rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-02-26
rok: 2008
data dokumentu: 2008-02-26
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 112/08
KIO/UZP 112/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek Członkowie: Andrzej Niwicki, Anna Packo Protokolant: Edyta Skowrońska
Przewodniczący: Izabela Niedziałek Członkowie: Andrzej Niwicki, Anna Packo Protokolant: Edyta Skowrońska
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach
26.02.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez SITA Polska Sp. z o.o., ul. Ciołka 16, Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Portu Praskiego i Terenów Publicznych,
ul. Ks. I. Kłopotowskiego 38/5, Warszawa protestu / protestów
z dnia 23.01.2008 r.
przy udziale POLSUPER Sp. z o.o., ul. Krakowskie Przedmieście 4/6, Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego.
w dniu / w dniach
26.02.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez SITA Polska Sp. z o.o., ul. Ciołka 16, Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Portu Praskiego i Terenów Publicznych,
ul. Ks. I. Kłopotowskiego 38/5, Warszawa protestu / protestów
z dnia 23.01.2008 r.
przy udziale POLSUPER Sp. z o.o., ul. Krakowskie Przedmieście 4/6, Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża SITA Polska Sp. z o.o., ul. Ciołka 16, Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4.064 zł
0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez SITA Polska Sp. z o.o., ul. Ciołka 16, Warszawa
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów zastępstwa prawnego
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15.936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz SITA Polska Sp. z o.o., ul. Ciołka
16, Warszawa
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na usługęwykonania „prac związanych z utrzymaniem
czystości i porządku na terenie Dzielnicy Praga-Północ m. st. Warszawy.” (numer
referencyjny ZPPiTP 05/UP/07). W postępowaniu złożone zostały dwie oferty, w tym oferta
Odwołującego się. W dniu 16 stycznia 2008 roku, Zamawiający przekazał wykonawcądrogą
faksowąinformacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty, wskazując na ofertęPOLSUPER Sp.
z o.o. z Warszawy. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części I pkt
7 dopuszczona została forma przekazywania zawiadomieńza pomocąfaksu.
Odwołujący, w dniu 23 stycznia 2008r. wniósł do Zamawiającego protest, zarzucając
w nim naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz.U. z 2007 r., Nr
223, poz. 1655), przez zaniechanie odrzucenia wybranej oferty, pomimo iżjest ona
sprzeczna z ustawąwskutek podania błędnych stawek podatku VAT. Dla uzasadnienia
stawianych zarzutów, Odwołujący wskazał, iżw wybranej ofercie Wykonawca podał
w kosztorysie ofertowym błędne stawki podatku VAT w odniesieniu do dwóch pozycji: usługi
koszenia chwastów (poz. 21) – 3% oraz usługi zakupu i ustawienia koszy betonowych (poz.
22) – 22 %. Zdaniem Odwołującego w odniesieniu do obu ww. usług należało zastosować
7% stawkępodatku VAT, jako odnoszącąsiędo kompleksowej usługi utrzymania czystości.
Za punkt wyjścia do uznania niezgodności treści oferty, Odwołujący powołał sięna
okoliczność, iżprzedmiot zamówienia obejmuje wykonanie kompleksowej usługi, co
implikuje koniecznośćrozpoznawania obowiązku podatkowego i stosowania stawki
podatkowej VAT w odniesieniu do wszystkichświadczeńobjętych tąusługąkompleksowąłą
cznie, a nie w odniesieniu do poszczególnych czynności składających sięna tęusługę.
Zatem dla wszystkich czynności wchodzących w składświadczenia kompleksowego,
w ocenie Odwołującego powinna zostaćzastosowana jedna stawka podatku VAT, właściwa
dlaświadczenia podstawowego, tj 3 %. Jako decydujące kryterium oceny, czy dana
czynnośćma charakter podstawowy dla danegoświadczenia, czy teżpomocniczy,
Odwołujący wskazuje, iżczynnośćpodstawowa zaspokaja potrzeby nabywcy danegoświadczenia, natomiast czynności pomocnicze mająpomóc w realizacji tej potrzeby.
Powołuje sięw tym zakresie na orzecznictwo zarówno Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, jak równieżNaczelnego Sądu Administracyjnego oraz pisma urzędów
skarbowych.
Dodatkowo Odwołujący podnosi, iżnawet przyjmując prawidłowośćstosowania
różnych stawek VAT w stosunku do poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego,
Wykonawca zastosował błędnąstawkępodatku VAT w odniesieniu do wymienionej w pozycji
21 kosztorysu, usługi koszenia chwastów. Odwołujący podkreśla, iż3 % stawka VAT była
wprawdzie aktualna w momencie składania oferty, jednak ma ona zastosowanie jedynie do
dnia 30.04.2008 r. Na mocy art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku
od towarów i usług, od 01.05.2008 r. zastosowanie będzie miećstawka 7 %. Ponieważstan
prawny był znany w dacie składania ofert, zatem, w ocenie Odwołującego, wykonawcy
zobowiązani byli obliczyćcenęoferty wg 7 % stawki podatku VAT, tym bardziej,że ten
rodzajświadczenia ze swojej istoty możliwy jest do wykonania dopiero późnąwiosnąi tym
samym będzie jużobowiązywała 7 % stawka podatku VAT.
W dniu 27 stycznia 2008 r. do postępowania prowadzonego na skutek wniesionego
protestu, swoje przystąpienie zgłosił wybrany wykonawca – POLSUPER Sp. z o.o.
z Warszawy. W ocenie Przystępującego, jako właściwe w przedmiocie zamówienia należy
uznaćkoniecznośćzastosowania różnych stawek VAT, właściwych dla poszczególnych
usług stanowiących składowe całości zamówienia, odmawiając tym samym słuszności
zakwalifikowania przedmiotu zamówienia do usługi kompleksowej. Zdaniem Przystępującego
przedmiot zamówienia obejmuje kilka niezależnych czynności iżadna z nich nie jest
czynnościąpodstawową(zasadniczą).
W związku z brakiem rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego, zgodnie z art.
183 ust. 2 pzp., protest został oddalony w terminie 10 dni od upływu ostatniego dnia do
wniesienia protestu, tj. w dniu 02 lutego 2008 r.
W dniu 06 lutego 2008 r., Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych, podtrzymując w nim zarzuty zawarte w proteście iżądając
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazania Zamawiającemu
dokonania ponownej oceny ofert spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
W dniu 19 lutego 2008 r. wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, wniesione przez POLSUPER Sp. z o.o. z Warszawy.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie przedłożonej
dokumentacji oraz złożonych przez strony wyjaśnieńustalił i zważył co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła, iżOdwołujący posiada interes prawny do wniesieniaśrodka odwoławczego przejawiający sięw tym, iżw przypadku uwzględnienia odwołania
oferta Odwołującego stanie sięnajkorzystniejsząz punktu widzenia kryterium oceny ofert, tj.
ceny.
Przechodząc do merytorycznej oceny zasadności zarzutów względem wybranej
oferty, skład orzekający Izby stwierdził, iżzasadnicząkwestią, jakąnależy rozstrzygnąć, jest
ustalenie charakteru przedmiotu zamówienia. Istota sporu sprowadza siębowiem do
stwierdzenia słuszności, bądźteżzaprzeczenia prawidłowości twierdzeniu Odwołującego,
jakoby usługa określona przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jako prace związane z utrzymaniem czystości i porządku na terenie Dzielnicy
Praga Północ m. st. Warszawy, należała do usługi kompleksowej. W przypadku usługi
kompleksowej stawka podatku VAT jest jednolita dla całego kompleksu czynności, biorąc
pod uwagęcharakter czynności podstawowej (por. z wyrokiem NSA z dnia 5 lipca 2006 r.
sygn. akt I FSK 945/2005).
Zgodnie z art. 8 ust.1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
(Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.), przezświadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1
pkt 1, rozumie siękażdeświadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki
organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów.
Stosownie do treści art. 8 ust. 3 ustawy o podatku od towarów i usług, usługi wymienione
w klasyfikacji wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej identyfikowane są
za pomocątych klasyfikacji, z wyjątkiem usług elektronicznych oraz usług turystyki, o których
mowa w art. 119. Przenosząc powyższe zapisy na grunt przedmiotowej sprawy należy
stwierdzić, iżsposób kwalifikacji poszczególnych czynności opieraćsięmusi w oparciu
o klasyfikacjęstatystycznąPKWiU. Organem właściwym do wydawania wiążących informacji
w zakresie zaklasyfikowania na podstawie przepisów o statystyce publicznej usług do
odpowiednich ugrupowańPKWiU jest Ośrodek Interpretacji Standardów Klasyfikacyjnych
Urzędu Statystycznego w Łodzi, ul. Suwalska 21, 93-176 Łódź.
Na podstawie zapisów SIWZ skład orzekający ustalił,że Zamawiający zakwalifikował
przedmiot zamówienia do grupy statystycznej PKWiU 90.00.03. (cz. 2 pkt 1 SIWZ). Nie może
byćto jednak wystarczające dla uznania kompleksowego charakteru zamawianej usługi.
Ustawodawca nie definiuje pojęcia usługi kompleksowej pozostawiając to doktrynie
i orzecznictwu. Zgodnie z twierdzeniami stron o kompleksowym charakterze usługi
przesądza możliwośćstwierdzenia wystąpienia powiązania pomiędzy poszczególnymi
czynnościami w taki sposób, iżmamy do czynienia zeświadczeniem podstawowym
(zasadniczym) oraz pomocniczym. Kierując sięorzecznictwem Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, usługęnależy uznaćza usługępomocnicząw stosunku do usługi
zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jestśrodkiem do
lepszego wykorzystania usługi zasadniczej (wyrok ETS z dnia 25 lutego 1999 r., w sprawie
C-349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP) przeciwko Commissioners of Customs & Excise).
Podobnie w nawiązaniu do pojęcia „kompleksowości usługi” wypowiedział sięTrybunał
Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich wskazując, naścisłe powiązanieświadczeń
(czynności), które obiektywnie tworząw aspekcie gospodarczym jednącałość, której
rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, wówczas wszystkie teświadczenia lub czynności
stanowiąjednoliteświadczenie dla celów podatkowych od wartości dodanej. Zatem usługi
zmierzające do zaspokojenia różnych potrzeb Zamawiającego mogące byćwykonane
oddzielnie, nie mogąbyćuznane za usługi kompleksowe.
Przedmiot zamówienia określony został przez Zamawiającego, jakoświadczenie
usługi w zakresie utrzymania czystości i porządku w sezonie letnim i zimowym, obejmujące
w szczególności: ręczne oczyszczanie chodników z nieczystości, ręczne oczyszczanie
chodnikówścieków ulicznych i opasek, ręczne lub mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic,
opróżnianie koszy ulicznych, porządkowanie terenów nie zagospodarowanych, likwidację
dzikich wysypisk, odśnieżanie jezdni, chodników i przejśćdla pieszych, posypywanie
nawierzchni jezdniśrodkami chemicznymi, posypywanie chodników i przejśćdla pieszych
piaskiem. W załączniku nr 1 do umowy, Zamawiający pogrupował czynności w ramach prac
letnich, zimowych oraz innych. Do prac letnich zaliczył koszenie chwastów i samosiewów
wraz z wywozem i kosztami kompostowania, natomiast w innych pracach ujął zakup
i ustawienie na chodnikach ulic we wskazanych miejscach koszy ulicznych. Ostatnia
z wymienionych czynności została oddzielona od czynności związanych z opróżnianiem
koszy ulicznych oraz wywozem i kosztami na wysypisku (pkt I.A.8). Zgodnie z wyjaśnieniami
Zamawiającego zakup koszy i ich ustawienie uzależnione będzie od rzeczywistych potrzeb,
wynikających z uszkodzenia dotychczasowych koszy lub niedostatecznąich ilością. Jeżeli
tak potrzeba nie wystąpi w trakcie wykonywania umowy, kosze w ogóle mogąnie być
zakupywane w ramach realizacji kontraktu. Dotyczy to równieżpozostałych czynności,
których realizacja uzależniona została od rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, zgodnie
z postanowieniami części 2 pkt 1 SIWZ, z których wynika iżroboty faktycznie wykonane
będąrozliczane kosztorysem powykonawczym.
Na tej podstawie Izba stwierdziła, iżsamo wskazanie przez Zamawiającego jednego
numeru PKWiU dla całości przedmiotu zamówienia, nie jest wystarczające dla uznania
kompleksowego charakteru usługi. Skład orzekający nie przyznał słuszności twierdzeniom
Odwołującego, iżprzedmiot zamówienia charakteryzuje sięwystępowaniem usługi
podstawowej, jakąjest „utrzymanie czystości i porządku na ternie jednej z dzielnic
Warszawy”, a całośćwymienionych w załączniku nr 7 do SIWZ czynności, stanowią
składowe usługi zasadniczej. W ocenie składu orzekającego, każda z czynności realizowanej
w ramach zamówienia, będzie miała na celu zaspokojenie konkretnych potrzeb
Zamawiającego, które nie sąze sobąnierozerwalnie powiązane, np. odśnieżanie ulic nie jest
powiązane z koszeniem chwastów, czy teżopróżnianiem koszy ulicznych. Wszystkie
z wymienionych przez Zamawiającego czynności mająna celu utrzymanie czystości
i porządku, jednak nie można mówićw tym przypadku o występowaniu usługi kompleksowej.
Każda z czynności może byćrealizowana niezależnie od innej, chociażzmierzająone do
wspólnego celu, tj. utrzymania porządku i czystości.
W odniesieniu do przedstawionej opinii Urzędu Statystycznego w Łodzi, Izba
stwierdziła, iżzostała ona wystawiona w kontekście zadanego pytania. Odwołujący
formułując wniosek wskazał, iżusługi wymienione w załączniku do pisma stanowiąskładowe
usługi zasadniczej, podstawowej, jakąjest „utrzymanie czystości i porządku na terenie jednej
z dzielnic Warszawy”. W odpowiedzi Urząd Statystyczny wskazał dwie klasyfikacje właściwe
dla usługi zakupu i ustawiania koszy betonowych (bez prac montażowych) – PKWiU
90.03.13-00.10 oraz dla usługi koszenia trawników, chwastów, trawy i jednorocznych
samosiewów wraz z wywozem ich do kompostowania – PKWiU 01.41.12-00.00.
Przedstawiona opinia stanowi jedynie informacje o sposobie klasyfikowania wymienionych
usług wg Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, bez uwzględnienia specyfiki przedmiotu
zamówienia. Sformułowanie zadanego pytania miało bezpośrednio odzwierciedlenie
w wydanej opinii. Odwołujący przez użycie pojęć„usługi zasadniczej, podstawowej” określił
charakter usługi, jako kompleksowy. Z treści informacji nie wynika, iżurząd dokonał
weryfikacji twierdzenia o występowaniu usługi zasadniczej (podstawowej), a jedynie dokonał
kwalifikacji w oparciu o przedstawiony opis.
Ponadto obowiązek dokonania prawidłowej kwalifikacji dla celów podatkowych,
obciąża podatnika, który posiada niezbędne informacje do właściwego zaliczeniaświadczonych przez siebie usług. Zgodnie z wyjaśnieniami Przystępującego zakwalifikował
on odpowiednio:
- zakup i ustawienie we wskazanych miejscach koszy betonowych – klasyfikacja według
PKWiU 26.61.11 – 50.93 – wyroby z betonu lub sztucznego kamienia gdzie indziej nie
sklasyfikowane, dla których stawka podatku VAT wynosi 22%,
- koszenie chwastów i jednorocznych samosiewów wraz z wywozem i kosztami
kompostowania – klasyfikacja wg PKWiU 01.41.12 – usługi związane z zagospodarowaniem
terenów zielonych, dla których stawka VAT wynosi 3 %.
Na tej podstawie skład orzekający uznał, iżprzedmiot zamówienia obejmuje odrębne
czynności, których wykonanie nie jest ze sobąbezpośrednio powiązane i nie można zatem
mówićo kompleksowym ich charakterze.
W zakresie zarzutu niezgodności z ustawąo podatku od towarów i usług przyjętej
w pozycji 21 kosztorysu – koszenie chwastów, stawki podatku VAT określonej jako 3 %,
skład orzekający Izby uznał za niezasadny. Powołana przez Odwołującego okoliczność
zmiany stawki podatku VAT, jaka ma obowiązywaćod 1 maja 2008 r., nie może stanowić
podstawy do uznania niezgodności treści oferty z ustawą. W chwili składania ofert,
wykonawca przyjął obowiązującąstawkępodatku VAT. Skoro Zamawiający sam nie
sprecyzował jakąstawkępodatku VAT powinni przyjąćwykonawcy przy sporządzaniu oferty,
mającświadomość, iżulegnie ona zmianie w trakcie realizacji umowy, wykonawca słusznie
zastosował aktualnąna dzieńskładania ofert stawkę3 %.
Mając powyższe na uwadze stwierdzono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża SITA Polska Sp. z o.o., ul. Ciołka 16, Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4.064 zł
0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez SITA Polska Sp. z o.o., ul. Ciołka 16, Warszawa
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów zastępstwa prawnego
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15.936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz SITA Polska Sp. z o.o., ul. Ciołka
16, Warszawa
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na usługęwykonania „prac związanych z utrzymaniem
czystości i porządku na terenie Dzielnicy Praga-Północ m. st. Warszawy.” (numer
referencyjny ZPPiTP 05/UP/07). W postępowaniu złożone zostały dwie oferty, w tym oferta
Odwołującego się. W dniu 16 stycznia 2008 roku, Zamawiający przekazał wykonawcądrogą
faksowąinformacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty, wskazując na ofertęPOLSUPER Sp.
z o.o. z Warszawy. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części I pkt
7 dopuszczona została forma przekazywania zawiadomieńza pomocąfaksu.
Odwołujący, w dniu 23 stycznia 2008r. wniósł do Zamawiającego protest, zarzucając
w nim naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz.U. z 2007 r., Nr
223, poz. 1655), przez zaniechanie odrzucenia wybranej oferty, pomimo iżjest ona
sprzeczna z ustawąwskutek podania błędnych stawek podatku VAT. Dla uzasadnienia
stawianych zarzutów, Odwołujący wskazał, iżw wybranej ofercie Wykonawca podał
w kosztorysie ofertowym błędne stawki podatku VAT w odniesieniu do dwóch pozycji: usługi
koszenia chwastów (poz. 21) – 3% oraz usługi zakupu i ustawienia koszy betonowych (poz.
22) – 22 %. Zdaniem Odwołującego w odniesieniu do obu ww. usług należało zastosować
7% stawkępodatku VAT, jako odnoszącąsiędo kompleksowej usługi utrzymania czystości.
Za punkt wyjścia do uznania niezgodności treści oferty, Odwołujący powołał sięna
okoliczność, iżprzedmiot zamówienia obejmuje wykonanie kompleksowej usługi, co
implikuje koniecznośćrozpoznawania obowiązku podatkowego i stosowania stawki
podatkowej VAT w odniesieniu do wszystkichświadczeńobjętych tąusługąkompleksowąłą
cznie, a nie w odniesieniu do poszczególnych czynności składających sięna tęusługę.
Zatem dla wszystkich czynności wchodzących w składświadczenia kompleksowego,
w ocenie Odwołującego powinna zostaćzastosowana jedna stawka podatku VAT, właściwa
dlaświadczenia podstawowego, tj 3 %. Jako decydujące kryterium oceny, czy dana
czynnośćma charakter podstawowy dla danegoświadczenia, czy teżpomocniczy,
Odwołujący wskazuje, iżczynnośćpodstawowa zaspokaja potrzeby nabywcy danegoświadczenia, natomiast czynności pomocnicze mająpomóc w realizacji tej potrzeby.
Powołuje sięw tym zakresie na orzecznictwo zarówno Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, jak równieżNaczelnego Sądu Administracyjnego oraz pisma urzędów
skarbowych.
Dodatkowo Odwołujący podnosi, iżnawet przyjmując prawidłowośćstosowania
różnych stawek VAT w stosunku do poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego,
Wykonawca zastosował błędnąstawkępodatku VAT w odniesieniu do wymienionej w pozycji
21 kosztorysu, usługi koszenia chwastów. Odwołujący podkreśla, iż3 % stawka VAT była
wprawdzie aktualna w momencie składania oferty, jednak ma ona zastosowanie jedynie do
dnia 30.04.2008 r. Na mocy art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku
od towarów i usług, od 01.05.2008 r. zastosowanie będzie miećstawka 7 %. Ponieważstan
prawny był znany w dacie składania ofert, zatem, w ocenie Odwołującego, wykonawcy
zobowiązani byli obliczyćcenęoferty wg 7 % stawki podatku VAT, tym bardziej,że ten
rodzajświadczenia ze swojej istoty możliwy jest do wykonania dopiero późnąwiosnąi tym
samym będzie jużobowiązywała 7 % stawka podatku VAT.
W dniu 27 stycznia 2008 r. do postępowania prowadzonego na skutek wniesionego
protestu, swoje przystąpienie zgłosił wybrany wykonawca – POLSUPER Sp. z o.o.
z Warszawy. W ocenie Przystępującego, jako właściwe w przedmiocie zamówienia należy
uznaćkoniecznośćzastosowania różnych stawek VAT, właściwych dla poszczególnych
usług stanowiących składowe całości zamówienia, odmawiając tym samym słuszności
zakwalifikowania przedmiotu zamówienia do usługi kompleksowej. Zdaniem Przystępującego
przedmiot zamówienia obejmuje kilka niezależnych czynności iżadna z nich nie jest
czynnościąpodstawową(zasadniczą).
W związku z brakiem rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego, zgodnie z art.
183 ust. 2 pzp., protest został oddalony w terminie 10 dni od upływu ostatniego dnia do
wniesienia protestu, tj. w dniu 02 lutego 2008 r.
W dniu 06 lutego 2008 r., Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych, podtrzymując w nim zarzuty zawarte w proteście iżądając
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazania Zamawiającemu
dokonania ponownej oceny ofert spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
W dniu 19 lutego 2008 r. wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, wniesione przez POLSUPER Sp. z o.o. z Warszawy.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie przedłożonej
dokumentacji oraz złożonych przez strony wyjaśnieńustalił i zważył co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła, iżOdwołujący posiada interes prawny do wniesieniaśrodka odwoławczego przejawiający sięw tym, iżw przypadku uwzględnienia odwołania
oferta Odwołującego stanie sięnajkorzystniejsząz punktu widzenia kryterium oceny ofert, tj.
ceny.
Przechodząc do merytorycznej oceny zasadności zarzutów względem wybranej
oferty, skład orzekający Izby stwierdził, iżzasadnicząkwestią, jakąnależy rozstrzygnąć, jest
ustalenie charakteru przedmiotu zamówienia. Istota sporu sprowadza siębowiem do
stwierdzenia słuszności, bądźteżzaprzeczenia prawidłowości twierdzeniu Odwołującego,
jakoby usługa określona przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jako prace związane z utrzymaniem czystości i porządku na terenie Dzielnicy
Praga Północ m. st. Warszawy, należała do usługi kompleksowej. W przypadku usługi
kompleksowej stawka podatku VAT jest jednolita dla całego kompleksu czynności, biorąc
pod uwagęcharakter czynności podstawowej (por. z wyrokiem NSA z dnia 5 lipca 2006 r.
sygn. akt I FSK 945/2005).
Zgodnie z art. 8 ust.1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
(Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.), przezświadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1
pkt 1, rozumie siękażdeświadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki
organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów.
Stosownie do treści art. 8 ust. 3 ustawy o podatku od towarów i usług, usługi wymienione
w klasyfikacji wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej identyfikowane są
za pomocątych klasyfikacji, z wyjątkiem usług elektronicznych oraz usług turystyki, o których
mowa w art. 119. Przenosząc powyższe zapisy na grunt przedmiotowej sprawy należy
stwierdzić, iżsposób kwalifikacji poszczególnych czynności opieraćsięmusi w oparciu
o klasyfikacjęstatystycznąPKWiU. Organem właściwym do wydawania wiążących informacji
w zakresie zaklasyfikowania na podstawie przepisów o statystyce publicznej usług do
odpowiednich ugrupowańPKWiU jest Ośrodek Interpretacji Standardów Klasyfikacyjnych
Urzędu Statystycznego w Łodzi, ul. Suwalska 21, 93-176 Łódź.
Na podstawie zapisów SIWZ skład orzekający ustalił,że Zamawiający zakwalifikował
przedmiot zamówienia do grupy statystycznej PKWiU 90.00.03. (cz. 2 pkt 1 SIWZ). Nie może
byćto jednak wystarczające dla uznania kompleksowego charakteru zamawianej usługi.
Ustawodawca nie definiuje pojęcia usługi kompleksowej pozostawiając to doktrynie
i orzecznictwu. Zgodnie z twierdzeniami stron o kompleksowym charakterze usługi
przesądza możliwośćstwierdzenia wystąpienia powiązania pomiędzy poszczególnymi
czynnościami w taki sposób, iżmamy do czynienia zeświadczeniem podstawowym
(zasadniczym) oraz pomocniczym. Kierując sięorzecznictwem Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, usługęnależy uznaćza usługępomocnicząw stosunku do usługi
zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jestśrodkiem do
lepszego wykorzystania usługi zasadniczej (wyrok ETS z dnia 25 lutego 1999 r., w sprawie
C-349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP) przeciwko Commissioners of Customs & Excise).
Podobnie w nawiązaniu do pojęcia „kompleksowości usługi” wypowiedział sięTrybunał
Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich wskazując, naścisłe powiązanieświadczeń
(czynności), które obiektywnie tworząw aspekcie gospodarczym jednącałość, której
rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, wówczas wszystkie teświadczenia lub czynności
stanowiąjednoliteświadczenie dla celów podatkowych od wartości dodanej. Zatem usługi
zmierzające do zaspokojenia różnych potrzeb Zamawiającego mogące byćwykonane
oddzielnie, nie mogąbyćuznane za usługi kompleksowe.
Przedmiot zamówienia określony został przez Zamawiającego, jakoświadczenie
usługi w zakresie utrzymania czystości i porządku w sezonie letnim i zimowym, obejmujące
w szczególności: ręczne oczyszczanie chodników z nieczystości, ręczne oczyszczanie
chodnikówścieków ulicznych i opasek, ręczne lub mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic,
opróżnianie koszy ulicznych, porządkowanie terenów nie zagospodarowanych, likwidację
dzikich wysypisk, odśnieżanie jezdni, chodników i przejśćdla pieszych, posypywanie
nawierzchni jezdniśrodkami chemicznymi, posypywanie chodników i przejśćdla pieszych
piaskiem. W załączniku nr 1 do umowy, Zamawiający pogrupował czynności w ramach prac
letnich, zimowych oraz innych. Do prac letnich zaliczył koszenie chwastów i samosiewów
wraz z wywozem i kosztami kompostowania, natomiast w innych pracach ujął zakup
i ustawienie na chodnikach ulic we wskazanych miejscach koszy ulicznych. Ostatnia
z wymienionych czynności została oddzielona od czynności związanych z opróżnianiem
koszy ulicznych oraz wywozem i kosztami na wysypisku (pkt I.A.8). Zgodnie z wyjaśnieniami
Zamawiającego zakup koszy i ich ustawienie uzależnione będzie od rzeczywistych potrzeb,
wynikających z uszkodzenia dotychczasowych koszy lub niedostatecznąich ilością. Jeżeli
tak potrzeba nie wystąpi w trakcie wykonywania umowy, kosze w ogóle mogąnie być
zakupywane w ramach realizacji kontraktu. Dotyczy to równieżpozostałych czynności,
których realizacja uzależniona została od rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, zgodnie
z postanowieniami części 2 pkt 1 SIWZ, z których wynika iżroboty faktycznie wykonane
będąrozliczane kosztorysem powykonawczym.
Na tej podstawie Izba stwierdziła, iżsamo wskazanie przez Zamawiającego jednego
numeru PKWiU dla całości przedmiotu zamówienia, nie jest wystarczające dla uznania
kompleksowego charakteru usługi. Skład orzekający nie przyznał słuszności twierdzeniom
Odwołującego, iżprzedmiot zamówienia charakteryzuje sięwystępowaniem usługi
podstawowej, jakąjest „utrzymanie czystości i porządku na ternie jednej z dzielnic
Warszawy”, a całośćwymienionych w załączniku nr 7 do SIWZ czynności, stanowią
składowe usługi zasadniczej. W ocenie składu orzekającego, każda z czynności realizowanej
w ramach zamówienia, będzie miała na celu zaspokojenie konkretnych potrzeb
Zamawiającego, które nie sąze sobąnierozerwalnie powiązane, np. odśnieżanie ulic nie jest
powiązane z koszeniem chwastów, czy teżopróżnianiem koszy ulicznych. Wszystkie
z wymienionych przez Zamawiającego czynności mająna celu utrzymanie czystości
i porządku, jednak nie można mówićw tym przypadku o występowaniu usługi kompleksowej.
Każda z czynności może byćrealizowana niezależnie od innej, chociażzmierzająone do
wspólnego celu, tj. utrzymania porządku i czystości.
W odniesieniu do przedstawionej opinii Urzędu Statystycznego w Łodzi, Izba
stwierdziła, iżzostała ona wystawiona w kontekście zadanego pytania. Odwołujący
formułując wniosek wskazał, iżusługi wymienione w załączniku do pisma stanowiąskładowe
usługi zasadniczej, podstawowej, jakąjest „utrzymanie czystości i porządku na terenie jednej
z dzielnic Warszawy”. W odpowiedzi Urząd Statystyczny wskazał dwie klasyfikacje właściwe
dla usługi zakupu i ustawiania koszy betonowych (bez prac montażowych) – PKWiU
90.03.13-00.10 oraz dla usługi koszenia trawników, chwastów, trawy i jednorocznych
samosiewów wraz z wywozem ich do kompostowania – PKWiU 01.41.12-00.00.
Przedstawiona opinia stanowi jedynie informacje o sposobie klasyfikowania wymienionych
usług wg Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, bez uwzględnienia specyfiki przedmiotu
zamówienia. Sformułowanie zadanego pytania miało bezpośrednio odzwierciedlenie
w wydanej opinii. Odwołujący przez użycie pojęć„usługi zasadniczej, podstawowej” określił
charakter usługi, jako kompleksowy. Z treści informacji nie wynika, iżurząd dokonał
weryfikacji twierdzenia o występowaniu usługi zasadniczej (podstawowej), a jedynie dokonał
kwalifikacji w oparciu o przedstawiony opis.
Ponadto obowiązek dokonania prawidłowej kwalifikacji dla celów podatkowych,
obciąża podatnika, który posiada niezbędne informacje do właściwego zaliczeniaświadczonych przez siebie usług. Zgodnie z wyjaśnieniami Przystępującego zakwalifikował
on odpowiednio:
- zakup i ustawienie we wskazanych miejscach koszy betonowych – klasyfikacja według
PKWiU 26.61.11 – 50.93 – wyroby z betonu lub sztucznego kamienia gdzie indziej nie
sklasyfikowane, dla których stawka podatku VAT wynosi 22%,
- koszenie chwastów i jednorocznych samosiewów wraz z wywozem i kosztami
kompostowania – klasyfikacja wg PKWiU 01.41.12 – usługi związane z zagospodarowaniem
terenów zielonych, dla których stawka VAT wynosi 3 %.
Na tej podstawie skład orzekający uznał, iżprzedmiot zamówienia obejmuje odrębne
czynności, których wykonanie nie jest ze sobąbezpośrednio powiązane i nie można zatem
mówićo kompleksowym ich charakterze.
W zakresie zarzutu niezgodności z ustawąo podatku od towarów i usług przyjętej
w pozycji 21 kosztorysu – koszenie chwastów, stawki podatku VAT określonej jako 3 %,
skład orzekający Izby uznał za niezasadny. Powołana przez Odwołującego okoliczność
zmiany stawki podatku VAT, jaka ma obowiązywaćod 1 maja 2008 r., nie może stanowić
podstawy do uznania niezgodności treści oferty z ustawą. W chwili składania ofert,
wykonawca przyjął obowiązującąstawkępodatku VAT. Skoro Zamawiający sam nie
sprecyzował jakąstawkępodatku VAT powinni przyjąćwykonawcy przy sporządzaniu oferty,
mającświadomość, iżulegnie ona zmianie w trakcie realizacji umowy, wykonawca słusznie
zastosował aktualnąna dzieńskładania ofert stawkę3 %.
Mając powyższe na uwadze stwierdzono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
