rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-03-31
rok: 2008
data dokumentu: 2008-03-31
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 220/08
KIO/UZP 220/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez REMONDIS Mrągowo Sp. z o.o. , Mrągowo, ul. Lubelska 5 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gmina Miasto Mrągowo, Mrągowo, ul. Królewiecka 60/ A protestu z dnia
26 lutego 2008 r..
przy
udziale
…………………………………………..
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego....................................................................
po
stronie
odwołującego sięoraz ………………………………………………- po stronie zamawiającego
.
przez REMONDIS Mrągowo Sp. z o.o. , Mrągowo, ul. Lubelska 5 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gmina Miasto Mrągowo, Mrągowo, ul. Królewiecka 60/ A protestu z dnia
26 lutego 2008 r..
przy
udziale
…………………………………………..
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego....................................................................
po
stronie
odwołującego sięoraz ………………………………………………- po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Mrągowo, Mrągowo, ul. Królewiecka
60/ A
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez REMONDIS Mrągowo Sp. z o.o , Mrągowo, ul.
Lubelska 5,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote, zero groszy) przez Gminę Miasto Mrągowo, Mrągowo, ul.
Królewiecka 60/ A na rzecz REMONDIS Mrągowo Sp. z o.o., Mrągowo, ul.
Lubelska 5, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty15 936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz REMONDIS Mrągowo Sp. z o.o. ,
Mrągowo, ul. Lubelska 5
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są
usługi pn. „Utrzymanie i konserwacja zieleni miejskiej na terenie miasta Mrągowa”,
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, Odwołujący - REMONDIS Mrągowo
Sp. z o.o. z siedzibą w Mrągowie wniósł protest, a wobec jego rozstrzygnięcia poprzez
oddalenie, odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu – Gminie Miasto Mrągowo
z siedzibą w Mrągowie naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655):
1) art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez
a) błędne przyjęcie,że oferta Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny,
b) nie odrzucenie oferty ZUK Lubowidzki Sp. z o.o. z siedzibąw Mrągowie pomimo błędu
w obliczeniu ceny tej oferty,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 poprzez nie odrzucenie oferty ZUK Lubowidzki Sp. z o.o. pomimo
niedozwolonej zmiany formularza ofertowego przez wykonawcęi tym samym
doprowadzenia do niezgodności oferty z SIWZ,
3) art. 7 ust.1 poprzez nie zapewnienie uczciwej konkurencji w postępowaniu i równego
traktowania wykonawców,
4) art. 91 ust. 1 poprzez wybór oferty, która nie jest ofertąnajkorzystniejszą, oceniając na
podstawie kryteriów określonych w SIWZ.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał,że niezasadne jest stanowisko
Zamawiającego, iżoferta Odwołującego zawiera błędy w zakresie stawek podatku od
towarów i usług. Zdaniem Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego należy stosowaćprzepisy obowiązujące w dniu składania ofert, zatem stawkę
podatku należało podać, jako stawkę3%, obowiązującąu dniu 15.02.2008r. (dzieńskładania
ofert).
Zgodnie z art.146 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) stawka podatku w wysokości 3% w odniesieniu
do czynności, o których mowa w art. 5, których przedmiotem sątowary i usługi wymienione
w za łączniku nr 6 do ustawy, obowiązuje do dnia 30 kwietnia 2008r.
RównieżZamawiający potwierdził w rozstrzygnięciu protestu,że usługi dotyczące
przedmiotu zamówienia objęte są3% stawkąpodatku od towarów i usług.
Odwołujący stwierdził,że nie mażadnych podstaw do zastosowania innej stawki
podatku od towarów i usług od dnia 1 maja 2008r. (7%), skoro Zamawiający także
potwierdził w rozstrzygnięciu protestu,że istnieje możliwośćobniżenia po 1 maja 2008 r. 7%
stawki VAT na usługi objęte przedmiotem zamówienia. Odwołujący powołał sięna
orzecznictwo arbitrażowe oraz przepis art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów
i usług, „który odracza obowiązywanie zwiększonej 7% stawki podatku VAT”.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podał,że jego oferta zawiera najniższą
cenę, nawet przy 7% podatku VAT. Oferta jest więc ofertąnajkorzystniejszą.
Ponadto podał,że zróżnicowanej stawki podatku nie przewidziano w formularzu
ofertowym. Podanie zróżnicowanej ceny oferty wynikającej z dwóch stawek podatku,
doprowadziłoby do zmian formularza ofertowego.. Z SIWZ z pkt 16.2 wynikał zakaz
dokonywania jakichkolwiek zmian we wzorach druków.
Natomiast oferta złożona przez ZUK Lubowidzki Sp. z o.o. powinna zostać
odrzucona, ponieważwykonawca ten w swojej ofercie zastosował różne stawki podatku VAT
(3% do dnia 30 kwietnia 2008 r. i 7% od dnia 1 maja 2008r.). W ocenie Odwołującego jest to
błąd w obliczeniu ceny oferty, powodujący obowiązek jej odrzucenia.
Odwołujący stwierdził,że wskazany wykonawca podając zróżnicowane stawki
podatku VAT naruszył postanowienie pkt 16.2 SIWZ, bowiem dokonał niedozwolonej zmiany
formularza ofertowego, co powoduje także obowiązek odrzucenia oferty.
Odwołujący podniósł,że Zamawiający naruszył zasadęuczciwej konkurencji, wobec
czego postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art.
146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2) dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu,
3) odrzucenia oferty ZUK Lubowidzki Sp. z o.o.,
4) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej,
ewentualnie, w razie nieuwzględnienia w/wżądań,
5) unieważnienie postępowania w całości oraz
6) zasądzenie kosztów postępowania protestacyjnego i odwoławczego, w tym kosztów
zastępstwa pełnomocnika.
Odwołanie zostało poprzedzone protestem.
Zamawiający oddalając protest podał,że w ofertach należało podaćcenęobliczoną
z zastosowaniem stawki podatku VAT, obowiązującej w dniu składania ofert, tj. z 3% stawką
do dnia 30 kwietnia 2008r. i 7% od dnia 1 maja 2008 r. (art. 146 ust 1 pkt 1, art. 41 ust. 2
ustawy o podatku od towarów i usług).
Skoro realizacja zamówienia obejmuje okres od 1 kwietnia 2008 r. do 31 grudnia
2010r., przy obliczaniu ceny należało zastosowaćzróżnicowanąstawkępodatku VAT.
Powołując sięna dyrektywy unijne w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości
dodanej, w brzmieniu wprowadzonym art. 1 pkt 6 dyrektywy Rady 2007/75/WE z 20 grudnia
2007r. zmieniającej dyrektywę2006/112/WE, Zamawiający podał,że Polska uzyskała
możliwośćdalszego stosowania obniżonych stawek podatku. Zatem istnieje możliwość
obniżenia po 1 maja 2008r. 7% stawki podatku VAT na usługi objęte zamówieniem, jednakże
w dniu otwarcia ofert nie zostały wprowadzone obniżki stawki usług wymienionych pod
pozycją135 załącznika nr 3 w stosunku do stawek określonych w art. 41 ust. 2 ustawy
o VAT.
Zamawiający uznał,że Odwołujący podając stawkępodatku VAT 3% na cały okres
realizacji zamówienia (1.04.2008r. – 31.12.2010r.), błędnie obliczył cenęoferty i błędu tego
nie można poprawićna podstawie art. 88 ustawy Pzp, ponieważjest to przesłanka
odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Jednocześnie Zamawiający stwierdził,że brak jest podstaw do odrzucenia oferty
wykonawcy ZUK Lubowidzki Sp. z o.o., gdyżcena oferty tego wykonawcy została ustalona
w sposób poprawny, wykonawca przyjął właściwe stawki VAT.
Zatem pozostałe zarzuty protestu, jako konsekwencja omówionych wyżej zarzutów,
nie potwierdziły się.
Po przeprowadzeniu w czasie rozprawy postępowania dowodowego z dokumentów
w postaci oryginalnej dokumentacji postępowania, dostarczonej przez Zamawiającego,
wysłuchaniu wyjaśnieństron postępowania, które podtrzymały swoje wcześniejsze
stanowiska, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
W dokumentacji tworzącej SIWZ, w postępowaniu, którego przedmiotem jest usługa
polegająca na „Utrzymaniu i konserwacji zieleni miejskiej na terenie miasta Mrągowa”,świadczona w okresie 1.04.2008 r. – 31.12.2010 r., Zamawiający użył co najmniej w trzech
miejscach określenia dotyczącego ceny oferty.
W części podstawowej SIWZ w pkt 18.”Opis sposobu obliczenia ceny”, Zamawiający
podał,że …„Cenęoferty należy określićz należytąstarannością, na podstawie przedmiotu
zamówienia z uwzględnieniem wszystkich kosztów związanych z realizacjązadania
wynikających z zakresu zamówienia, niezbędnych do wykonania zadania i doliczyćdo
powstałej kwoty inne składniki wpływające na ostatecznącenę”. …
W formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, w pkt 1 dotyczącym
ceny za prace wymienione w Dz. III pkt 3 i prace wymienione w Dz. III pkt 4, Zamawiający
wskazał,że jako cenęofert należy podać: cenęw zł. + % VAT= zł. /brutto…
W projekcie umowy Nr 1/ OPZ / 2008 w § 4 w ust. 1 i 2, Zamawiający określił,że
wykonawcy za realizacjęzadań… przysługuje wynagrodzenie brutto.
W wybranej ofercie, złożonej przez firmęZUK Lubowidzki Sp. z o.o. wykonawca podał
cenęoferty jako cenęzwiększonąo 3% VAT za 1 m-c (kwiecień2008 r.) i o 7% VAT za
następne miesiące realizacji zamówienia. Zamówienie ma byćwykonane terminie
1.04.2008 r. -31.12.2010 r.
Odwołujący podał w swojej ofercie,że prace wykona za cenęzwiększonąo 3% VAT,
co oznacza,że podatek VAT będzie naliczany przez cały okres realizacji zamówienia wg
stawki 3%.
Zamawiający oceniając oferty uznał,że oferta Odwołującego zawierająca jednolitą
stawkępodatku VAT 3% za cały okres realizacji zamówienia, mimo,że od 1 maja 2008 r.
stawka ta wynosi 7%, popełnił błąd w obliczeniu ceny, którego nie można poprawićna
podstawie art. 88 Pzp i ofertęodrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Zamawiający wybrał drugąofertęw tym postępowaniu, złożonąprzez ZUK
Lubowidzki Sp. z o.o., w której wykonawca podał dwie stawki podatku VAT, 3% za kwiecień
2008 r. i 7% za pozostały okres realizacji zamówienia, tj. okres 1.05.2008 r. -31.12.2010 r.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zasadnicząkwestiąw sporze jest ustalenie,
jakąstawkępodarku VAT należało podaćw ofertach, zgodnie z opisem Zamawiającego
dotyczącym zarówno sposobu obliczenia ceny, jak i przygotowania oferty, a także
wynagrodzenia wykonawcy określonego w projekcie umowy. Kwestia ta była jedynąkwestią
spornąpomiędzy stronami postępowania. Strony zgodne były co do tego,że do końca
kwietnia 2008 r. obowiązuje podatek wg stawki 3%, natomiast od 1 maja 2008 r. stawka
podatku wynosi 7%, różnice zdańsprowadzały siędo poglądu, czy w ofercie należy podać
podatek wg daty składania ofert, czy wg daty realizacji zamówienia, który w tym przypadku
wynosi 33 miesiące, z czego w okresie obowiązywania stawki 3% okres realizacji
zamówienia trwa 1 miesiąc, a stawki 7% 32 miesiące.
Wślad za ustaleniami Sądu Najwyższego, wyrażonymi m. in. w uchwale z dnia 21
lipca 2006. sygn. akt III CZP 54/06, w pierwszej kolejności należy odnieśćsiędo art. 3 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach. Zgodnie z tym przepisem, cena jest wartością
wyrażonąw jednostkach pieniężnych, którąkupujący jest zobowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia siępodatek od towarów i usług oraz
podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedażtowaru (usługi)
podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym.
Zdaniem Sądu z powyższego wynika,że cena, a więcświadczenie, które kupujący jest
zobowiązany zapłacićsprzedawcy, obejmuje podatek VAT. Oznacza to,że sprzedawca nie
będzie miał możliwościżądania dodatkowegoświadczenia ponad uzgodnionącenę,
powołując sięna to,że nie uwzględnia ona podatku VAT.
A contrario należy uznać,że kupujący nie będzie zobowiązany do zapłaty podatku VAT za
realizacjęokreślonegoświadczenia, o ile podatek nie będzie wynikał z umowy.
Podatek jest więc elementem cenotwórczym, który powinien byćwłaściwie określony
w ofercie i jako następstwo wybranej oferty, odpowiednio w umowie.
Przepisy ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54,
poz. 535, z późn. zm.) w art. 41 ust. 2 określiły,że dla towarów i usług, wymienionych
w załączniku nr 3 do ustawy stawka podatku wynosi 7%...
Przepisy art. 146 ust.1 pkt 1, jako przepisy przejściowe i końcowe ustawy o podatku od
towarów i usług, określają,że na okres przejściowy tj. od dnia przystąpienia Rzeczypospolitej
Polskiej do Unii Europejskiej do dnia 30 kwietnia 2008 r. stosuje sięstawkę
3%...Zagadnienia te nie były sporne.
Przepisy powyższe obowiązująod wejścia wżycie ustawy, obowiązywały w dacie składania
ofert (15.02.2008 r.) i obowiązująnadal.
Zatem, wykonawcy składający oferty w przedmiotowym postępowaniu, wskazujące
ceny za realizacjęzamówienia, trwającąw okresie obowiązywania przejściowo obniżonej
stawki podatku VAT 3% przez 1 miesiąc (od 1 do 30 kwietnia 2008 r.) i w okresie
obowiązywania stawki 7% przez 32 miesiące (od 1 maja 2008 r. do 31.12.2010 r.), powinni
podaćstawki zgodne z prawem, obowiązujące w dniu składania ofert. W dniu składania ofert
stawki te były określone jako obowiązujące stawki, odpowiednio 7% od dnia 1 maja 2008 r.
i jako przejściowa stawka 3% do 30 kwietnia 2008 r.
Ewentualne oczekiwania i spekulacje na temat przedłużenia okresu stosowania stawki
obniżonej, nie mogły byćbrane pod uwagę, gdyżskładając oferty uczestnicy postępowania
zobowiązani sąstosowaćobowiązujące przepisy prawne.
W ocenie KIO, podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy ma
okoliczność,że wynagrodzenie za przedmiot zamówienia ma charakter ryczałtowy
w rozumieniu art. 88 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Oferta Odwołującego
była ofertąnajkorzystniejsząspośród dwóch złożonych ofert. Stawka VAT w wysokości 3%
została podana jako stawka obowiązująca w dacie składania ofert. Cena oferty jest ceną
brutto, zatem wykonawcęobowiązuje właściwa stawka podatku VAT w dacie wystawienia
faktury w całym okresie obowiązywania umowy. Odwołujący podał w czasie rozprawy,
a Zamawiający temu nie zaprzeczył,że nawet gdyby w ofercie Odwołującego była naliczona
stawka podatku VAT w wysokości 7% od 1.05.2008r., to i tak oferta Odwołującego byłaby
korzystniejsza od oferty wybranej.
Nie potwierdził sięnatomiast drugi zarzut odwołania, bowiem wybrany wykonawca nie
zmienił w sposób niedozwolony formularza ofertowego. Wzór formularza w ogóle nie został
zmieniony, jedynie w miejsca przeznaczone na wstawienie stawki VAT, wykonawca
stosownie do wskazania dwóch stawek podatku VAT, wpisał stawki 3% i 7%. Ponadto należy
podnieść,że nawet zmiana formularza ofertowego, która nie powoduje niezgodności treści
oferty z treściąSIWZ, nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty.
Potwierdził sięgłówny zarzut odwołania, zatem KIO na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1
Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Mrągowo, Mrągowo, ul. Królewiecka
60/ A
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez REMONDIS Mrągowo Sp. z o.o , Mrągowo, ul.
Lubelska 5,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote, zero groszy) przez Gminę Miasto Mrągowo, Mrągowo, ul.
Królewiecka 60/ A na rzecz REMONDIS Mrągowo Sp. z o.o., Mrągowo, ul.
Lubelska 5, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty15 936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz REMONDIS Mrągowo Sp. z o.o. ,
Mrągowo, ul. Lubelska 5
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są
usługi pn. „Utrzymanie i konserwacja zieleni miejskiej na terenie miasta Mrągowa”,
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, Odwołujący - REMONDIS Mrągowo
Sp. z o.o. z siedzibą w Mrągowie wniósł protest, a wobec jego rozstrzygnięcia poprzez
oddalenie, odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu – Gminie Miasto Mrągowo
z siedzibą w Mrągowie naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655):
1) art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez
a) błędne przyjęcie,że oferta Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny,
b) nie odrzucenie oferty ZUK Lubowidzki Sp. z o.o. z siedzibąw Mrągowie pomimo błędu
w obliczeniu ceny tej oferty,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 poprzez nie odrzucenie oferty ZUK Lubowidzki Sp. z o.o. pomimo
niedozwolonej zmiany formularza ofertowego przez wykonawcęi tym samym
doprowadzenia do niezgodności oferty z SIWZ,
3) art. 7 ust.1 poprzez nie zapewnienie uczciwej konkurencji w postępowaniu i równego
traktowania wykonawców,
4) art. 91 ust. 1 poprzez wybór oferty, która nie jest ofertąnajkorzystniejszą, oceniając na
podstawie kryteriów określonych w SIWZ.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał,że niezasadne jest stanowisko
Zamawiającego, iżoferta Odwołującego zawiera błędy w zakresie stawek podatku od
towarów i usług. Zdaniem Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego należy stosowaćprzepisy obowiązujące w dniu składania ofert, zatem stawkę
podatku należało podać, jako stawkę3%, obowiązującąu dniu 15.02.2008r. (dzieńskładania
ofert).
Zgodnie z art.146 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) stawka podatku w wysokości 3% w odniesieniu
do czynności, o których mowa w art. 5, których przedmiotem sątowary i usługi wymienione
w za łączniku nr 6 do ustawy, obowiązuje do dnia 30 kwietnia 2008r.
RównieżZamawiający potwierdził w rozstrzygnięciu protestu,że usługi dotyczące
przedmiotu zamówienia objęte są3% stawkąpodatku od towarów i usług.
Odwołujący stwierdził,że nie mażadnych podstaw do zastosowania innej stawki
podatku od towarów i usług od dnia 1 maja 2008r. (7%), skoro Zamawiający także
potwierdził w rozstrzygnięciu protestu,że istnieje możliwośćobniżenia po 1 maja 2008 r. 7%
stawki VAT na usługi objęte przedmiotem zamówienia. Odwołujący powołał sięna
orzecznictwo arbitrażowe oraz przepis art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów
i usług, „który odracza obowiązywanie zwiększonej 7% stawki podatku VAT”.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podał,że jego oferta zawiera najniższą
cenę, nawet przy 7% podatku VAT. Oferta jest więc ofertąnajkorzystniejszą.
Ponadto podał,że zróżnicowanej stawki podatku nie przewidziano w formularzu
ofertowym. Podanie zróżnicowanej ceny oferty wynikającej z dwóch stawek podatku,
doprowadziłoby do zmian formularza ofertowego.. Z SIWZ z pkt 16.2 wynikał zakaz
dokonywania jakichkolwiek zmian we wzorach druków.
Natomiast oferta złożona przez ZUK Lubowidzki Sp. z o.o. powinna zostać
odrzucona, ponieważwykonawca ten w swojej ofercie zastosował różne stawki podatku VAT
(3% do dnia 30 kwietnia 2008 r. i 7% od dnia 1 maja 2008r.). W ocenie Odwołującego jest to
błąd w obliczeniu ceny oferty, powodujący obowiązek jej odrzucenia.
Odwołujący stwierdził,że wskazany wykonawca podając zróżnicowane stawki
podatku VAT naruszył postanowienie pkt 16.2 SIWZ, bowiem dokonał niedozwolonej zmiany
formularza ofertowego, co powoduje także obowiązek odrzucenia oferty.
Odwołujący podniósł,że Zamawiający naruszył zasadęuczciwej konkurencji, wobec
czego postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art.
146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2) dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu,
3) odrzucenia oferty ZUK Lubowidzki Sp. z o.o.,
4) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej,
ewentualnie, w razie nieuwzględnienia w/wżądań,
5) unieważnienie postępowania w całości oraz
6) zasądzenie kosztów postępowania protestacyjnego i odwoławczego, w tym kosztów
zastępstwa pełnomocnika.
Odwołanie zostało poprzedzone protestem.
Zamawiający oddalając protest podał,że w ofertach należało podaćcenęobliczoną
z zastosowaniem stawki podatku VAT, obowiązującej w dniu składania ofert, tj. z 3% stawką
do dnia 30 kwietnia 2008r. i 7% od dnia 1 maja 2008 r. (art. 146 ust 1 pkt 1, art. 41 ust. 2
ustawy o podatku od towarów i usług).
Skoro realizacja zamówienia obejmuje okres od 1 kwietnia 2008 r. do 31 grudnia
2010r., przy obliczaniu ceny należało zastosowaćzróżnicowanąstawkępodatku VAT.
Powołując sięna dyrektywy unijne w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości
dodanej, w brzmieniu wprowadzonym art. 1 pkt 6 dyrektywy Rady 2007/75/WE z 20 grudnia
2007r. zmieniającej dyrektywę2006/112/WE, Zamawiający podał,że Polska uzyskała
możliwośćdalszego stosowania obniżonych stawek podatku. Zatem istnieje możliwość
obniżenia po 1 maja 2008r. 7% stawki podatku VAT na usługi objęte zamówieniem, jednakże
w dniu otwarcia ofert nie zostały wprowadzone obniżki stawki usług wymienionych pod
pozycją135 załącznika nr 3 w stosunku do stawek określonych w art. 41 ust. 2 ustawy
o VAT.
Zamawiający uznał,że Odwołujący podając stawkępodatku VAT 3% na cały okres
realizacji zamówienia (1.04.2008r. – 31.12.2010r.), błędnie obliczył cenęoferty i błędu tego
nie można poprawićna podstawie art. 88 ustawy Pzp, ponieważjest to przesłanka
odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Jednocześnie Zamawiający stwierdził,że brak jest podstaw do odrzucenia oferty
wykonawcy ZUK Lubowidzki Sp. z o.o., gdyżcena oferty tego wykonawcy została ustalona
w sposób poprawny, wykonawca przyjął właściwe stawki VAT.
Zatem pozostałe zarzuty protestu, jako konsekwencja omówionych wyżej zarzutów,
nie potwierdziły się.
Po przeprowadzeniu w czasie rozprawy postępowania dowodowego z dokumentów
w postaci oryginalnej dokumentacji postępowania, dostarczonej przez Zamawiającego,
wysłuchaniu wyjaśnieństron postępowania, które podtrzymały swoje wcześniejsze
stanowiska, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
W dokumentacji tworzącej SIWZ, w postępowaniu, którego przedmiotem jest usługa
polegająca na „Utrzymaniu i konserwacji zieleni miejskiej na terenie miasta Mrągowa”,świadczona w okresie 1.04.2008 r. – 31.12.2010 r., Zamawiający użył co najmniej w trzech
miejscach określenia dotyczącego ceny oferty.
W części podstawowej SIWZ w pkt 18.”Opis sposobu obliczenia ceny”, Zamawiający
podał,że …„Cenęoferty należy określićz należytąstarannością, na podstawie przedmiotu
zamówienia z uwzględnieniem wszystkich kosztów związanych z realizacjązadania
wynikających z zakresu zamówienia, niezbędnych do wykonania zadania i doliczyćdo
powstałej kwoty inne składniki wpływające na ostatecznącenę”. …
W formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, w pkt 1 dotyczącym
ceny za prace wymienione w Dz. III pkt 3 i prace wymienione w Dz. III pkt 4, Zamawiający
wskazał,że jako cenęofert należy podać: cenęw zł. + % VAT= zł. /brutto…
W projekcie umowy Nr 1/ OPZ / 2008 w § 4 w ust. 1 i 2, Zamawiający określił,że
wykonawcy za realizacjęzadań… przysługuje wynagrodzenie brutto.
W wybranej ofercie, złożonej przez firmęZUK Lubowidzki Sp. z o.o. wykonawca podał
cenęoferty jako cenęzwiększonąo 3% VAT za 1 m-c (kwiecień2008 r.) i o 7% VAT za
następne miesiące realizacji zamówienia. Zamówienie ma byćwykonane terminie
1.04.2008 r. -31.12.2010 r.
Odwołujący podał w swojej ofercie,że prace wykona za cenęzwiększonąo 3% VAT,
co oznacza,że podatek VAT będzie naliczany przez cały okres realizacji zamówienia wg
stawki 3%.
Zamawiający oceniając oferty uznał,że oferta Odwołującego zawierająca jednolitą
stawkępodatku VAT 3% za cały okres realizacji zamówienia, mimo,że od 1 maja 2008 r.
stawka ta wynosi 7%, popełnił błąd w obliczeniu ceny, którego nie można poprawićna
podstawie art. 88 Pzp i ofertęodrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Zamawiający wybrał drugąofertęw tym postępowaniu, złożonąprzez ZUK
Lubowidzki Sp. z o.o., w której wykonawca podał dwie stawki podatku VAT, 3% za kwiecień
2008 r. i 7% za pozostały okres realizacji zamówienia, tj. okres 1.05.2008 r. -31.12.2010 r.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zasadnicząkwestiąw sporze jest ustalenie,
jakąstawkępodarku VAT należało podaćw ofertach, zgodnie z opisem Zamawiającego
dotyczącym zarówno sposobu obliczenia ceny, jak i przygotowania oferty, a także
wynagrodzenia wykonawcy określonego w projekcie umowy. Kwestia ta była jedynąkwestią
spornąpomiędzy stronami postępowania. Strony zgodne były co do tego,że do końca
kwietnia 2008 r. obowiązuje podatek wg stawki 3%, natomiast od 1 maja 2008 r. stawka
podatku wynosi 7%, różnice zdańsprowadzały siędo poglądu, czy w ofercie należy podać
podatek wg daty składania ofert, czy wg daty realizacji zamówienia, który w tym przypadku
wynosi 33 miesiące, z czego w okresie obowiązywania stawki 3% okres realizacji
zamówienia trwa 1 miesiąc, a stawki 7% 32 miesiące.
Wślad za ustaleniami Sądu Najwyższego, wyrażonymi m. in. w uchwale z dnia 21
lipca 2006. sygn. akt III CZP 54/06, w pierwszej kolejności należy odnieśćsiędo art. 3 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach. Zgodnie z tym przepisem, cena jest wartością
wyrażonąw jednostkach pieniężnych, którąkupujący jest zobowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia siępodatek od towarów i usług oraz
podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedażtowaru (usługi)
podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym.
Zdaniem Sądu z powyższego wynika,że cena, a więcświadczenie, które kupujący jest
zobowiązany zapłacićsprzedawcy, obejmuje podatek VAT. Oznacza to,że sprzedawca nie
będzie miał możliwościżądania dodatkowegoświadczenia ponad uzgodnionącenę,
powołując sięna to,że nie uwzględnia ona podatku VAT.
A contrario należy uznać,że kupujący nie będzie zobowiązany do zapłaty podatku VAT za
realizacjęokreślonegoświadczenia, o ile podatek nie będzie wynikał z umowy.
Podatek jest więc elementem cenotwórczym, który powinien byćwłaściwie określony
w ofercie i jako następstwo wybranej oferty, odpowiednio w umowie.
Przepisy ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54,
poz. 535, z późn. zm.) w art. 41 ust. 2 określiły,że dla towarów i usług, wymienionych
w załączniku nr 3 do ustawy stawka podatku wynosi 7%...
Przepisy art. 146 ust.1 pkt 1, jako przepisy przejściowe i końcowe ustawy o podatku od
towarów i usług, określają,że na okres przejściowy tj. od dnia przystąpienia Rzeczypospolitej
Polskiej do Unii Europejskiej do dnia 30 kwietnia 2008 r. stosuje sięstawkę
3%...Zagadnienia te nie były sporne.
Przepisy powyższe obowiązująod wejścia wżycie ustawy, obowiązywały w dacie składania
ofert (15.02.2008 r.) i obowiązująnadal.
Zatem, wykonawcy składający oferty w przedmiotowym postępowaniu, wskazujące
ceny za realizacjęzamówienia, trwającąw okresie obowiązywania przejściowo obniżonej
stawki podatku VAT 3% przez 1 miesiąc (od 1 do 30 kwietnia 2008 r.) i w okresie
obowiązywania stawki 7% przez 32 miesiące (od 1 maja 2008 r. do 31.12.2010 r.), powinni
podaćstawki zgodne z prawem, obowiązujące w dniu składania ofert. W dniu składania ofert
stawki te były określone jako obowiązujące stawki, odpowiednio 7% od dnia 1 maja 2008 r.
i jako przejściowa stawka 3% do 30 kwietnia 2008 r.
Ewentualne oczekiwania i spekulacje na temat przedłużenia okresu stosowania stawki
obniżonej, nie mogły byćbrane pod uwagę, gdyżskładając oferty uczestnicy postępowania
zobowiązani sąstosowaćobowiązujące przepisy prawne.
W ocenie KIO, podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy ma
okoliczność,że wynagrodzenie za przedmiot zamówienia ma charakter ryczałtowy
w rozumieniu art. 88 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Oferta Odwołującego
była ofertąnajkorzystniejsząspośród dwóch złożonych ofert. Stawka VAT w wysokości 3%
została podana jako stawka obowiązująca w dacie składania ofert. Cena oferty jest ceną
brutto, zatem wykonawcęobowiązuje właściwa stawka podatku VAT w dacie wystawienia
faktury w całym okresie obowiązywania umowy. Odwołujący podał w czasie rozprawy,
a Zamawiający temu nie zaprzeczył,że nawet gdyby w ofercie Odwołującego była naliczona
stawka podatku VAT w wysokości 7% od 1.05.2008r., to i tak oferta Odwołującego byłaby
korzystniejsza od oferty wybranej.
Nie potwierdził sięnatomiast drugi zarzut odwołania, bowiem wybrany wykonawca nie
zmienił w sposób niedozwolony formularza ofertowego. Wzór formularza w ogóle nie został
zmieniony, jedynie w miejsca przeznaczone na wstawienie stawki VAT, wykonawca
stosownie do wskazania dwóch stawek podatku VAT, wpisał stawki 3% i 7%. Ponadto należy
podnieść,że nawet zmiana formularza ofertowego, która nie powoduje niezgodności treści
oferty z treściąSIWZ, nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty.
Potwierdził sięgłówny zarzut odwołania, zatem KIO na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1
Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
