rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-03-25
rok: 2008
data dokumentu: 2008-03-25
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP208/08
KIO/UZP208/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Renata Oksińska
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Renata Oksińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez:
Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego Holding S.A., ul. Wolności 337,41-80 Zabrze
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice protestu z dnia 19 lutego 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się, oraz XXX po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez:
Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego Holding S.A., ul. Wolności 337,41-80 Zabrze
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice protestu z dnia 19 lutego 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się, oraz XXX po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglowa S.A. w Katowicach, ul.
Powstańców 30, nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064zł .
00gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Transportu
Kolejowego Holding S.A. z siedzibąw Zabrzu, ul. Wolności 337
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Kompanię Węglową S.A. w
Katowicach, ul. Powstańców 30 na rzecz Przedsiębiorstwa Transportu
Kolejowego Holding S.A. z siedzibą w Zabrzu, ul. Wolności 337
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu oraz zastępstwa
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15936zł 00. gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
Przedsiębiorstwa Transportu Kolejowego Holding S.A. z siedzibą w
Zabrzu, ul. Wolności 337.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie, którego przedmiotem jest zarządzanie infrastrukturąkolejowąoraz
wykonywanie przewozów związanych z obsługąbocznicy kolejowej Kompanii Węglowej
S.A. w Kopalni Węgla Kamiennego „Bielszowice” w okresie 36 miesięcy.” Wobec treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) protest wniósł Przedsiębiorstwo
Transportu Kolejowego Holding Spółka Akcyjna (PTK HOLDING albo Protestujący). PTK
HOLDING zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 22 ust. 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr
223, poz. 1655 - ustawa) przez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób
utrudniający uczciwąkonkurencję. Protestujący wskazał,że Zamawiający zobowiązał
wykonawców do posiadania aktualnegoświadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy
infrastruktury kolejowej lub autoryzacji bezpieczeństwa - zażądał dokumentów które nie są
niezbędne do przeprowadzenia postępowania, czym naruszył art. 25 ust. 1 pkt 1 zd. 1
ustawy. Protestujący wskazał,że Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w
sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, co godzi
w art. 7 ust. 1 ustawy. Ponadto PTK HOLDING podniósł,że Zamawiający naruszył art. 36
ust. 1 pkt 17 ustawy zamieszczając wadliwe pouczenie ośrodkach odwoławczych, art. 29
ust. 1 ustawy przez sformułowanie sprzecznych i w konsekwencji niejednoznacznych
zapisów SIWZ dotyczących gwarantowania przez Zamawiającego minimalnej ogólnej ilości
ton przewożonych materiałów mających wpływ na sporządzenie oferty oraz art. 14 ustawy w
związku z art. 353
1
i art. 487 § 2 kodeksu cywilnego przez wprowadzenie do SIWZ zapisu o
zrzeczeniu sięprzez wykonawcężądania odszkodowania z tytułu realizacji umowy
niepełnym zakresie oraz zaniechanie wprowadzenia zapisów o minimalnym wynagrodzeniu
wykonawcy przysługującym z tytułu obsługi bocznicy kolejowej a niezależnym od ilości
przewiezionych ton węgla i innych materiałów oraz zapisanie w SIWZ o niezmienności
stawek przez cały okres obowiązywania umowy oraz zobowiązania wykonawcy doświadczenia usług w dni wolne od pracy bez praważądania dodatkowego wynagrodzenia za
te usługi.
PTK HOLDING domagał sięunieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 z uwagi na obarczenie postępowania wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub dokonanie
modyfikacji SIWZ w zależności od tego jakie z podniesionych przez niego zarzutów
Zamawiający uzna.
W uzasadnieniu protestu PTK HOLDING wywiódł,żeżądanie w pkt X.1 (SIWZ)
wynikających z ustawy z dnia 28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2007
roku, Nr 16, poz. 94 - UTK):
- aktualnegoświadectwa bezpieczeństwa dla przewoźnika kolejowego lub certyfikatu
bezpieczeństwa;
- aktualnegoświadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub
autoryzacji bezpieczeństwa jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, gdyżod dnia 2
listopada 2007 roku obowiązująnowe regulacje ustawy o transporcie kolejowym, które
zgodnie z ustawodawstwem europejskim zmodyfikowały definicje ustawowe oraz regulacje
dotyczące bezpieczeństwa ruchu kolejowego. W myśl obowiązujących regulacji bocznica
kolejowa nie jest liniąkolejowąi nie jest zaliczana do infrastruktury kolejowej, do zarządzania
którąwymagane sąuprawnienia zarządcy infrastruktury kolejowej. Tym samymżądanie
przedłożeniaświadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub
autoryzacji bezpieczeństwa narusza przepisy ustawy, gdyżnie wynika z obowiązujących
przepisów prawa. Zatem zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy oraz przepisami
Rozporządzania Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów jakich możeżądaćzamawiający oraz form w jakich te dokumenty mogąbyć
składane nie jest możliwe ichżądanie.śądanie złożenia ww. dokumentów jest również
zbędne z uwagi na fakt, iżprzedmiotem postępowania jest obsługa bocznicy kolejowej.
Ponadto PTK HOLDING wywiódł,że SIWZ nie zawiera informacji o obowiązku
jednoczesnego przekazania kopii odwołania zamawiającemu, co powoduje,że pouczenie ośrodkach ochrony prawnej jest niepełne.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 PTK HOLDING uzasadniał w ten sposób,że
regulacje pkt II.13 Załącznika Nr 1 do SIWZ oraz pkt 2.1 Załącznika Nr 7 do SIWZ są
sprzeczne, gdyżjednocześnie następuje udzielenie gwarancji Wykonawcy iżądanie, aby
zrzekł sięon roszczeńz gwarancji.
Zapisy pkt 2.4. załącznika nr 7 do SIWZ umożliwiająZamawiającemu uniknięcie
sankcji z tytułu niedochowania gwarantowanej wielkości mas transportowych, co rodzi
sprzecznośćz zasadami współżycia społecznego i właściwościami (naturą) stosunku
prawnego.
Ponadto PTK HOLDING domagał sięod Zamawiającego wprowadzenia minimalnego
wynagrodzenia przysługującego wykonawcy niezależnie od ilości przewiezionego węgla i
innych materiałów, dopuszczenia możliwości waloryzacji stawek w okresie trwania umowy
oraz uprawnienia wykonawcy dożądania dodatkowego wynagrodzenia zaświadczenie usług
w dni wolne od pracy.
Zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób,że nie uwzględnił zarzutów dotyczących
warunków udziału w postępowaniu iżądanych na ich potwierdzenie dokumentów oraz
możliwości waloryzacji stawek w okresie obowiązywania umowy. Nie odniósł siędo zarzutu
dotyczącego braku minimalnego wynagrodzenia przysługującego wykonawcy niezależnie od
ilości przewiezionego węgla i innych materiałów, pozostałe zarzuty uwzględnił.
Wobec powyższego PTK HOLDING z zachowaniem terminu ustawowego wniósł odwołanie,
którego kopięprzekazał Zamawiającemu, w którym podniósł wszystkie zarzuty protestu
PTK HOLDING podniósł w odwołaniu,że rozstrzygnięcie protestu w zakresie
uwzględnionych zarzutów rodzi wątpliwości interpretacyjne i uzasadnione obawy, iż
Zamawiający dokona zmiany SIWZ w sposób niezgodny zżądaniami protestu.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła nie rozpatrywaćzarzutów protestu uwzględnionych
przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy w przypadku jeśli co najmniej
jedno zżądańprotestu nie zostało uwzględnione Zamawiający powtarza oprotestowaną
czynnośćlub dokonuje czynności bezprawnie zaniechanej po ostatecznym rozstrzygnięciu
protestu. Protest zostanie ostatecznie rozstrzygnięty w dniu dzisiejszym (art. 182 ust. 1 pkt 3
lit. a ustawy). Termin otwarcia ofert został wyznaczony na dzień10 kwietnia 2008 roku.
Termin ten zdaniem Izby umożliwia Odwołującemu sięwnoszenieśrodków ochrony prawnej
na czynnośćdokonania modyfikacji SIWZ, jeśliby nie czyniła zadośćjegożądaniom, bądź
teżna ewentualne zaniechanie dokonania tej czynności przez Zamawiającego.
Ponadto Izba nie rozpatrzyła zarzutu braku w SIWZ możliwości waloryzacji stawek w okresie
obowiązywania umowy z uwagi na oświadczenia Odwołującego sięo nie popieraniu go.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia oraz wysłuchała oświadczeństron i pełnomocników
złożonych na rozprawie. W wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego zważyła i
ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DzOPWE w dniu 7 lutego 2007 roku pod
numerem 2007/S 26-035201.
Podstawęfaktycznązarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 1 w związku
z art. 22 ust. 2 ustawy oraz naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy stanowi pkt. X.1 SIWZ, w
brzmieniu: „O zamówienie mogąubiegaćsięWykonawcy, którzy spełniająnastępujące
warunki:
posiadająuprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, tj. posiadają
niezbędneświadectwa wynikające z Ustawy o transporcie kolejowym z dnia 28 marca 2003
r. (Dz. U. nr 16, poz. 94 z 2007 r. - tekst jednolity) wydane przez Prezesa Urzędu Transportu
Kolejowego tzn. :
a)świadectwo
bezpieczeństwa
dla
przewoźnika
kolejowego
lub
certyfikat
bezpieczeństwa,
b)świadectwo bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub autoryzację
bezpieczeństwa”.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku Zamawiający zażądał w pkt. XI.3 SIWZ,
przedłożenia oryginałów lub kopii, poświadczonych przez Wykonawcęza zgodnośćz
oryginałem:świadectw wynikających z Ustawy o transporcie kolejowym, wydanych przez
Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, tj. :
- aktualnegoświadectwa bezpieczeństwa dla przewoźnika kolejowego lub certyfikatu
bezpieczeństwa,
- aktualnegoświadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub
autoryzacji bezpieczeństwa.
Zamawiający jako zamawiający sektorowy może na podstawie art. 138 c ust. 1 pkt. 2
ustawy,żądaćod wykonawców przedstawienia innych dokumentów niżokreślone w
Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów jakich możeżądaćzamawiający oraz form w jakich te dokumenty mogąbyć
składane, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Mając na względzie treśćart. 22 ust. 1 pkt 1 oraz art. 25 ust. 1 ustawy zgodnie z
którymi Zamawiający od wykonawców uprawnieńdo wykonywania działalności, jedynie w
sytuacji, gdy sąone wymagane przepisami prawa a złożenie potwierdzających je
dokumentów jest niezbędne do przeprowadzenia postępowania Izba dokonała analizy opisu
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający opis przedmiotu zamówienia zawarł w Załączniku nr 1 do SIWZ, gdzie
wskazał na:
1. zakres usługświadczonych przez wykonawcęw zakresie przewozów kolejowych
związanych z obsługąbocznicy kolejowej (wskazany w pkt I. Załącznika);
2. zakres usługświadczonych przez Wykonawcęw zakresie zarządzania infrastrukturą
kolejowąbocznicy (wskazany w pkt II. Załącznika).
W ocenie Izby sformułowania użyte przez Zamawiającego wskazująna konieczność, w celu
prawidłowego rozstrzygnięcia sporu, odwołania siędo przepisów UTK.
Wymieniona ustawa została zmieniona ustawąz dnia 24.08.2007r. o zmianie niektórych
ustaw w związku z członkostwem RP w Unii Europejskiej (Dz.U. z 2007r. Nr 176, poz. 1238)
oraz ustawąz dnia 19.09.2007r. o zmianie ustawy o transporcie kolejowym oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U. z 2007r. Nr 191, poz. 1374), które wprowadziły w art. 4 m.in. nowe
definicje, obowiązujące od dnia 02.11.2007r. infrastruktury kolejowej, linii kolejowej, bocznicy
kolejowej (art. 4 pkt 1,2 i 10 UTK).
Wskazane definicje w sposób nie budzący wątpliwości wskazują,że ustawodawca poprzez
zmiany legislacyjne nadał odrębnąkwalifikacjęprawnąinfrastrukturze kolejowej i bocznicy
kolejowej. Na powyższąocenęnie ma wpływu,że w obu wskazanych pojęciach zawiera się
sformułowanie „droga kolejowa”.
Art. 18 ust. 1 UTK wymienia trzy grupy podmiotów, związanych z transportem
kolejowym:
1. zarządcęinfrastruktury,
2. przewoźnika kolejowego,
3. użytkownika bocznic,
odrębnie kwalifikując koniecznośćposiadania odmiennych dokumentów przez te podmioty.
I tak dla zarządcy infrastruktury wymagana jest autoryzacja bezpieczeństwa, dla
przewoźnika kolejowego – certyfikat bezpieczeństwa, zaśdla użytkownika bocznic
kolejowych –świadectwo bezpieczeństwa.
Ustawodawca w przepisach UTK (równieżart. 17 ust. 1, art. 23 ust. 1 UTK), wyraźnie
odróżnił od siebie pojęcie „zarządcy infrastruktury” od pojęcia „użytkownika bocznicy
kolejowej”.
Skoro zatem bocznica kolejowa nie jest liniąkolejowąi nie jest zaliczana do infrastruktury
kolejowej, którąmusi zarządzaćzarządca infrastruktury kolejowej, to posiadanieświadectwa
bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub autoryzacji bezpieczeństwa, wobec
braku takiego wymogu w obowiązujących przepisach, jest nieuzasadnione.
Na powyższąocenęIzby nie mająwpływu przedłożone na rozprawie przez Zamawiającego
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 28 sierpnia 2007 roku (sygn. akt UZP/ZO/0-1039/07), w
którym nie zostało stwierdzone naruszenie prawa przez zamawiającego, który postawił
warunek podmiotowy i zażądał dokumentów analogicznie, jak w niniejszym postępowaniu
oraz informacja o wynikach kontroli uprzedniej z dnia 26 lutego 2008 roku, w którym nie
został postawiony Zamawiającemu badany przez Izbęzarzut.
Izba stwierdza,że w postępowaniu, którego dotycząprzedkładane dokumenty, którego
przedmiotem była „Kompleksowa obsługa bocznic kolejowych KW S.A. w KWK „Sośnica –
Makoszowy”, Ruch Sośnica i Ruch Makoszowy” w okresie 36 miesięcy” zastosowanie miały
przepisy UTK przed nowelizacją, która weszła wżycie w dniu 2 listopada 2007 roku.
Poprzednio obowiązujące regulacje mogły budzićwątpliwości, co do relacji pojęcia
infrastruktury kolejowej i bocznicy kolejowej co miało znaczenie dla określania warunków
udziału w postępowaniu i dokumentówżądanych na potwierdzenie ich spełniania.
Zatem warunek postawiony w pkt X.1 SIWZ czyli posiadanieświadectwa bezpieczeństwa
dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub autoryzacji bezpieczeństwa jest nadmierny w
stosunku do przedmiotu zamówienia i bezprawny. Zamawiający naruszył przepisy art. 22 ust.
1 pkt 1 ustawy, art. 22 ust. 2 i 25 ust. 1 ustawy a w konsekwencji zasady, o których mowa w
art. 7 ust. 1 ustawy.
Z uwagi na treśćart. 38 ust. 5 ustawy, zakazującego modyfikacji treści SIWZ
w szczególności w zakresie warunków udziału w postępowaniu, Izba zobowiązana jest do
unieważnienia postępowanie mając na względzie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146
ust. 1 pkt 5 ustawy
Badając zarzut naruszenia art. 14 ustawy w związku z art. 487 § 2 k.c. Izba stwierdziła,że
zakresżądania Odwołującego sięuległ modyfikacji. W proteście Odwołujący siędomagał się
wykreślenia treści pkt. 2.4 załącznika nr 7 i zagwarantowania, iżw każdym miesiącu
obowiązywania umowy minimalny tonażprzewożonego materiału nie będzie mniejszy niż
85%
maksymalnego
tonażu
określonego
w
załączniku
nr
2
w odniesieniu do jednego miesiąca obowiązywania umowy. Na rozprawie zgłosił natomiastżądanie zagwarantowania minimalnego miesięcznego wynagrodzenia niezależnie od tonażu
przewożonego materiału.
Izba stwierdza,że postanowienia pkt. 2.4 załącznika nr 7 zakazująwykonawcyżądania odszkodowania w przypadku ograniczenia ilości faktycznie przewiezionych ton
węgla i innych materiałów w trakcie obowiązywania umowy. Natomiast Wykonawca jest
uprawniony dożądania zapłaty przez Zamawiającego kary umownej w przypadku braku
realizacji 85% maksymalnego tonażu określonego w załączniku Nr 2.
Wskazane zapisy SIWZ w rzeczywistości mogądoprowadzićdo sytuacji, iżw
niektórych okresach wykonawcaświadczył będzie usługi bocznicy przy zmniejszonym
poziomie wynagrodzenia lub nawet nieodpłatnie. Jednak
zdaniem
Izby,
Zamawiający
zagwarantował Wykonawcom, poziom wartości usługi w ilości nie mniejszej niż85%,
przyjmując na siebie ewentualne ryzyko, w przypadku niewypełnienia tego zobowiązania.
Zatem w ocenie Izby profesjonalny podmiot ma możliwośćprawidłowego wycenienia
składanej przez siebie w niniejszym postępowaniu oferty. Stanowisko to znajduje również
oparcie w oświadczeniu Zamawiającego na rozprawie, któremu Odwołujący sięnie
zaprzeczył,że w listopadzie każdego roku podaje prognozęna rok następny, która może
byćwzięta pod uwagęprzez wykonawcę.
Izba w pełni podzieliła przy analizie zarzutu stanowisko prawne Zamawiającego,że
art. 487 § 2 Kc nie odnosi siędo ekwiwalentnościświadczeń, mówi natomiast o ich
wzajemności. Zgodnie z doktrynąokolicznośćtęnależy badaćprzy uwzględnieniu art. 388 §
1 Kc , czyli czy umowy nie cechuje wyzysk. W ocenie Izby dokumenty postępowania nie
uzasadniajątakiego zarzutu.
Izba stwierdza, biorąc powyższe pod uwagę,że Zamawiający nie naruszył we
wskazanym zakresie art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 487 § 2 k.c.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 3
ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy uznając za uzasadnione koszty
Odwołującego sie poniesione z tytułu zastępstwa prawnego w wysokości 3.600 PLN na
podstawie rachunku zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglowa S.A. w Katowicach, ul.
Powstańców 30, nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064zł .
00gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Transportu
Kolejowego Holding S.A. z siedzibąw Zabrzu, ul. Wolności 337
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Kompanię Węglową S.A. w
Katowicach, ul. Powstańców 30 na rzecz Przedsiębiorstwa Transportu
Kolejowego Holding S.A. z siedzibą w Zabrzu, ul. Wolności 337
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu oraz zastępstwa
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15936zł 00. gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
Przedsiębiorstwa Transportu Kolejowego Holding S.A. z siedzibą w
Zabrzu, ul. Wolności 337.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie, którego przedmiotem jest zarządzanie infrastrukturąkolejowąoraz
wykonywanie przewozów związanych z obsługąbocznicy kolejowej Kompanii Węglowej
S.A. w Kopalni Węgla Kamiennego „Bielszowice” w okresie 36 miesięcy.” Wobec treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) protest wniósł Przedsiębiorstwo
Transportu Kolejowego Holding Spółka Akcyjna (PTK HOLDING albo Protestujący). PTK
HOLDING zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 22 ust. 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr
223, poz. 1655 - ustawa) przez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób
utrudniający uczciwąkonkurencję. Protestujący wskazał,że Zamawiający zobowiązał
wykonawców do posiadania aktualnegoświadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy
infrastruktury kolejowej lub autoryzacji bezpieczeństwa - zażądał dokumentów które nie są
niezbędne do przeprowadzenia postępowania, czym naruszył art. 25 ust. 1 pkt 1 zd. 1
ustawy. Protestujący wskazał,że Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w
sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, co godzi
w art. 7 ust. 1 ustawy. Ponadto PTK HOLDING podniósł,że Zamawiający naruszył art. 36
ust. 1 pkt 17 ustawy zamieszczając wadliwe pouczenie ośrodkach odwoławczych, art. 29
ust. 1 ustawy przez sformułowanie sprzecznych i w konsekwencji niejednoznacznych
zapisów SIWZ dotyczących gwarantowania przez Zamawiającego minimalnej ogólnej ilości
ton przewożonych materiałów mających wpływ na sporządzenie oferty oraz art. 14 ustawy w
związku z art. 353
1
i art. 487 § 2 kodeksu cywilnego przez wprowadzenie do SIWZ zapisu o
zrzeczeniu sięprzez wykonawcężądania odszkodowania z tytułu realizacji umowy
niepełnym zakresie oraz zaniechanie wprowadzenia zapisów o minimalnym wynagrodzeniu
wykonawcy przysługującym z tytułu obsługi bocznicy kolejowej a niezależnym od ilości
przewiezionych ton węgla i innych materiałów oraz zapisanie w SIWZ o niezmienności
stawek przez cały okres obowiązywania umowy oraz zobowiązania wykonawcy doświadczenia usług w dni wolne od pracy bez praważądania dodatkowego wynagrodzenia za
te usługi.
PTK HOLDING domagał sięunieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 z uwagi na obarczenie postępowania wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub dokonanie
modyfikacji SIWZ w zależności od tego jakie z podniesionych przez niego zarzutów
Zamawiający uzna.
W uzasadnieniu protestu PTK HOLDING wywiódł,żeżądanie w pkt X.1 (SIWZ)
wynikających z ustawy z dnia 28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2007
roku, Nr 16, poz. 94 - UTK):
- aktualnegoświadectwa bezpieczeństwa dla przewoźnika kolejowego lub certyfikatu
bezpieczeństwa;
- aktualnegoświadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub
autoryzacji bezpieczeństwa jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, gdyżod dnia 2
listopada 2007 roku obowiązująnowe regulacje ustawy o transporcie kolejowym, które
zgodnie z ustawodawstwem europejskim zmodyfikowały definicje ustawowe oraz regulacje
dotyczące bezpieczeństwa ruchu kolejowego. W myśl obowiązujących regulacji bocznica
kolejowa nie jest liniąkolejowąi nie jest zaliczana do infrastruktury kolejowej, do zarządzania
którąwymagane sąuprawnienia zarządcy infrastruktury kolejowej. Tym samymżądanie
przedłożeniaświadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub
autoryzacji bezpieczeństwa narusza przepisy ustawy, gdyżnie wynika z obowiązujących
przepisów prawa. Zatem zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy oraz przepisami
Rozporządzania Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów jakich możeżądaćzamawiający oraz form w jakich te dokumenty mogąbyć
składane nie jest możliwe ichżądanie.śądanie złożenia ww. dokumentów jest również
zbędne z uwagi na fakt, iżprzedmiotem postępowania jest obsługa bocznicy kolejowej.
Ponadto PTK HOLDING wywiódł,że SIWZ nie zawiera informacji o obowiązku
jednoczesnego przekazania kopii odwołania zamawiającemu, co powoduje,że pouczenie ośrodkach ochrony prawnej jest niepełne.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 PTK HOLDING uzasadniał w ten sposób,że
regulacje pkt II.13 Załącznika Nr 1 do SIWZ oraz pkt 2.1 Załącznika Nr 7 do SIWZ są
sprzeczne, gdyżjednocześnie następuje udzielenie gwarancji Wykonawcy iżądanie, aby
zrzekł sięon roszczeńz gwarancji.
Zapisy pkt 2.4. załącznika nr 7 do SIWZ umożliwiająZamawiającemu uniknięcie
sankcji z tytułu niedochowania gwarantowanej wielkości mas transportowych, co rodzi
sprzecznośćz zasadami współżycia społecznego i właściwościami (naturą) stosunku
prawnego.
Ponadto PTK HOLDING domagał sięod Zamawiającego wprowadzenia minimalnego
wynagrodzenia przysługującego wykonawcy niezależnie od ilości przewiezionego węgla i
innych materiałów, dopuszczenia możliwości waloryzacji stawek w okresie trwania umowy
oraz uprawnienia wykonawcy dożądania dodatkowego wynagrodzenia zaświadczenie usług
w dni wolne od pracy.
Zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób,że nie uwzględnił zarzutów dotyczących
warunków udziału w postępowaniu iżądanych na ich potwierdzenie dokumentów oraz
możliwości waloryzacji stawek w okresie obowiązywania umowy. Nie odniósł siędo zarzutu
dotyczącego braku minimalnego wynagrodzenia przysługującego wykonawcy niezależnie od
ilości przewiezionego węgla i innych materiałów, pozostałe zarzuty uwzględnił.
Wobec powyższego PTK HOLDING z zachowaniem terminu ustawowego wniósł odwołanie,
którego kopięprzekazał Zamawiającemu, w którym podniósł wszystkie zarzuty protestu
PTK HOLDING podniósł w odwołaniu,że rozstrzygnięcie protestu w zakresie
uwzględnionych zarzutów rodzi wątpliwości interpretacyjne i uzasadnione obawy, iż
Zamawiający dokona zmiany SIWZ w sposób niezgodny zżądaniami protestu.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła nie rozpatrywaćzarzutów protestu uwzględnionych
przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy w przypadku jeśli co najmniej
jedno zżądańprotestu nie zostało uwzględnione Zamawiający powtarza oprotestowaną
czynnośćlub dokonuje czynności bezprawnie zaniechanej po ostatecznym rozstrzygnięciu
protestu. Protest zostanie ostatecznie rozstrzygnięty w dniu dzisiejszym (art. 182 ust. 1 pkt 3
lit. a ustawy). Termin otwarcia ofert został wyznaczony na dzień10 kwietnia 2008 roku.
Termin ten zdaniem Izby umożliwia Odwołującemu sięwnoszenieśrodków ochrony prawnej
na czynnośćdokonania modyfikacji SIWZ, jeśliby nie czyniła zadośćjegożądaniom, bądź
teżna ewentualne zaniechanie dokonania tej czynności przez Zamawiającego.
Ponadto Izba nie rozpatrzyła zarzutu braku w SIWZ możliwości waloryzacji stawek w okresie
obowiązywania umowy z uwagi na oświadczenia Odwołującego sięo nie popieraniu go.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia oraz wysłuchała oświadczeństron i pełnomocników
złożonych na rozprawie. W wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego zważyła i
ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DzOPWE w dniu 7 lutego 2007 roku pod
numerem 2007/S 26-035201.
Podstawęfaktycznązarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 1 w związku
z art. 22 ust. 2 ustawy oraz naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy stanowi pkt. X.1 SIWZ, w
brzmieniu: „O zamówienie mogąubiegaćsięWykonawcy, którzy spełniająnastępujące
warunki:
posiadająuprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, tj. posiadają
niezbędneświadectwa wynikające z Ustawy o transporcie kolejowym z dnia 28 marca 2003
r. (Dz. U. nr 16, poz. 94 z 2007 r. - tekst jednolity) wydane przez Prezesa Urzędu Transportu
Kolejowego tzn. :
a)świadectwo
bezpieczeństwa
dla
przewoźnika
kolejowego
lub
certyfikat
bezpieczeństwa,
b)świadectwo bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub autoryzację
bezpieczeństwa”.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku Zamawiający zażądał w pkt. XI.3 SIWZ,
przedłożenia oryginałów lub kopii, poświadczonych przez Wykonawcęza zgodnośćz
oryginałem:świadectw wynikających z Ustawy o transporcie kolejowym, wydanych przez
Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, tj. :
- aktualnegoświadectwa bezpieczeństwa dla przewoźnika kolejowego lub certyfikatu
bezpieczeństwa,
- aktualnegoświadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub
autoryzacji bezpieczeństwa.
Zamawiający jako zamawiający sektorowy może na podstawie art. 138 c ust. 1 pkt. 2
ustawy,żądaćod wykonawców przedstawienia innych dokumentów niżokreślone w
Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów jakich możeżądaćzamawiający oraz form w jakich te dokumenty mogąbyć
składane, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Mając na względzie treśćart. 22 ust. 1 pkt 1 oraz art. 25 ust. 1 ustawy zgodnie z
którymi Zamawiający od wykonawców uprawnieńdo wykonywania działalności, jedynie w
sytuacji, gdy sąone wymagane przepisami prawa a złożenie potwierdzających je
dokumentów jest niezbędne do przeprowadzenia postępowania Izba dokonała analizy opisu
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający opis przedmiotu zamówienia zawarł w Załączniku nr 1 do SIWZ, gdzie
wskazał na:
1. zakres usługświadczonych przez wykonawcęw zakresie przewozów kolejowych
związanych z obsługąbocznicy kolejowej (wskazany w pkt I. Załącznika);
2. zakres usługświadczonych przez Wykonawcęw zakresie zarządzania infrastrukturą
kolejowąbocznicy (wskazany w pkt II. Załącznika).
W ocenie Izby sformułowania użyte przez Zamawiającego wskazująna konieczność, w celu
prawidłowego rozstrzygnięcia sporu, odwołania siędo przepisów UTK.
Wymieniona ustawa została zmieniona ustawąz dnia 24.08.2007r. o zmianie niektórych
ustaw w związku z członkostwem RP w Unii Europejskiej (Dz.U. z 2007r. Nr 176, poz. 1238)
oraz ustawąz dnia 19.09.2007r. o zmianie ustawy o transporcie kolejowym oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U. z 2007r. Nr 191, poz. 1374), które wprowadziły w art. 4 m.in. nowe
definicje, obowiązujące od dnia 02.11.2007r. infrastruktury kolejowej, linii kolejowej, bocznicy
kolejowej (art. 4 pkt 1,2 i 10 UTK).
Wskazane definicje w sposób nie budzący wątpliwości wskazują,że ustawodawca poprzez
zmiany legislacyjne nadał odrębnąkwalifikacjęprawnąinfrastrukturze kolejowej i bocznicy
kolejowej. Na powyższąocenęnie ma wpływu,że w obu wskazanych pojęciach zawiera się
sformułowanie „droga kolejowa”.
Art. 18 ust. 1 UTK wymienia trzy grupy podmiotów, związanych z transportem
kolejowym:
1. zarządcęinfrastruktury,
2. przewoźnika kolejowego,
3. użytkownika bocznic,
odrębnie kwalifikując koniecznośćposiadania odmiennych dokumentów przez te podmioty.
I tak dla zarządcy infrastruktury wymagana jest autoryzacja bezpieczeństwa, dla
przewoźnika kolejowego – certyfikat bezpieczeństwa, zaśdla użytkownika bocznic
kolejowych –świadectwo bezpieczeństwa.
Ustawodawca w przepisach UTK (równieżart. 17 ust. 1, art. 23 ust. 1 UTK), wyraźnie
odróżnił od siebie pojęcie „zarządcy infrastruktury” od pojęcia „użytkownika bocznicy
kolejowej”.
Skoro zatem bocznica kolejowa nie jest liniąkolejowąi nie jest zaliczana do infrastruktury
kolejowej, którąmusi zarządzaćzarządca infrastruktury kolejowej, to posiadanieświadectwa
bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub autoryzacji bezpieczeństwa, wobec
braku takiego wymogu w obowiązujących przepisach, jest nieuzasadnione.
Na powyższąocenęIzby nie mająwpływu przedłożone na rozprawie przez Zamawiającego
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 28 sierpnia 2007 roku (sygn. akt UZP/ZO/0-1039/07), w
którym nie zostało stwierdzone naruszenie prawa przez zamawiającego, który postawił
warunek podmiotowy i zażądał dokumentów analogicznie, jak w niniejszym postępowaniu
oraz informacja o wynikach kontroli uprzedniej z dnia 26 lutego 2008 roku, w którym nie
został postawiony Zamawiającemu badany przez Izbęzarzut.
Izba stwierdza,że w postępowaniu, którego dotycząprzedkładane dokumenty, którego
przedmiotem była „Kompleksowa obsługa bocznic kolejowych KW S.A. w KWK „Sośnica –
Makoszowy”, Ruch Sośnica i Ruch Makoszowy” w okresie 36 miesięcy” zastosowanie miały
przepisy UTK przed nowelizacją, która weszła wżycie w dniu 2 listopada 2007 roku.
Poprzednio obowiązujące regulacje mogły budzićwątpliwości, co do relacji pojęcia
infrastruktury kolejowej i bocznicy kolejowej co miało znaczenie dla określania warunków
udziału w postępowaniu i dokumentówżądanych na potwierdzenie ich spełniania.
Zatem warunek postawiony w pkt X.1 SIWZ czyli posiadanieświadectwa bezpieczeństwa
dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub autoryzacji bezpieczeństwa jest nadmierny w
stosunku do przedmiotu zamówienia i bezprawny. Zamawiający naruszył przepisy art. 22 ust.
1 pkt 1 ustawy, art. 22 ust. 2 i 25 ust. 1 ustawy a w konsekwencji zasady, o których mowa w
art. 7 ust. 1 ustawy.
Z uwagi na treśćart. 38 ust. 5 ustawy, zakazującego modyfikacji treści SIWZ
w szczególności w zakresie warunków udziału w postępowaniu, Izba zobowiązana jest do
unieważnienia postępowanie mając na względzie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146
ust. 1 pkt 5 ustawy
Badając zarzut naruszenia art. 14 ustawy w związku z art. 487 § 2 k.c. Izba stwierdziła,że
zakresżądania Odwołującego sięuległ modyfikacji. W proteście Odwołujący siędomagał się
wykreślenia treści pkt. 2.4 załącznika nr 7 i zagwarantowania, iżw każdym miesiącu
obowiązywania umowy minimalny tonażprzewożonego materiału nie będzie mniejszy niż
85%
maksymalnego
tonażu
określonego
w
załączniku
nr
2
w odniesieniu do jednego miesiąca obowiązywania umowy. Na rozprawie zgłosił natomiastżądanie zagwarantowania minimalnego miesięcznego wynagrodzenia niezależnie od tonażu
przewożonego materiału.
Izba stwierdza,że postanowienia pkt. 2.4 załącznika nr 7 zakazująwykonawcyżądania odszkodowania w przypadku ograniczenia ilości faktycznie przewiezionych ton
węgla i innych materiałów w trakcie obowiązywania umowy. Natomiast Wykonawca jest
uprawniony dożądania zapłaty przez Zamawiającego kary umownej w przypadku braku
realizacji 85% maksymalnego tonażu określonego w załączniku Nr 2.
Wskazane zapisy SIWZ w rzeczywistości mogądoprowadzićdo sytuacji, iżw
niektórych okresach wykonawcaświadczył będzie usługi bocznicy przy zmniejszonym
poziomie wynagrodzenia lub nawet nieodpłatnie. Jednak
zdaniem
Izby,
Zamawiający
zagwarantował Wykonawcom, poziom wartości usługi w ilości nie mniejszej niż85%,
przyjmując na siebie ewentualne ryzyko, w przypadku niewypełnienia tego zobowiązania.
Zatem w ocenie Izby profesjonalny podmiot ma możliwośćprawidłowego wycenienia
składanej przez siebie w niniejszym postępowaniu oferty. Stanowisko to znajduje również
oparcie w oświadczeniu Zamawiającego na rozprawie, któremu Odwołujący sięnie
zaprzeczył,że w listopadzie każdego roku podaje prognozęna rok następny, która może
byćwzięta pod uwagęprzez wykonawcę.
Izba w pełni podzieliła przy analizie zarzutu stanowisko prawne Zamawiającego,że
art. 487 § 2 Kc nie odnosi siędo ekwiwalentnościświadczeń, mówi natomiast o ich
wzajemności. Zgodnie z doktrynąokolicznośćtęnależy badaćprzy uwzględnieniu art. 388 §
1 Kc , czyli czy umowy nie cechuje wyzysk. W ocenie Izby dokumenty postępowania nie
uzasadniajątakiego zarzutu.
Izba stwierdza, biorąc powyższe pod uwagę,że Zamawiający nie naruszył we
wskazanym zakresie art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 487 § 2 k.c.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 3
ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy uznając za uzasadnione koszty
Odwołującego sie poniesione z tytułu zastępstwa prawnego w wysokości 3.600 PLN na
podstawie rachunku zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
