bad Hersfeld, Kirchner Str.
nr 6, Niemcy,
Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o. ul. Łagiewnicka 54/56, Łódź,
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty Łódź” S.A. ul. Bratysławska 52, Łódź
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
ul. śelazna 59, Warszawa protestu z dnia 14 stycznia 2008 r.
przy udziale Strabag Sp. z o.o. ul. Brechta 7, Warszawa i Heilit + Woerner Budowlana
Sp. z o.o. ul. Sudecka 98, Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża DTP Terrassement S.A. Guyancourt, 1, av. Eugene –
Freyssinet, 78065 Saint – Quentin – Yvelines, Francja, Hermann Kirchner
Bauunternehmung GmbH Hermann, Bad Hersfeld, Kirchner Str. nr 6, Niemcy, Hermann
Sygn. akt KIO/UZP 97/08
Kirchner Polska Sp. z o.o. ul. Łagiewnicka 54/56, Łódź, Przedsiębiorstwo Robót
Mostowych „Mosty Łódź” S.A. ul. Bratysławska 52, Łódź i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wspólnie ubiegających sięo zamówienie: DTP Terrassement S.A.
av. Eugene – Freyssinet, 78065 Saint – Quentin – Yvelines, Francja, Hermann
Kirchner Bauunternehmung GmbH Hermann Kirchner Str. nr 6 Bad Hersfeld,
Niemcy, Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o. ul. Łagiewnicka 54/56, Łódź,
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty Łódź” S.A. ul. Bratysławska 52,
Łódź;
2) dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
przez wspólnie ubiegających sięo zamówienie: DTP Terrassement S.A. Guyancourt,
1, av. Eugene – Freyssinet, 78065 Saint – Quentin – Yvelines, Francja, Hermann
Kirchner Bauunternehmung GmbH Hermann, Bad Hersfeld, Kirchner Str. nr 6,
Niemcy, Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o. ul. Łagiewnicka 54/56, Łódź,
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty Łódź” S.A. ul. Bratysławska 52, Łódź
na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad ul. śelazna 59,
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa
procesowego;
3) dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wspólnie ubiegających sięo zamówienie:
DTP Terrassement S.A., 1 av. Eugene – Freyssinet, Guyancourt, 78065 Saint –
Quentin – Yvelines, Francja, Hermann Kirchner Bauunternehmung GmbH
Hermann Kirchner Str. nr 6 Bad Hersfeld, Niemcy, Hermann Kirchner Polska
Sp. z o.o. ul. Łagiewnicka 54/56, Łódź, Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
„Mosty Łódź” S.A. ul. Bratysławska 52, Łódź.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowęautostrady płatnej A-1
na odcinku od węzła Bełk (bez węzła) do węzłaŚwierklany km 534+785 – km 548+897,
którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655).
Postępowanie to jest prowadzone w trybie przetargu ograniczonego. Ogłoszenie
Sygn. akt KIO/UZP 97/08
o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 14 sierpnia 2007 r. pod numerem
2007/S 155-193308.
W dniu 7 stycznia 2008 r. Odwołujący otrzymał zaproszenie do składania ofert zawierające
specyfikacjęistotnych warunków zamówienia. Zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przedmiotowe zamówienie ma byćrealizowane w oparciu o „Warunki
kontraktu na budowędla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
Zamawiającego” – tłumaczenie wydania FIDIC 1999. Jednak częśćzapisów standardowych
warunków kontraktu FIDIC została zmodyfikowana przez Zamawiającego. Niektóre z tych
zmian nie znalazły uznania w oczach Odwołującego, w związku z czym 14 stycznia 2008 r.
wniósł on do Zamawiającego protest, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów art. 5, art. 58 i art. 353
kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a także art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zdaniem Odwołującego klauzule nr: 1.1.3.1., 1.1.3.10., 1.1.4.3., 1.1.4.6., 1.7., 1.9., 1.14.,
2.1., 2.2., 4.1., 4.4., 4.6., 4.10., 4.12., 7.4., 8.4., 8.7., 8.13., 8.14., 10.2., 10.3., 11.1., 11.8.,
12.3., 13.2., 13.4., 13.7., 13.8., 16.4., 18.1., 18.2., 20.1. wymagały oprotestowania jako
narzucające wykonawcom rażąco niekorzystne warunki umowy.
Dlatego Odwołującyżądał przywrócenia ww. warunkom standardowej treści „Warunków
kontraktu na budowędla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
Zamawiającego” – FIDIC 1999, tłumaczenie z 2000 r. lub, w kilku przypadkach, modyfikacji
zapisów zgodnie z przedstawionymi w proteście propozycjami.
Zdaniem Odwołującego umowa o zamówienie publiczne powinna chronićnie tylko interesy
Zamawiającego, ale także wykonawcy, a naruszenie zasad zawierania umów określonych
przepisami kodeksu cywilnego może stanowićpodstawęzarzutów do treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a tym samym protestu.
Zgodnie z zasadąswobody umów strony mogąułożyćstosunek prawny wg swojego
uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zdaniem Odwołującego w niniejszym
postępowaniu jako zasady współżycia społecznego występujązasady sprawiedliwości
kontraktowej, uczciwości kupieckiej i równej pozycji stron umowy, a rażąco nierównomierne
obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym i obowiązkami jest niedozwolone na gruncie
art. 353
1
kc, a tym samym, zgodnie z art. 58 kc powoduje nieważnośćumowy jako
zawierającej niedozwolone postanowienia. Wykorzystując swojąpozycjęw strukturze
zamówieńpublicznych i narzucając wykonawcy rażąco niekorzystne warunki przyszłej
umowy Zamawiający nadużył także swojego prawa i naruszył równieżprzepis art. 5 kc –
poprzez nałożenie większości ryzyk kontraktowych na wykonawcęnp. nieprzekazanie Placu
Sygn. akt KIO/UZP 97/08
Budowy, nieudostępnienie wszystkich danych o Placu Budowy, uchylenia sięod obowiązku
współdziałania w zakresie uzyskania pozwoleń, uzgodnieńitp., nieprzekazanie rysunków,
instrukcji.
Odwołujący uznał też, iżZamawiający naruszył zasadęuczciwej konkurencji wyrażonąw art.
7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Nałożenie na wykonawcęzbyt
rygorystycznych wymagańi obowiązków, a także zapisów dyskryminujących wykonawcę
(wyższe kary umowne, brak możliwości dochodzenia odszkodowania, nałożenie
odpowiedzialności finansowej za niezależne od wykonawcy opóźnienie) prowadzi
do ograniczenia konkurencji, bowiem takie warunki eliminująz możliwości ubiegania
o zamówienie wykonawców, którzy nie sąw stanie rzetelnie ocenićwszystkich ryzyk
kontraktowych.
18 stycznia 2008 r. do postępowania protestacyjnego po stronie DTP Terrassement S.A.,
Hermann Kirchner Bauunternehmung GmbH, Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty Łódź” S.A. przyłączyli sięwspólnie ubiegający
sięo zamówienie Strabag Sp. z o.o. ul. Brechta 7, Warszawa i Heilit + Woerner Budowlana
Sp. z o.o. ul. Sudecka 98, Wrocław.
23 stycznia 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest uwzględniając go w zakresie klauzul:
1.1.4.6., 4.4., 8.7. (w zakresie punktu b i akapitu 3.), 8.13. (w zakresie zmiany formularza
2.1), 8.14., 18.1. (w zakresie dotyczącym zmiany paragrafów na akapity), 20.1. (w zakresie
dotyczącym przywrócenia 28-dniowego terminu), w pozostałym zaśoddalając, o czym
poinformował Odwołującego 24 stycznia 2008 r.
Zamawiający stwierdził, iż, zgodnie z orzecznictwem zespołów arbitrów oraz stanowiskiem
Urzędu ZamówieńPublicznych, nie może przewidziećinnego wynagrodzenia niżwynikające
z kosztorysu, dlatego nie może ująćw umowie dodatkowych kosztów realizacji robót ani
ryzyk, a w szczególności rezerwy finansowej na pokrycie kosztów wystąpienia różnego
rodzaju ryzyka.
Poza tym, zdaniem Zamawiającego, nie jest prawdą, iżcałe ryzyko przenoszone jest
na wykonawcę. Rozliczenie umowy nastąpi zgodnie z dokonanym obmiarem
powykonawczym, więc podstawowe ryzyko – „ryzyko przedmiaru”, czyli jego zgodności
z rzeczywistym zakresem prac, ponosi Zamawiający. Z tego samego powodu to
Zamawiający przejmuje większośćryzyka nieprzewidywalnych warunków fizycznych.
Przedłużenie czasu na ukończenie robót jest zwykle spowodowane wystąpieniem robót
dodatkowych, za wykonanie których wykonawca otrzymuje dodatkowe wynagrodzenie
– z uwagi na które brak płatności z tytułu samego przedłużenia prac nie wydaje sięistotnym
ryzykiem wykonawcy.
Sygn. akt KIO/UZP 97/08
Zamawiający
podkreślił
też,
iż
największe
ryzyka,
zarówno
pod
względem
prawdopodobieństwa ich wystąpienia, jak i kosztów, ponosi Zamawiający. Poza tym
większośćkwestionowanych postanowieńumowy dotyczy wystąpienia ryzyka, którego
prawdopodobieństwo jest niewielkie, a koszty wykonawcy minimalne w porównaniu z
wartościąumowy.
Zamawiający nie zgodził sięteżz zarzutem naruszenia zasady równości stron umowy,
ponieważto wykonawca decyduje o podstawowym zobowiązaniu umownym, czyli o cenie,
jakąZamawiający będzie zobowiązany zapłacić, więc to on decyduje o wycenie ryzyka i
ujmuje dodatkowy koszt w cenie oferty. Dlatego podział ryzyk nie ma związku z zasadą
równości stron umowy, ekwiwalentnościświadczeńani zasadami współżycia społecznego
(np. w popularnym wynagrodzeniu ryczałtowym wszystkie ryzyka sąprzypisane wykonawcy).
Także zarzut naruszenia tej zasady poprzez przyznanie wyłącznie Zamawiającemu prawa
dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokośćkar umownych (klauzula 8.4.
akapit 4 i 16.4.) nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważzobowiązanie Zamawiającego ma
charakter pieniężny, więc odsetki ustawowe sąjedynąi wystarczającąformą
odszkodowania.
Klauzula 1.14. dotyczy zakazu wyrażonego w art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych i nie wyklucza przekształceńpodmiotów w trybach określonych w kodeksie
spółek handlowych i art. 55
kc.
W odniesieniu do klauzuli 4.10. – Zamawiający przekazał wykonawcom w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wszystkie posiadane przez siebie dane, natomiast
pozostałe musi zdobyćwykonawca w ramach umowy.
Na powyższe oddalenie protestu Odwołujący 29 stycznia 2007 r. wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. W odwołaniu Odwołujący podtrzymał i rozwinął
argumenty podniesione w proteście dotyczące niezgodności kwestionowanych klauzul z
przepisami prawa, lecz zarzuty podtrzymał wyłącznie w stosunku do klauzul: 1.1.3.1.,
1.1.4.3., 1.9., 1.14., 2.1., 2.2., 4.10., 4.12., 7.4., 8.4., 8.7., 10.2., 10.3., 11.1., 11.8., 13.2.,
13.7., 13.8., 16.4.
Odwołujący podkreślił też, iżprzedmiotowa umowa jest zobowiązaniem wzajemnym, więc
uprawnienia stron winny byćtożsame w zakresie ewentualnych uszczerbków majątkowych
po obu stronach.
Dnia 20 lutego 2008 r. do odwołania przystąpił, po stronie Odwołującego, Strabag Sp. z o.o.
ul. Brechta 7, Warszawa i Heilit + Woerner Budowlana Sp. z o.o. ul. Sudecka 98, Wrocław.
Przystępujący popiera argumenty Odwołującego oraz uważa, iżuzasadnienie oddalenia
protestu nie znajduje oparcia w obowiązującym stanie prawnym. Istnieje możliwość
Sygn. akt KIO/UZP 97/08
(szczególnie art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych) uregulowania wzajemnej
sytuacji stron tak, by wykonawca na skutek sytuacji przez niego nie zawinionej albo wręcz
zawinionej przez Zamawiającego miał możliwośćfinansowego zrekompensowania skutków
takich zdarzeń, a Zamawiający mógł takieśrodki uruchomićzgodnie z prawem.
„Ryzyko przedmiaru” nie jest jedynie ryzykiem Zamawiającego, ponieważwykonawca
równieżnie ma zapewnionego określonego poziomu ilościowego wykonania robót,
a rozbieżności pomiędzy przedmiarami a faktycznie wykonanymi robotami w dużej części
zależy od szczegółowości przygotowanych przez Zamawiającego materiałów przetargowych.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego wydłużenie czasu realizacji umowy powoduje
konsekwencje finansowe po stronie wykonawcy, a wydłużenie tego czasu wynika często z
uchybieńleżących po stronie Zamawiającego. Z drugiej strony – prowadzenie realizacji
zamówienia w wydłużonym czasie powoduje wzrost kosztów wykonania, a koszty
wykonawcy związane z powyższym nie sąminimalne.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje. Odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie należy stwierdzić,że Odwołujący wykazał swój interes prawny w składaniuśrodków ochrony prawnej, o którym to interesie stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu poszczególnych zarzutów stwierdzićnależy co
następuje.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 5, art. 58 oraz art. 353
kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 i 139 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a także działanie
uchybiające treści przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Przy rozważaniach dotyczących ww. naruszeńIzba wzięła pod uwagęnastępujące
argumenty:
1. Stosowanie „Warunków kontraktu na budowędla robót budowlanych i inżynieryjnych
projektowanych przez Zamawiającego” (tzw. warunków FIDIC) przy zawieraniu umów o
udzielenie zamówienia publicznego nie jest dla Zamawiającego obowiązkowe – tym
samym Zamawiający, decydując sięna skorzystanie z przedstawionego wzoru, nie musi
stosowaćwszystkich klauzul lub może je zmieniać, a także może wprowadzaćnowe
postanowienia umowne.
Sygn. akt KIO/UZP 97/08
2. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Zamawiający
określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia istotne dla stron postanowienia,
które zostanąwprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli Zamawiający wymaga od
wykonawcy, aby zawarł z nim umowęw sprawie zamówienia publicznego na takich
warunkach – tak więc z samych przepisów prawa wynika, iżto Zamawiający jest
uprawniony do decydowania o kształcie i zapisach umowy tak, aby uwzględniała ona
jego potrzeby i wymagania i w jak najlepszym stopniu pozwalała na zrealizowanie
zamówienia. Przyznana przez ustawodawcęrola Zamawiającego w tym zakresie wynika
równieżz tego, iżpo stronie potencjalnych wykonawców istnieje wiele podmiotów, które
mogąmiećróżne zapatrywania i oczekiwania co do zapisów umowy.
3. Jakkolwiek pozycja Zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy jest silniejsza,
powinien on braćpod uwagęnie tylko swoje interesy, ale także interesy swojego
kontrahenta i staraćsięułożyćstosunek prawny tak, aby te interesy były jak najbardziej
zrównoważone. Na etapie zawierania umowy stronom nieznany jest jeszcze zakres prac,
które rzeczywiście zostanąwykonane w trakcie tej umowy, jak teżkoszt i zakres
obciążeń, które przypadnąkażdej ze stron, więc obie strony uważają, iżponosząwiększe
ryzyko kontraktowe.
4. Zawarta pomiędzy stronami umowa nie musi regulowaćwszystkich możliwych
okoliczności i ich skutków, które nastąpiąlub potencjalnie mogąnastąpićw trakcie
realizacji tej umowy. Bowiem, poza postanowieniami umowy, stosunek zobowiązaniowy
jest kształtowany także przez inne czynniki wymienione w art. 56 kc, czyli ustawy, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Z kolei postanowienia umowne nie
mogązmieniaćnorm bezwzględnie obowiązujących (nie mająwpływu na ich
obowiązywanie).
W związku z tym, iżgłównym zarzutem Odwołującego było naruszenie przez
Zamawiającego zasad współżycia społecznego przede wszystkim Izba ustaliła, jak
pojmowane sąone w odniesieniu do ustalania warunków zobowiązańmiędzy stronami.
„Zasady współżycia społecznego oznaczająoceny moralne wyrażone często w postaci
uzasadnionych przez te oceny norm postępowania (norm moralnych), regulujących
postępowanie jednych osób wobec innych. Ocena moralna to przeżycie polegające na
udzieleniu aprobaty lub dezaprobaty jakiemuśczynowi ludzkiemu ze względu na to, w jakim
stopniu przyczynia sięono do sprawiedliwego dobra innych ludzi. Stwierdzenie,że granice
kompetencji stron kształtujących treśćstosunku zobowiązaniowego wyznaczajązasady
współżycia społecznego, oznacza zatem,że kompetencja ta nie rozciąga sięna umowy
sprzeczne z obowiązującymi w społeczeństwie normami moralnymi lub podlegające
Sygn. akt KIO/UZP 97/08
negatywnej ocenie moralnej (…) Umowa podlega ocenie moralnej zarówno ze względu na
treśćstanowionych przez strony indywidualnych norm postępowania, jak i ze względu na
stan rzeczy, który ma byćosiągnięty przez wykonanie zobowiązania, a który jest znany obu
zawierającym umowęstronom. Sama istota klauzuli generalnej jako zwrotu w sposób
zamierzony niedookreślonego powoduje,że ani wyczerpujące wyliczenie, aniścisła
klasyfikacja możliwych postaci naruszenia zasad współżycia społecznego przez strony
zawierające umowęzobowiązaniowąnie sąmożliwe (…)
W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna częśćsłuży wymianie dóbr i
usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości)
kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnieńi obowiązków w stosunku
prawnym, czy teżkorzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i
realizacjątego stosunku. Przede wszystkim, choćnie wyłącznie, ocenie z punku widzenia
słuszności kontraktowej podlega stosunek wartościświadczeńw umowach wzajemnych czy
też, szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając umowępod względem słuszności
kontraktowej, trzeba pamiętaćo podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego
umowy służąrealizacji woli stron je zawierających. O naruszeniu zasad współżycia
społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można więc mówićwtedy, gdy
zawarta przez stronęumowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodne i rozważnie podjętej
decyzji, gdyżna treśćumowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np.
wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a przyczynątego
nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za
wykraczającąpoza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego
jako ocen i norm moralnych, a polega równieżna uwzględnieniu postawy drugiej strony
umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko w
tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawićzarzut złego
postępowania,
polegającego
na
wykorzystaniu
(świadomym
lub
spowodowanym
niedbalstwem) swojej przewagi.
Zachowanie wymogu zapewnienia słuszności kontraktowej podlega kontroli przede
wszystkim ze względu na wartośćświadczeń(głównych) stron umów wzajemnych czy też
dwustronnie zobowiązujących. Dla porównaniaświadczeńkonieczne jest ustalenie ich
wartości rynkowej (jeśli na danym rynku panuje swobodna konkurencja), a o naruszeniu
reguł sprawiedliwości można mówićwówczas, gdy dysproporcja tych wartości jest rażąca,
czyli znacznie przekracza zwykle obserwowane wahania cen towarów i usług czy teżzwykle
stosowane marże zysku jednej ze stron transakcji. Inne ujęcie byłoby niepraktyczne z punktu
widzenia potrzeb obrotu. (…)
Na przesłankęnaruszenia słuszności kontraktowej, jakąjest brak rzeczywistej swobody
kształtowania treści umowy, trafnie zwrócono uwagęwe współczesnej wypowiedzi Sądu
Sygn. akt KIO/UZP 97/08
Najwyższego, który stwierdził, iżprzyjęcie przez jednąze stron zwiększonego ryzyka
prawnego nie przesądza o sprzeczności umowy z zasadami współżycia społecznego, jeżeli
zawarta została na podstawie przesłanek (w tym spodziewanych korzyści) swobodne
kalkulowanych przez strony (wyr. SN z 04.10.2001 r., I CKN 328/99, niepubl.)”
cytat z: System Prawa Prywatnego t. 5 pod red. prof. dr hab. Ewy Łętowskiej, wyd. CH Beck
2006, s. 494 – 497
Bezsporne wśród uczestników postępowania jest to, iżwykonawcy mogąskalkulowaćcenę
oferty, a za wykonanie robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia przedstawić
cenęrynkową– co więcej – Odwołujący i Przystępujący podkreślali, iżze względu
na koniecznośćuwzględnienia ryzyka ustaląjąna poziomie wyższym niżustaliliby nie
wliczając tego ryzyka. Jak więc widaćz powyższego, trudno w tym przypadku stwierdzić, iż
wykonawca będzie stronąpokrzywdzonądziałaniami Zamawiającego, a tym samym trudno
uznać, iżzapisy niniejszej umowy naruszajązasady współżycia społecznego.
Odwołujący ani Przystępujący nie wykazali też, aby działanie Zamawiającego naruszało
przepisy prawa. W związku z powyższym nie ma podstaw do stwierdzenia, iżumowa byłaby
nieważna na podstawie art. 58 kodeksu cywilnego.
W stosunku do subklauzul 1.1.3.1., 1.1.4.3., 1.9., 1.14., 2.1., 2.2., 4.10., 4.12., 7.4., 8.4.,
10.2., 10.3., 11.1., 11.8., 13.2., 13.7., 13.8., 16.4. Odwołującyżądał przywrócenia treści
warunków w brzmieniu zawartym w „Ogólnych Warunkach Kontraktu na budowędla robót
budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego” FIDIC wyd. 1999 –
tłumaczenie z roku 2000.
Subklauzula: 1.9., 2.1., 4.12., 7.4., 10.2., 10.3., 11.1., 11.8. 13.2., 13.7., 13.8. i 16.4. – Izba
nie może nie uznaćracjonalności działania Zamawiającego, który, pomimo zastosowania
wynagrodzenia kosztorysowego, chce w jak największym stopniu miećustalonącenę
za wykonanie robót.
Poza tym Izba stwierdziła, iżgłównym problemem, który pojawił siępomiędzy Stronami jest
nieporozumienie co do interpretacji zapisów umowy. Izba daje wiaręZamawiającemu,
iż, pomimo usunięcia poszczególnych zapisów umowy, Zamawiający nie miał zamiaru
obciążaćwykonawcy całym ryzykiem kontraktowym, a rozliczenia za wykonanie prac
niewymienionych w przedmiarze robót i kosztorysie ofertowym miał zamiar dokonaćna
zasadach określonych w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba nie odmawia także słuszności obawom Odwołującego, iżnie wszystkie poniesione
przez wykonawcękoszty będąmożliwe do pokrycia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Do takich kosztów na pewno będązaliczały siętzw. przestoje,
Sygn. akt KIO/UZP 97/08
podczas których wykonawca będzie musiał ponosićkoszt utrzymania pracowników, sprzętu,
zabezpieczenia terenu budowy, ubezpieczeń, zabezpieczenia należytego itd.
Izba uznaje, iżprawem Zamawiającego jest pozostawienie takich okoliczności poza
regulacjązapisów umowy i późniejsze zastosowanie zasad kodeksu cywilnego. Jednak
pozostawia uznaniu Zamawiającego rozważenie kwestii, czy nie korzystniejsza dla stron
umowy byłaby regulacja tego zakresu jużna etapie umowy, przy czym zwraca uwagę, iż
osiągnięcie przez strony poczucia „sprawiedliwości” zapisów umowy jest możliwe nie tylko
przy zastosowaniu standardowego brzmienia zapisów „Warunków kontraktu na budowędla
robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego” FIDIC 1999 oraz,
iżnic nie stoi na przeszkodzie, aby strony doprecyzowały budzące wątpliwości pojęcia typu
„koszt” czy „rozsądny zysk”.
Poza tym, analizując zapisy „Warunków kontraktu na budowędla robót budowlanych
i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego” nie sposób nie stwierdzić, iżwarunki
te w swoim standardowym brzmieniu ciężar ryzyka realizacji kontraktu przenosząna
Zamawiającego – nie tylko zdarzenia lub zaniechania zawinione przez niego (co jest
zrozumiałe), ale także te od stron niezależne, np. zmiana prawa, „nieprzewidywalne warunki
fizyczne” a nawet epidemia – tak więc Odwołujący, zarzucając zamawiającemu zbytnie
obciążenie wykonawców ryzykiem, w istocie stara siędokonaćtego samego.
Warto zwrócićuwagętakże na to, iżZamawiający, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie
może zupełnie nie braćpod uwagęopinii organów go kontrolujących i nadzorujących,
ponieważich działania majączęsto wpływ na realizacjękontraktu np. możliwość
zablokowaniaśrodków na realizacjęzamówienia lub wystąpienia do sądu z wnioskiem
o stwierdzenie nieważności umowy, ażadnego z tych działańnie można uznaćza korzystne
dla wykonawcy.
Subklauzula: 1.1.3.1. i 1.1.4.3. – Zgodnie z twierdzeniem odwołującegożądanie
wprowadzenia tych klauzul ma tylko charakter porządkujący, ponieważzawierająone
definicje pojęćużytych w innych klauzulach, lecz, w związku ze stwierdzeniem braku
obowiązku wprowadzenia przez Zamawiającego pozostałych subklauzul, wprowadzenie
subklauzul 1.1.3.1. i 1.1.4.3. jest bezprzedmiotowe.
Subklauzula 1.14. – Odwołującyżądał przywrócenia w punkcie (c) zapisu „bez uprzedniej
zgody Zamawiającego”, ponieważjego zdaniem bezwzględny zakaz zmiany statusu
prawnego poszczególnych partnerów, np. ze spółki z o.o. na spółkęakcyjnąlub z cywilnej
w jawnąw sposób bezprawny ingeruje w zasadęwolności działalności gospodarczej,
Sygn. akt KIO/UZP 97/08
a nawet ustawowe zobowiązania do przekształcenia. Zdaniem Zamawiającego
wprowadzona zmiana dotyczy wyłącznie zakazu, o którym mowa w art. 7 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, a jego celem nie była ingerencja w ewentualne
przekształcanie przedsiębiorców. W tym zakresie Izba podziela zdanie Zamawiającego.
Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zamówienia publicznego
udziela sięwyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tym samym przepis art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych wyraża
m. in. zakaz dokonywania zmiany strony umowy o wykonaniu zamówienia publicznego
na podmioty, których oferta w danym postępowaniu nie została uznana za najkorzystniejszą
zgodnie z zasadami wyboru oferty najkorzystniejszej określonymi w ustawie Prawo
zamówieńpublicznych oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nawet za zgodą
zamawiającego.
W sprawie dopuszczalności takiej zmiany na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy
z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664),
lecz pogląd ten jest aktualny także w odniesieniu do obecnie obowiązującego art. 7 ust. 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wypowiedział sięSąd Najwyższy w wyroku z dnia
13 stycznia 2004 r. (sygn. akt V CK 97/03, OSNC 2005/2/34, Biul. SN 2004/06), stwierdzając
w uzasadnieniu,że: „niedopuszczalna jest zmiana podmiotowa umowy zawartej
w następstwie przetargu, umożliwiająca przejęcie zamówienia publicznego”. Zgodnie z ww.
uzasadnieniem wyroku SN „zamówienie publiczne może byćudzielone wyłącznie dostawcy
lub wykonawcy, który został wybrany na zasadach określonych w ustawie, a więc takiemu
oferentowi, który uczestniczył w jawnym przetargu i był poddany rygorom procedury
przetargowej (…). Przepis art. 12a ustawy o zamówieniach publicznych ma charakter
bezwzględnie obowiązujący, przeto nie może byćkorygowany woląstron (…). Wynika to
z celu ustawy o zamówieniach publicznych, eksponującego interes publiczny (…)”.
W związku z tym faktem zrozumiałe jest, iżZamawiający nie chce sięnarażaćna zarzut
wprowadzania do umowy postanowieńniezgodnych z prawem. Poza tym, jeśli zapis taki
byłby niezgodny z ustawąPrawo zamówieńpublicznych, nie nadawałby on Odwołującemużadnych realnych uprawnień, ponieważZamawiający i tak nie mógłby takiej zgody wyrazić.
Natomiast w przypadku, gdy w przyszłości zostanie stwierdzone, iżzmiana taka jest
dopuszczalna, zapis ten nie blokuje bezwzględnie możliwości zmiany umowy w tym
zakresie, ponieważmożna skorzystaćz możliwości zmiany umowy, jakądająprzepisy
prawa.
Subklauzula: 2.2. i 4.10. – Izba stwierdziła, iżto do Zamawiającego należy określenie,
jakiego zakresu usługi wymaga od wykonawcy i, tym samym, za jaki zakres usług jest
zdecydowany zapłacić. W ten zakres usług może równieżwchodzićuzyskanie przez
Sygn. akt KIO/UZP 97/08
wykonawcę„pozwoleń, licencji lub zatwierdzeń”, o których mowa w subklauzuli 2.2. pkt (b)
ppkt (i), a także danych o Placu Budowy, których nie posiada Zamawiający. Biorąc pod
uwagępozostałątreśćklauzuli 2.2. i wymieniony w niej zakres pomocy, a także charakter
działalności Zamawiającego, który nie prowadzi działalności gospodarczej, zrozumiałe jest,
iżZamawiający nie widzi konieczności udziału w dostawie Dóbr, włącznie z odprawącelną
czy wywozu sprzętu wykonawcy za granicę. Także uzyskanie trudno dostępnych tekstów
prawnych jest przypadkiem na tyle incydentalnym, iżnie wydaje siękonieczne jego ujęcie
w umowie.
Jednak, zdaniem Izby, nawet brak w umowie ww. zapisu o współdziałaniu nie powoduje
wyłączenia zastosowania art. 354 kodeksu cywilnego i nie oznacza, iżZamawiający nie
będzie chciał, mógł, lub nie będzie zobowiązany do współdziałania z wykonawcąprzy
realizacji umowy, a twierdzenie Odwołującego jest w tym zakresie zbyt daleko idące.
Subklauzula 8.4. – Izba przyznaje racjęZamawiającemu, iżw dzisiejszych warunkach
możliwośćwystąpienia epidemii jest znikoma, natomiast sformułowanie „działania rządowe”
jest wysoce niedookreślone, zatem nie ma konieczności umieszczania powyższego zapisu
w umowie. Poza tym, jak jużstwierdzono powyżej, Zamawiający nie ma obowiązku pełnego
stosowania klauzul „Warunków kontraktu na budowędla robót budowlanych i inżynieryjnych
projektowanych przez Zamawiającego” ani ujęcia w umowie wszelkich możliwych wydarzeń,
które potencjalnie mogąwystąpić. Natomiast, w przypadku ich wystąpienia, strony mogą
skorzystaćz powszechnie obwiązujących przepisów prawa np. dotyczących siły wyższej.
Subklauzula 8.7.i 16.4. – W klauzuli 8.7. Izba stwierdziła dysproporcjęw zastrzeżeniu
możliwości naliczenia odszkodowania przewyższającego wysokośćkary umownej tylko
po jednej stronie, tj. przez Zamawiającego. Jednak biorąc pod uwagęcharakter
zobowiązania po obu stronach i prawdopodobieństwo wystąpienia szkody, a także
prawdopodobieństwo odstąpienia od umowy przez Zamawiającego Izba stwierdziła, iż
dysproporcjętętrudno uznaćza tak rażącąi tak nagannąmoralnie, by naruszała zasady
współżycia społecznego, a tym samym powodowała skutki określone w art. 58 kc. Także
zmiana punktu (c) subklauzuli 16.4. nie narusza, zdaniem Izby, zasad współżycia
społecznego – w związku z tym, iżZamawiający przewidział karęumowną. Poza tym,
na obecnym etapie niemożliwe jest stwierdzić, który z zapisów jest dla odwołującego bardziej
korzystny.
Subklauzula 10.2. – Zdaniem Izby Zamawiający nie ma obowiązku naliczania kar umownych
proporcjonalnie do zakresu zrealizowanego przedmiotu umowy. Podkreślićprzy tym należy,
iż, ze względu na obowiązek odprowadzenia ich do budżetu państwa, kary umowne
Sygn. akt KIO/UZP 97/08
dla zamawiającego będącego jednostkąbudżetowąnie pełniąroliściśle odszkodowawczej.
Co do zasady ich znacznie ważniejsządla zamawiającego rolą, jest ich funkcja
dyscyplinująca wykonawcędo wykonania zamówienia w całości i jak najszybszej realizacji
umowy. Zwłaszcza, iżzmiana kontrahenta jest dla zamawiającego, przy zastosowaniu
procedur udzielania zamówieńpublicznych, czasochłonna i uciążliwa.
Poza tym okoliczność,że warunki umowy przewidująobligatoryjnośćkar umownych, nie
wyłącza miarkowania tych kar na podstawie art. 484 § 2 k.c., przewidującego możliwość
zmniejszenia kar umownych. (tak np. wyrok SN z 11 października 1973 r. III CRN 215/73,
OSNC 1974/9/149)
Subklauzula 13.2. – Izba uznaje, iżZamawiający ma prawo nie zgodzićsięna zmianęopisu
przedmiotu zamówienia, a zwłaszcza na zapłatędodatkowego wynagrodzenia. Biorąc pod
uwagęfakt, iż, Zamawiający, pomimo zamieszczenia w umowie tej subklauzuli, może sięnie
zgodzićna zastosowanie „Inżynierii wartości”, trudno uznać, iżbrak tej subklauzuli w umowie
narusza interes Odwołującego.
Subklauzula 13.8. – Izba uznaje, iżZamawiający ma prawo nie zgodzićsięna zmianęceny
umowy.
Poza tym warto zwrócićuwagęna to, iżnawet sam FIDIC traktuje tęklauzulęwyjątkowo
fakultatywnie i uzależnia jej stosowanie od zamieszczenia w Załączniku do Oferty tabeli
danych korekcyjnych (której w niniejszym postępowaniu nie zastosowano), a „jeśli nie ma
tam włączonejżadnej takiej tabeli danych korekcyjnych, to niniejsza Subklauzula nie ma
zastosowania.” Poza tym trudno jednoznacznie stwierdzić, iżniezastosowanie tej subklauzuli
jest niekorzystne dla Odwołującego, ponieważ, oprócz wzrostu kosztów, warunek ten mówi
także o spadku kosztów, a więc Odwołujący może na zastosowaniu tej subklauzuli również
stracić.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła równieżnaruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Sygn. akt KIO/UZP 97/08
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża DTP Terrassement S.A. Guyancourt, 1, av. Eugene –
Freyssinet, 78065 Saint – Quentin – Yvelines, Francja, Hermann Kirchner
Bauunternehmung GmbH Hermann, Bad Hersfeld, Kirchner Str. nr 6, Niemcy, Hermann
Sygn. akt KIO/UZP 97/08
Kirchner Polska Sp. z o.o. ul. Łagiewnicka 54/56, Łódź, Przedsiębiorstwo Robót
Mostowych „Mosty Łódź” S.A. ul. Bratysławska 52, Łódź i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wspólnie ubiegających sięo zamówienie: DTP Terrassement S.A.
av. Eugene – Freyssinet, 78065 Saint – Quentin – Yvelines, Francja, Hermann
Kirchner Bauunternehmung GmbH Hermann Kirchner Str. nr 6 Bad Hersfeld,
Niemcy, Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o. ul. Łagiewnicka 54/56, Łódź,
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty Łódź” S.A. ul. Bratysławska 52,
Łódź;
2) dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
przez wspólnie ubiegających sięo zamówienie: DTP Terrassement S.A. Guyancourt,
1, av. Eugene – Freyssinet, 78065 Saint – Quentin – Yvelines, Francja, Hermann
Kirchner Bauunternehmung GmbH Hermann, Bad Hersfeld, Kirchner Str. nr 6,
Niemcy, Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o. ul. Łagiewnicka 54/56, Łódź,
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty Łódź” S.A. ul. Bratysławska 52, Łódź
na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad ul. śelazna 59,
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa
procesowego;
3) dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wspólnie ubiegających sięo zamówienie:
DTP Terrassement S.A., 1 av. Eugene – Freyssinet, Guyancourt, 78065 Saint –
Quentin – Yvelines, Francja, Hermann Kirchner Bauunternehmung GmbH
Hermann Kirchner Str. nr 6 Bad Hersfeld, Niemcy, Hermann Kirchner Polska
Sp. z o.o. ul. Łagiewnicka 54/56, Łódź, Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
„Mosty Łódź” S.A. ul. Bratysławska 52, Łódź.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowęautostrady płatnej A-1
na odcinku od węzła Bełk (bez węzła) do węzłaŚwierklany km 534+785 – km 548+897,
którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655).
Postępowanie to jest prowadzone w trybie przetargu ograniczonego. Ogłoszenie
Sygn. akt KIO/UZP 97/08
o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 14 sierpnia 2007 r. pod numerem
2007/S 155-193308.
W dniu 7 stycznia 2008 r. Odwołujący otrzymał zaproszenie do składania ofert zawierające
specyfikacjęistotnych warunków zamówienia. Zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przedmiotowe zamówienie ma byćrealizowane w oparciu o „Warunki
kontraktu na budowędla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
Zamawiającego” – tłumaczenie wydania FIDIC 1999. Jednak częśćzapisów standardowych
warunków kontraktu FIDIC została zmodyfikowana przez Zamawiającego. Niektóre z tych
zmian nie znalazły uznania w oczach Odwołującego, w związku z czym 14 stycznia 2008 r.
wniósł on do Zamawiającego protest, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów art. 5, art. 58 i art. 353
kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a także art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zdaniem Odwołującego klauzule nr: 1.1.3.1., 1.1.3.10., 1.1.4.3., 1.1.4.6., 1.7., 1.9., 1.14.,
2.1., 2.2., 4.1., 4.4., 4.6., 4.10., 4.12., 7.4., 8.4., 8.7., 8.13., 8.14., 10.2., 10.3., 11.1., 11.8.,
12.3., 13.2., 13.4., 13.7., 13.8., 16.4., 18.1., 18.2., 20.1. wymagały oprotestowania jako
narzucające wykonawcom rażąco niekorzystne warunki umowy.
Dlatego Odwołującyżądał przywrócenia ww. warunkom standardowej treści „Warunków
kontraktu na budowędla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
Zamawiającego” – FIDIC 1999, tłumaczenie z 2000 r. lub, w kilku przypadkach, modyfikacji
zapisów zgodnie z przedstawionymi w proteście propozycjami.
Zdaniem Odwołującego umowa o zamówienie publiczne powinna chronićnie tylko interesy
Zamawiającego, ale także wykonawcy, a naruszenie zasad zawierania umów określonych
przepisami kodeksu cywilnego może stanowićpodstawęzarzutów do treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a tym samym protestu.
Zgodnie z zasadąswobody umów strony mogąułożyćstosunek prawny wg swojego
uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zdaniem Odwołującego w niniejszym
postępowaniu jako zasady współżycia społecznego występujązasady sprawiedliwości
kontraktowej, uczciwości kupieckiej i równej pozycji stron umowy, a rażąco nierównomierne
obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym i obowiązkami jest niedozwolone na gruncie
art. 353
1
kc, a tym samym, zgodnie z art. 58 kc powoduje nieważnośćumowy jako
zawierającej niedozwolone postanowienia. Wykorzystując swojąpozycjęw strukturze
zamówieńpublicznych i narzucając wykonawcy rażąco niekorzystne warunki przyszłej
umowy Zamawiający nadużył także swojego prawa i naruszył równieżprzepis art. 5 kc –
poprzez nałożenie większości ryzyk kontraktowych na wykonawcęnp. nieprzekazanie Placu
Sygn. akt KIO/UZP 97/08
Budowy, nieudostępnienie wszystkich danych o Placu Budowy, uchylenia sięod obowiązku
współdziałania w zakresie uzyskania pozwoleń, uzgodnieńitp., nieprzekazanie rysunków,
instrukcji.
Odwołujący uznał też, iżZamawiający naruszył zasadęuczciwej konkurencji wyrażonąw art.
7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Nałożenie na wykonawcęzbyt
rygorystycznych wymagańi obowiązków, a także zapisów dyskryminujących wykonawcę
(wyższe kary umowne, brak możliwości dochodzenia odszkodowania, nałożenie
odpowiedzialności finansowej za niezależne od wykonawcy opóźnienie) prowadzi
do ograniczenia konkurencji, bowiem takie warunki eliminująz możliwości ubiegania
o zamówienie wykonawców, którzy nie sąw stanie rzetelnie ocenićwszystkich ryzyk
kontraktowych.
18 stycznia 2008 r. do postępowania protestacyjnego po stronie DTP Terrassement S.A.,
Hermann Kirchner Bauunternehmung GmbH, Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty Łódź” S.A. przyłączyli sięwspólnie ubiegający
sięo zamówienie Strabag Sp. z o.o. ul. Brechta 7, Warszawa i Heilit + Woerner Budowlana
Sp. z o.o. ul. Sudecka 98, Wrocław.
23 stycznia 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest uwzględniając go w zakresie klauzul:
1.1.4.6., 4.4., 8.7. (w zakresie punktu b i akapitu 3.), 8.13. (w zakresie zmiany formularza
2.1), 8.14., 18.1. (w zakresie dotyczącym zmiany paragrafów na akapity), 20.1. (w zakresie
dotyczącym przywrócenia 28-dniowego terminu), w pozostałym zaśoddalając, o czym
poinformował Odwołującego 24 stycznia 2008 r.
Zamawiający stwierdził, iż, zgodnie z orzecznictwem zespołów arbitrów oraz stanowiskiem
Urzędu ZamówieńPublicznych, nie może przewidziećinnego wynagrodzenia niżwynikające
z kosztorysu, dlatego nie może ująćw umowie dodatkowych kosztów realizacji robót ani
ryzyk, a w szczególności rezerwy finansowej na pokrycie kosztów wystąpienia różnego
rodzaju ryzyka.
Poza tym, zdaniem Zamawiającego, nie jest prawdą, iżcałe ryzyko przenoszone jest
na wykonawcę. Rozliczenie umowy nastąpi zgodnie z dokonanym obmiarem
powykonawczym, więc podstawowe ryzyko – „ryzyko przedmiaru”, czyli jego zgodności
z rzeczywistym zakresem prac, ponosi Zamawiający. Z tego samego powodu to
Zamawiający przejmuje większośćryzyka nieprzewidywalnych warunków fizycznych.
Przedłużenie czasu na ukończenie robót jest zwykle spowodowane wystąpieniem robót
dodatkowych, za wykonanie których wykonawca otrzymuje dodatkowe wynagrodzenie
– z uwagi na które brak płatności z tytułu samego przedłużenia prac nie wydaje sięistotnym
ryzykiem wykonawcy.
Sygn. akt KIO/UZP 97/08
Zamawiający
podkreślił
też,
iż
największe
ryzyka,
zarówno
pod
względem
prawdopodobieństwa ich wystąpienia, jak i kosztów, ponosi Zamawiający. Poza tym
większośćkwestionowanych postanowieńumowy dotyczy wystąpienia ryzyka, którego
prawdopodobieństwo jest niewielkie, a koszty wykonawcy minimalne w porównaniu z
wartościąumowy.
Zamawiający nie zgodził sięteżz zarzutem naruszenia zasady równości stron umowy,
ponieważto wykonawca decyduje o podstawowym zobowiązaniu umownym, czyli o cenie,
jakąZamawiający będzie zobowiązany zapłacić, więc to on decyduje o wycenie ryzyka i
ujmuje dodatkowy koszt w cenie oferty. Dlatego podział ryzyk nie ma związku z zasadą
równości stron umowy, ekwiwalentnościświadczeńani zasadami współżycia społecznego
(np. w popularnym wynagrodzeniu ryczałtowym wszystkie ryzyka sąprzypisane wykonawcy).
Także zarzut naruszenia tej zasady poprzez przyznanie wyłącznie Zamawiającemu prawa
dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokośćkar umownych (klauzula 8.4.
akapit 4 i 16.4.) nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważzobowiązanie Zamawiającego ma
charakter pieniężny, więc odsetki ustawowe sąjedynąi wystarczającąformą
odszkodowania.
Klauzula 1.14. dotyczy zakazu wyrażonego w art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych i nie wyklucza przekształceńpodmiotów w trybach określonych w kodeksie
spółek handlowych i art. 55
kc.
W odniesieniu do klauzuli 4.10. – Zamawiający przekazał wykonawcom w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wszystkie posiadane przez siebie dane, natomiast
pozostałe musi zdobyćwykonawca w ramach umowy.
Na powyższe oddalenie protestu Odwołujący 29 stycznia 2007 r. wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. W odwołaniu Odwołujący podtrzymał i rozwinął
argumenty podniesione w proteście dotyczące niezgodności kwestionowanych klauzul z
przepisami prawa, lecz zarzuty podtrzymał wyłącznie w stosunku do klauzul: 1.1.3.1.,
1.1.4.3., 1.9., 1.14., 2.1., 2.2., 4.10., 4.12., 7.4., 8.4., 8.7., 10.2., 10.3., 11.1., 11.8., 13.2.,
13.7., 13.8., 16.4.
Odwołujący podkreślił też, iżprzedmiotowa umowa jest zobowiązaniem wzajemnym, więc
uprawnienia stron winny byćtożsame w zakresie ewentualnych uszczerbków majątkowych
po obu stronach.
Dnia 20 lutego 2008 r. do odwołania przystąpił, po stronie Odwołującego, Strabag Sp. z o.o.
ul. Brechta 7, Warszawa i Heilit + Woerner Budowlana Sp. z o.o. ul. Sudecka 98, Wrocław.
Przystępujący popiera argumenty Odwołującego oraz uważa, iżuzasadnienie oddalenia
protestu nie znajduje oparcia w obowiązującym stanie prawnym. Istnieje możliwość
Sygn. akt KIO/UZP 97/08
(szczególnie art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych) uregulowania wzajemnej
sytuacji stron tak, by wykonawca na skutek sytuacji przez niego nie zawinionej albo wręcz
zawinionej przez Zamawiającego miał możliwośćfinansowego zrekompensowania skutków
takich zdarzeń, a Zamawiający mógł takieśrodki uruchomićzgodnie z prawem.
„Ryzyko przedmiaru” nie jest jedynie ryzykiem Zamawiającego, ponieważwykonawca
równieżnie ma zapewnionego określonego poziomu ilościowego wykonania robót,
a rozbieżności pomiędzy przedmiarami a faktycznie wykonanymi robotami w dużej części
zależy od szczegółowości przygotowanych przez Zamawiającego materiałów przetargowych.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego wydłużenie czasu realizacji umowy powoduje
konsekwencje finansowe po stronie wykonawcy, a wydłużenie tego czasu wynika często z
uchybieńleżących po stronie Zamawiającego. Z drugiej strony – prowadzenie realizacji
zamówienia w wydłużonym czasie powoduje wzrost kosztów wykonania, a koszty
wykonawcy związane z powyższym nie sąminimalne.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje. Odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie należy stwierdzić,że Odwołujący wykazał swój interes prawny w składaniuśrodków ochrony prawnej, o którym to interesie stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu poszczególnych zarzutów stwierdzićnależy co
następuje.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 5, art. 58 oraz art. 353
kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 i 139 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a także działanie
uchybiające treści przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Przy rozważaniach dotyczących ww. naruszeńIzba wzięła pod uwagęnastępujące
argumenty:
1. Stosowanie „Warunków kontraktu na budowędla robót budowlanych i inżynieryjnych
projektowanych przez Zamawiającego” (tzw. warunków FIDIC) przy zawieraniu umów o
udzielenie zamówienia publicznego nie jest dla Zamawiającego obowiązkowe – tym
samym Zamawiający, decydując sięna skorzystanie z przedstawionego wzoru, nie musi
stosowaćwszystkich klauzul lub może je zmieniać, a także może wprowadzaćnowe
postanowienia umowne.
Sygn. akt KIO/UZP 97/08
2. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Zamawiający
określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia istotne dla stron postanowienia,
które zostanąwprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli Zamawiający wymaga od
wykonawcy, aby zawarł z nim umowęw sprawie zamówienia publicznego na takich
warunkach – tak więc z samych przepisów prawa wynika, iżto Zamawiający jest
uprawniony do decydowania o kształcie i zapisach umowy tak, aby uwzględniała ona
jego potrzeby i wymagania i w jak najlepszym stopniu pozwalała na zrealizowanie
zamówienia. Przyznana przez ustawodawcęrola Zamawiającego w tym zakresie wynika
równieżz tego, iżpo stronie potencjalnych wykonawców istnieje wiele podmiotów, które
mogąmiećróżne zapatrywania i oczekiwania co do zapisów umowy.
3. Jakkolwiek pozycja Zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy jest silniejsza,
powinien on braćpod uwagęnie tylko swoje interesy, ale także interesy swojego
kontrahenta i staraćsięułożyćstosunek prawny tak, aby te interesy były jak najbardziej
zrównoważone. Na etapie zawierania umowy stronom nieznany jest jeszcze zakres prac,
które rzeczywiście zostanąwykonane w trakcie tej umowy, jak teżkoszt i zakres
obciążeń, które przypadnąkażdej ze stron, więc obie strony uważają, iżponosząwiększe
ryzyko kontraktowe.
4. Zawarta pomiędzy stronami umowa nie musi regulowaćwszystkich możliwych
okoliczności i ich skutków, które nastąpiąlub potencjalnie mogąnastąpićw trakcie
realizacji tej umowy. Bowiem, poza postanowieniami umowy, stosunek zobowiązaniowy
jest kształtowany także przez inne czynniki wymienione w art. 56 kc, czyli ustawy, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Z kolei postanowienia umowne nie
mogązmieniaćnorm bezwzględnie obowiązujących (nie mająwpływu na ich
obowiązywanie).
W związku z tym, iżgłównym zarzutem Odwołującego było naruszenie przez
Zamawiającego zasad współżycia społecznego przede wszystkim Izba ustaliła, jak
pojmowane sąone w odniesieniu do ustalania warunków zobowiązańmiędzy stronami.
„Zasady współżycia społecznego oznaczająoceny moralne wyrażone często w postaci
uzasadnionych przez te oceny norm postępowania (norm moralnych), regulujących
postępowanie jednych osób wobec innych. Ocena moralna to przeżycie polegające na
udzieleniu aprobaty lub dezaprobaty jakiemuśczynowi ludzkiemu ze względu na to, w jakim
stopniu przyczynia sięono do sprawiedliwego dobra innych ludzi. Stwierdzenie,że granice
kompetencji stron kształtujących treśćstosunku zobowiązaniowego wyznaczajązasady
współżycia społecznego, oznacza zatem,że kompetencja ta nie rozciąga sięna umowy
sprzeczne z obowiązującymi w społeczeństwie normami moralnymi lub podlegające
Sygn. akt KIO/UZP 97/08
negatywnej ocenie moralnej (…) Umowa podlega ocenie moralnej zarówno ze względu na
treśćstanowionych przez strony indywidualnych norm postępowania, jak i ze względu na
stan rzeczy, który ma byćosiągnięty przez wykonanie zobowiązania, a który jest znany obu
zawierającym umowęstronom. Sama istota klauzuli generalnej jako zwrotu w sposób
zamierzony niedookreślonego powoduje,że ani wyczerpujące wyliczenie, aniścisła
klasyfikacja możliwych postaci naruszenia zasad współżycia społecznego przez strony
zawierające umowęzobowiązaniowąnie sąmożliwe (…)
W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna częśćsłuży wymianie dóbr i
usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości)
kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnieńi obowiązków w stosunku
prawnym, czy teżkorzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i
realizacjątego stosunku. Przede wszystkim, choćnie wyłącznie, ocenie z punku widzenia
słuszności kontraktowej podlega stosunek wartościświadczeńw umowach wzajemnych czy
też, szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając umowępod względem słuszności
kontraktowej, trzeba pamiętaćo podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego
umowy służąrealizacji woli stron je zawierających. O naruszeniu zasad współżycia
społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można więc mówićwtedy, gdy
zawarta przez stronęumowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodne i rozważnie podjętej
decyzji, gdyżna treśćumowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np.
wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a przyczynątego
nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za
wykraczającąpoza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego
jako ocen i norm moralnych, a polega równieżna uwzględnieniu postawy drugiej strony
umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko w
tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawićzarzut złego
postępowania,
polegającego
na
wykorzystaniu
(świadomym
lub
spowodowanym
niedbalstwem) swojej przewagi.
Zachowanie wymogu zapewnienia słuszności kontraktowej podlega kontroli przede
wszystkim ze względu na wartośćświadczeń(głównych) stron umów wzajemnych czy też
dwustronnie zobowiązujących. Dla porównaniaświadczeńkonieczne jest ustalenie ich
wartości rynkowej (jeśli na danym rynku panuje swobodna konkurencja), a o naruszeniu
reguł sprawiedliwości można mówićwówczas, gdy dysproporcja tych wartości jest rażąca,
czyli znacznie przekracza zwykle obserwowane wahania cen towarów i usług czy teżzwykle
stosowane marże zysku jednej ze stron transakcji. Inne ujęcie byłoby niepraktyczne z punktu
widzenia potrzeb obrotu. (…)
Na przesłankęnaruszenia słuszności kontraktowej, jakąjest brak rzeczywistej swobody
kształtowania treści umowy, trafnie zwrócono uwagęwe współczesnej wypowiedzi Sądu
Sygn. akt KIO/UZP 97/08
Najwyższego, który stwierdził, iżprzyjęcie przez jednąze stron zwiększonego ryzyka
prawnego nie przesądza o sprzeczności umowy z zasadami współżycia społecznego, jeżeli
zawarta została na podstawie przesłanek (w tym spodziewanych korzyści) swobodne
kalkulowanych przez strony (wyr. SN z 04.10.2001 r., I CKN 328/99, niepubl.)”
cytat z: System Prawa Prywatnego t. 5 pod red. prof. dr hab. Ewy Łętowskiej, wyd. CH Beck
2006, s. 494 – 497
Bezsporne wśród uczestników postępowania jest to, iżwykonawcy mogąskalkulowaćcenę
oferty, a za wykonanie robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia przedstawić
cenęrynkową– co więcej – Odwołujący i Przystępujący podkreślali, iżze względu
na koniecznośćuwzględnienia ryzyka ustaląjąna poziomie wyższym niżustaliliby nie
wliczając tego ryzyka. Jak więc widaćz powyższego, trudno w tym przypadku stwierdzić, iż
wykonawca będzie stronąpokrzywdzonądziałaniami Zamawiającego, a tym samym trudno
uznać, iżzapisy niniejszej umowy naruszajązasady współżycia społecznego.
Odwołujący ani Przystępujący nie wykazali też, aby działanie Zamawiającego naruszało
przepisy prawa. W związku z powyższym nie ma podstaw do stwierdzenia, iżumowa byłaby
nieważna na podstawie art. 58 kodeksu cywilnego.
W stosunku do subklauzul 1.1.3.1., 1.1.4.3., 1.9., 1.14., 2.1., 2.2., 4.10., 4.12., 7.4., 8.4.,
10.2., 10.3., 11.1., 11.8., 13.2., 13.7., 13.8., 16.4. Odwołującyżądał przywrócenia treści
warunków w brzmieniu zawartym w „Ogólnych Warunkach Kontraktu na budowędla robót
budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego” FIDIC wyd. 1999 –
tłumaczenie z roku 2000.
Subklauzula: 1.9., 2.1., 4.12., 7.4., 10.2., 10.3., 11.1., 11.8. 13.2., 13.7., 13.8. i 16.4. – Izba
nie może nie uznaćracjonalności działania Zamawiającego, który, pomimo zastosowania
wynagrodzenia kosztorysowego, chce w jak największym stopniu miećustalonącenę
za wykonanie robót.
Poza tym Izba stwierdziła, iżgłównym problemem, który pojawił siępomiędzy Stronami jest
nieporozumienie co do interpretacji zapisów umowy. Izba daje wiaręZamawiającemu,
iż, pomimo usunięcia poszczególnych zapisów umowy, Zamawiający nie miał zamiaru
obciążaćwykonawcy całym ryzykiem kontraktowym, a rozliczenia za wykonanie prac
niewymienionych w przedmiarze robót i kosztorysie ofertowym miał zamiar dokonaćna
zasadach określonych w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba nie odmawia także słuszności obawom Odwołującego, iżnie wszystkie poniesione
przez wykonawcękoszty będąmożliwe do pokrycia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Do takich kosztów na pewno będązaliczały siętzw. przestoje,
Sygn. akt KIO/UZP 97/08
podczas których wykonawca będzie musiał ponosićkoszt utrzymania pracowników, sprzętu,
zabezpieczenia terenu budowy, ubezpieczeń, zabezpieczenia należytego itd.
Izba uznaje, iżprawem Zamawiającego jest pozostawienie takich okoliczności poza
regulacjązapisów umowy i późniejsze zastosowanie zasad kodeksu cywilnego. Jednak
pozostawia uznaniu Zamawiającego rozważenie kwestii, czy nie korzystniejsza dla stron
umowy byłaby regulacja tego zakresu jużna etapie umowy, przy czym zwraca uwagę, iż
osiągnięcie przez strony poczucia „sprawiedliwości” zapisów umowy jest możliwe nie tylko
przy zastosowaniu standardowego brzmienia zapisów „Warunków kontraktu na budowędla
robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego” FIDIC 1999 oraz,
iżnic nie stoi na przeszkodzie, aby strony doprecyzowały budzące wątpliwości pojęcia typu
„koszt” czy „rozsądny zysk”.
Poza tym, analizując zapisy „Warunków kontraktu na budowędla robót budowlanych
i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego” nie sposób nie stwierdzić, iżwarunki
te w swoim standardowym brzmieniu ciężar ryzyka realizacji kontraktu przenosząna
Zamawiającego – nie tylko zdarzenia lub zaniechania zawinione przez niego (co jest
zrozumiałe), ale także te od stron niezależne, np. zmiana prawa, „nieprzewidywalne warunki
fizyczne” a nawet epidemia – tak więc Odwołujący, zarzucając zamawiającemu zbytnie
obciążenie wykonawców ryzykiem, w istocie stara siędokonaćtego samego.
Warto zwrócićuwagętakże na to, iżZamawiający, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie
może zupełnie nie braćpod uwagęopinii organów go kontrolujących i nadzorujących,
ponieważich działania majączęsto wpływ na realizacjękontraktu np. możliwość
zablokowaniaśrodków na realizacjęzamówienia lub wystąpienia do sądu z wnioskiem
o stwierdzenie nieważności umowy, ażadnego z tych działańnie można uznaćza korzystne
dla wykonawcy.
Subklauzula: 1.1.3.1. i 1.1.4.3. – Zgodnie z twierdzeniem odwołującegożądanie
wprowadzenia tych klauzul ma tylko charakter porządkujący, ponieważzawierająone
definicje pojęćużytych w innych klauzulach, lecz, w związku ze stwierdzeniem braku
obowiązku wprowadzenia przez Zamawiającego pozostałych subklauzul, wprowadzenie
subklauzul 1.1.3.1. i 1.1.4.3. jest bezprzedmiotowe.
Subklauzula 1.14. – Odwołującyżądał przywrócenia w punkcie (c) zapisu „bez uprzedniej
zgody Zamawiającego”, ponieważjego zdaniem bezwzględny zakaz zmiany statusu
prawnego poszczególnych partnerów, np. ze spółki z o.o. na spółkęakcyjnąlub z cywilnej
w jawnąw sposób bezprawny ingeruje w zasadęwolności działalności gospodarczej,
Sygn. akt KIO/UZP 97/08
a nawet ustawowe zobowiązania do przekształcenia. Zdaniem Zamawiającego
wprowadzona zmiana dotyczy wyłącznie zakazu, o którym mowa w art. 7 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, a jego celem nie była ingerencja w ewentualne
przekształcanie przedsiębiorców. W tym zakresie Izba podziela zdanie Zamawiającego.
Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zamówienia publicznego
udziela sięwyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tym samym przepis art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych wyraża
m. in. zakaz dokonywania zmiany strony umowy o wykonaniu zamówienia publicznego
na podmioty, których oferta w danym postępowaniu nie została uznana za najkorzystniejszą
zgodnie z zasadami wyboru oferty najkorzystniejszej określonymi w ustawie Prawo
zamówieńpublicznych oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nawet za zgodą
zamawiającego.
W sprawie dopuszczalności takiej zmiany na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy
z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664),
lecz pogląd ten jest aktualny także w odniesieniu do obecnie obowiązującego art. 7 ust. 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wypowiedział sięSąd Najwyższy w wyroku z dnia
13 stycznia 2004 r. (sygn. akt V CK 97/03, OSNC 2005/2/34, Biul. SN 2004/06), stwierdzając
w uzasadnieniu,że: „niedopuszczalna jest zmiana podmiotowa umowy zawartej
w następstwie przetargu, umożliwiająca przejęcie zamówienia publicznego”. Zgodnie z ww.
uzasadnieniem wyroku SN „zamówienie publiczne może byćudzielone wyłącznie dostawcy
lub wykonawcy, który został wybrany na zasadach określonych w ustawie, a więc takiemu
oferentowi, który uczestniczył w jawnym przetargu i był poddany rygorom procedury
przetargowej (…). Przepis art. 12a ustawy o zamówieniach publicznych ma charakter
bezwzględnie obowiązujący, przeto nie może byćkorygowany woląstron (…). Wynika to
z celu ustawy o zamówieniach publicznych, eksponującego interes publiczny (…)”.
W związku z tym faktem zrozumiałe jest, iżZamawiający nie chce sięnarażaćna zarzut
wprowadzania do umowy postanowieńniezgodnych z prawem. Poza tym, jeśli zapis taki
byłby niezgodny z ustawąPrawo zamówieńpublicznych, nie nadawałby on Odwołującemużadnych realnych uprawnień, ponieważZamawiający i tak nie mógłby takiej zgody wyrazić.
Natomiast w przypadku, gdy w przyszłości zostanie stwierdzone, iżzmiana taka jest
dopuszczalna, zapis ten nie blokuje bezwzględnie możliwości zmiany umowy w tym
zakresie, ponieważmożna skorzystaćz możliwości zmiany umowy, jakądająprzepisy
prawa.
Subklauzula: 2.2. i 4.10. – Izba stwierdziła, iżto do Zamawiającego należy określenie,
jakiego zakresu usługi wymaga od wykonawcy i, tym samym, za jaki zakres usług jest
zdecydowany zapłacić. W ten zakres usług może równieżwchodzićuzyskanie przez
Sygn. akt KIO/UZP 97/08
wykonawcę„pozwoleń, licencji lub zatwierdzeń”, o których mowa w subklauzuli 2.2. pkt (b)
ppkt (i), a także danych o Placu Budowy, których nie posiada Zamawiający. Biorąc pod
uwagępozostałątreśćklauzuli 2.2. i wymieniony w niej zakres pomocy, a także charakter
działalności Zamawiającego, który nie prowadzi działalności gospodarczej, zrozumiałe jest,
iżZamawiający nie widzi konieczności udziału w dostawie Dóbr, włącznie z odprawącelną
czy wywozu sprzętu wykonawcy za granicę. Także uzyskanie trudno dostępnych tekstów
prawnych jest przypadkiem na tyle incydentalnym, iżnie wydaje siękonieczne jego ujęcie
w umowie.
Jednak, zdaniem Izby, nawet brak w umowie ww. zapisu o współdziałaniu nie powoduje
wyłączenia zastosowania art. 354 kodeksu cywilnego i nie oznacza, iżZamawiający nie
będzie chciał, mógł, lub nie będzie zobowiązany do współdziałania z wykonawcąprzy
realizacji umowy, a twierdzenie Odwołującego jest w tym zakresie zbyt daleko idące.
Subklauzula 8.4. – Izba przyznaje racjęZamawiającemu, iżw dzisiejszych warunkach
możliwośćwystąpienia epidemii jest znikoma, natomiast sformułowanie „działania rządowe”
jest wysoce niedookreślone, zatem nie ma konieczności umieszczania powyższego zapisu
w umowie. Poza tym, jak jużstwierdzono powyżej, Zamawiający nie ma obowiązku pełnego
stosowania klauzul „Warunków kontraktu na budowędla robót budowlanych i inżynieryjnych
projektowanych przez Zamawiającego” ani ujęcia w umowie wszelkich możliwych wydarzeń,
które potencjalnie mogąwystąpić. Natomiast, w przypadku ich wystąpienia, strony mogą
skorzystaćz powszechnie obwiązujących przepisów prawa np. dotyczących siły wyższej.
Subklauzula 8.7.i 16.4. – W klauzuli 8.7. Izba stwierdziła dysproporcjęw zastrzeżeniu
możliwości naliczenia odszkodowania przewyższającego wysokośćkary umownej tylko
po jednej stronie, tj. przez Zamawiającego. Jednak biorąc pod uwagęcharakter
zobowiązania po obu stronach i prawdopodobieństwo wystąpienia szkody, a także
prawdopodobieństwo odstąpienia od umowy przez Zamawiającego Izba stwierdziła, iż
dysproporcjętętrudno uznaćza tak rażącąi tak nagannąmoralnie, by naruszała zasady
współżycia społecznego, a tym samym powodowała skutki określone w art. 58 kc. Także
zmiana punktu (c) subklauzuli 16.4. nie narusza, zdaniem Izby, zasad współżycia
społecznego – w związku z tym, iżZamawiający przewidział karęumowną. Poza tym,
na obecnym etapie niemożliwe jest stwierdzić, który z zapisów jest dla odwołującego bardziej
korzystny.
Subklauzula 10.2. – Zdaniem Izby Zamawiający nie ma obowiązku naliczania kar umownych
proporcjonalnie do zakresu zrealizowanego przedmiotu umowy. Podkreślićprzy tym należy,
iż, ze względu na obowiązek odprowadzenia ich do budżetu państwa, kary umowne
Sygn. akt KIO/UZP 97/08
dla zamawiającego będącego jednostkąbudżetowąnie pełniąroliściśle odszkodowawczej.
Co do zasady ich znacznie ważniejsządla zamawiającego rolą, jest ich funkcja
dyscyplinująca wykonawcędo wykonania zamówienia w całości i jak najszybszej realizacji
umowy. Zwłaszcza, iżzmiana kontrahenta jest dla zamawiającego, przy zastosowaniu
procedur udzielania zamówieńpublicznych, czasochłonna i uciążliwa.
Poza tym okoliczność,że warunki umowy przewidująobligatoryjnośćkar umownych, nie
wyłącza miarkowania tych kar na podstawie art. 484 § 2 k.c., przewidującego możliwość
zmniejszenia kar umownych. (tak np. wyrok SN z 11 października 1973 r. III CRN 215/73,
OSNC 1974/9/149)
Subklauzula 13.2. – Izba uznaje, iżZamawiający ma prawo nie zgodzićsięna zmianęopisu
przedmiotu zamówienia, a zwłaszcza na zapłatędodatkowego wynagrodzenia. Biorąc pod
uwagęfakt, iż, Zamawiający, pomimo zamieszczenia w umowie tej subklauzuli, może sięnie
zgodzićna zastosowanie „Inżynierii wartości”, trudno uznać, iżbrak tej subklauzuli w umowie
narusza interes Odwołującego.
Subklauzula 13.8. – Izba uznaje, iżZamawiający ma prawo nie zgodzićsięna zmianęceny
umowy.
Poza tym warto zwrócićuwagęna to, iżnawet sam FIDIC traktuje tęklauzulęwyjątkowo
fakultatywnie i uzależnia jej stosowanie od zamieszczenia w Załączniku do Oferty tabeli
danych korekcyjnych (której w niniejszym postępowaniu nie zastosowano), a „jeśli nie ma
tam włączonejżadnej takiej tabeli danych korekcyjnych, to niniejsza Subklauzula nie ma
zastosowania.” Poza tym trudno jednoznacznie stwierdzić, iżniezastosowanie tej subklauzuli
jest niekorzystne dla Odwołującego, ponieważ, oprócz wzrostu kosztów, warunek ten mówi
także o spadku kosztów, a więc Odwołujący może na zastosowaniu tej subklauzuli również
stracić.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła równieżnaruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Sygn. akt KIO/UZP 97/08
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
