rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-04-02
rok: 2008
data dokumentu: 2008-04-02
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 234/08
KIO/UZP 234/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Ewa Marcjoniak, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Ewa Marcjoniak, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „ARPOL” Sp. z o.o., 65-119 Zielona Góra.
ul. Trasa Północna 14 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Minister Obrony
Narodowej, w imieniu którego działa Agencja Mienia Wojskowego, 00-911 Warszawa,
ul. Nowowiejska 26A protestu z dnia 3 marca 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „ARPOL” Sp. z o.o., 65-119 Zielona Góra.
ul. Trasa Północna 14 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Minister Obrony
Narodowej, w imieniu którego działa Agencja Mienia Wojskowego, 00-911 Warszawa,
ul. Nowowiejska 26A protestu z dnia 3 marca 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „ARPOL”
Sp. z o.o., 65-119 Zielona Góra. ul. Trasa Północna 14
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „ARPOL”
Sp. z o.o., 65-119 Zielona Góra. ul. Trasa Północna 14,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowe
„ARPOL” Sp. z o.o., 65-119 Zielona Góra. ul. Trasa Północna 14.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Minister Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Agencja Mienia
Wojskowego z siedzibąw Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Dostawy w latach 2008 – 2010 indywidualnych i grupowych racjiżywnościowych do wybranych jednostek wojskowych na obszarze całego kraju (5 części
zamówienia).”, które zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 19
lutego 2008r. nastąpiła publikacja ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod poz. 2008/S/34 - 046883. Publikacja ogłoszenia i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego nastąpiła także w dniu
19.02.2008r.
W dniu 3 marca 2008r. Odwołujący Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „ARPOL” Sp.
z o.o. (zwane dalej również„ARPOL”) wniósł protest, dotyczący postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców, zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz zasady swobody umów i ekwiwalentnościświadczeń, a w szczególności art.
7, art. 22 ust. 1 i 2, art. 29 ust. 1 i2, art. 30 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej ustawąPzp oraz
§ 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 87, poz. 605), ustawy z dnia 17 listopada
2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
i bezpieczeństwa państwa (Dz. U. nr 235, poz. 1700) i rozporządzenia Ministra Obrony
Narodowej z dnia 6 kwietnia 2007 r. w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia oceny
zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa (Dz. U. nr 78, poz.
528) poprzez ich niezastosowanie oraz art. 353
1
KC i ustawy Kodeks cywilny.
Odwołujący wniósł w proteście o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Wskazał,
iż
podstawę
zarzutów
stanowią
działania
(zaniechania)
Zamawiającego polegające na:
1. określeniu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunku, zgodnie z którym
„Cena brutto (wartość) każdej części oferty musi obejmowaćwszelkie koszty – na bazie
dostawy – loco magazyn Odbiorcy, tj. należne cła, podatki, koszty produkcji, transportu,
ubezpieczenia, przechowywania i inne do czasu odbioru przedmiotu zamówienia przez
Odbiorcę” (rozdiał II pkt 8 SIWZ) przy jednoczesnym nieokreśleniu elementów koniecznych
dla skalkulowania ceny przez wykonawcęw chwili sporządzania oferty (Rozdz. III pkt 2
siwz).
2. nieumieszczeniu w specyfikacji, ani w załączonym do niej „wzorze umowy” warunku
umożliwiającego waloryzacjęceny w okresie obowiązywania umowy,
3. umieszczeniu w specyfikacji warunku, zgodnie z którym wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia musi wykazaćsięniezbędnym doświadczeniem w zakresie dostawśrodków spożywczych (Rozdz. IV pkt 1.1, Rozdz. V pkt 3 siwz),
4. umieszczeniu w specyfikacji i w załączonym do niej „wzorze umowy” rozbieżnych
zapisów dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy (Rozdz. XVII siwz § 15
wzoru umowy),
5. umieszczeniu we wzorze umowy oraz w Opisie przedmiotu zamówienia warunku,
zgodnie z którym ‘Zamawiający wymaga spełnienia przez przedmioty zamówienia oraz
produkty wchodzące w ich skład dodatkowych wymogów jakościowych pozwalających na
przechowywanie w okresie nie przekraczającym 30 dni w ciągu roku w temperaturze 25
O
C.
Zapis dotyczący faktu dopuszczenia do przechowywania przedmiotu zamówienia w tych
warunkach musi byćzamieszczony w treści gwarancji na produkt, wystawionej przez
Wykonawcę.” (§ 1 pkt 11 wzoru umowy),
6. pominięciu w specyfikacji okoliczności wynikającej ze zmiany trybu oceny zgodności
przedmiotu zamówienia, jako wyrobu przeznaczonego na potrzeby obronności państwa
z trybu I na tryb III, która to zmiana będzie miała miejsce w okresie realizacji umowy
i nieokreślenie w związku z tym w projekcie umowy, obowiązku przedłożenia dodatkowych
dokumentów przez wykonawcęw trakcie odbioru, co oznacza nie zastosowanie ustawy
z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na
potrzeby obronności i bezpieczeństwa oraz rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej
z dnia 6 kwietnia 2007 r. w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia oceny zgodności
wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa w stosunku do wyrobów objętych
niniejszym rozporządzeniem,
7. określeniu w specyfikacji obowiązku dostarczenia przez wykonawcęwyrobu zgodnego
z określonymi w załączniku nr 7 do siwz recepturami,
8. określeniu w specyfikacji warunku zgodnie z którym wykonawca ma dostarczyćwyrób
zgodny z Normami Obronnymi nr NO-89-A204, NO-89-A205, NO-89-A206, których treść,
w przedmiocie certyfikacji wyrobów wchodzących w skład racjiżywnościowych, jest
rozbieżna z treściąrozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 6 kwietnia 2007 r.
w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia oceny zgodności wyrobów przeznaczonych
na potrzeby obronności państwa oraz w przedmiocie okresów przydatności do spożycia jest
rozbieżna z Polskimi Normami dla poszczególnych wyrobów, wchodzących w skład racjiżywnościowych,
9. umieszczeniu we wzorze umowy stanowiącym załącznik do specyfikacji błędnie
sformułowanego warunku indeksacji cen w trakcie obowiązywania umowy (§ 2A wzoru
umowy),
10. zaniechaniu wymiany w składzie indywidualnej racjiżywnościowej suchej „S”
w zestawie dziennym nr 1, konserwy drobiowej – pasztet z drobiu, na konserwęmięsnątj.
pasztet turystyczny oraz rezygnacji z wykluczenia w składzie zestawów dziennych grupowej
polowej skoncentrowanej racjiżywnościowej „WSm” produktów strączkowych i kapusty,
11. umieszczeniu w specyfikacji warunku, zgodnie z którym pierwsza dostawa
przedmiotu zamówienia ma odbyćsięw terminie do 45 dni od daty podpisania umowy,
12. opracowaniu specyfikacji, a w szczególności wzoru formularza ofertowego
(załącznika nr 2 do siwz) oraz wzoru umowy w sposób umożliwiający złożenie oferty na
dostawęprzedmiotu zamówienia wyłącznie z zastosowaniem jednej stawki VAT na
przedmiot zamówienia, co jest niezgodne z interpretacjąwydanąprzez Departament
Metodologii, Standardów i Rejestrów Głównego Urzędu Statystycznego w Warszawie
w sprawie sposobu klasyfikowania wyrobu: indywidualna racjażywnościowa oraz grupowa
racjażywnościowa.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący argumentował zarzuty, podnosząc, co następuje:
Zamawiający nie podał w specyfikacji wszystkich danych koniecznych do skalkulowania
ceny oferty zgodnie z postanowieniem siwz w rozdz. II pkt 8, w szczególności terminów
i miejsc dostaw na lata 2009 i 2010. W związku z wejściem wżycie nowych przepisów,
dotyczących systemu oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
państwa nie sątakże znane koszty uzyskania certyfikatu zgodności wyrobu.
Zamawiający nie zawarł zasady waloryzacji cen w okresie trzech lat realizacji umowy,
która powinna zdaniem Odwołującego opieraćsięna wskaźnikach wzrostu lub spadku cenżywności Głównego Urzędu Statystycznego.
Warunek dotyczący doświadczenia wykonawców, określony przez Zamawiającego jest
zbyt liberalny i powoduje dopuszczenie do udziału w postępowaniu firm, które nie sązdolne
prawidłowo wykonaćzamówienie. Tak określony warunek narusza zasadęrównego
traktowania wykonawców oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawców oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, ponieważZamawiający
nieżąda wykazania doświadczenia w dostawach tego samego rodzaju.
Odwołujący wskazał także,że warunek dotyczący zabezpieczenia należytego
wykonania umowy został w specyfikacji (rozdz. XVII pkt 5) opisany w sposób sprzeczny
z postanowieniami wzoru umowy (§ 15 pkt 2), a ponadto zapis w § 15 ust. 3 uniemożliwia
pomniejszanie kwoty zabezpieczenia wniesionego np. w formie gwarancji ubezpieczeniowej,
w stosunku do dostaw zrealizowanych w danym roku.
Wymagany
przez
Zamawiającego
warunek
gwarancji,
dotyczący
możliwości
przechowywania przedmiotu zamówienia w temperaturze do 25º C w okresie do 30 dni
w roku jest niemożliwy do spełnienia, a zatem niemożliwe jest złożenie oferty spełniającej ten
wymóg. Nie jest on zgodny z treściąNorm Obronnych przywołanych w siwz orazżadne
akredytowane laboratoria nie wykonująbadańw tym zakresie.
Zamawiający nie uwzględnił w siwz obowiązujących przepisów, które wymagają, aby
w okresie realizacji umowy począwszy od 30 czerwca 2008r.indywidualne i grupowe racjeżywnościowe były objęte III trybem oceny zgodności, a zatem wykonawcy sązobowiązani
posiadaćna te wyroby certyfikat zgodności wydany przez jednostkęcertyfikacyjną
posiadającąakredytacjęOiB. Obecnie w kraju nie ma takich jednostek, jak równieżnie są
znane koszty uzyskania certyfikatu. Zarówno warunki odbioru określone we wzorze umowy
(§ 5 ust. 6) jak i Normy Obronne wymagająprzedstawienia, w momencie dostawy,
wymaganych certyfikatów zgodności. Zdaniem Odwołującego w specyfikacji Zamawiający
powinien był przywołaćprzepisy ustawy o systemie oceny zgodności wyrobów
przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców dołączając do siwz receptury, które zostały niektórym
wykonawcom przekazane przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania.
Zamawiający nie określił w jaki sposób receptury wiążąwykonawców, a ponadto powinny
byćone uzgadniane z producentem na etapie realizacji umowy, a nie narzucone na etapie
wszczęcie postępowania.
Prawidłowe sformułowanie oferty, a w szczególności gwarancji na wyrób jest niemożliwe
z uwagi na sprzecznośćtreści siwz i Norm Obronnych z treściąprzepisów rozporządzenia
w sprawie szczegółowego prowadzenia oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na
potrzeby obronności państwa w zakresie certyfikacji wyrobów oraz z treściąPolskich Norm,
jeśli chodzi o okresy przydatności do spożycia.
Zasada indeksacji określona w siwz, zdaniem Odwołującego, nie umożliwia indeksacji
ceny racjiżywnościowej na korzyśćwykonawcy. Opierając sięna cenach wyrobów
wchodzących w skład racjiżywnościowej nie uwzględnia pozostałych elementów takich jak
koszty wyprodukowania, zapakowania, robocizny i transportu.
Prawidłowe złożenie oferty uniemożliwia, podany przez Zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia, skład indywidualnej racjiżywnościowej „S” tj. zawartośćkonserwy
drobiowej, ponieważnie odpowiada treści Normy Obronnej wskazanej w siwz oraz skład
grupowej polowej skoncentrowanej racjiżywnościowej „WSm” tj. zawartośćproduktów
strączkowych i kapusty jest niezgodny z wymogiem określonym w Normie Obronnej NO-89-
A205:2006 w zakresie racjiżywnościowych przeznaczonych dla załóg podwodnych
jednostek pływających.
Określony przez Zamawiającego termin pierwszej dostawy – 45 dni od daty zawarcia
umowy uniemożliwia wykonanie w tym czasie pełnych badańlaboratoryjnych wyrobów,
a ponadto nie jest możliwe wyprodukowanie w tak krótkim czasie 53 tysięcy racjiżywnościowych „S” i 76 tys. racjiżywnościowych „WS”.
Zamawiający powinien określićw specyfikacji ilości poszczególnych zestawów – ich
skład, ponieważdla wyliczenia ceny oferty konieczna jest wiedza na temat stawki VAT na
wszystkie produkty, wchodzące w skład racjiżywnościowych, które należy uwzględnić. Jest
to zdaniem Odwołującego zgodnie z opiniąGUS z dnia 30 października 2007r. Zamawiający
zaśw specyfikacji wymaga wskazania tylko jednej stawki VAT na cały wyrób.
Pismem z dnia 13 marca 2008 r.
Zamawiający oddalił protest (doręczone Odwołującemu
w dniu 14 marca 2008 r.). Zamawiający uzasadnił oddalenie protestu wskazującże:
W rozdz. II pkt 2 siwz określono,że miejsca dostaw w latach 2009 i 2010 będą
w zasadniczej części zbieżne z miejscami wskazanymi w planie dostaw na 2008 r.,
a w załączniku nr 1 do siwz określono ilości dostaw dla poszczególnych części zamówienia,
wchodzących w skład dostaw na poszczególne lata oraz łącznie na cały okres
obowiązywania umowy. Ponadto w § 1 pkt 2 – 10 wzoru umowy Zamawiający zawarł
informacje, które wykonawca powinien uwzględnićw kalkulacji ceny oferty.
W specyfikacji zostały określone wymagania, dotyczące zakresu badańkońcowych
wyrobu, które winny byćwykonane w laboratoriach akredytowanych i których wyniki winny
byćprzedstawione przy odbiorze jakościowym każdej partii dostawy. W § 7 ust. 3 – 5 wzoru
umowy określono,że każda partia dostawcza musi byćobjęta pełnym zakresem badań
ujętym w przedmiotowej normie w laboratorium akredytowanym, a w przypadku braku takiej
możliwości w laboratorium spełniającym wymagania normy 17025 na koszt wykonawcy, co
jest zgodne z treściąrozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu prowadzenia oceny
zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa oraz z prawem
żywnościowym. Inne wymagania dotyczące certyfikacji podnoszone przez Odwołującego nie
były wymagane w siwz.
Ponadto Zamawiający podniósł,że na dzieńwszczęcia postępowania nie obowiązywały
postanowienia ustawy o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby
obronności i bezpieczeństwa państwa, dotyczące stosowania trybu II i III, a wobec tego, do
umów zawartych w przedmiotowym postępowaniu zastosowanie będąmiały wyłącznie
postanowienia siwz.
Zamawiający wyjaśnił, iżzawarł postanowienia dotyczące indeksacji cen w rozdz. II pkt
7 siwz oraz w § 2A ust. 1, 2, 3 wzoru umowy, które umożliwiająobu stronom wnioskowanie
o zmianęcen według zasad określonych w umowie.
Zdaniem Zamawiającego, szczególne przeznaczenie racjiżywnościowych nie może być
rozumiane jako warunkujące szczególne umiejętności wykonawcy zamówienia.śądanie
doświadczenia wyłącznie w zakresie dostaw racjiżywnościowych spowodowałoby, w ocenie
Zamawiającego, ograniczenie kręgu potencjalnych dostawców. Zamawiający stwierdził, iżna
podstawie dotychczasowego doświadczenia i wiedzy ustalił warunek dotyczący
doświadczenia w realizacji dostawśrodków spożywczych jako warunek, którego spełnienie
jest wystarczającym potwierdzeniem zdolności do realizacji zamówienia.
W zakresie dotyczącym zarzutu sprzeczności postanowieńsiwz i wzoru umowy
w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy Zamawiający stwierdził,że
postanowienia te odpowiadająprzepisom ustawy Pzp.
Zamawiający wyjaśnił,że opisał przedmiot zamówienia za pomocąnarzędzi
przewidzianych przez ustawęPzp, w tym przez wskazanie Norm Obronnych i norm
przywołanych oraz receptur. Nie narusza to zasady zachowania uczciwej konkurencji.
Dodatkowe wymagania w zakresie gwarancji szczególnych warunków jakościowych nie jest
niezgodne, zdaniem Zamawiającego, z postanowieniami norm przywołanych w siwz, choć
wymaganie to przewyższa warunki w nich określone. Jest to podyktowane potrzebami
Zamawiającego, którego prawem jest dokonywanie zamówień, spełniających jego
oczekiwania.
Zamawiający wyjaśnił także,że receptury załączone do siwz nie mającharakteru
poufnego. Zostały one zatwierdzone przez Wojskowy Ośrodek Badawczo-Wdrożeniowy
Służbyśywnościowej i sąudostępniane zainteresowanym podmiotom. Zamawiający
potwierdził,że zgodnie z zapisem siwz, receptury mającharakter wyłącznie informacyjny
i nie sąsprzeczne w tym zakresie z Normami Obronnymi, które jednoznacznie określają
parametry fizykochemiczne i wartości energetyczne produktów.
Zamawiający, z uwagi na potrzeby Sił Zbrojnych, wymaga, aby przedmiot zamówienia
spełniał wszystkie parametry jakościowe, określone stosownymi normami (NormąPolską,
NormąObronną, recepturą), a ponadto określił wymogi dodatkowe. Takim wymogiem jest
minimalny okres przydatności do spożycia określony w siwz na 21 miesięcy. Niezależnie od
tych wymagań, produkty musząspełniaćwarunek dotyczący przechowywania w okresie
nieprzekraczającym 30 dni w ciągu roku w temperaturze do 25° C. Zamawiający nie
wymagał w siwz przedłożenia certyfikatów, które zgodnie z rozporządzeniem w sprawie
szczegółowego sposobu oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
państwa, mająbyćstosowane od 30 czerwca 2008r., gdyżw momencie wszczęcia
postępowania nie został zakończony proces legislacyjny, dotyczący wskazania jednostek
akredytowanych, jak i kosztów uzyskania certyfikatów OiB.
Zamawiający wyjaśnił,że ceny jednostkowe brutto mogąstanowićceny bazowe do
indeksowania cen w roku 2009 i 2010, a zatem bezpodstawny jest zarzut Odwołującego, iż
ceny od początku obowiązywania umowy mogąbyćobniżone przez Zamawiającego.
Ponadto, wysokośćcen na produkty przyjęte w tabeli zamieszczonej w § 2A wzoru
umowy nie posiadajążadnego znaczenia w odniesieniu do poprawności dokonywanych
obliczeń. Znaczenie będąmiały dopiero relacje tych cen, które będąwynikaćz gry cenowej
danego produktu na rynku.
Zarzut dotyczący składników racjiżywnościowych Zamawiający uznał za próbę
ingerencji przez wykonawcęw postępowanie prowadzone przez Zamawiającego, niezgodne
z jego interesem.
Zamawiający stwierdził,że określając termin pierwszej dostawy uwzględnił termin
dotyczący wykonania badańlaboratoryjnych (14 dni lub krótszy), który nie dotyczy jednakże
wszystkich produktów, wchodzących w skład racjiżywnościowych. Zdaniem Zamawiającego
pozostałe okoliczności mające wpływ na zdolnośćwykonawcy do realizacji dostawy
w terminie 45 dni uzależnione sąod sprawności jego działania. Jest to termin realny
i podyktowany potrzebami Zamawiającego.
W zakresie zarzutu dotyczącego wymogu Zamawiającego zastosowania w kalkulacji
ceny jednej stawki VAT na produkty stanowiące przedmiot zamówienia Zamawiający uznał,że nie został on poparty podstawąprawną, a zatem nie wymaga odnoszenia się.
Od rozstrzygnięcia protestu, w dniu 15 marca 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. W odwołaniu Odwołujący cofnął zarzut wskazany
w pkt 10 protestu w zakresie dotyczącym pasztetu z drobiu oraz podtrzymał zarzuty
w pozostałym zakresie, wskazane w proteście. Ponadto Odwołujący wskazał w odwołaniu
zarzuty dotyczące postanowieńsiwz w zakresie postępowania reklamacyjnego w przypadku
przechowywania przedmiotu zamówienia poza granicami kraju, które skazująwykonawcęna
ponoszenie negatywnych konsekwencji w zakresie terminów rozpatrywania reklamacji, braku
udziału przedstawiciela wykonawcy w procesie reklamacyjnym oraz wzrostu kosztów
postępowania reklamacyjnego.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz o rozpoznanie z urzędu przez Izbęzarzutu niezgodności z prawem
czynności modyfikacji siwz, dokonanej przez Zamawiającego w dniu 6 marca 2008 r. tj.
naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 4, 5 i 6 ustawy Pzp, co winno skutkować
unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania podtrzymał argumentacjęzawartąw proteście,
a ponadto w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności z ustawąPzp modyfikacji siwz,
dokonanej przez Zamawiającego, Odwołujący wskazał,że Zamawiający modyfikując treść
zapisów § 8 wzoru umowy w zakresie gwarancji i warunków składania reklamacji, poprzez
dodanie przepisu pkt 17, zgodnie z którym racjeżywnościowe będąprzechowywane także
poza granicami kraju w polskich kontyngentach wojskowych, dokonał niedozwolonej przez
ustawęPzp modyfikacji warunków udziału w postępowaniu, wprowadził dodatkowy zapis,że
racjeżywnościowe stanowiące przedmiot zamówienia będątakże przechowywane poza
granicami kraju, o czym nie było mowy w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a ponadto nie przedłużył terminu składania ofert w celu wprowadzenia zmian do oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentacjęakt sprawy oraz wyjaśnienia stron,
złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba zbadała okoliczności podniesione przez Zamawiającego na
rozprawie, który stwierdził,że Odwołujący nie jest uprawniony do korzystania ześrodków
ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważinteres prawny
Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia nie doznał uszczerbku. Izba nie
podzieliła stanowiska Zamawiającego w tym zakresie.
W toku rozprawy obie strony potwierdziły fakt złożenia przez Odwołującego oferty
w pięciu częściach zamówienia przedmiotowego postępowania. Zamawiający oświadczył
także,że oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania określone przez
Zamawiającego w siwz, według oceny wstępnej, dokonanej przez komisjęprzetargową,
a ponadto w dwóch częściach oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza. Odwołujący
wyjaśnił na rozprawie, iżceny podane w ofercie w poszczególnych częściach zostały
skalkulowane na poziomie wyższym niżmogłyby byćskalkulowane, gdyby Zamawiający
udzielił w siwz informacji niezbędnych do skalkulowania ceny. W ocenie Izby powyższe
okoliczności nie uzasadniajązarzutu braku interesu prawnego Odwołującego. Izba wzięła
pod uwagę, iżwybór najkorzystniejszej oferty nie został jeszcze dokonany przez
Zamawiającego, a ponadto na tęczynnośćprzysługująprzewidziane ustawąPzpśrodki
ochrony prawnej, których zastosowanie może spowodowaćzmianęwyniku oceny ofert. Izba
uznała, iżOdwołujący, mając wątpliwości co do prawidłowości prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia, skutkującej w szczególności w zakresie możliwości rzetelnej
kalkulacji ceny oferty, jest uprawniony do korzystania ześrodków ochrony prawnej. Interes
prawny Odwołującego może doznaćuszczerbku w przedmiotowym postępowaniu
w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wobec
powyższego Izba stwierdziła,że Odwołującemu przysługująśrodki ochrony prawnej,
określone w ustawie Pzp.
Izba nie zgodziła sięz twierdzeniem Odwołującego,że Zamawiający naruszył art. 7
ustawy Pzp tj. zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dołączając
do siwz receptury, które zostały niektórym wykonawcom przekazane przez Zamawiającego
przed wszczęciem przedmiotowego postępowania. Jak wyjaśnił Zamawiający receptury nie
sątajne, posiadającharakter informacyjny oraz sąpublikowane na stronie internetowej
Wojskowego Ośrodka Badawczo – Wdrożeniowego. Na prośbęzainteresowanych firm są
one przekazywane także w formie pisemnej. W przedmiotowym postępowaniu receptury
zostały opublikowane wraz ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, jako załącznik
do siwz. Ponadto Odwołujący nie wykazał,że okolicznośćposiadania przez wykonawcę
receptury przed datąwszczęcia postępowania, w jakikolwiek sposób, stawia go w pozycji
korzystniejszej od innych wykonawców. Odwołujący nie uzasadnił dlaczego, jego zdaniem,
receptury powinny byćuzgadniane z producentem na etapie realizacji umowy.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał także naruszenia zasady przeprowadzenia
postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji poprzez ustalenie przez Zamawiającego
terminu 45 dni na wykonanie pierwszej dostawy. Izba dała wiaręwyjaśnieniom
Zamawiającego, który oparł decyzjędotyczącąustalenia ww. terminu na własnych
potrzebach dotyczących rotacji zapasów utrzymywanych w siłach zbrojnych oraz na
dotychczasowym doświadczeniu w zakresie realizacji dostaw przez wykonawców. Ponadto
Izba zważyła,że termin ten w równym stopniu dotyczy wszystkich potencjalnych
wykonawców zamówienia, wobec czego nie narusza zasady równego traktowania
wykonawców.
Izba stwierdziła,że warunek dotyczący zabezpieczenia należytego wykonania umowy
określony w specyfikacji w rozdz. XVII pkt 5 stanowiący, iżw przypadku tworzenia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przez potrącenie z należności za
wykonywane dostawy, wykonawca jest zobowiązany do wniesienia zabezpieczenia
w wysokości 30 %, a wniesienie pełnej wysokości zabezpieczenia nie może nastąpićpóźniej
niżdo połowy okresu, na który została zawarta umowa, nie jest sprzeczny z postanowieniem
wzoru umowy w § 15 pkt 2, który stanowi, iżzabezpieczenie w wysokości 70% zostanie
zwrócone przez Zamawiającego niezwłocznie po wykonaniu umowy. Izba zważyła,że
postanowienia te sącałkowicie zgodne z zawartąw ustawie Pzp (art. 147 – 151) regulacją
wnoszenia i zwrotu zabezpieczenia. Dotycząone zabezpieczenia wnoszonego w różnych
formach, określonych w ustawie Pzp. Ponadto Zamawiający dopuścił możliwośćtworzenia
zabezpieczenia przez potrącenie. Decyzjąwykonawcy jest wybór tego sposobu tworzenia
zabezpieczenia. Uwzględnićprzy tym należy, iżpotrącenie może dotyczyćwierzytelności,
których przedmiotem sąpieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone co do gatunku
(art. 498 k.c.)
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz §
1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane.
Warunek dotyczący doświadczenia wykonawców, określony przez Zamawiającego
w rozdz. IV pkt pkt 1.1 siwz, zgodnie z którym wykonawca musi wykazaćsięokreślonym
doświadczeniem w zrealizowaniu zamówieńna dostawyśrodków spożywczych, w ocenie
Izby, nie narusza zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający dopuścił do
udziału w postępowaniu szeroki krąg potencjalnych wykonawców, realizujących dostawyśrodków spożywczych, do których ustanowiony warunek odnosi sięw jednakowym stopniu.
Nieuzasadniony jest równieżzarzut,żeżądanie wykazania zrealizowanych dostawśrodków spożywczych, z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia (racjeżywnościowe dla
jednostek wojskowych) powoduje dopuszczenie do udziału w postępowaniu firm, które nie są
zdolne prawidłowo wykonaćzamówienie. W istocie przedmiot zamówienia obejmuje dostawyśrodków spożywczych. Zgodnie z dyrektywą2004/18/WE Zamawiający może określić
„minimalne wymagania związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia publicznego”.
Wświetle powyższego, dostawy określone przez Zamawiającego w treści warunku, należy
uznaćza odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia -
za brzmieniem § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców oraz form w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane. Ponadto, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
uzależnił dopuszczenie wykonawcy do udziału w postępowaniu od wartości zrealizowanych
dostaw, a także wymagał złożenia referencji potwierdzających należyte wykonanie dostaw
wskazanych w wykazie (V pkt 3 siwz).
W ocenie Izby,żądanie przez Zamawiającego wykazania przez wykonawców
doświadczenia w dostawach tożsamych z przedmiotem zamówienia naruszałoby zasadę
uczciwej konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców wyłącznie do firm, które do tej
pory realizowały takie zamówienia. Według wyjaśnieńZamawiającego dotychczas oferty były
składane zwykle przez dwóch wykonawców.
Wymagane zatem doświadczenie w dostawachśrodków spożywczych o określonej
wartości oraz złożenie wraz z ofertąwykazu takich dostaw i referencji ich odbiorców, Izba
uznała za zgodne z przepisem art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 2 pkt 2
ww. rozporządzenia.
Izba nie uznała za zasadne zarzutów dotyczących naruszenia przez Zamawiającego art.
29 ust. 1 i 2 oraz art. 30 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niezastosowanie ustawy z dnia 17 listopada 2006r.
o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
i bezpieczeństwa państwa oraz rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 6 kwietnia
2007 r. w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia oceny zgodności wyrobów
przeznaczonych na potrzeby obronności państwa.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w rozdz. I siwz, w Załączniku nr 1 do siwz
oraz w § 1 wzoru umowy. W kolumnie 4 tabeli A (zał. Nr 1 do siwz) Zamawiający wskazał
wymagania i Normy Obronne, odnoszące siędo poszczególnych rodzajów racjiżywnościowych, które powinien spełniaćprzedmiot zamówienia. Pod tabelązamieszczone
zostały „objaśnienia” do wymagań, zawierające „dodatkowe wymagania jakościowe” oraz
wyszczególnienie wymaganych receptur na wybrane produkty. W § 6 wzoru umowy
Zamawiający określił w sposób szczegółowy warunki techniczne, jakie powinny spełniać
produktyżywnościowe, stanowiące przedmiot umowy, a w § 7 procedury odbioru ilościowo-
jakościowego. Postanowienia te nie naruszająprzepisów ustawy o systemie oceny
zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa.
W § 5 ust. 6 wzoru umowy Zamawiający wymienił, jako warunek przyjęcia dostawy,
dostarczenie przez wykonawcęm.in. kopii protokołu odbioru jakościowego dokonanego
zgodnie z procedurami określonymi w umowie oraz wyników wykonanych pełnych badań
laboratoryjnych na zgodnośćproduktu z normą. Zważywszy powyższe oraz fakt, iż
w obowiązującym stanie prawnym w chwili wszczęcia postępowania (jak i obecnie) brak było
regulacji prawnych, określających jednostkęuprawnionądo wydawania certyfikatów OiB
oraz koszty wykonania badań, wymaganych po 30 czerwca 2008r. zgodnie z przepisami
rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 6 kwietnia 2007 r. w sprawie
szczegółowego sposobu prowadzenia oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na
potrzeby obronności państwa, Zamawiający nie był uprawniony do wymagania od
wykonawcy przedstawienia certyfikatów OiB na produkty stanowiące przedmiot zamówienia.
Wobec powyższego nie jest uzasadnione twierdzenie Odwołującego, iżnie zastosowano
obowiązujących przepisów, skoro brak jest przepisów wykonawczych, które umożliwiają
wykonywanie przepisów tej ustawy i rozporządzenia. W ocenie Izby, fakt nie przywołania
w siwz przepisów ustawy o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby
obronności i bezpieczeństwa państwa, nie ma istotnego znaczenia wświetle postanowień
wzoru umowy określonych w § 5 ust. 6. Izba uznała także,że brak możliwości uwzględnienia
kosztów certyfikatów OiB w cenie oferty, nie wynika z uchybienia leżącego po stronie
Zamawiającego lecz z obiektywnych okoliczności, dotyczących stanu prawnego.
W odniesieniu do zarzutu, iżZamawiający nie podał w specyfikacji danych koniecznych
do skalkulowania ceny oferty zgodnie z postanowieniem siwz w rozdz. II pkt 8,
a w szczególności ilości poszczególnych zestawów racjiżywnościowych, terminów i miejsc
dostaw na lata 2009 i 2010, Izba stwierdziła,że Zamawiający w tabeli A (zał. nr 1 do siwz)
wskazał ilości zamawianych rodzajów racjiżywnościowych w rozbiciu na poszczególne lata
realizacji zamówienia. Zamawiający załączył do specyfikacji plan dostaw na rok 2008 (zał. Nr
4 do siwz), a w rozdz. III pkt 2 siwz określił,że miejsca dostaw w roku 2009 i 2010
w zasadniczej części będązbieżne z miejscami wskazanymi w planie dostaw na 2008 r.
Ponadto w § 1 pkt 2 – 10 wzoru umowy Zamawiający określił okoliczności, dotyczące
realizacji zamówienia, które wykonawca powinien uwzględnićw kalkulacji ceny oferty na
zasadzie ryzyka. W tym stanie faktycznym, Izba uznała, iżZamawiający stosownie do
własnych potrzeb i możliwości określił ilości, miejsca i terminy dostaw, co nie narusza
przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby zarzut powyższy nie znajduje uzasadnienia.
Strony umowy (zamówienia publicznego) w każdym przypadku ponosząryzyko
związane z zawarciem umowy, przy czym prawem Zamawiającego jest określenie treści
specyfikacji, a zarazem warunków zamówienia, zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami
oraz przepisami ustawy Pzp, tak aby w wyniku zamówienia otrzymaćprzedmiot zamówienia,
zgodny z jego oczekiwaniami.
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący wskazania przez Zamawiającego w treści
formularza oferty, iżwymaga zastosowania jednaj stawki VAT na produkty oferowane
w ramach przedmiotu zamówienia. Izba zgodziła sięze stanowiskiem Zamawiającego
wyrażonym na rozprawie,że to po stronie wykonawcy leży ryzyko zastosowania prawidłowej
stawki na dostarczane produkty. Zamawiający nie ma obowiązku ani prawa do narzucania
wykonawcom stawki VAT. Wykonawcy samodzielnie określająstawkęVAT, którą
uwzględniająw cenie oferty. Ponadto w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w tym
w formularzu oferty) Zamawiający nieżądał wskazania stawki VAT, ani teżwyliczenia kwoty
VAT. Nie można także uznaćza uzasadnioneżądanie szczegółowego określenia przez
Zamawiającego wykazu i ilości produktów (składników) wchodzących w skład
poszczególnych zestawów racjiżywnościowych. W ocenie Izby, opisanie przez
Zamawiającego składników racji poprzez dołączenie receptur dla produktów, wchodzących
w skład zestawów, stanowi informację, która w kontekście pozostałych zapisów siwz (ilości
wskazane w tabeli A zał. Nr 1 do siwz) wskazuje na zakres ilościowy i rodzaje produktów
wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, a zatem może stanowićpodstawędo
wyliczenia VAT na przedmiot zamówienia. Izba uznała, iżtreśćopinii GUS z dnia 30
października 2007r. może stanowićinformacjęw zakresie stosowania stawek VAT,
wykorzystywanąprzez adresata tej opinii. Nie ma jednakże podstaw, wświetle aktualnych
przepisów, do uznania jej treści za normęogólnie obowiązującą.
Za niezasadny Izba uznała zarzut, dotyczący sprzeczności wymagańZamawiającego,
określonych w siwz w zakresie okresów przydatności do spożycia (21 miesięcy) z treścią
Polskich Norm. Izba nie zgodziła sięz twierdzeniem Odwołującego, iżwymaganie
Zamawiającego w zakresie dłuższych, niżokreślone w Polskich Normach, okresów
przydatności produktów do spożycia jest sprzeczne z treściątych norm. Odwołujący nie
wykazał, w ocenie Izby, iżwymaganie Zamawiającego narusza treśćPolskich Norm. Należy
przy tym zauważyć,że wymaganie przewyższające postanowienia norm nie stanowi o jego
sprzeczności lub niezgodności z treściąnorm. Zgodnie z brzmieniem art. 30 ust. 1 ustawy
Pzp zamawiający opisuje przedmiot zamówienia z „zachowaniem” Polskich Norm
przenoszących normy europejskie, co wskazuje jedynie na pomocniczy charakter norm
w określeniu minimalnych lub maksymalnych wymagańdotyczących przedmiotu
zamówienia. Treści powyższego przepisu nie należy interpretowaćjako nakazu dokonywania
opisu przedmiotu zamówieniaściśle za pomocątych norm.
Stosownie do powyższego, wymagany przez Zamawiającego dodatkowy warunek
jakościowy w zakresie gwarancji możliwości przechowywania przedmiotu zamówienia
w temperaturze do 25º C w okresie do 30 dni w roku, nie może byćuznany za sprzeczny
z treściąNorm Obronnych, które nie przewidujątakiego warunku. Jest to z pewnością
wymóg przewyższający warunki określone w tych normach. Jednakże ustanowienie takiego
wymogu nie narusza przepisu art. 30 ustawy Pzp. Ponadto, w zakresie potwierdzenia
spełnienia tego wymogu przez oferowane produkty, Zamawiający wymagał złożenia przez
wykonawcęoświadczenia w treści gwarancji, natomiast nie wymagał przedłożenia wyników
przeprowadzonych badańw tym zakresie. Fakt, iżżadne laboratorium nie przeprowadza
takich badań, nie ma, wobec powyższego, znaczenia. Zamawiający określił, w sposób
literalny, w specyfikacji i wzorze umowy (jak wskazano wyżej) zakres wymaganych badań,
potwierdzających zgodnośćproduktów z normami. Izba uznała za przekonywujące
wyjaśnienia Zamawiającego dotyczące uzasadnienia wymagańw zakresie szczególnych
warunków jakościowych produktów potrzebami „Zapotrzebowującego”.
Izba uznała, iżOdwołujący nie udowodnił zarzutu naruszenia wymogu określonego
w Normie Obronnej NO-89-A205:2006 w zakresie zawartości produktów strączkowych
i kapusty w racjiżywnościowych przeznaczonych dla załóg podwodnych jednostek
pływających. Stosownie do treści art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne
W ocenie Izby, wskazany przez Odwołującego brak zasady waloryzacji cen w okresie
trzech lat realizacji umowy oraz nieuwzględnienie przez Zamawiającego w przewidzianej
w siwz regule indeksacji cen, wszystkich elementów (kosztów) mających wpływ na poziom
cen, nie naruszająprzepisów ustawy Pzp i zasady swobody umów
(
art. 353
1
k.c.). Należy
przy tym zaznaczyć,że zakres stosowania zasady swobody umów w przypadku zamówień
publicznych podlega ograniczeniom wynikającym z Prawa zamówieńpublicznych.
Odwołujący nie wykazał, w ocenie Izby, iżzasada indeksacji cen przewidziana przez
Zamawiającego w § 2A wzoru umowy sprzeciwia sięnaturze stosunku zobowiązaniowego,
ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Izba uznała,że Zamawiający przewidując
zasadęindeksacji cen, z uwagi na blisko trzyletni okres realizacji umowy, w oparciu o wzrost
lub spadek cen produktów, wchodzących w skład racjiżywnościowej biorąc za podstawę
wskaźniki GUS, ustalił obiektywne zasady indeksacji w oparciu o obiektywne czynniki. Izba
nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iżsposób indeksacji nie uwzględnia pozostałych
elementów jak koszty wyprodukowania, zapakowania, robocizny i transportu. Na
podkreślenie zasługuje uwaga, iżwzrost lub spadek cen produktów nie następuje w próżni
lecz w wyniku wzrostu lub spadku kosztów produkcji, surowców, energii, paliwa, podatków
itp.
Stosownie do dyspozycji art. 191 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp Izba nie może orzekaćco do
zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Izba nie rozpatrywała zatem zarzutów
dotyczących, postanowieńsiwz, które zostały wprowadzone w trybie modyfikacji specyfikacji,
dotyczącej gwarancji i postępowania reklamacyjnego. Należy przy tym podkreślić,że
Odwołującemu przysługiwały, zgodnie z ustawąPzp,środki ochrony prawnej na czynność
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak jak na każdąodrębnączynność
Zamawiającego, dokonanąw trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Izba nie rozpatrywała także zarzutu zgłoszonego przez Odwołującego na
rozprawie, dotyczącego, określenia przez Zamawiającego w siwz, wymogu wskazania przez
wykonawcęw ofercie wyłącznie ceny brutto za realizacjęprzedmiotu zamówienia i cen
jednostkowych brutto tj. bez wymogu wskazania przez wykonawcęstawki lub kwoty podatku
VAT.
Zgodnie z treściąprzepisu art. 191 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp, orzekając w postępowaniu
odwoławczym, Izba z urzędu bierze pod uwagęokoliczności skutkujące unieważnieniem
postępowania. W przedmiotowym postępowaniu Izba nie stwierdziła okoliczności, które
uzasadniajązastosowanie powyższego przepisu. W szczególności Izba zbadała
okoliczności, dotyczące modyfikacji siwz, podniesione przez Odwołującego.
Zamawiający w oparciu o przepis art. 22 ust. 1 ustawy Pzp określił warunki udziału
w postępowaniu w rozdz. IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W rozdz. V siwz
określił wymagane dokumenty, potwierdzające spełnienie tych warunków, a w rozdz. VI siwz
opis sposobu dokonywania oceny tych warunków. Postanowienia te nie uległy zmianie od
dnia wszczęcia postępowania, a zakres modyfikacji dokonanej przez Zamawiającego w dniu
6 marca 2008r. nie miałżadnego wpływu na treśći zakres warunków udziału
w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełnienia tych warunków, określone
w specyfikacji. W tym stanie faktycznym Izba stwierdziła,że Zamawiający nie naruszył art.
38 ust. 5 ustawy Pzp.
Zamawiający, stosownie do przepisu art. 38 ust. 6 ustawy Pzp, jest zobowiązany do
przedłużenia terminu składania ofert, jeżeli w wyniku modyfikacji niezbędny jest dodatkowy
czas na wprowadzenie zmian do oferty. Zamawiający posiada zatem prawo do oceny jaki
dodatkowy czas jest niezbędny na wprowadzenie zmian. W przedmiotowym postępowaniu
od momentu modyfikacji do upływu terminu składania ofert pozostało 11 dni. Zamawiający
uznał,że powyższy czas jest wystarczający, aby wykonawcy mogli dokonaćzmian
w ofertach na skutek dokonanej modyfikacji, co nie narusza dyspozycji wyżej przywołanego
przepisu.
Izba nie doszukała siętakże w modyfikacji siwz wprowadzenia przez Zamawiającego
zmiany w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Wprowadzona modyfikacjązmiana
warunków gwarancji i postępowania reklamacyjnego nie stanowi zmiany w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia, a z istoty instytucji modyfikacji wynika,że służy ona do
wprowadzania nowych treści do siwz tj. takich treści, które nie były zawarte w siwz.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
przepisów ustawy Pzp, wskazanych przez Odwołującego. Wświetle powyższego Izba nie
stwierdziła przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
stosownie do treści przepisu art. 93 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „ARPOL”
Sp. z o.o., 65-119 Zielona Góra. ul. Trasa Północna 14
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „ARPOL”
Sp. z o.o., 65-119 Zielona Góra. ul. Trasa Północna 14,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowe
„ARPOL” Sp. z o.o., 65-119 Zielona Góra. ul. Trasa Północna 14.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Minister Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Agencja Mienia
Wojskowego z siedzibąw Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Dostawy w latach 2008 – 2010 indywidualnych i grupowych racjiżywnościowych do wybranych jednostek wojskowych na obszarze całego kraju (5 części
zamówienia).”, które zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 19
lutego 2008r. nastąpiła publikacja ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod poz. 2008/S/34 - 046883. Publikacja ogłoszenia i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego nastąpiła także w dniu
19.02.2008r.
W dniu 3 marca 2008r. Odwołujący Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „ARPOL” Sp.
z o.o. (zwane dalej również„ARPOL”) wniósł protest, dotyczący postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców, zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz zasady swobody umów i ekwiwalentnościświadczeń, a w szczególności art.
7, art. 22 ust. 1 i 2, art. 29 ust. 1 i2, art. 30 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej ustawąPzp oraz
§ 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 87, poz. 605), ustawy z dnia 17 listopada
2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
i bezpieczeństwa państwa (Dz. U. nr 235, poz. 1700) i rozporządzenia Ministra Obrony
Narodowej z dnia 6 kwietnia 2007 r. w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia oceny
zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa (Dz. U. nr 78, poz.
528) poprzez ich niezastosowanie oraz art. 353
1
KC i ustawy Kodeks cywilny.
Odwołujący wniósł w proteście o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Wskazał,
iż
podstawę
zarzutów
stanowią
działania
(zaniechania)
Zamawiającego polegające na:
1. określeniu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunku, zgodnie z którym
„Cena brutto (wartość) każdej części oferty musi obejmowaćwszelkie koszty – na bazie
dostawy – loco magazyn Odbiorcy, tj. należne cła, podatki, koszty produkcji, transportu,
ubezpieczenia, przechowywania i inne do czasu odbioru przedmiotu zamówienia przez
Odbiorcę” (rozdiał II pkt 8 SIWZ) przy jednoczesnym nieokreśleniu elementów koniecznych
dla skalkulowania ceny przez wykonawcęw chwili sporządzania oferty (Rozdz. III pkt 2
siwz).
2. nieumieszczeniu w specyfikacji, ani w załączonym do niej „wzorze umowy” warunku
umożliwiającego waloryzacjęceny w okresie obowiązywania umowy,
3. umieszczeniu w specyfikacji warunku, zgodnie z którym wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia musi wykazaćsięniezbędnym doświadczeniem w zakresie dostawśrodków spożywczych (Rozdz. IV pkt 1.1, Rozdz. V pkt 3 siwz),
4. umieszczeniu w specyfikacji i w załączonym do niej „wzorze umowy” rozbieżnych
zapisów dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy (Rozdz. XVII siwz § 15
wzoru umowy),
5. umieszczeniu we wzorze umowy oraz w Opisie przedmiotu zamówienia warunku,
zgodnie z którym ‘Zamawiający wymaga spełnienia przez przedmioty zamówienia oraz
produkty wchodzące w ich skład dodatkowych wymogów jakościowych pozwalających na
przechowywanie w okresie nie przekraczającym 30 dni w ciągu roku w temperaturze 25
O
C.
Zapis dotyczący faktu dopuszczenia do przechowywania przedmiotu zamówienia w tych
warunkach musi byćzamieszczony w treści gwarancji na produkt, wystawionej przez
Wykonawcę.” (§ 1 pkt 11 wzoru umowy),
6. pominięciu w specyfikacji okoliczności wynikającej ze zmiany trybu oceny zgodności
przedmiotu zamówienia, jako wyrobu przeznaczonego na potrzeby obronności państwa
z trybu I na tryb III, która to zmiana będzie miała miejsce w okresie realizacji umowy
i nieokreślenie w związku z tym w projekcie umowy, obowiązku przedłożenia dodatkowych
dokumentów przez wykonawcęw trakcie odbioru, co oznacza nie zastosowanie ustawy
z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na
potrzeby obronności i bezpieczeństwa oraz rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej
z dnia 6 kwietnia 2007 r. w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia oceny zgodności
wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa w stosunku do wyrobów objętych
niniejszym rozporządzeniem,
7. określeniu w specyfikacji obowiązku dostarczenia przez wykonawcęwyrobu zgodnego
z określonymi w załączniku nr 7 do siwz recepturami,
8. określeniu w specyfikacji warunku zgodnie z którym wykonawca ma dostarczyćwyrób
zgodny z Normami Obronnymi nr NO-89-A204, NO-89-A205, NO-89-A206, których treść,
w przedmiocie certyfikacji wyrobów wchodzących w skład racjiżywnościowych, jest
rozbieżna z treściąrozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 6 kwietnia 2007 r.
w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia oceny zgodności wyrobów przeznaczonych
na potrzeby obronności państwa oraz w przedmiocie okresów przydatności do spożycia jest
rozbieżna z Polskimi Normami dla poszczególnych wyrobów, wchodzących w skład racjiżywnościowych,
9. umieszczeniu we wzorze umowy stanowiącym załącznik do specyfikacji błędnie
sformułowanego warunku indeksacji cen w trakcie obowiązywania umowy (§ 2A wzoru
umowy),
10. zaniechaniu wymiany w składzie indywidualnej racjiżywnościowej suchej „S”
w zestawie dziennym nr 1, konserwy drobiowej – pasztet z drobiu, na konserwęmięsnątj.
pasztet turystyczny oraz rezygnacji z wykluczenia w składzie zestawów dziennych grupowej
polowej skoncentrowanej racjiżywnościowej „WSm” produktów strączkowych i kapusty,
11. umieszczeniu w specyfikacji warunku, zgodnie z którym pierwsza dostawa
przedmiotu zamówienia ma odbyćsięw terminie do 45 dni od daty podpisania umowy,
12. opracowaniu specyfikacji, a w szczególności wzoru formularza ofertowego
(załącznika nr 2 do siwz) oraz wzoru umowy w sposób umożliwiający złożenie oferty na
dostawęprzedmiotu zamówienia wyłącznie z zastosowaniem jednej stawki VAT na
przedmiot zamówienia, co jest niezgodne z interpretacjąwydanąprzez Departament
Metodologii, Standardów i Rejestrów Głównego Urzędu Statystycznego w Warszawie
w sprawie sposobu klasyfikowania wyrobu: indywidualna racjażywnościowa oraz grupowa
racjażywnościowa.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący argumentował zarzuty, podnosząc, co następuje:
Zamawiający nie podał w specyfikacji wszystkich danych koniecznych do skalkulowania
ceny oferty zgodnie z postanowieniem siwz w rozdz. II pkt 8, w szczególności terminów
i miejsc dostaw na lata 2009 i 2010. W związku z wejściem wżycie nowych przepisów,
dotyczących systemu oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
państwa nie sątakże znane koszty uzyskania certyfikatu zgodności wyrobu.
Zamawiający nie zawarł zasady waloryzacji cen w okresie trzech lat realizacji umowy,
która powinna zdaniem Odwołującego opieraćsięna wskaźnikach wzrostu lub spadku cenżywności Głównego Urzędu Statystycznego.
Warunek dotyczący doświadczenia wykonawców, określony przez Zamawiającego jest
zbyt liberalny i powoduje dopuszczenie do udziału w postępowaniu firm, które nie sązdolne
prawidłowo wykonaćzamówienie. Tak określony warunek narusza zasadęrównego
traktowania wykonawców oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawców oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, ponieważZamawiający
nieżąda wykazania doświadczenia w dostawach tego samego rodzaju.
Odwołujący wskazał także,że warunek dotyczący zabezpieczenia należytego
wykonania umowy został w specyfikacji (rozdz. XVII pkt 5) opisany w sposób sprzeczny
z postanowieniami wzoru umowy (§ 15 pkt 2), a ponadto zapis w § 15 ust. 3 uniemożliwia
pomniejszanie kwoty zabezpieczenia wniesionego np. w formie gwarancji ubezpieczeniowej,
w stosunku do dostaw zrealizowanych w danym roku.
Wymagany
przez
Zamawiającego
warunek
gwarancji,
dotyczący
możliwości
przechowywania przedmiotu zamówienia w temperaturze do 25º C w okresie do 30 dni
w roku jest niemożliwy do spełnienia, a zatem niemożliwe jest złożenie oferty spełniającej ten
wymóg. Nie jest on zgodny z treściąNorm Obronnych przywołanych w siwz orazżadne
akredytowane laboratoria nie wykonująbadańw tym zakresie.
Zamawiający nie uwzględnił w siwz obowiązujących przepisów, które wymagają, aby
w okresie realizacji umowy począwszy od 30 czerwca 2008r.indywidualne i grupowe racjeżywnościowe były objęte III trybem oceny zgodności, a zatem wykonawcy sązobowiązani
posiadaćna te wyroby certyfikat zgodności wydany przez jednostkęcertyfikacyjną
posiadającąakredytacjęOiB. Obecnie w kraju nie ma takich jednostek, jak równieżnie są
znane koszty uzyskania certyfikatu. Zarówno warunki odbioru określone we wzorze umowy
(§ 5 ust. 6) jak i Normy Obronne wymagająprzedstawienia, w momencie dostawy,
wymaganych certyfikatów zgodności. Zdaniem Odwołującego w specyfikacji Zamawiający
powinien był przywołaćprzepisy ustawy o systemie oceny zgodności wyrobów
przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców dołączając do siwz receptury, które zostały niektórym
wykonawcom przekazane przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania.
Zamawiający nie określił w jaki sposób receptury wiążąwykonawców, a ponadto powinny
byćone uzgadniane z producentem na etapie realizacji umowy, a nie narzucone na etapie
wszczęcie postępowania.
Prawidłowe sformułowanie oferty, a w szczególności gwarancji na wyrób jest niemożliwe
z uwagi na sprzecznośćtreści siwz i Norm Obronnych z treściąprzepisów rozporządzenia
w sprawie szczegółowego prowadzenia oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na
potrzeby obronności państwa w zakresie certyfikacji wyrobów oraz z treściąPolskich Norm,
jeśli chodzi o okresy przydatności do spożycia.
Zasada indeksacji określona w siwz, zdaniem Odwołującego, nie umożliwia indeksacji
ceny racjiżywnościowej na korzyśćwykonawcy. Opierając sięna cenach wyrobów
wchodzących w skład racjiżywnościowej nie uwzględnia pozostałych elementów takich jak
koszty wyprodukowania, zapakowania, robocizny i transportu.
Prawidłowe złożenie oferty uniemożliwia, podany przez Zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia, skład indywidualnej racjiżywnościowej „S” tj. zawartośćkonserwy
drobiowej, ponieważnie odpowiada treści Normy Obronnej wskazanej w siwz oraz skład
grupowej polowej skoncentrowanej racjiżywnościowej „WSm” tj. zawartośćproduktów
strączkowych i kapusty jest niezgodny z wymogiem określonym w Normie Obronnej NO-89-
A205:2006 w zakresie racjiżywnościowych przeznaczonych dla załóg podwodnych
jednostek pływających.
Określony przez Zamawiającego termin pierwszej dostawy – 45 dni od daty zawarcia
umowy uniemożliwia wykonanie w tym czasie pełnych badańlaboratoryjnych wyrobów,
a ponadto nie jest możliwe wyprodukowanie w tak krótkim czasie 53 tysięcy racjiżywnościowych „S” i 76 tys. racjiżywnościowych „WS”.
Zamawiający powinien określićw specyfikacji ilości poszczególnych zestawów – ich
skład, ponieważdla wyliczenia ceny oferty konieczna jest wiedza na temat stawki VAT na
wszystkie produkty, wchodzące w skład racjiżywnościowych, które należy uwzględnić. Jest
to zdaniem Odwołującego zgodnie z opiniąGUS z dnia 30 października 2007r. Zamawiający
zaśw specyfikacji wymaga wskazania tylko jednej stawki VAT na cały wyrób.
Pismem z dnia 13 marca 2008 r.
Zamawiający oddalił protest (doręczone Odwołującemu
w dniu 14 marca 2008 r.). Zamawiający uzasadnił oddalenie protestu wskazującże:
W rozdz. II pkt 2 siwz określono,że miejsca dostaw w latach 2009 i 2010 będą
w zasadniczej części zbieżne z miejscami wskazanymi w planie dostaw na 2008 r.,
a w załączniku nr 1 do siwz określono ilości dostaw dla poszczególnych części zamówienia,
wchodzących w skład dostaw na poszczególne lata oraz łącznie na cały okres
obowiązywania umowy. Ponadto w § 1 pkt 2 – 10 wzoru umowy Zamawiający zawarł
informacje, które wykonawca powinien uwzględnićw kalkulacji ceny oferty.
W specyfikacji zostały określone wymagania, dotyczące zakresu badańkońcowych
wyrobu, które winny byćwykonane w laboratoriach akredytowanych i których wyniki winny
byćprzedstawione przy odbiorze jakościowym każdej partii dostawy. W § 7 ust. 3 – 5 wzoru
umowy określono,że każda partia dostawcza musi byćobjęta pełnym zakresem badań
ujętym w przedmiotowej normie w laboratorium akredytowanym, a w przypadku braku takiej
możliwości w laboratorium spełniającym wymagania normy 17025 na koszt wykonawcy, co
jest zgodne z treściąrozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu prowadzenia oceny
zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa oraz z prawem
żywnościowym. Inne wymagania dotyczące certyfikacji podnoszone przez Odwołującego nie
były wymagane w siwz.
Ponadto Zamawiający podniósł,że na dzieńwszczęcia postępowania nie obowiązywały
postanowienia ustawy o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby
obronności i bezpieczeństwa państwa, dotyczące stosowania trybu II i III, a wobec tego, do
umów zawartych w przedmiotowym postępowaniu zastosowanie będąmiały wyłącznie
postanowienia siwz.
Zamawiający wyjaśnił, iżzawarł postanowienia dotyczące indeksacji cen w rozdz. II pkt
7 siwz oraz w § 2A ust. 1, 2, 3 wzoru umowy, które umożliwiająobu stronom wnioskowanie
o zmianęcen według zasad określonych w umowie.
Zdaniem Zamawiającego, szczególne przeznaczenie racjiżywnościowych nie może być
rozumiane jako warunkujące szczególne umiejętności wykonawcy zamówienia.śądanie
doświadczenia wyłącznie w zakresie dostaw racjiżywnościowych spowodowałoby, w ocenie
Zamawiającego, ograniczenie kręgu potencjalnych dostawców. Zamawiający stwierdził, iżna
podstawie dotychczasowego doświadczenia i wiedzy ustalił warunek dotyczący
doświadczenia w realizacji dostawśrodków spożywczych jako warunek, którego spełnienie
jest wystarczającym potwierdzeniem zdolności do realizacji zamówienia.
W zakresie dotyczącym zarzutu sprzeczności postanowieńsiwz i wzoru umowy
w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy Zamawiający stwierdził,że
postanowienia te odpowiadająprzepisom ustawy Pzp.
Zamawiający wyjaśnił,że opisał przedmiot zamówienia za pomocąnarzędzi
przewidzianych przez ustawęPzp, w tym przez wskazanie Norm Obronnych i norm
przywołanych oraz receptur. Nie narusza to zasady zachowania uczciwej konkurencji.
Dodatkowe wymagania w zakresie gwarancji szczególnych warunków jakościowych nie jest
niezgodne, zdaniem Zamawiającego, z postanowieniami norm przywołanych w siwz, choć
wymaganie to przewyższa warunki w nich określone. Jest to podyktowane potrzebami
Zamawiającego, którego prawem jest dokonywanie zamówień, spełniających jego
oczekiwania.
Zamawiający wyjaśnił także,że receptury załączone do siwz nie mającharakteru
poufnego. Zostały one zatwierdzone przez Wojskowy Ośrodek Badawczo-Wdrożeniowy
Służbyśywnościowej i sąudostępniane zainteresowanym podmiotom. Zamawiający
potwierdził,że zgodnie z zapisem siwz, receptury mającharakter wyłącznie informacyjny
i nie sąsprzeczne w tym zakresie z Normami Obronnymi, które jednoznacznie określają
parametry fizykochemiczne i wartości energetyczne produktów.
Zamawiający, z uwagi na potrzeby Sił Zbrojnych, wymaga, aby przedmiot zamówienia
spełniał wszystkie parametry jakościowe, określone stosownymi normami (NormąPolską,
NormąObronną, recepturą), a ponadto określił wymogi dodatkowe. Takim wymogiem jest
minimalny okres przydatności do spożycia określony w siwz na 21 miesięcy. Niezależnie od
tych wymagań, produkty musząspełniaćwarunek dotyczący przechowywania w okresie
nieprzekraczającym 30 dni w ciągu roku w temperaturze do 25° C. Zamawiający nie
wymagał w siwz przedłożenia certyfikatów, które zgodnie z rozporządzeniem w sprawie
szczegółowego sposobu oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
państwa, mająbyćstosowane od 30 czerwca 2008r., gdyżw momencie wszczęcia
postępowania nie został zakończony proces legislacyjny, dotyczący wskazania jednostek
akredytowanych, jak i kosztów uzyskania certyfikatów OiB.
Zamawiający wyjaśnił,że ceny jednostkowe brutto mogąstanowićceny bazowe do
indeksowania cen w roku 2009 i 2010, a zatem bezpodstawny jest zarzut Odwołującego, iż
ceny od początku obowiązywania umowy mogąbyćobniżone przez Zamawiającego.
Ponadto, wysokośćcen na produkty przyjęte w tabeli zamieszczonej w § 2A wzoru
umowy nie posiadajążadnego znaczenia w odniesieniu do poprawności dokonywanych
obliczeń. Znaczenie będąmiały dopiero relacje tych cen, które będąwynikaćz gry cenowej
danego produktu na rynku.
Zarzut dotyczący składników racjiżywnościowych Zamawiający uznał za próbę
ingerencji przez wykonawcęw postępowanie prowadzone przez Zamawiającego, niezgodne
z jego interesem.
Zamawiający stwierdził,że określając termin pierwszej dostawy uwzględnił termin
dotyczący wykonania badańlaboratoryjnych (14 dni lub krótszy), który nie dotyczy jednakże
wszystkich produktów, wchodzących w skład racjiżywnościowych. Zdaniem Zamawiającego
pozostałe okoliczności mające wpływ na zdolnośćwykonawcy do realizacji dostawy
w terminie 45 dni uzależnione sąod sprawności jego działania. Jest to termin realny
i podyktowany potrzebami Zamawiającego.
W zakresie zarzutu dotyczącego wymogu Zamawiającego zastosowania w kalkulacji
ceny jednej stawki VAT na produkty stanowiące przedmiot zamówienia Zamawiający uznał,że nie został on poparty podstawąprawną, a zatem nie wymaga odnoszenia się.
Od rozstrzygnięcia protestu, w dniu 15 marca 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. W odwołaniu Odwołujący cofnął zarzut wskazany
w pkt 10 protestu w zakresie dotyczącym pasztetu z drobiu oraz podtrzymał zarzuty
w pozostałym zakresie, wskazane w proteście. Ponadto Odwołujący wskazał w odwołaniu
zarzuty dotyczące postanowieńsiwz w zakresie postępowania reklamacyjnego w przypadku
przechowywania przedmiotu zamówienia poza granicami kraju, które skazująwykonawcęna
ponoszenie negatywnych konsekwencji w zakresie terminów rozpatrywania reklamacji, braku
udziału przedstawiciela wykonawcy w procesie reklamacyjnym oraz wzrostu kosztów
postępowania reklamacyjnego.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz o rozpoznanie z urzędu przez Izbęzarzutu niezgodności z prawem
czynności modyfikacji siwz, dokonanej przez Zamawiającego w dniu 6 marca 2008 r. tj.
naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 4, 5 i 6 ustawy Pzp, co winno skutkować
unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania podtrzymał argumentacjęzawartąw proteście,
a ponadto w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności z ustawąPzp modyfikacji siwz,
dokonanej przez Zamawiającego, Odwołujący wskazał,że Zamawiający modyfikując treść
zapisów § 8 wzoru umowy w zakresie gwarancji i warunków składania reklamacji, poprzez
dodanie przepisu pkt 17, zgodnie z którym racjeżywnościowe będąprzechowywane także
poza granicami kraju w polskich kontyngentach wojskowych, dokonał niedozwolonej przez
ustawęPzp modyfikacji warunków udziału w postępowaniu, wprowadził dodatkowy zapis,że
racjeżywnościowe stanowiące przedmiot zamówienia będątakże przechowywane poza
granicami kraju, o czym nie było mowy w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a ponadto nie przedłużył terminu składania ofert w celu wprowadzenia zmian do oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentacjęakt sprawy oraz wyjaśnienia stron,
złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba zbadała okoliczności podniesione przez Zamawiającego na
rozprawie, który stwierdził,że Odwołujący nie jest uprawniony do korzystania ześrodków
ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważinteres prawny
Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia nie doznał uszczerbku. Izba nie
podzieliła stanowiska Zamawiającego w tym zakresie.
W toku rozprawy obie strony potwierdziły fakt złożenia przez Odwołującego oferty
w pięciu częściach zamówienia przedmiotowego postępowania. Zamawiający oświadczył
także,że oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania określone przez
Zamawiającego w siwz, według oceny wstępnej, dokonanej przez komisjęprzetargową,
a ponadto w dwóch częściach oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza. Odwołujący
wyjaśnił na rozprawie, iżceny podane w ofercie w poszczególnych częściach zostały
skalkulowane na poziomie wyższym niżmogłyby byćskalkulowane, gdyby Zamawiający
udzielił w siwz informacji niezbędnych do skalkulowania ceny. W ocenie Izby powyższe
okoliczności nie uzasadniajązarzutu braku interesu prawnego Odwołującego. Izba wzięła
pod uwagę, iżwybór najkorzystniejszej oferty nie został jeszcze dokonany przez
Zamawiającego, a ponadto na tęczynnośćprzysługująprzewidziane ustawąPzpśrodki
ochrony prawnej, których zastosowanie może spowodowaćzmianęwyniku oceny ofert. Izba
uznała, iżOdwołujący, mając wątpliwości co do prawidłowości prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia, skutkującej w szczególności w zakresie możliwości rzetelnej
kalkulacji ceny oferty, jest uprawniony do korzystania ześrodków ochrony prawnej. Interes
prawny Odwołującego może doznaćuszczerbku w przedmiotowym postępowaniu
w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wobec
powyższego Izba stwierdziła,że Odwołującemu przysługująśrodki ochrony prawnej,
określone w ustawie Pzp.
Izba nie zgodziła sięz twierdzeniem Odwołującego,że Zamawiający naruszył art. 7
ustawy Pzp tj. zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dołączając
do siwz receptury, które zostały niektórym wykonawcom przekazane przez Zamawiającego
przed wszczęciem przedmiotowego postępowania. Jak wyjaśnił Zamawiający receptury nie
sątajne, posiadającharakter informacyjny oraz sąpublikowane na stronie internetowej
Wojskowego Ośrodka Badawczo – Wdrożeniowego. Na prośbęzainteresowanych firm są
one przekazywane także w formie pisemnej. W przedmiotowym postępowaniu receptury
zostały opublikowane wraz ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, jako załącznik
do siwz. Ponadto Odwołujący nie wykazał,że okolicznośćposiadania przez wykonawcę
receptury przed datąwszczęcia postępowania, w jakikolwiek sposób, stawia go w pozycji
korzystniejszej od innych wykonawców. Odwołujący nie uzasadnił dlaczego, jego zdaniem,
receptury powinny byćuzgadniane z producentem na etapie realizacji umowy.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał także naruszenia zasady przeprowadzenia
postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji poprzez ustalenie przez Zamawiającego
terminu 45 dni na wykonanie pierwszej dostawy. Izba dała wiaręwyjaśnieniom
Zamawiającego, który oparł decyzjędotyczącąustalenia ww. terminu na własnych
potrzebach dotyczących rotacji zapasów utrzymywanych w siłach zbrojnych oraz na
dotychczasowym doświadczeniu w zakresie realizacji dostaw przez wykonawców. Ponadto
Izba zważyła,że termin ten w równym stopniu dotyczy wszystkich potencjalnych
wykonawców zamówienia, wobec czego nie narusza zasady równego traktowania
wykonawców.
Izba stwierdziła,że warunek dotyczący zabezpieczenia należytego wykonania umowy
określony w specyfikacji w rozdz. XVII pkt 5 stanowiący, iżw przypadku tworzenia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przez potrącenie z należności za
wykonywane dostawy, wykonawca jest zobowiązany do wniesienia zabezpieczenia
w wysokości 30 %, a wniesienie pełnej wysokości zabezpieczenia nie może nastąpićpóźniej
niżdo połowy okresu, na który została zawarta umowa, nie jest sprzeczny z postanowieniem
wzoru umowy w § 15 pkt 2, który stanowi, iżzabezpieczenie w wysokości 70% zostanie
zwrócone przez Zamawiającego niezwłocznie po wykonaniu umowy. Izba zważyła,że
postanowienia te sącałkowicie zgodne z zawartąw ustawie Pzp (art. 147 – 151) regulacją
wnoszenia i zwrotu zabezpieczenia. Dotycząone zabezpieczenia wnoszonego w różnych
formach, określonych w ustawie Pzp. Ponadto Zamawiający dopuścił możliwośćtworzenia
zabezpieczenia przez potrącenie. Decyzjąwykonawcy jest wybór tego sposobu tworzenia
zabezpieczenia. Uwzględnićprzy tym należy, iżpotrącenie może dotyczyćwierzytelności,
których przedmiotem sąpieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone co do gatunku
(art. 498 k.c.)
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz §
1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane.
Warunek dotyczący doświadczenia wykonawców, określony przez Zamawiającego
w rozdz. IV pkt pkt 1.1 siwz, zgodnie z którym wykonawca musi wykazaćsięokreślonym
doświadczeniem w zrealizowaniu zamówieńna dostawyśrodków spożywczych, w ocenie
Izby, nie narusza zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający dopuścił do
udziału w postępowaniu szeroki krąg potencjalnych wykonawców, realizujących dostawyśrodków spożywczych, do których ustanowiony warunek odnosi sięw jednakowym stopniu.
Nieuzasadniony jest równieżzarzut,żeżądanie wykazania zrealizowanych dostawśrodków spożywczych, z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia (racjeżywnościowe dla
jednostek wojskowych) powoduje dopuszczenie do udziału w postępowaniu firm, które nie są
zdolne prawidłowo wykonaćzamówienie. W istocie przedmiot zamówienia obejmuje dostawyśrodków spożywczych. Zgodnie z dyrektywą2004/18/WE Zamawiający może określić
„minimalne wymagania związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia publicznego”.
Wświetle powyższego, dostawy określone przez Zamawiającego w treści warunku, należy
uznaćza odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia -
za brzmieniem § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców oraz form w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane. Ponadto, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
uzależnił dopuszczenie wykonawcy do udziału w postępowaniu od wartości zrealizowanych
dostaw, a także wymagał złożenia referencji potwierdzających należyte wykonanie dostaw
wskazanych w wykazie (V pkt 3 siwz).
W ocenie Izby,żądanie przez Zamawiającego wykazania przez wykonawców
doświadczenia w dostawach tożsamych z przedmiotem zamówienia naruszałoby zasadę
uczciwej konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców wyłącznie do firm, które do tej
pory realizowały takie zamówienia. Według wyjaśnieńZamawiającego dotychczas oferty były
składane zwykle przez dwóch wykonawców.
Wymagane zatem doświadczenie w dostawachśrodków spożywczych o określonej
wartości oraz złożenie wraz z ofertąwykazu takich dostaw i referencji ich odbiorców, Izba
uznała za zgodne z przepisem art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 2 pkt 2
ww. rozporządzenia.
Izba nie uznała za zasadne zarzutów dotyczących naruszenia przez Zamawiającego art.
29 ust. 1 i 2 oraz art. 30 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niezastosowanie ustawy z dnia 17 listopada 2006r.
o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
i bezpieczeństwa państwa oraz rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 6 kwietnia
2007 r. w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia oceny zgodności wyrobów
przeznaczonych na potrzeby obronności państwa.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w rozdz. I siwz, w Załączniku nr 1 do siwz
oraz w § 1 wzoru umowy. W kolumnie 4 tabeli A (zał. Nr 1 do siwz) Zamawiający wskazał
wymagania i Normy Obronne, odnoszące siędo poszczególnych rodzajów racjiżywnościowych, które powinien spełniaćprzedmiot zamówienia. Pod tabelązamieszczone
zostały „objaśnienia” do wymagań, zawierające „dodatkowe wymagania jakościowe” oraz
wyszczególnienie wymaganych receptur na wybrane produkty. W § 6 wzoru umowy
Zamawiający określił w sposób szczegółowy warunki techniczne, jakie powinny spełniać
produktyżywnościowe, stanowiące przedmiot umowy, a w § 7 procedury odbioru ilościowo-
jakościowego. Postanowienia te nie naruszająprzepisów ustawy o systemie oceny
zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa.
W § 5 ust. 6 wzoru umowy Zamawiający wymienił, jako warunek przyjęcia dostawy,
dostarczenie przez wykonawcęm.in. kopii protokołu odbioru jakościowego dokonanego
zgodnie z procedurami określonymi w umowie oraz wyników wykonanych pełnych badań
laboratoryjnych na zgodnośćproduktu z normą. Zważywszy powyższe oraz fakt, iż
w obowiązującym stanie prawnym w chwili wszczęcia postępowania (jak i obecnie) brak było
regulacji prawnych, określających jednostkęuprawnionądo wydawania certyfikatów OiB
oraz koszty wykonania badań, wymaganych po 30 czerwca 2008r. zgodnie z przepisami
rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 6 kwietnia 2007 r. w sprawie
szczegółowego sposobu prowadzenia oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na
potrzeby obronności państwa, Zamawiający nie był uprawniony do wymagania od
wykonawcy przedstawienia certyfikatów OiB na produkty stanowiące przedmiot zamówienia.
Wobec powyższego nie jest uzasadnione twierdzenie Odwołującego, iżnie zastosowano
obowiązujących przepisów, skoro brak jest przepisów wykonawczych, które umożliwiają
wykonywanie przepisów tej ustawy i rozporządzenia. W ocenie Izby, fakt nie przywołania
w siwz przepisów ustawy o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby
obronności i bezpieczeństwa państwa, nie ma istotnego znaczenia wświetle postanowień
wzoru umowy określonych w § 5 ust. 6. Izba uznała także,że brak możliwości uwzględnienia
kosztów certyfikatów OiB w cenie oferty, nie wynika z uchybienia leżącego po stronie
Zamawiającego lecz z obiektywnych okoliczności, dotyczących stanu prawnego.
W odniesieniu do zarzutu, iżZamawiający nie podał w specyfikacji danych koniecznych
do skalkulowania ceny oferty zgodnie z postanowieniem siwz w rozdz. II pkt 8,
a w szczególności ilości poszczególnych zestawów racjiżywnościowych, terminów i miejsc
dostaw na lata 2009 i 2010, Izba stwierdziła,że Zamawiający w tabeli A (zał. nr 1 do siwz)
wskazał ilości zamawianych rodzajów racjiżywnościowych w rozbiciu na poszczególne lata
realizacji zamówienia. Zamawiający załączył do specyfikacji plan dostaw na rok 2008 (zał. Nr
4 do siwz), a w rozdz. III pkt 2 siwz określił,że miejsca dostaw w roku 2009 i 2010
w zasadniczej części będązbieżne z miejscami wskazanymi w planie dostaw na 2008 r.
Ponadto w § 1 pkt 2 – 10 wzoru umowy Zamawiający określił okoliczności, dotyczące
realizacji zamówienia, które wykonawca powinien uwzględnićw kalkulacji ceny oferty na
zasadzie ryzyka. W tym stanie faktycznym, Izba uznała, iżZamawiający stosownie do
własnych potrzeb i możliwości określił ilości, miejsca i terminy dostaw, co nie narusza
przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby zarzut powyższy nie znajduje uzasadnienia.
Strony umowy (zamówienia publicznego) w każdym przypadku ponosząryzyko
związane z zawarciem umowy, przy czym prawem Zamawiającego jest określenie treści
specyfikacji, a zarazem warunków zamówienia, zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami
oraz przepisami ustawy Pzp, tak aby w wyniku zamówienia otrzymaćprzedmiot zamówienia,
zgodny z jego oczekiwaniami.
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący wskazania przez Zamawiającego w treści
formularza oferty, iżwymaga zastosowania jednaj stawki VAT na produkty oferowane
w ramach przedmiotu zamówienia. Izba zgodziła sięze stanowiskiem Zamawiającego
wyrażonym na rozprawie,że to po stronie wykonawcy leży ryzyko zastosowania prawidłowej
stawki na dostarczane produkty. Zamawiający nie ma obowiązku ani prawa do narzucania
wykonawcom stawki VAT. Wykonawcy samodzielnie określająstawkęVAT, którą
uwzględniająw cenie oferty. Ponadto w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w tym
w formularzu oferty) Zamawiający nieżądał wskazania stawki VAT, ani teżwyliczenia kwoty
VAT. Nie można także uznaćza uzasadnioneżądanie szczegółowego określenia przez
Zamawiającego wykazu i ilości produktów (składników) wchodzących w skład
poszczególnych zestawów racjiżywnościowych. W ocenie Izby, opisanie przez
Zamawiającego składników racji poprzez dołączenie receptur dla produktów, wchodzących
w skład zestawów, stanowi informację, która w kontekście pozostałych zapisów siwz (ilości
wskazane w tabeli A zał. Nr 1 do siwz) wskazuje na zakres ilościowy i rodzaje produktów
wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, a zatem może stanowićpodstawędo
wyliczenia VAT na przedmiot zamówienia. Izba uznała, iżtreśćopinii GUS z dnia 30
października 2007r. może stanowićinformacjęw zakresie stosowania stawek VAT,
wykorzystywanąprzez adresata tej opinii. Nie ma jednakże podstaw, wświetle aktualnych
przepisów, do uznania jej treści za normęogólnie obowiązującą.
Za niezasadny Izba uznała zarzut, dotyczący sprzeczności wymagańZamawiającego,
określonych w siwz w zakresie okresów przydatności do spożycia (21 miesięcy) z treścią
Polskich Norm. Izba nie zgodziła sięz twierdzeniem Odwołującego, iżwymaganie
Zamawiającego w zakresie dłuższych, niżokreślone w Polskich Normach, okresów
przydatności produktów do spożycia jest sprzeczne z treściątych norm. Odwołujący nie
wykazał, w ocenie Izby, iżwymaganie Zamawiającego narusza treśćPolskich Norm. Należy
przy tym zauważyć,że wymaganie przewyższające postanowienia norm nie stanowi o jego
sprzeczności lub niezgodności z treściąnorm. Zgodnie z brzmieniem art. 30 ust. 1 ustawy
Pzp zamawiający opisuje przedmiot zamówienia z „zachowaniem” Polskich Norm
przenoszących normy europejskie, co wskazuje jedynie na pomocniczy charakter norm
w określeniu minimalnych lub maksymalnych wymagańdotyczących przedmiotu
zamówienia. Treści powyższego przepisu nie należy interpretowaćjako nakazu dokonywania
opisu przedmiotu zamówieniaściśle za pomocątych norm.
Stosownie do powyższego, wymagany przez Zamawiającego dodatkowy warunek
jakościowy w zakresie gwarancji możliwości przechowywania przedmiotu zamówienia
w temperaturze do 25º C w okresie do 30 dni w roku, nie może byćuznany za sprzeczny
z treściąNorm Obronnych, które nie przewidujątakiego warunku. Jest to z pewnością
wymóg przewyższający warunki określone w tych normach. Jednakże ustanowienie takiego
wymogu nie narusza przepisu art. 30 ustawy Pzp. Ponadto, w zakresie potwierdzenia
spełnienia tego wymogu przez oferowane produkty, Zamawiający wymagał złożenia przez
wykonawcęoświadczenia w treści gwarancji, natomiast nie wymagał przedłożenia wyników
przeprowadzonych badańw tym zakresie. Fakt, iżżadne laboratorium nie przeprowadza
takich badań, nie ma, wobec powyższego, znaczenia. Zamawiający określił, w sposób
literalny, w specyfikacji i wzorze umowy (jak wskazano wyżej) zakres wymaganych badań,
potwierdzających zgodnośćproduktów z normami. Izba uznała za przekonywujące
wyjaśnienia Zamawiającego dotyczące uzasadnienia wymagańw zakresie szczególnych
warunków jakościowych produktów potrzebami „Zapotrzebowującego”.
Izba uznała, iżOdwołujący nie udowodnił zarzutu naruszenia wymogu określonego
w Normie Obronnej NO-89-A205:2006 w zakresie zawartości produktów strączkowych
i kapusty w racjiżywnościowych przeznaczonych dla załóg podwodnych jednostek
pływających. Stosownie do treści art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne
W ocenie Izby, wskazany przez Odwołującego brak zasady waloryzacji cen w okresie
trzech lat realizacji umowy oraz nieuwzględnienie przez Zamawiającego w przewidzianej
w siwz regule indeksacji cen, wszystkich elementów (kosztów) mających wpływ na poziom
cen, nie naruszająprzepisów ustawy Pzp i zasady swobody umów
(
art. 353
1
k.c.). Należy
przy tym zaznaczyć,że zakres stosowania zasady swobody umów w przypadku zamówień
publicznych podlega ograniczeniom wynikającym z Prawa zamówieńpublicznych.
Odwołujący nie wykazał, w ocenie Izby, iżzasada indeksacji cen przewidziana przez
Zamawiającego w § 2A wzoru umowy sprzeciwia sięnaturze stosunku zobowiązaniowego,
ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Izba uznała,że Zamawiający przewidując
zasadęindeksacji cen, z uwagi na blisko trzyletni okres realizacji umowy, w oparciu o wzrost
lub spadek cen produktów, wchodzących w skład racjiżywnościowej biorąc za podstawę
wskaźniki GUS, ustalił obiektywne zasady indeksacji w oparciu o obiektywne czynniki. Izba
nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iżsposób indeksacji nie uwzględnia pozostałych
elementów jak koszty wyprodukowania, zapakowania, robocizny i transportu. Na
podkreślenie zasługuje uwaga, iżwzrost lub spadek cen produktów nie następuje w próżni
lecz w wyniku wzrostu lub spadku kosztów produkcji, surowców, energii, paliwa, podatków
itp.
Stosownie do dyspozycji art. 191 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp Izba nie może orzekaćco do
zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Izba nie rozpatrywała zatem zarzutów
dotyczących, postanowieńsiwz, które zostały wprowadzone w trybie modyfikacji specyfikacji,
dotyczącej gwarancji i postępowania reklamacyjnego. Należy przy tym podkreślić,że
Odwołującemu przysługiwały, zgodnie z ustawąPzp,środki ochrony prawnej na czynność
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak jak na każdąodrębnączynność
Zamawiającego, dokonanąw trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Izba nie rozpatrywała także zarzutu zgłoszonego przez Odwołującego na
rozprawie, dotyczącego, określenia przez Zamawiającego w siwz, wymogu wskazania przez
wykonawcęw ofercie wyłącznie ceny brutto za realizacjęprzedmiotu zamówienia i cen
jednostkowych brutto tj. bez wymogu wskazania przez wykonawcęstawki lub kwoty podatku
VAT.
Zgodnie z treściąprzepisu art. 191 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp, orzekając w postępowaniu
odwoławczym, Izba z urzędu bierze pod uwagęokoliczności skutkujące unieważnieniem
postępowania. W przedmiotowym postępowaniu Izba nie stwierdziła okoliczności, które
uzasadniajązastosowanie powyższego przepisu. W szczególności Izba zbadała
okoliczności, dotyczące modyfikacji siwz, podniesione przez Odwołującego.
Zamawiający w oparciu o przepis art. 22 ust. 1 ustawy Pzp określił warunki udziału
w postępowaniu w rozdz. IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W rozdz. V siwz
określił wymagane dokumenty, potwierdzające spełnienie tych warunków, a w rozdz. VI siwz
opis sposobu dokonywania oceny tych warunków. Postanowienia te nie uległy zmianie od
dnia wszczęcia postępowania, a zakres modyfikacji dokonanej przez Zamawiającego w dniu
6 marca 2008r. nie miałżadnego wpływu na treśći zakres warunków udziału
w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełnienia tych warunków, określone
w specyfikacji. W tym stanie faktycznym Izba stwierdziła,że Zamawiający nie naruszył art.
38 ust. 5 ustawy Pzp.
Zamawiający, stosownie do przepisu art. 38 ust. 6 ustawy Pzp, jest zobowiązany do
przedłużenia terminu składania ofert, jeżeli w wyniku modyfikacji niezbędny jest dodatkowy
czas na wprowadzenie zmian do oferty. Zamawiający posiada zatem prawo do oceny jaki
dodatkowy czas jest niezbędny na wprowadzenie zmian. W przedmiotowym postępowaniu
od momentu modyfikacji do upływu terminu składania ofert pozostało 11 dni. Zamawiający
uznał,że powyższy czas jest wystarczający, aby wykonawcy mogli dokonaćzmian
w ofertach na skutek dokonanej modyfikacji, co nie narusza dyspozycji wyżej przywołanego
przepisu.
Izba nie doszukała siętakże w modyfikacji siwz wprowadzenia przez Zamawiającego
zmiany w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Wprowadzona modyfikacjązmiana
warunków gwarancji i postępowania reklamacyjnego nie stanowi zmiany w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia, a z istoty instytucji modyfikacji wynika,że służy ona do
wprowadzania nowych treści do siwz tj. takich treści, które nie były zawarte w siwz.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
przepisów ustawy Pzp, wskazanych przez Odwołującego. Wświetle powyższego Izba nie
stwierdziła przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
stosownie do treści przepisu art. 93 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
