rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-03-19
rok: 2008
data dokumentu: 2008-03-19
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 201/08
KIO/UZP 201/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez St. JUDE Medical Sp. z o.o., Warszawa, ul.
Smoleńskiego 1/2 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr. Władysława
Biegańskiego, Grudziądz, ul. Sikorskiego 32 protestu z dnia 19.02.2008 r.
przy udziale Medtronic Poland Sp. z o.o., Warszawa, ul. Ostrobramska 101
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
.
przez St. JUDE Medical Sp. z o.o., Warszawa, ul.
Smoleńskiego 1/2 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr. Władysława
Biegańskiego, Grudziądz, ul. Sikorskiego 32 protestu z dnia 19.02.2008 r.
przy udziale Medtronic Poland Sp. z o.o., Warszawa, ul. Ostrobramska 101
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża St. JUDE Medical Sp. z o.o., Warszawa, ul.
Smoleńskiego 1/2
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez St. JUDE Medical Sp. z o.o., Warszawa, ul.
Smoleńskiego 1/2.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx.
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz St. JUDE Medical Sp. z o.o., Warszawa, ul.
Smoleńskiego 1/2.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr Władysława Biegańskiego w
Grudziądzu prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa implantów neurochirurgicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 grudnia 2007 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2007/S 237-288367.
Dnia 12 lutego 2008 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, w ramach
zadania nr 8, złożonej przez Medtronic Poland Sp. z o.o. (Medtronic). Decyzja
Zamawiającego stała siępodstawądo złożenia dnia 19 lutego 2008 r. protestu przez St.
Jude Medical Sp. z o.o. Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007
r., Nr 223, poz. 1655). Protestujący wskazał,że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty
Medtronic, w sytuacji, gdy jej treśćnie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) i dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Protestujący wyjaśnia,że zgodnie z pkt IV SIWZ wymaganącechąneurostymulatorów
rdzeniowych do leczenia bólu przewlekłego jest m.in. możliwośćustawienia jak największej
ilości programów. Zdaniem Protestującego, takie sformułowanie SIWZ, tj. użycie słowa
„program” w liczbie mnogiej zakłada,że oferowany sprzęt musi posiadaćco najmniej dwa
programy. Tymczasem neurostymulatory Medtronic nie pozwalająna ustawienie
niezależnych od siebie programów. Przez „program” należy rozumiećniezależne,
indywidualne ustawienie dla danego pacjenta – pakiet, pozwalający na stymulację
wybranych partii ciała. Celem programów stymulacji jest taki dobór parametrów stymulacji,
aby – w zależności od siły i lokalizacji bólów – prowadzićselektywnąstymulację. Każdy
indywidualny program pozwala na zmianęwszystkich podstawowych parametrów stymulacji.
Dodatkowo, w każdym niezależnym programie istnieje możliwośćustawieńpodprogramów,
które nie mogąbyćutożsamiane z programami, gdyżw podprogramie nie ma możliwości
zmiany wartości bazowej – częstotliwości.
Od możliwości ustawienia indywidualnych programów należy odróżnićmożliwość
konfiguracji podstawowych parametrów stymulacji (w którąwyposażone sąwszystkie
neurostymulatory), takich jak : polaryzacja, częstotliwość, szerokośćimpulsu oraz jego
amplituda.
Protestujący podkreśla,że oświadczenie Medtronic, iżoferowane neurostymulatory Itrel3
oraz Synergy 7427 posiadająmożliwośćustawienia odpowiednio 24 i 64 niezależnych
programów jest wynikiem błędnego przyjęcia, iżzaawansowana funkcja niezależnych
programów jest tożsama z podstawowąmożliwościąkonfiguracji parametrów podstawowych
a neurostymulator Synergy 7427 posiada jedynie podprogram.
Protestujący zaoferował neurostymulatory, które posiadająmożliwośćustawienia 24
niezależnych programów, przy czym wszystkie podstawowe parametry mogąbyćzmieniane.
Dodatkowo, w każdym programie można ustawićdwa podprogramy.
Protestujący podkreśla, iżna rynku neurostymulatorów występująjedynie trzy firmy i
każda z nich posiada w swojej ofercie urządzenia z możliwościąwyboru wielu niezależnych
programów, co oznacza,że pojęcie to jest znane każdemu producentowi neurostymulatorów.
Wobec powyższego Protestujący wniósł o odrzucenie oferty Medtronic oraz ponowne
dokonanie czynności oceny ofert i wybór oferty Protestującego jako najkorzystniejszej.
Dnia 22 lutego 2008 r. do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu
przystąpił sięMedtronic, wnosząc o oddalenie protestu.
Przystępujący stwierdza,że dnia 7 lutego 2008 r. został wezwany, w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści złożonej
oferty. Przyłączający sięzłożył stosowne wyjaśnienia dotyczące ilości programów, ajkie
można ustawićw zaoferowanych neurostymulatorach. Stymulator Itrel 3 nominalnie pozwala
uzyskać24 programy a Synergy 64, biorąc pod uwagęjeden stały parametr stymulacji
(napięcie, częstotliwość, czas impulsu).
Przystępujący zarzuca Protestującemu,że przedstawił własne definicje programów,
podprogramów oraz parametrów stymulacji. Zwraca uwagę,że Zamawiający, jako
profesjonalny podmiot dokonał opisu przedmiotu zamówienia, zaakceptował wyjaśnienia
złożone przez Przystępującego a następnie wybrał jego ofertę.
Przystępujący podkreśla również,że zgodnie z pkt III SIWZ Zamawiającyżądał
dostarczenia próbek, miał więc do dyspozycji konkretne urządzenia i mógł dokonać
empirycznego sprawdzenia, czy zaoferowane neurostymulatory spełniająwymagania w
zakresie parametrów zawartych w SIWZ.
Stwierdza także,że w toku postępowania wykonawcy mająmożliwośćzadawania pytań
dotyczących treści SIWZ, z czego Protestujący nie skorzystał.
Dnia 27 lutego 2008 r. Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu podał,że dokonywał
oceny zgodności zaoferowanych implantów z opisem zamieszczonym w SIWZ w oparciu o
dostarczone próbki. Oceny dokonywał powołany biegły.
Dodatkowo wszyscy wykonawcy złożyli oświadczenie w treści oferty,że oferowany
przedmiot zamówienia jest zgodny z opisem zamieszczonym w SIWZ i z wypełnionym
formularzem cenowym. Zamawiający podkreśla,że posiada ponad roczne doświadczenie w
stosowaniu neurostymulatorów Medtronic z bardzo dobrym skutkiem dla pacjentów.
Zdaniem Zamawiającego, interpretacja przez Protestującego pojęć„program” i
„podprogram” jest niedopuszczalna na tym etapie postępowania, gdyżProtestujący mógł
skorzystaćz przysługującego mu prawa do uzyskania wyjaśnieńtreści SIWZ.
Zamawiający zwraca równieżuwagę,że wiarygodnośćProtestującego podważa fakt,że
osoba wnosząca protest jeszcze do niedawna reprezentowała firmęMedtronic i
rekomendowała neurostymulatory tej firmy.
Z rozstrzygnięciem Zamawiającego nie zgodził sięProtestujący i dnia 4 marca 2008 r.
wniósł odwołanie. Podtrzymał zarzuty iżądania zawarte w proteście.
Ponadto Odwołujący sięopisał działanie neurostymulatorów, historiętych urządzeń,
wyjaśnił definicjępojęcia „program” oraz porównał stymulatory jednoprogramowalne i
multiprogramowalne.
Pierwsze neurostymulatory były to urządzenia jednoprogramowe, co oznacza,że w
przypadku, gdy u danego pacjenta występowało więcejźródeł chronicznego bólu o
zmiennym charakterze, praca neurostymulatora nie mogła byćdostosowana ani do zmiany
miejsca bólu ani do zmiany jego charakteru.
System multiprogramowania zapewnia pacjentowi możliwośćwyboru najkorzystniejszego
w danej chwili programu spośród wielu specjalnie dostosowanych do jego potrzeb i
dostrojonych przez lekarza.
Neurostymulator Itrel 3 zapewnia stymulacjęjednoprogramową, gdyżzostał
zaprojektowany zanim stworzono system multiprogramowy i nie był od tego czasu
modyfikowany. Natomiast Synergy 7427 zapewnia jedynie zmianęniektórych parametrów
bez możliwości dostosowania urządzenia do wybranej części ciała. Tymczasem
powszechnie stosowana definicja „programu” zakłada,że w ramach jednego niezależnego
programu możliwe jest odrębne ustawienie wszystkich czterech parametrów częstotliwości,
amplitudy, szerokości impulsu oraz polaryzacji.
Medtronic
produkuje
również
neurostymulatory
posiadające
możliwość
multiprogramowania, ale nie zaoferował ich w przedmiotowym postępowaniu. Co więcej, na
przykładzie tych najnowszych stymulatorów można stwierdzić,że producent definiuje pojęcie
„programu” w taki sam sposób jak Odwołujący się.
Na dowód swoich twierdzeńOdwołujący siępowołuje wydruki ze stron internetowych
m.in. Medtronic, instrukcje Medtronic, dokumenty Medtronic i broszury informacyjne.
Odwołujący siępodnosi,że Zamawiający powołuje sięna opiniębiegłego, który dokonał
oceny zgodności próbek z opisem przedmiotu zamówienia. Opinia ta nie stanowiła
załącznika do protokołu postępowania wbrew dyspozycji art. 96 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zatem nie sposób stwierdzićkto był biegłym ani czego dotyczyła ekspertyza.
Odwołujący sięzwraca uwagęna dokument z dnia 4 lutego 2008 r. „Ocena
przedstawionych do przetargu implantów neurochirurgicznych” sporządzony przez
Ordynatora Oddziału Neurochirurgii Zamawiającego, który zwiera stwierdzenie,że „produkty
oferowane przez te firmy sąw wysokim stopniu porównywalne i mimo pewnych różnic w
oczekiwanym programowaniu – spełniająpostawione wymogi”. Ponadto Odwołujący się
podkreśla,że Ordynator jako pracownik Zamawiającego nie jest osobąbezstronnąi nie
można przyjąć,że jego opinia jest opiniąbiegłego.
Odwołujący siępodnosi,że ze spornego postanowienia SIWZ w oczywisty sposób
wynika, iżzaoferowany sprzęt musi posiadaćfunkcjęmultiprogramowania (możliwość
ustawienia więcej niżjednego programu) i w związku z powyższym zwracanie siędo
Zamawiającego o wyjaśnienia w tym zakresie nie było konieczne.
Zdaniem Odwołującego sięinterpretacja SIWZ przeczy równieżregułom interpretacyjnym
ustanowionym w art. 65 § 1 k.c.
Dnia 18 marca 2008 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił Medtronic.
Wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przystępujący podnosi,że Odwołujący sięprzekazał kopięodwołania bez
załączników, co zgodnie z ugruntowanąliniąorzecznicząKrajowej Izby Odwoławczej,
Zespołów Arbitrów, jak i Sądów Okręgowych powinno skutkowaćodrzuceniem odwołania.
Zwraca równieżuwagęna § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2
października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz.U. Nr 187, poz. 1327) oraz przepis art. 126 § 1 pkt 5 w zw. z art. 128 k.p.c. W
pozostałym zakresie podtrzymuje zarzuty iżądania zawarte w przystąpieniu do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie
zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w pkt IV SIWZ dla zadania nr 8 wymagał m.in.,
aby neurostymulator posiadał „możliwośćustawienia jak największej ilości programów”.
Istotąproblemu dla rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie definicji „programu”. Pozwoli to
bowiem na rozstrzygnięcie czy produkty zaproponowane przez Przystępującego i
Odwołującego sięspełniająw istocie wymagania Zamawiającego. Na rozprawie strony
przyznały,że każda zmiana parametrów powoduje powstanie nowego programu, czyli każda
konfiguracja parametrów stymulacji tworzy nowy program. Wświetle takiego stanowiska
stron Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że wystarczyło zaoferowanie neurostymulatora,
który daje możliwośćzmiany parametrów stymulacji a w konsekwencji pozwala na tworzenie
nowych programów. Możliwości kombinacji parametrów zapewniająurządzenia zaoferowane
przez Medtronic i wobec powyższego należy uznać,że spełniająwymagania określone w
SIWZ.
Z całąpewnościąnależy stwierdzić,że urządzenia zaoferowane przez Odwołującego się
zaliczająsiędo grupy urządzeńbardziej zaawansowanych technologicznie, bowiem
programy można zapisać(zdefiniować) w generatorze neurostymulatora, co powoduje,że
urządzenie jest bardziej komfortowe dla pacjenta. Tak więc walory zaoferowanych przez
Odwołującego sięurządzeńsąniepodważalne. Jednakże należy stwierdzić,że
neurostymulator, który nie charakteryzuje siętącechąi został zaoferowany przez Medtronic
spełnia równieżwymagania Zamawiającego. Różnica polega na tym,że programów
(różnych układów konfiguracji) nie można zdefiniowaćw generatorze urządzenia, ale po
wykasowaniu dotychczasowych ustawień, możliwe jest kolejne skonfigurowanie parametrów
stymulacji a więc możliwe jest ustawienie nowego programu. Fakt,że nie następuje
zapisanie w pamięci urządzenia kolejnych ustawieńa więc kolejnych programów,świadczy
jedynie o tym,że urządzenia te można zaliczyćdo grupy urządzeńprostszych, mniej
zaawansowanych, jednakże wświetle powyższego nie sposób uznać,że produkty te nie
spełniająwymagańZamawiającego.
Zauważyćnależy,że Zamawiającyżąda możliwości ustawienia a nie predefiniowania
programów czy zaoferowania niezależnych programów. Fakt,że jeden z parametrów
stymulacji jest stały nie przeczy możliwości tworzenia programów, w sytuacji kiedy pozostałe
parametry mogąbyćzmieniane. I Odwołujący sięten fakt na rozprawie potwierdził.
Odwołujący siępowołuje sięna dokument stanowiący załącznik nr 6 do odwołania, z
którego wynika,że neurostymulator Itrel 3 zapewnia stymulacjęjednoprogramową. Oznacza
to,że w danej chwili pacjent ma do dyspozycji jeden program, który zdefiniował lekarz.
Jednakże, jak wyjaśnił Przystępujący i co przyznał Odwołujący się, w stymulatorze tym
można zmienićkonfiguracjęparametrów i tym samym utworzyćnowy program. Zatem
urządzenie to umożliwia ustawianie programów w takiej ilości, które wyczerpująmożliwość
konfiguracji zmiennych, którymi sąokreślone parametry stymulacji. Z przywołanego
dokumentu wynika bowiem,że neurostymulatory mająszeroki zakres programowanych
parametrów i trybów. Urządzenie to jednak nie posiada cechy zapamiętywania kolejnych
programów, ale wświetle zapisów SIWZ Zamawiający tego nie wymagał.
Odwołujący siępowołuje sięrównieżna dokumenty załączone do odwołania a dotyczące
urządzenia Synergy 7427. Jak wynika z powyższych dokumentów produkt ten może
posiadaćjeden lub dwa programy. Odwołujący siępodkreśla,że nie sąto jednak programy
niezależne. Argumentacjętęnależy uznaćza chybioną, gdyżpodobnie jak w przypadku
urządzenia Itrel 3, produkt ten zapewnia różne możliwości konfiguracji parametrów
stymulacji, a więc utworzenie (ustawienie) co najmniej dwóch programów i w tym zakresie
spełnia wymagania Zamawiającego.
Zarzut,że Zamawiający nie miał wiedzy, jaki produkt chce zakupićnie może sięostać.
Opis przedmiotu zamówienia został dokonany przez biegłego, specjalistęz dziedziny
neurochirurgii. Co więcej, pojęcia, którymi posługuje sięZamawiający, jak i Odwołujący się
sątożsame, zwłaszcza jeżeli chodzi o definicję„programu”. Podkreślićrównieżnależy,że
produkty były równieżoceniane, na podstawie dostarczonych próbek, pod kątem zgodności
z SIWZ przez tego samego biegłego, który wydał pozytywnąopinięw tym przedmiocie.
Trudno teżpodważaćobiektywnośćbiegłego, który został wskazany przez Zamawiającego
jako autorytet w dziedzinie neurochirurgii i który będąc Ordynatorem Oddziału Neurochirurgii
będzie z tych produktów korzystał.
Dowodu z dokumentu – opinia dr Teodora Goroszeniuka - skład orzekający nie wziął pod
uwagęz powodu przedstawienia dokumentu w języku angielskim. Na podstawie przepisu art.
9 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zw. z § 18 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327) postępowanie o udzielenie zamówienia
prowadzi sięw języku polskim a wszystkie dokumenty sporządzone w języku obcym strona,
która sięna nie powołuje zobowiązana jest przedstawićich tłumaczenie na język polski,
poświadczone przez tłumacza przysięgłego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża St. JUDE Medical Sp. z o.o., Warszawa, ul.
Smoleńskiego 1/2
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez St. JUDE Medical Sp. z o.o., Warszawa, ul.
Smoleńskiego 1/2.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx.
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz St. JUDE Medical Sp. z o.o., Warszawa, ul.
Smoleńskiego 1/2.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr Władysława Biegańskiego w
Grudziądzu prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa implantów neurochirurgicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 grudnia 2007 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2007/S 237-288367.
Dnia 12 lutego 2008 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, w ramach
zadania nr 8, złożonej przez Medtronic Poland Sp. z o.o. (Medtronic). Decyzja
Zamawiającego stała siępodstawądo złożenia dnia 19 lutego 2008 r. protestu przez St.
Jude Medical Sp. z o.o. Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007
r., Nr 223, poz. 1655). Protestujący wskazał,że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty
Medtronic, w sytuacji, gdy jej treśćnie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) i dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Protestujący wyjaśnia,że zgodnie z pkt IV SIWZ wymaganącechąneurostymulatorów
rdzeniowych do leczenia bólu przewlekłego jest m.in. możliwośćustawienia jak największej
ilości programów. Zdaniem Protestującego, takie sformułowanie SIWZ, tj. użycie słowa
„program” w liczbie mnogiej zakłada,że oferowany sprzęt musi posiadaćco najmniej dwa
programy. Tymczasem neurostymulatory Medtronic nie pozwalająna ustawienie
niezależnych od siebie programów. Przez „program” należy rozumiećniezależne,
indywidualne ustawienie dla danego pacjenta – pakiet, pozwalający na stymulację
wybranych partii ciała. Celem programów stymulacji jest taki dobór parametrów stymulacji,
aby – w zależności od siły i lokalizacji bólów – prowadzićselektywnąstymulację. Każdy
indywidualny program pozwala na zmianęwszystkich podstawowych parametrów stymulacji.
Dodatkowo, w każdym niezależnym programie istnieje możliwośćustawieńpodprogramów,
które nie mogąbyćutożsamiane z programami, gdyżw podprogramie nie ma możliwości
zmiany wartości bazowej – częstotliwości.
Od możliwości ustawienia indywidualnych programów należy odróżnićmożliwość
konfiguracji podstawowych parametrów stymulacji (w którąwyposażone sąwszystkie
neurostymulatory), takich jak : polaryzacja, częstotliwość, szerokośćimpulsu oraz jego
amplituda.
Protestujący podkreśla,że oświadczenie Medtronic, iżoferowane neurostymulatory Itrel3
oraz Synergy 7427 posiadająmożliwośćustawienia odpowiednio 24 i 64 niezależnych
programów jest wynikiem błędnego przyjęcia, iżzaawansowana funkcja niezależnych
programów jest tożsama z podstawowąmożliwościąkonfiguracji parametrów podstawowych
a neurostymulator Synergy 7427 posiada jedynie podprogram.
Protestujący zaoferował neurostymulatory, które posiadająmożliwośćustawienia 24
niezależnych programów, przy czym wszystkie podstawowe parametry mogąbyćzmieniane.
Dodatkowo, w każdym programie można ustawićdwa podprogramy.
Protestujący podkreśla, iżna rynku neurostymulatorów występująjedynie trzy firmy i
każda z nich posiada w swojej ofercie urządzenia z możliwościąwyboru wielu niezależnych
programów, co oznacza,że pojęcie to jest znane każdemu producentowi neurostymulatorów.
Wobec powyższego Protestujący wniósł o odrzucenie oferty Medtronic oraz ponowne
dokonanie czynności oceny ofert i wybór oferty Protestującego jako najkorzystniejszej.
Dnia 22 lutego 2008 r. do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu
przystąpił sięMedtronic, wnosząc o oddalenie protestu.
Przystępujący stwierdza,że dnia 7 lutego 2008 r. został wezwany, w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści złożonej
oferty. Przyłączający sięzłożył stosowne wyjaśnienia dotyczące ilości programów, ajkie
można ustawićw zaoferowanych neurostymulatorach. Stymulator Itrel 3 nominalnie pozwala
uzyskać24 programy a Synergy 64, biorąc pod uwagęjeden stały parametr stymulacji
(napięcie, częstotliwość, czas impulsu).
Przystępujący zarzuca Protestującemu,że przedstawił własne definicje programów,
podprogramów oraz parametrów stymulacji. Zwraca uwagę,że Zamawiający, jako
profesjonalny podmiot dokonał opisu przedmiotu zamówienia, zaakceptował wyjaśnienia
złożone przez Przystępującego a następnie wybrał jego ofertę.
Przystępujący podkreśla również,że zgodnie z pkt III SIWZ Zamawiającyżądał
dostarczenia próbek, miał więc do dyspozycji konkretne urządzenia i mógł dokonać
empirycznego sprawdzenia, czy zaoferowane neurostymulatory spełniająwymagania w
zakresie parametrów zawartych w SIWZ.
Stwierdza także,że w toku postępowania wykonawcy mająmożliwośćzadawania pytań
dotyczących treści SIWZ, z czego Protestujący nie skorzystał.
Dnia 27 lutego 2008 r. Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu podał,że dokonywał
oceny zgodności zaoferowanych implantów z opisem zamieszczonym w SIWZ w oparciu o
dostarczone próbki. Oceny dokonywał powołany biegły.
Dodatkowo wszyscy wykonawcy złożyli oświadczenie w treści oferty,że oferowany
przedmiot zamówienia jest zgodny z opisem zamieszczonym w SIWZ i z wypełnionym
formularzem cenowym. Zamawiający podkreśla,że posiada ponad roczne doświadczenie w
stosowaniu neurostymulatorów Medtronic z bardzo dobrym skutkiem dla pacjentów.
Zdaniem Zamawiającego, interpretacja przez Protestującego pojęć„program” i
„podprogram” jest niedopuszczalna na tym etapie postępowania, gdyżProtestujący mógł
skorzystaćz przysługującego mu prawa do uzyskania wyjaśnieńtreści SIWZ.
Zamawiający zwraca równieżuwagę,że wiarygodnośćProtestującego podważa fakt,że
osoba wnosząca protest jeszcze do niedawna reprezentowała firmęMedtronic i
rekomendowała neurostymulatory tej firmy.
Z rozstrzygnięciem Zamawiającego nie zgodził sięProtestujący i dnia 4 marca 2008 r.
wniósł odwołanie. Podtrzymał zarzuty iżądania zawarte w proteście.
Ponadto Odwołujący sięopisał działanie neurostymulatorów, historiętych urządzeń,
wyjaśnił definicjępojęcia „program” oraz porównał stymulatory jednoprogramowalne i
multiprogramowalne.
Pierwsze neurostymulatory były to urządzenia jednoprogramowe, co oznacza,że w
przypadku, gdy u danego pacjenta występowało więcejźródeł chronicznego bólu o
zmiennym charakterze, praca neurostymulatora nie mogła byćdostosowana ani do zmiany
miejsca bólu ani do zmiany jego charakteru.
System multiprogramowania zapewnia pacjentowi możliwośćwyboru najkorzystniejszego
w danej chwili programu spośród wielu specjalnie dostosowanych do jego potrzeb i
dostrojonych przez lekarza.
Neurostymulator Itrel 3 zapewnia stymulacjęjednoprogramową, gdyżzostał
zaprojektowany zanim stworzono system multiprogramowy i nie był od tego czasu
modyfikowany. Natomiast Synergy 7427 zapewnia jedynie zmianęniektórych parametrów
bez możliwości dostosowania urządzenia do wybranej części ciała. Tymczasem
powszechnie stosowana definicja „programu” zakłada,że w ramach jednego niezależnego
programu możliwe jest odrębne ustawienie wszystkich czterech parametrów częstotliwości,
amplitudy, szerokości impulsu oraz polaryzacji.
Medtronic
produkuje
również
neurostymulatory
posiadające
możliwość
multiprogramowania, ale nie zaoferował ich w przedmiotowym postępowaniu. Co więcej, na
przykładzie tych najnowszych stymulatorów można stwierdzić,że producent definiuje pojęcie
„programu” w taki sam sposób jak Odwołujący się.
Na dowód swoich twierdzeńOdwołujący siępowołuje wydruki ze stron internetowych
m.in. Medtronic, instrukcje Medtronic, dokumenty Medtronic i broszury informacyjne.
Odwołujący siępodnosi,że Zamawiający powołuje sięna opiniębiegłego, który dokonał
oceny zgodności próbek z opisem przedmiotu zamówienia. Opinia ta nie stanowiła
załącznika do protokołu postępowania wbrew dyspozycji art. 96 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zatem nie sposób stwierdzićkto był biegłym ani czego dotyczyła ekspertyza.
Odwołujący sięzwraca uwagęna dokument z dnia 4 lutego 2008 r. „Ocena
przedstawionych do przetargu implantów neurochirurgicznych” sporządzony przez
Ordynatora Oddziału Neurochirurgii Zamawiającego, który zwiera stwierdzenie,że „produkty
oferowane przez te firmy sąw wysokim stopniu porównywalne i mimo pewnych różnic w
oczekiwanym programowaniu – spełniająpostawione wymogi”. Ponadto Odwołujący się
podkreśla,że Ordynator jako pracownik Zamawiającego nie jest osobąbezstronnąi nie
można przyjąć,że jego opinia jest opiniąbiegłego.
Odwołujący siępodnosi,że ze spornego postanowienia SIWZ w oczywisty sposób
wynika, iżzaoferowany sprzęt musi posiadaćfunkcjęmultiprogramowania (możliwość
ustawienia więcej niżjednego programu) i w związku z powyższym zwracanie siędo
Zamawiającego o wyjaśnienia w tym zakresie nie było konieczne.
Zdaniem Odwołującego sięinterpretacja SIWZ przeczy równieżregułom interpretacyjnym
ustanowionym w art. 65 § 1 k.c.
Dnia 18 marca 2008 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił Medtronic.
Wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przystępujący podnosi,że Odwołujący sięprzekazał kopięodwołania bez
załączników, co zgodnie z ugruntowanąliniąorzecznicząKrajowej Izby Odwoławczej,
Zespołów Arbitrów, jak i Sądów Okręgowych powinno skutkowaćodrzuceniem odwołania.
Zwraca równieżuwagęna § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2
października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz.U. Nr 187, poz. 1327) oraz przepis art. 126 § 1 pkt 5 w zw. z art. 128 k.p.c. W
pozostałym zakresie podtrzymuje zarzuty iżądania zawarte w przystąpieniu do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie
zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w pkt IV SIWZ dla zadania nr 8 wymagał m.in.,
aby neurostymulator posiadał „możliwośćustawienia jak największej ilości programów”.
Istotąproblemu dla rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie definicji „programu”. Pozwoli to
bowiem na rozstrzygnięcie czy produkty zaproponowane przez Przystępującego i
Odwołującego sięspełniająw istocie wymagania Zamawiającego. Na rozprawie strony
przyznały,że każda zmiana parametrów powoduje powstanie nowego programu, czyli każda
konfiguracja parametrów stymulacji tworzy nowy program. Wświetle takiego stanowiska
stron Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że wystarczyło zaoferowanie neurostymulatora,
który daje możliwośćzmiany parametrów stymulacji a w konsekwencji pozwala na tworzenie
nowych programów. Możliwości kombinacji parametrów zapewniająurządzenia zaoferowane
przez Medtronic i wobec powyższego należy uznać,że spełniająwymagania określone w
SIWZ.
Z całąpewnościąnależy stwierdzić,że urządzenia zaoferowane przez Odwołującego się
zaliczająsiędo grupy urządzeńbardziej zaawansowanych technologicznie, bowiem
programy można zapisać(zdefiniować) w generatorze neurostymulatora, co powoduje,że
urządzenie jest bardziej komfortowe dla pacjenta. Tak więc walory zaoferowanych przez
Odwołującego sięurządzeńsąniepodważalne. Jednakże należy stwierdzić,że
neurostymulator, który nie charakteryzuje siętącechąi został zaoferowany przez Medtronic
spełnia równieżwymagania Zamawiającego. Różnica polega na tym,że programów
(różnych układów konfiguracji) nie można zdefiniowaćw generatorze urządzenia, ale po
wykasowaniu dotychczasowych ustawień, możliwe jest kolejne skonfigurowanie parametrów
stymulacji a więc możliwe jest ustawienie nowego programu. Fakt,że nie następuje
zapisanie w pamięci urządzenia kolejnych ustawieńa więc kolejnych programów,świadczy
jedynie o tym,że urządzenia te można zaliczyćdo grupy urządzeńprostszych, mniej
zaawansowanych, jednakże wświetle powyższego nie sposób uznać,że produkty te nie
spełniająwymagańZamawiającego.
Zauważyćnależy,że Zamawiającyżąda możliwości ustawienia a nie predefiniowania
programów czy zaoferowania niezależnych programów. Fakt,że jeden z parametrów
stymulacji jest stały nie przeczy możliwości tworzenia programów, w sytuacji kiedy pozostałe
parametry mogąbyćzmieniane. I Odwołujący sięten fakt na rozprawie potwierdził.
Odwołujący siępowołuje sięna dokument stanowiący załącznik nr 6 do odwołania, z
którego wynika,że neurostymulator Itrel 3 zapewnia stymulacjęjednoprogramową. Oznacza
to,że w danej chwili pacjent ma do dyspozycji jeden program, który zdefiniował lekarz.
Jednakże, jak wyjaśnił Przystępujący i co przyznał Odwołujący się, w stymulatorze tym
można zmienićkonfiguracjęparametrów i tym samym utworzyćnowy program. Zatem
urządzenie to umożliwia ustawianie programów w takiej ilości, które wyczerpująmożliwość
konfiguracji zmiennych, którymi sąokreślone parametry stymulacji. Z przywołanego
dokumentu wynika bowiem,że neurostymulatory mająszeroki zakres programowanych
parametrów i trybów. Urządzenie to jednak nie posiada cechy zapamiętywania kolejnych
programów, ale wświetle zapisów SIWZ Zamawiający tego nie wymagał.
Odwołujący siępowołuje sięrównieżna dokumenty załączone do odwołania a dotyczące
urządzenia Synergy 7427. Jak wynika z powyższych dokumentów produkt ten może
posiadaćjeden lub dwa programy. Odwołujący siępodkreśla,że nie sąto jednak programy
niezależne. Argumentacjętęnależy uznaćza chybioną, gdyżpodobnie jak w przypadku
urządzenia Itrel 3, produkt ten zapewnia różne możliwości konfiguracji parametrów
stymulacji, a więc utworzenie (ustawienie) co najmniej dwóch programów i w tym zakresie
spełnia wymagania Zamawiającego.
Zarzut,że Zamawiający nie miał wiedzy, jaki produkt chce zakupićnie może sięostać.
Opis przedmiotu zamówienia został dokonany przez biegłego, specjalistęz dziedziny
neurochirurgii. Co więcej, pojęcia, którymi posługuje sięZamawiający, jak i Odwołujący się
sątożsame, zwłaszcza jeżeli chodzi o definicję„programu”. Podkreślićrównieżnależy,że
produkty były równieżoceniane, na podstawie dostarczonych próbek, pod kątem zgodności
z SIWZ przez tego samego biegłego, który wydał pozytywnąopinięw tym przedmiocie.
Trudno teżpodważaćobiektywnośćbiegłego, który został wskazany przez Zamawiającego
jako autorytet w dziedzinie neurochirurgii i który będąc Ordynatorem Oddziału Neurochirurgii
będzie z tych produktów korzystał.
Dowodu z dokumentu – opinia dr Teodora Goroszeniuka - skład orzekający nie wziął pod
uwagęz powodu przedstawienia dokumentu w języku angielskim. Na podstawie przepisu art.
9 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zw. z § 18 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327) postępowanie o udzielenie zamówienia
prowadzi sięw języku polskim a wszystkie dokumenty sporządzone w języku obcym strona,
która sięna nie powołuje zobowiązana jest przedstawićich tłumaczenie na język polski,
poświadczone przez tłumacza przysięgłego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
