rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-04-02
rok: 2008
data dokumentu: 2008-04-02
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 236/08
KIO/UZP 236/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Marek Koleśnikow Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Marek Koleśnikow Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zdzisława Kozę, zam. 42-290 Blachownia, ul. Modrzewiowa 14, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ,,Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy
Chronionej Zdzisław Koza”, miejsce prowadzenia działalności: 42-714 Lisów,
ul. Częstochowska 19 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Lubelski Węgiel
„Bogdanka” S.A., Bogdanka 21-013 Puchaczów protestu z dnia 25 lutego 2008r.
(wniesionego 29 lutego 2008r.).
przez Zdzisława Kozę, zam. 42-290 Blachownia, ul. Modrzewiowa 14, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ,,Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy
Chronionej Zdzisław Koza”, miejsce prowadzenia działalności: 42-714 Lisów,
ul. Częstochowska 19 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Lubelski Węgiel
„Bogdanka” S.A., Bogdanka 21-013 Puchaczów protestu z dnia 25 lutego 2008r.
(wniesionego 29 lutego 2008r.).
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonać modyfikacji Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., Bogdanka 21-013
Puchaczów
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Zdzisława Kozę, zam. 42-290 Blachownia,
ul. Modrzewiowa 14, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
,,Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza”,
miejsce prowadzenia działalności: 42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Lubelski Węgiel „Bogdanka”
S.A., Bogdanka 21-013 Puchaczów na rzecz Zdzisława Kozy, zam. 42-290
Blachownia,
ul.
Modrzewiowa
14,
prowadzącego
działalność
gospodarczą pod firmą ,,Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy
Chronionej Zdzisław Koza”, miejsce prowadzenia działalności: 42-714
Lisów, ul. Częstochowska 19, stanowiącej uzasadnione koszty Strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Zdzisława Kozy, zam. 42-290 Blachownia,
ul. Modrzewiowa 14, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
,,Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza”,
miejsce prowadzenia działalności: 42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 19.02.2008r., Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., Bogdanka 21-013
Puchaczów (dalej: Zamawiający), ogłosił w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
Suplement S postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na dostawęstrzemion
dwujarzmowych wykonanych ze stali G480V, HŁ CORR lub innej o równorzędnych
właściwościach mechanicznych, do obudowy chodnikowej z kształtownika V-32/36 w ilości
300 000 szt. i w tym samym dniu zamieścił na swojej stronie internetowej Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ). Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego.
Zamówienie jest zamówieniem sektorowym, do którego stosuje sięprzepisy
Rozdziału V ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r.,
Nr 223, poz.1655; dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
Zdzisław Koza prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą,,Zakłady Metalowe
KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza”, 42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19
(dalej: Odwołujący), w dniu 29.02.2008r. złożył protest, datowany dnia 25.02.2008r.,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1, art. 30 ust.
1, art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 Prawa zamówieńpublicznych w związku z Rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćZamawiający od Wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz.U. Nr 87 z 2006 r., poz. 605), a także art. 38 ust. 5 i art. 29 ust. 1 i 2 Prawa
zamówieńpublicznych, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w treści ogłoszenia i SIWZ,
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję, bez poszanowania Polskich Norm, a także poprzezżądanie złożenia wraz
z ofertądokumentów, które nie sąniezbędne do przeprowadznie postępowania
i sprzecznych z Rozporzadzeniem z dnia 19 maja 2006r.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dopuścił siępowyższych naruszeńdokonując
następujących czynności:
1.
Zamawiający w SIWZ (częśćIII ,,Opis przedmiotu zamówienia”, tabela i pkt. 2
,,Wymagania”) wskazał,że przedmiot zamówienia należy wykonaćwg dokumentacji
Głównego Instytutu Górnictwa; Zamawiający dopuścił wykonanie strzemion wg innych
dokumentacji, o ile będąrównoważne do dokumentacji GIG, pod warunkiem,że będą
posiadaćrównorzędne parametry geometryczne i mechaniczne, przy czym na
załączonych do SIWZ rysunkach brak wszystkich parametrów (dokumentacja ta nie
może byćw pełni udostępniona przez GIG, ponieważjest własnościąHuty Łabędy
S.A.), a ponadto Zamawiający nie określił, co do których parametrów oczekuje
rozwiązańrównoważnych i nie podał zasad oceny, które parametry uzna za
równoważne.
2.
Zamawiający nie określił konkretnych ilości przedmiotu zamówienia, lecz jedynie
,,wielkośćszacunkową, która może ulec zmianie”, podając iż,,minimalna ilośćnie
powinna byćmniejsza niż80% ilości będącej przedmiotem zamówienia” (tak wskazał
Zamawiający w SIWZ, w Rozdziale III), w konsekwencji czego Odwołujący uznaje,że
oferta na przedmiot zamówienia nie będzie siępokrywaćz ilościądostarczanych
elementów, a związku z tym nie można rzetelnie dokonaćwyceny oferty; Odwołujący
podnosząc powyższe zarzuty, wnosi o:
1) jednoznaczne określenie ilości zamawianych dostaw w poszczególnych asortymentach,
2) określenia harmonogramu dostaw (miesięcznego zapotrzebowania),
3) wprowadzenie w par. 10 projektu umowy postanowień, przewidujących odszkodowanie
dla wykonawcy w przypadku zmniejszenia zakresu umowy w stosunku do zakresu oferty
,,lub bezpodstawnego odstąpienia od umowy przez Zamawiającego”.
3.
Zamawiający wymaga, aby strzemiona wykonane były ,,ze stali o podwyższonych
parametrach wytrzymałościowych, podczas gdy Polskie Norm tego nie obejmują”.
4.
Zamawiającyżąda w pkt. 8 Rozdziału III SIWZ przedłożenia dokumentów
umożliwiających stosowanie na odrzwiach obudowy chodnikowej w warunkach Kopalni
w Bogdance połączeńdwustrzemionowych, bez konieczności stosowania strzemionśrodkowych, ażądanie to jest niezgodne z Rozporządzeniem z dn. 19 maja 2006r.,
a ponadto nie jest niezbędne do przeprowadzenia postępowania.
5.
Zamawiającyżąda, aby cena jednostkowa, podana w ofercie była cenąstałąw trakcie
realizacji zamówienia; Odwołujący domaga sięwprowadzenia do umowy klauzuli
waloryzacyjnej.
6.
Zamawiający zastrzega sobie przed podpisaniem umowy dokonanie badań2 sztuk
strzemion, co jest nieuprawnione, bowiem do oferty należy dostarczyćcertyfikaty
jednostek uprawnionych do przeprowadzenia badań; nadto Odwołujący wskazuje,że
reprezentatywna dla badańjest ilość5 sztuk wyrobu.
7.
Zamawiający wymaga w par. 4 ust. 2 projektu umowy dostarczenia wyrobów
spełniających wymagania ustawy o systemie oceny zgodności, co wg Odwołującego
jest dokumentem na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
którego to warunku nie określono ani w ogłoszeniu, ani w SIWZ, a zatem jest to
nieusuwalna wada postępowania.
8.
Do SIWZ załączono tylko rysunki ogólne, bez rysunków szczegółowych, warunków
technicznych i instrukcji stosowania, co w rezultacie uniemożliwia złożenie oferty na
strzemiona, wykonane wg innej, niżwykonana przez GIG.
Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie, w dniu 11.03.2008r.
informując o swojej decyzji Odwołującego. W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający wskazał,że:
1. Odnośnie zarzutu opisania przedmiotu zamówienia w treści ogłoszenia i SIWZ w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję–
Zamawiający wskazał,że symbole dokumentacji oraz rysunki poglądowe podał jako
przykładowe i spełniające jego wymagania. Podkreślił,że zgodnie z Rozporządzeniem Rady
Ministrów z dnia 30 kwietnia 2004r. w sprawie dopuszczania wyrobów do stosowania
w zakładach górniczych (Dz.U. Nr 99, poz.1003, załącznik nr 3), GIG jest jednostką
upoważnionądo przeprowadzania badańi oceny wyrobów, stąd potraktowanie założeń
konstrukcyjnych do projektowania wyrobisk, zawartych w dokumentacji sporządzonej przez
GIG, jako punktu odniesienia. ,,Przywołanie dokumentacji GIG miało na celu określenie
podstawowych parametrów wytrzymałościowych [wytrzymałości na rozciąganie, odporności
na korozję, określonym współczynniku sprężystości wzdłużnej (moduł Younga), który ma
wpływ na odkształcenia plastyczne materiału], oraz wymiarów geometrycznych strzemion,
aby ich zastosowanie było technicznie uzasadnione i możliwe do obecnie stosowanej
obudowy chodnikowej.” Według Zamawiającego, na podstawie informacji zawartych w SIWZ,
,,każdy potencjalny wykonawca jest w stanie opracowaćwłasnądokumentację
przedmiotowych strzemion i zrealizowaćzamówienie”. Dodał,że nażyczenie Wykonawcy,
może udostępnić,,wzór strzemiona obecnie stosowanego i spełniającego wymagania
Zamawiającego.”
2. Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego niemożności wyceny przedmiotu zamówienia,
Zamawiający wskazał,że oczekuje podania ceny za konkretnąilość(300.000 sztuk)
strzemion i nie może byćtutaj mowy o jakiejkolwiek wieloznaczności. Dla celów
sporządzenia oferty, Wykonawcy podającenęwyrobów tak, jak w formularzu ofertowym.
Wyjaśnił,że nie jest w stanie przewidziećharmonogramu dostaw, bowiem zamówienia
w ramach umowy będąskładane w cyklach miesięcznych i ,,ilośćstrzemion, jak będzie przez
niego zamawiana jest uzależniona od postępu prac w wyrobisku”. Podał, iż,,nie przewiduje
zmniejszenia ilości zamawianych strzemion w stosunku do zakładanej maksymalnej ilości,
ale taka sytuacja może sięzdarzyć, np. w związku ze zmianąwarunków geologicznych
znacznie odbiegających od prognozowanych.”
3. Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego Polskich Norm, Zamawiający wskazał,że
stosowanie Polskich Norm nie ma charakteru obligatoryjnego, ale jest dobrowolne, a zgodnie
z art. 7 Ustawy z dnia 12 września 2002r., wyroby spełniające wymagania Polskich Norm
oznaczane sąna zasadzie dobrowolności znakiem zgodności z PolskąNormąpod
warunkiem uzyskania certyfikatu zgodności upoważniającego do takiego stosowania.
,,Przepis art. 30 Ustawy nie pozwala na określenie przez Zamawiającego przedmiotu
zamówienia w sposób sprzeczny z właściwąnormąi temu obowiązkowi Zamawiający uczynił
zadość- w zakresie strzemion jest tylko jedna norma PN-87/G-15000/10, dotycząca
wyłącznie badańwytrzymałościowych strzemion; norma ta nie precyzuje materiałów
stosowanych do produkcji i wymiarów geometrycznych strzemion.”
4. Odnosząc siędo zarzutu rozszerzenia katalogu dokumentów, określonych
Rozporządzeniem z dn. 19 maja 2006r., Zamawiający wskazał,że „może, zgodnie z art.
138c. 1 2) Prawa zamówieńpublicznychżądaćprzedstawienia także innych dokumentów niż
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2, potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania przez
wykonawców tych warunków. Zamawiający uznał, dokument potwierdzający możliwość
stosowania na odrzwiach obudowy
chodnikowej w warunkach kopalni w Bogdance połączeń
dwustrzemionowych, bez konieczności stosowania strzemionśrodkowych to dokument, który
jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Nie ma w tym niczego sprzecznego z
Rozporządzeniem, skoro w tym zakresie Zamawiający może wykraczaćpoza jego ramy.
„Dokumentem”, o którym mowa w tym zapisie może byćnp. zapis instrukcji stosowania lub
oświadczenie wykonawcy.”
5.
Uzasadniając
oddalenie
zarzutu
dotyczącego
braku
zamieszczenia
klauzul
waloryzacyjnych w projekcie umowy, Zamawiający wskazał, iżnie widzi potrzeby
umieszczania ich w treści umowy. Ewentualne zmiany w umowie będąmogły być
dokonywane zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami Ustawy.
6. Oddalając zarzut dotyczący wskazania w SIWZ,że przed podpisaniem umowy
Zamawiający może dokonaćdodatkowych badań2 egzemplarzy z każdego rodzaju
oferowanych strzemion, Zamawiający stwierdził, iżżaden przepis nie zakazuje mu
przeprowadzania dodatkowych badańdostarczanych wyrobów pod kątem ich przydatności
u Zamawiającego, zwłaszcza,że zdarzało sięw przeszłości,że do Zamawiającego trafiały
certyfikaty podrobione, potwierdzające,że dany wyrób jest zgodny z normami, podczas, gdy
nie miało to nic wspólnego z prawdą.
7. Oddalając zarzut dotyczący wymogu złożenia wraz z ofertądokumentów, o których mowa
w pkt. 7 uzasadnienia protestu, Zamawiający wskazał,że wymaga, aby dostarczony produkt
spełniał wymagania zawarte w Ustawie o systemie oceny zgodności. Dokonanie oceny
zgodności, o której mowa w ust. 1, jest obowiązkowe przed wprowadzeniem wyrobu do
obrotu lub oddaniem do użytku. Każdy wyrób dostarczany przez jakiegokolwiek dostawcę
winien byćzgodny z tąustawą, z wyłączeniami wynikającymi z jej zapisów (dotycząm.in.
wyrobów medycznych, wyrobów związanych z obronnościąi bezpieczeństwem państwa). Na
potwierdzenie spełniania wymogów Ustawy o systemie oceny zgodności dostawca winien
przedłożyćdeklaracjęzgodności lub certyfikat zgodności.
8. Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego załączenia do SIWZ tylko rysunków ogólnych,
Zamawiający wskazał, iżpodał w SIWZ rysunki ogólne dotyczące przedmiotu zamówienia,
podał teżrodzaj materiału, z którego winien byćon wykonany. Na tej podstawie każdy
profesjonalista działający na tym rynku jest w stanie wykonaćprzedmiot zamówienia zgodnie
z oczekiwaniami Zamawiającego.
W związku z oddaleniem protestu, w dniu 14.03.2008r. Odwołujący wniósł do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie, podtrzymując zarzuty, podniesione
w proteście i wnosząc o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7
Prawa zamówieńpublicznych, jakoże w związkuże stwierdzonymi uchybieniami
dotyczacymi warunków udziału w postępowaniu, któych w związku z brzmieniem art. 38 ust.
5 nie można konwalidować, obarczone jest ono wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy o zamówienia publiczne.
Nie stwierdzono przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych,
wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i oświadczeniami Stron, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
wskazując na wady SIWZ, twierdzi,że wobec wymagańZamawiającego, zarówno
dotyczących przedmiotu zamówienia, jak i warunków udziału w postępowaniu,
uniemożliwiających złożenie mu konkurencyjnej oferty, nie jest możliwy jego udział
w przetargu i udzielenie mu zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 oraz art. 29 ust. 1 i 2 poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w treści ogłoszenia i SIWZ w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący oraz w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję- uznano za zasadny.
Zamawiający, dopuszczając złożenie oferty na strzemiona wykonane wg dokumentacji
równoważnej do strzemion opisanych w dokumentacji Głównego Instytutu Górnictwa, winien
określićparametry przedmiotu zamówienia, które będzie brał pod uwagę, oceniając
,,równoważność”, winien równieżwskazaćzasady oceny, kiedy określony parametr uzna za
równoważny (przykładowo: ,,nie mniej niż...” , ,,w zakresie pomiędzy ... a ...”, ,,o wartości...”).
Zarzut podniesiony w pkt. 8 uzasadnienia odwołania (,,Do SIWZ załączono tylko rysunki
ogólne, bez rysunków szczegółowych, warunków technicznych i instrukcji stosowania, co w
rezultacie uniemożliwia złożenie oferty na strzemiona, wykonane wg innej, niżwykonana
przez GIG”) jest skorelowany z zarzutem podniesionym w pkt. 1. O ile bowiem zamawiający
określi w sposób wystarczający pożądane przez siebie parametry minimalne, nie będzie
zobowiązany do załączenia szczegółowych rysunków strzemion wykonywanych wg
dokumentacji GIG. Nie jest bowiem celem SIWZżądanie wykonania strzemion identycznych,
jak w dokumentacji GIG, stanowiłoby to bowiem naruszenie praw intelektualnych Huty
Łabędy S.A., lecz strzemion spełniających identyczne funkcje. Dokumentacja GIG,
fragmentarycznie udostępniona wykonawcom wraz ze SIWZ, nie pozwala Wykonawcy
zaoferowaćstrzemion równoważnych do wykonywanych wg dokumentacji GIG, o ile nie
pozna parametrów, które będądecydowały o uznaniu jego strzemion za równoważne do
uznanych za modelowe. Podczas rozprawy Zamawiający oświadczył,że jego wymagania
dotyczące równoważności strzemion wynikająz parametrów obudów, do łączenia których
strzemiona będąużyte, Zamawiający zatem użył w SIWZ jako przykładowej dokumentacji
opisującej strzemiona, o których wie na pewno,że spełniająjego wymagania. Oczywiste jest,że nie można odmawiaćZamawiającemu prawa dożądania przedmiotu zamówienia zgodnie
z jego szczególnymi, nawet zaostrzonymi (wyższymi niżstandardowe) wymaganiami, jednak
winien on szczegółowo określić, jakie wymogi winny spełniaćoferowane w postępowaniu
strzemiona i jaki dokument ma to potwierdzić.
Krajowa Izba Odwoławcza nakazuje Zamawiającemu dokonać modyfikacji SIWZ w tym
zakresie.
Natomiast nie potwierdził sięnaruszenia art. 29 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych
poprzez brak sprecyzowania ilości przedmiotu zamówienia. Zamawiający określił ilość
strzemion stanowiących przedmiot zamówienia w sposób stanowczy (300 000 sztuk do
wyceny). Odwołujący wskazuje,że Zamawiający dopuszcza sytuację, w której oferta na
przedmiot zamówienia nie będzie siępokrywaćz ilościądostarczanych elementów,
(Rozdział III SIWZ ,,Opis przedmiotu zamówienia”). Jednak w par. 5 ust. 3 projektu umowy
(mającego pierwszeństwo przed informacjami dotyczącymi realizacji umowy – wielkości
zamówienia – w Rozdziale III SIWZ) Zamawiający przewidział, iż,,Dostawcy nie przysługujeżadne roszczenie względem Zamawiającego z tytułu zmniejszenia ilości zamówionych
wyrobów objętych niniejsząUmową, przy czym minimalna ilośćstrzemion zamówionych
w ramach umowy nie może byćniższa, niż80 % maksymalnej ilości, o której mowa
w umowie.” Zamawiający określił równieżw sposób stanowczy nieprzekraczalny próg
minimalny oczekiwanej dostawy, i Wykonawca winien wziąćten fakt pod uwagęprzy
wycenie przedmiotu zamówienia. Wskazuje się, iżZamawiający winien ujednolicić
postanowienia SIWZ w zakresie wielkości przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby nie
budziły one wątpliwości wykonawców.
Zdaniem składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej, projekt umowy załączony
do SIWZ nie zamyka Odwołującemu drogi do dochodzenia ewentualnego odszkodowania,
jeżeli Zamawiający zmniejszyłby ilośćzamawianych strzemion poniżej deklarowanego, 80%
progu.
Z powyższych powodów, wnioski Odwołującego o wprowadzenie w par. 10 projektu umowy
postanowień, przewidujących odszkodowanie dla wykonawcy w przypadku zmniejszenia
zakresu umowy w stosunku do zakresu oferty ,,lub bezpodstawnego odstąpienia od umowy
przez Zamawiającego” nie zasługująna uwzględnienie.
Odnośnie określenia ilości i asortymentu strzemion dostarczanych w związku
z realizacjąumowy, ustalono, iżZamawiający określił ilośćstrzemion w poszczególnch
asortymentach w przybliżeniu (ok. 45%, ok. 10%), i nie można w takim określeniu
doszukiwac sięuchybienia przepisom Prawa zamówieńpublicznych; ponieważpraca kopalni
jest procesem dynamicznym, i nie sposób przewidziećwszystkich okoliczności
pozwalających na określenie z góry - z dużym wyprzedzeniem i w sposóbścisły - ilości
i asortymentu strzemion, które będązamawiane przez Zamawiającego.
Zamawiający wiarygodnie wyjaśnił, dlaczego nie jest w stanie z góry określićmiesięcznegościsłego harmonogramu dostaw (ilośći asortyment przedmiotu umowy będzie zależał od
postępów prac na wyrobisku), jednak należy wziąćrównieżpod uwagę także oświadczenie
Odwołującego, niezakwestionowane przez Zamawiającego, co do długości cyklu
technologicznego wymaganego do wyprodukowania przedmiotu zamówienia (zaliczając do
niego czas niezbędny na pozyskanie stali), możliwośćzaplanowania przez Wykonawcę
produkcji ma oczywisty wpływ na wycenęprzedmiotu zamówienia i brak określenia
miesięcznego zapotrzebowania, chociażby w przybliżeniu może utrudniaćuczciwą
konkurencję, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych. Zamawiający
oświadczył,że jest w stanie określićw przybliżeniu ilośćstrzemion, jednak jego
przewidywania mogąbyćobarczone błędem; nie ulega wątpliwości,że mogązaistnieć
rozbieżności pomiędzy przewidywanąilościąa ilościąfaktycznego zapotrzebowania,
jednakże przewidywanąilośćZamawiający może określićw sposób nieostry, wskazując
najmniejsząi największąilość, ustalonąna podstawie jego dotychczasowych doświadczeń.
Z powyższych powodów Krajowa Izba Odwoławcza nakazuje Zamawiającemu dokonanie
modyfikacji SIWZ w tym zakresie.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 30 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, tzn.
określenia przedmiotu zamówienia bez poszanowania Polskich Norm, poprzez wymóg, aby
strzemiona stanowiące przedmiot zamówienia wykonane były ,,ze stali o podwyższonych
parametrach wytrzymałościowych, podczas gdy Polskie Norm tego nie obejmują”, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził,że nie zasługuje on na uwzględnienie.
Zamawiający ma prawo wymagać, aby przedmiot zamówienia był zrealizowany w jakości
wyższej, niżstandardowa, lub o podwyższonych parametrach, o ile jest w stanie swoje
wymagania usprawiedliwićobiektywnymi okolicznościami. Dla przedmiotowego zamówienia
oczywiste jest,że będzie wykorzystywany w warunkach kopalnianych, a ponadto winien być
z przyczyn technologicznych skorelowany z obudowami chodnikowymi. Niezależnie od
powyższego, jak wskazano wyżej w uzasadnieniu, rozpatrując zarzuty dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia, Zamawiający winien w SIWZ określić, jakie parametry
wytrzymałościowe uzna za odpowiadające jego potrzebom (tzn. czy wartośćokreślona w PN
należy traktowaćza minimalnąi każda wyższa wartośćbędzie dla niego wystarczająca, czy
może minimalny próg jest określony jeszcze wyżej, niżw PN), a samo podanie nazw
pożądanego rodzaju stali (G480V, HŁ CORR) jest niewystarczające wobec braku określenia
podstawowych wymaganych parametrów przy jednoczesnym, bezspornym fakcie,że
szczegółowe dane techniczne tych materiałów mogąnie byćpowszechnie dostępne.śądanie przez Zamawiającego, wyrażone w par. 4 ust. 2 projektu umowy, dostarczenia
wyrobów spełniających wymagania ustawy z o systemie oceny zgodności, nie stanowi
naruszenia przepisów ustawy, o ile w SIWZ w sposób jednoznaczny i wyczerpujący zostanie
określone, jaki równoważny przedmiot zamówienia może byćzaoferowany – wówczas
Wykonawca będzie mógł sporządzićdokumentacjęzgodnie z przepisami technicznymi,
a więc równieżz ustawąo systemie oceny zgodności.
Odnośnie zarzutużądania od wykonawców złożenia wraz z ofertądokumentów, które
sąsprzeczne z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od Wykonawców oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 87, poz. 605), a więc naruszenia art. 25
ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 Prawa zamówieńpublicznych w zw. z Rozporządzeniem z dn.
19 maja 2006r., poprzezżądanie zawarte w pkt. 8 Rozdziału III SIWZ przedłożenia
dokumentów umożliwiających stosowanie na odrzwiach obudowy chodnikowej w warunkach
Kopalni w Bogdance połączeńdwustrzemionowych, bez konieczności stosowania strzemionśrodkowych, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że zarzut ten jest zasadny.
Przedmiotowy dokument nie jest dokumentem na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu, lecz dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień
publicznych (potwierdzającym,że oferowane dostawy spełniająwymagania określone przez
Zamawiającego), zatem nie stwierdzono naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 w zw.
z Rozporządzeniem z dn. 19 maja 2006r. poprzezżądanie takiego dokumentu czy jego
późniejsze doprecyzowanie w ramach ewentualnej modyfikacji SIWZ. Przy obecnym
brzmieniużądania (opisużądanego dokumentu) można miećdwojakiego rodzaju
wątpliwości: po pierwsze, czy w innym miejscu oferty Wykonawca nie zawrze informacji
wystarczających Zamawiającemu do stwierdzenia,że strzemiona nadająsiędo stosowania
w jego kopalni (wówczas faktycznie nie byłby to dokument niezbędny), a po drugie –
Zamawiający nie opisał w SIWZ, jakiego rodzaju ma byćprzedmiotowy dokument, kto go
wydaje (jest uprawniony wydać), i co właściwie ma poświadczać(możliwośćstosowania na
odrzwiach obudowy chodnikowej w warunkach Kopalni w Bogdance połączeń
dwustrzemionowych, bez konieczności stosowania strzemionśrodkowych, zależy od
określenia przez Zamawiającego warunków Kopalni w Bogdance). W tym zakresie, wobec
powyższych niejasności, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że Zamawiający naruszył
przepis art. 25 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych i nakazuje dokonać modyfikacji SIWZ
w tym zakresie.
Zamawiający przewidział w Rozdziale III SIWZ, iżprzed podpisaniem umowy zbada
dostarczone strzemiona (przewiduje dostarczenia wraz z ofertąpo 2 strzemion każdego
rodzaju), nie precyzując bliżej, kiedy to badanie nastąpi, jakie parametry będąbadane i jaki
będzie skutek badania. Z postanowieńSIWZ jednoznacznie nie wynika, czy badanie to
będzie elementem badania zgodności oferty z treściąSIWZ (deklaracjętakązłożył
Zamawiający na rozprawie), a zatem uznaćnależy,że Zamawiający naruszył art. 25 ust. 1
pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych w zw. z par. 3 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia z dn. 19 maja
2006r. W związku z powyższym naruszeniem Krajowa Izba Odwoławcza nakazuje
Zamawiającemu dokonać modyfikacji SIWZ w tym zakresie.
Poza opisanymi wyżej zarzutami, dotyczącymi naruszenie przepisów ustawy,
Odwołujący kwestionował równieżbrak w projekcie umowy załączonym do SIWZ klauzul
waloryzacyjnych oraz nierównośćStron umowy w przypisaniu im obowiązku ewentualnej
zapłaty kar umownych. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej nie dopatrzył sięw tym
zakresie naruszenia przez Zamawiającego naruszenia przepisów Prawa zamówień
publicznych, stanowiących podstawęwniesieniaśrodków ochrony prawnej; Odwołujący
równieżnie wskazał przepisów, które Zamawiający miałby naruszyć, formułując
postanowienia projektu umowy w tym zakresie. Waloryzacja ceny może byćprzewidziana w
umowie, lecz przewidzenie ewentualnej waloryzacji nie jest obowiązkiem Zamawiającego;
podobnie mniejsze obciążenie karami umownymi wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła wniosku Odwołującego na okoliczność
zbadania, czy opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ pozwala na sporządzenie oferty
równoważnej, ponieważuznała stan faktyczny za wystarczająco wyjaśniony dla podjęcia
rozstrzygnięcia w tym zakresie.
Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
w zw. z art. 38 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych, jakoże wobec niego postępowanie
obarczone jest wadąuniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy. Odwołujący swoje
stanowisko w tym zakresie wywodzi z tezy, iżZamawiający zmienił warunek udziału
w postępowaniu, bądźżądał dokumentu na potwierdzenie warunku, gdy tymczasem nie
został on postawiony. W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty w
tym zakresie nie sązasadne. Faktycznie, w rozstrzygnięciu protestu, uzasadniającżądanie
jednego z dokumentów, Zamawiający przywołał art. 138c ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień
publicznych, pozwalającemu zamawiającemu sektorowemu rozszerzyćkatalog dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu poza katalog określony
Rozporządzeniem z dn. 19 maja 2006r. jednak dokument, o którym była mowa
w rozstrzygnięciu protestu (część,,ad. 4 uzasadnienia protestu”) jak stwierdzono wyżej
w uzasadnieniu, nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych, składanym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, lecz
dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych,
potwierdzającym spełnianie przez oferowane dostawy wymagańokreślonych przez
zamawiającego. Zamawiający winien w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia określićte dokumenty, lecz ich ewentualna zmiana nie jest objęta
sankcją, wynikającąz opisanej w art. 38 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych modyfikacji
SIWZ w zakresie ,,kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu
oceny ich spełniania”.
Reasumując, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych. Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego
w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), bowiem jest to
maksymalna kwota, określona przez par. 4 ust. 1 pkt 2 lit b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonać modyfikacji Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., Bogdanka 21-013
Puchaczów
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Zdzisława Kozę, zam. 42-290 Blachownia,
ul. Modrzewiowa 14, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
,,Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza”,
miejsce prowadzenia działalności: 42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Lubelski Węgiel „Bogdanka”
S.A., Bogdanka 21-013 Puchaczów na rzecz Zdzisława Kozy, zam. 42-290
Blachownia,
ul.
Modrzewiowa
14,
prowadzącego
działalność
gospodarczą pod firmą ,,Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy
Chronionej Zdzisław Koza”, miejsce prowadzenia działalności: 42-714
Lisów, ul. Częstochowska 19, stanowiącej uzasadnione koszty Strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Zdzisława Kozy, zam. 42-290 Blachownia,
ul. Modrzewiowa 14, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
,,Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza”,
miejsce prowadzenia działalności: 42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 19.02.2008r., Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., Bogdanka 21-013
Puchaczów (dalej: Zamawiający), ogłosił w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
Suplement S postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na dostawęstrzemion
dwujarzmowych wykonanych ze stali G480V, HŁ CORR lub innej o równorzędnych
właściwościach mechanicznych, do obudowy chodnikowej z kształtownika V-32/36 w ilości
300 000 szt. i w tym samym dniu zamieścił na swojej stronie internetowej Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ). Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego.
Zamówienie jest zamówieniem sektorowym, do którego stosuje sięprzepisy
Rozdziału V ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r.,
Nr 223, poz.1655; dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
Zdzisław Koza prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą,,Zakłady Metalowe
KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza”, 42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19
(dalej: Odwołujący), w dniu 29.02.2008r. złożył protest, datowany dnia 25.02.2008r.,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1, art. 30 ust.
1, art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 Prawa zamówieńpublicznych w związku z Rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćZamawiający od Wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz.U. Nr 87 z 2006 r., poz. 605), a także art. 38 ust. 5 i art. 29 ust. 1 i 2 Prawa
zamówieńpublicznych, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w treści ogłoszenia i SIWZ,
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję, bez poszanowania Polskich Norm, a także poprzezżądanie złożenia wraz
z ofertądokumentów, które nie sąniezbędne do przeprowadznie postępowania
i sprzecznych z Rozporzadzeniem z dnia 19 maja 2006r.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dopuścił siępowyższych naruszeńdokonując
następujących czynności:
1.
Zamawiający w SIWZ (częśćIII ,,Opis przedmiotu zamówienia”, tabela i pkt. 2
,,Wymagania”) wskazał,że przedmiot zamówienia należy wykonaćwg dokumentacji
Głównego Instytutu Górnictwa; Zamawiający dopuścił wykonanie strzemion wg innych
dokumentacji, o ile będąrównoważne do dokumentacji GIG, pod warunkiem,że będą
posiadaćrównorzędne parametry geometryczne i mechaniczne, przy czym na
załączonych do SIWZ rysunkach brak wszystkich parametrów (dokumentacja ta nie
może byćw pełni udostępniona przez GIG, ponieważjest własnościąHuty Łabędy
S.A.), a ponadto Zamawiający nie określił, co do których parametrów oczekuje
rozwiązańrównoważnych i nie podał zasad oceny, które parametry uzna za
równoważne.
2.
Zamawiający nie określił konkretnych ilości przedmiotu zamówienia, lecz jedynie
,,wielkośćszacunkową, która może ulec zmianie”, podając iż,,minimalna ilośćnie
powinna byćmniejsza niż80% ilości będącej przedmiotem zamówienia” (tak wskazał
Zamawiający w SIWZ, w Rozdziale III), w konsekwencji czego Odwołujący uznaje,że
oferta na przedmiot zamówienia nie będzie siępokrywaćz ilościądostarczanych
elementów, a związku z tym nie można rzetelnie dokonaćwyceny oferty; Odwołujący
podnosząc powyższe zarzuty, wnosi o:
1) jednoznaczne określenie ilości zamawianych dostaw w poszczególnych asortymentach,
2) określenia harmonogramu dostaw (miesięcznego zapotrzebowania),
3) wprowadzenie w par. 10 projektu umowy postanowień, przewidujących odszkodowanie
dla wykonawcy w przypadku zmniejszenia zakresu umowy w stosunku do zakresu oferty
,,lub bezpodstawnego odstąpienia od umowy przez Zamawiającego”.
3.
Zamawiający wymaga, aby strzemiona wykonane były ,,ze stali o podwyższonych
parametrach wytrzymałościowych, podczas gdy Polskie Norm tego nie obejmują”.
4.
Zamawiającyżąda w pkt. 8 Rozdziału III SIWZ przedłożenia dokumentów
umożliwiających stosowanie na odrzwiach obudowy chodnikowej w warunkach Kopalni
w Bogdance połączeńdwustrzemionowych, bez konieczności stosowania strzemionśrodkowych, ażądanie to jest niezgodne z Rozporządzeniem z dn. 19 maja 2006r.,
a ponadto nie jest niezbędne do przeprowadzenia postępowania.
5.
Zamawiającyżąda, aby cena jednostkowa, podana w ofercie była cenąstałąw trakcie
realizacji zamówienia; Odwołujący domaga sięwprowadzenia do umowy klauzuli
waloryzacyjnej.
6.
Zamawiający zastrzega sobie przed podpisaniem umowy dokonanie badań2 sztuk
strzemion, co jest nieuprawnione, bowiem do oferty należy dostarczyćcertyfikaty
jednostek uprawnionych do przeprowadzenia badań; nadto Odwołujący wskazuje,że
reprezentatywna dla badańjest ilość5 sztuk wyrobu.
7.
Zamawiający wymaga w par. 4 ust. 2 projektu umowy dostarczenia wyrobów
spełniających wymagania ustawy o systemie oceny zgodności, co wg Odwołującego
jest dokumentem na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
którego to warunku nie określono ani w ogłoszeniu, ani w SIWZ, a zatem jest to
nieusuwalna wada postępowania.
8.
Do SIWZ załączono tylko rysunki ogólne, bez rysunków szczegółowych, warunków
technicznych i instrukcji stosowania, co w rezultacie uniemożliwia złożenie oferty na
strzemiona, wykonane wg innej, niżwykonana przez GIG.
Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie, w dniu 11.03.2008r.
informując o swojej decyzji Odwołującego. W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający wskazał,że:
1. Odnośnie zarzutu opisania przedmiotu zamówienia w treści ogłoszenia i SIWZ w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję–
Zamawiający wskazał,że symbole dokumentacji oraz rysunki poglądowe podał jako
przykładowe i spełniające jego wymagania. Podkreślił,że zgodnie z Rozporządzeniem Rady
Ministrów z dnia 30 kwietnia 2004r. w sprawie dopuszczania wyrobów do stosowania
w zakładach górniczych (Dz.U. Nr 99, poz.1003, załącznik nr 3), GIG jest jednostką
upoważnionądo przeprowadzania badańi oceny wyrobów, stąd potraktowanie założeń
konstrukcyjnych do projektowania wyrobisk, zawartych w dokumentacji sporządzonej przez
GIG, jako punktu odniesienia. ,,Przywołanie dokumentacji GIG miało na celu określenie
podstawowych parametrów wytrzymałościowych [wytrzymałości na rozciąganie, odporności
na korozję, określonym współczynniku sprężystości wzdłużnej (moduł Younga), który ma
wpływ na odkształcenia plastyczne materiału], oraz wymiarów geometrycznych strzemion,
aby ich zastosowanie było technicznie uzasadnione i możliwe do obecnie stosowanej
obudowy chodnikowej.” Według Zamawiającego, na podstawie informacji zawartych w SIWZ,
,,każdy potencjalny wykonawca jest w stanie opracowaćwłasnądokumentację
przedmiotowych strzemion i zrealizowaćzamówienie”. Dodał,że nażyczenie Wykonawcy,
może udostępnić,,wzór strzemiona obecnie stosowanego i spełniającego wymagania
Zamawiającego.”
2. Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego niemożności wyceny przedmiotu zamówienia,
Zamawiający wskazał,że oczekuje podania ceny za konkretnąilość(300.000 sztuk)
strzemion i nie może byćtutaj mowy o jakiejkolwiek wieloznaczności. Dla celów
sporządzenia oferty, Wykonawcy podającenęwyrobów tak, jak w formularzu ofertowym.
Wyjaśnił,że nie jest w stanie przewidziećharmonogramu dostaw, bowiem zamówienia
w ramach umowy będąskładane w cyklach miesięcznych i ,,ilośćstrzemion, jak będzie przez
niego zamawiana jest uzależniona od postępu prac w wyrobisku”. Podał, iż,,nie przewiduje
zmniejszenia ilości zamawianych strzemion w stosunku do zakładanej maksymalnej ilości,
ale taka sytuacja może sięzdarzyć, np. w związku ze zmianąwarunków geologicznych
znacznie odbiegających od prognozowanych.”
3. Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego Polskich Norm, Zamawiający wskazał,że
stosowanie Polskich Norm nie ma charakteru obligatoryjnego, ale jest dobrowolne, a zgodnie
z art. 7 Ustawy z dnia 12 września 2002r., wyroby spełniające wymagania Polskich Norm
oznaczane sąna zasadzie dobrowolności znakiem zgodności z PolskąNormąpod
warunkiem uzyskania certyfikatu zgodności upoważniającego do takiego stosowania.
,,Przepis art. 30 Ustawy nie pozwala na określenie przez Zamawiającego przedmiotu
zamówienia w sposób sprzeczny z właściwąnormąi temu obowiązkowi Zamawiający uczynił
zadość- w zakresie strzemion jest tylko jedna norma PN-87/G-15000/10, dotycząca
wyłącznie badańwytrzymałościowych strzemion; norma ta nie precyzuje materiałów
stosowanych do produkcji i wymiarów geometrycznych strzemion.”
4. Odnosząc siędo zarzutu rozszerzenia katalogu dokumentów, określonych
Rozporządzeniem z dn. 19 maja 2006r., Zamawiający wskazał,że „może, zgodnie z art.
138c. 1 2) Prawa zamówieńpublicznychżądaćprzedstawienia także innych dokumentów niż
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2, potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania przez
wykonawców tych warunków. Zamawiający uznał, dokument potwierdzający możliwość
stosowania na odrzwiach obudowy
chodnikowej w warunkach kopalni w Bogdance połączeń
dwustrzemionowych, bez konieczności stosowania strzemionśrodkowych to dokument, który
jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Nie ma w tym niczego sprzecznego z
Rozporządzeniem, skoro w tym zakresie Zamawiający może wykraczaćpoza jego ramy.
„Dokumentem”, o którym mowa w tym zapisie może byćnp. zapis instrukcji stosowania lub
oświadczenie wykonawcy.”
5.
Uzasadniając
oddalenie
zarzutu
dotyczącego
braku
zamieszczenia
klauzul
waloryzacyjnych w projekcie umowy, Zamawiający wskazał, iżnie widzi potrzeby
umieszczania ich w treści umowy. Ewentualne zmiany w umowie będąmogły być
dokonywane zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami Ustawy.
6. Oddalając zarzut dotyczący wskazania w SIWZ,że przed podpisaniem umowy
Zamawiający może dokonaćdodatkowych badań2 egzemplarzy z każdego rodzaju
oferowanych strzemion, Zamawiający stwierdził, iżżaden przepis nie zakazuje mu
przeprowadzania dodatkowych badańdostarczanych wyrobów pod kątem ich przydatności
u Zamawiającego, zwłaszcza,że zdarzało sięw przeszłości,że do Zamawiającego trafiały
certyfikaty podrobione, potwierdzające,że dany wyrób jest zgodny z normami, podczas, gdy
nie miało to nic wspólnego z prawdą.
7. Oddalając zarzut dotyczący wymogu złożenia wraz z ofertądokumentów, o których mowa
w pkt. 7 uzasadnienia protestu, Zamawiający wskazał,że wymaga, aby dostarczony produkt
spełniał wymagania zawarte w Ustawie o systemie oceny zgodności. Dokonanie oceny
zgodności, o której mowa w ust. 1, jest obowiązkowe przed wprowadzeniem wyrobu do
obrotu lub oddaniem do użytku. Każdy wyrób dostarczany przez jakiegokolwiek dostawcę
winien byćzgodny z tąustawą, z wyłączeniami wynikającymi z jej zapisów (dotycząm.in.
wyrobów medycznych, wyrobów związanych z obronnościąi bezpieczeństwem państwa). Na
potwierdzenie spełniania wymogów Ustawy o systemie oceny zgodności dostawca winien
przedłożyćdeklaracjęzgodności lub certyfikat zgodności.
8. Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego załączenia do SIWZ tylko rysunków ogólnych,
Zamawiający wskazał, iżpodał w SIWZ rysunki ogólne dotyczące przedmiotu zamówienia,
podał teżrodzaj materiału, z którego winien byćon wykonany. Na tej podstawie każdy
profesjonalista działający na tym rynku jest w stanie wykonaćprzedmiot zamówienia zgodnie
z oczekiwaniami Zamawiającego.
W związku z oddaleniem protestu, w dniu 14.03.2008r. Odwołujący wniósł do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie, podtrzymując zarzuty, podniesione
w proteście i wnosząc o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7
Prawa zamówieńpublicznych, jakoże w związkuże stwierdzonymi uchybieniami
dotyczacymi warunków udziału w postępowaniu, któych w związku z brzmieniem art. 38 ust.
5 nie można konwalidować, obarczone jest ono wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy o zamówienia publiczne.
Nie stwierdzono przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych,
wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i oświadczeniami Stron, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
wskazując na wady SIWZ, twierdzi,że wobec wymagańZamawiającego, zarówno
dotyczących przedmiotu zamówienia, jak i warunków udziału w postępowaniu,
uniemożliwiających złożenie mu konkurencyjnej oferty, nie jest możliwy jego udział
w przetargu i udzielenie mu zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 oraz art. 29 ust. 1 i 2 poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w treści ogłoszenia i SIWZ w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący oraz w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję- uznano za zasadny.
Zamawiający, dopuszczając złożenie oferty na strzemiona wykonane wg dokumentacji
równoważnej do strzemion opisanych w dokumentacji Głównego Instytutu Górnictwa, winien
określićparametry przedmiotu zamówienia, które będzie brał pod uwagę, oceniając
,,równoważność”, winien równieżwskazaćzasady oceny, kiedy określony parametr uzna za
równoważny (przykładowo: ,,nie mniej niż...” , ,,w zakresie pomiędzy ... a ...”, ,,o wartości...”).
Zarzut podniesiony w pkt. 8 uzasadnienia odwołania (,,Do SIWZ załączono tylko rysunki
ogólne, bez rysunków szczegółowych, warunków technicznych i instrukcji stosowania, co w
rezultacie uniemożliwia złożenie oferty na strzemiona, wykonane wg innej, niżwykonana
przez GIG”) jest skorelowany z zarzutem podniesionym w pkt. 1. O ile bowiem zamawiający
określi w sposób wystarczający pożądane przez siebie parametry minimalne, nie będzie
zobowiązany do załączenia szczegółowych rysunków strzemion wykonywanych wg
dokumentacji GIG. Nie jest bowiem celem SIWZżądanie wykonania strzemion identycznych,
jak w dokumentacji GIG, stanowiłoby to bowiem naruszenie praw intelektualnych Huty
Łabędy S.A., lecz strzemion spełniających identyczne funkcje. Dokumentacja GIG,
fragmentarycznie udostępniona wykonawcom wraz ze SIWZ, nie pozwala Wykonawcy
zaoferowaćstrzemion równoważnych do wykonywanych wg dokumentacji GIG, o ile nie
pozna parametrów, które będądecydowały o uznaniu jego strzemion za równoważne do
uznanych za modelowe. Podczas rozprawy Zamawiający oświadczył,że jego wymagania
dotyczące równoważności strzemion wynikająz parametrów obudów, do łączenia których
strzemiona będąużyte, Zamawiający zatem użył w SIWZ jako przykładowej dokumentacji
opisującej strzemiona, o których wie na pewno,że spełniająjego wymagania. Oczywiste jest,że nie można odmawiaćZamawiającemu prawa dożądania przedmiotu zamówienia zgodnie
z jego szczególnymi, nawet zaostrzonymi (wyższymi niżstandardowe) wymaganiami, jednak
winien on szczegółowo określić, jakie wymogi winny spełniaćoferowane w postępowaniu
strzemiona i jaki dokument ma to potwierdzić.
Krajowa Izba Odwoławcza nakazuje Zamawiającemu dokonać modyfikacji SIWZ w tym
zakresie.
Natomiast nie potwierdził sięnaruszenia art. 29 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych
poprzez brak sprecyzowania ilości przedmiotu zamówienia. Zamawiający określił ilość
strzemion stanowiących przedmiot zamówienia w sposób stanowczy (300 000 sztuk do
wyceny). Odwołujący wskazuje,że Zamawiający dopuszcza sytuację, w której oferta na
przedmiot zamówienia nie będzie siępokrywaćz ilościądostarczanych elementów,
(Rozdział III SIWZ ,,Opis przedmiotu zamówienia”). Jednak w par. 5 ust. 3 projektu umowy
(mającego pierwszeństwo przed informacjami dotyczącymi realizacji umowy – wielkości
zamówienia – w Rozdziale III SIWZ) Zamawiający przewidział, iż,,Dostawcy nie przysługujeżadne roszczenie względem Zamawiającego z tytułu zmniejszenia ilości zamówionych
wyrobów objętych niniejsząUmową, przy czym minimalna ilośćstrzemion zamówionych
w ramach umowy nie może byćniższa, niż80 % maksymalnej ilości, o której mowa
w umowie.” Zamawiający określił równieżw sposób stanowczy nieprzekraczalny próg
minimalny oczekiwanej dostawy, i Wykonawca winien wziąćten fakt pod uwagęprzy
wycenie przedmiotu zamówienia. Wskazuje się, iżZamawiający winien ujednolicić
postanowienia SIWZ w zakresie wielkości przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby nie
budziły one wątpliwości wykonawców.
Zdaniem składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej, projekt umowy załączony
do SIWZ nie zamyka Odwołującemu drogi do dochodzenia ewentualnego odszkodowania,
jeżeli Zamawiający zmniejszyłby ilośćzamawianych strzemion poniżej deklarowanego, 80%
progu.
Z powyższych powodów, wnioski Odwołującego o wprowadzenie w par. 10 projektu umowy
postanowień, przewidujących odszkodowanie dla wykonawcy w przypadku zmniejszenia
zakresu umowy w stosunku do zakresu oferty ,,lub bezpodstawnego odstąpienia od umowy
przez Zamawiającego” nie zasługująna uwzględnienie.
Odnośnie określenia ilości i asortymentu strzemion dostarczanych w związku
z realizacjąumowy, ustalono, iżZamawiający określił ilośćstrzemion w poszczególnch
asortymentach w przybliżeniu (ok. 45%, ok. 10%), i nie można w takim określeniu
doszukiwac sięuchybienia przepisom Prawa zamówieńpublicznych; ponieważpraca kopalni
jest procesem dynamicznym, i nie sposób przewidziećwszystkich okoliczności
pozwalających na określenie z góry - z dużym wyprzedzeniem i w sposóbścisły - ilości
i asortymentu strzemion, które będązamawiane przez Zamawiającego.
Zamawiający wiarygodnie wyjaśnił, dlaczego nie jest w stanie z góry określićmiesięcznegościsłego harmonogramu dostaw (ilośći asortyment przedmiotu umowy będzie zależał od
postępów prac na wyrobisku), jednak należy wziąćrównieżpod uwagę także oświadczenie
Odwołującego, niezakwestionowane przez Zamawiającego, co do długości cyklu
technologicznego wymaganego do wyprodukowania przedmiotu zamówienia (zaliczając do
niego czas niezbędny na pozyskanie stali), możliwośćzaplanowania przez Wykonawcę
produkcji ma oczywisty wpływ na wycenęprzedmiotu zamówienia i brak określenia
miesięcznego zapotrzebowania, chociażby w przybliżeniu może utrudniaćuczciwą
konkurencję, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych. Zamawiający
oświadczył,że jest w stanie określićw przybliżeniu ilośćstrzemion, jednak jego
przewidywania mogąbyćobarczone błędem; nie ulega wątpliwości,że mogązaistnieć
rozbieżności pomiędzy przewidywanąilościąa ilościąfaktycznego zapotrzebowania,
jednakże przewidywanąilośćZamawiający może określićw sposób nieostry, wskazując
najmniejsząi największąilość, ustalonąna podstawie jego dotychczasowych doświadczeń.
Z powyższych powodów Krajowa Izba Odwoławcza nakazuje Zamawiającemu dokonanie
modyfikacji SIWZ w tym zakresie.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 30 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, tzn.
określenia przedmiotu zamówienia bez poszanowania Polskich Norm, poprzez wymóg, aby
strzemiona stanowiące przedmiot zamówienia wykonane były ,,ze stali o podwyższonych
parametrach wytrzymałościowych, podczas gdy Polskie Norm tego nie obejmują”, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził,że nie zasługuje on na uwzględnienie.
Zamawiający ma prawo wymagać, aby przedmiot zamówienia był zrealizowany w jakości
wyższej, niżstandardowa, lub o podwyższonych parametrach, o ile jest w stanie swoje
wymagania usprawiedliwićobiektywnymi okolicznościami. Dla przedmiotowego zamówienia
oczywiste jest,że będzie wykorzystywany w warunkach kopalnianych, a ponadto winien być
z przyczyn technologicznych skorelowany z obudowami chodnikowymi. Niezależnie od
powyższego, jak wskazano wyżej w uzasadnieniu, rozpatrując zarzuty dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia, Zamawiający winien w SIWZ określić, jakie parametry
wytrzymałościowe uzna za odpowiadające jego potrzebom (tzn. czy wartośćokreślona w PN
należy traktowaćza minimalnąi każda wyższa wartośćbędzie dla niego wystarczająca, czy
może minimalny próg jest określony jeszcze wyżej, niżw PN), a samo podanie nazw
pożądanego rodzaju stali (G480V, HŁ CORR) jest niewystarczające wobec braku określenia
podstawowych wymaganych parametrów przy jednoczesnym, bezspornym fakcie,że
szczegółowe dane techniczne tych materiałów mogąnie byćpowszechnie dostępne.śądanie przez Zamawiającego, wyrażone w par. 4 ust. 2 projektu umowy, dostarczenia
wyrobów spełniających wymagania ustawy z o systemie oceny zgodności, nie stanowi
naruszenia przepisów ustawy, o ile w SIWZ w sposób jednoznaczny i wyczerpujący zostanie
określone, jaki równoważny przedmiot zamówienia może byćzaoferowany – wówczas
Wykonawca będzie mógł sporządzićdokumentacjęzgodnie z przepisami technicznymi,
a więc równieżz ustawąo systemie oceny zgodności.
Odnośnie zarzutużądania od wykonawców złożenia wraz z ofertądokumentów, które
sąsprzeczne z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od Wykonawców oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 87, poz. 605), a więc naruszenia art. 25
ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 Prawa zamówieńpublicznych w zw. z Rozporządzeniem z dn.
19 maja 2006r., poprzezżądanie zawarte w pkt. 8 Rozdziału III SIWZ przedłożenia
dokumentów umożliwiających stosowanie na odrzwiach obudowy chodnikowej w warunkach
Kopalni w Bogdance połączeńdwustrzemionowych, bez konieczności stosowania strzemionśrodkowych, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że zarzut ten jest zasadny.
Przedmiotowy dokument nie jest dokumentem na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu, lecz dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień
publicznych (potwierdzającym,że oferowane dostawy spełniająwymagania określone przez
Zamawiającego), zatem nie stwierdzono naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 w zw.
z Rozporządzeniem z dn. 19 maja 2006r. poprzezżądanie takiego dokumentu czy jego
późniejsze doprecyzowanie w ramach ewentualnej modyfikacji SIWZ. Przy obecnym
brzmieniużądania (opisużądanego dokumentu) można miećdwojakiego rodzaju
wątpliwości: po pierwsze, czy w innym miejscu oferty Wykonawca nie zawrze informacji
wystarczających Zamawiającemu do stwierdzenia,że strzemiona nadająsiędo stosowania
w jego kopalni (wówczas faktycznie nie byłby to dokument niezbędny), a po drugie –
Zamawiający nie opisał w SIWZ, jakiego rodzaju ma byćprzedmiotowy dokument, kto go
wydaje (jest uprawniony wydać), i co właściwie ma poświadczać(możliwośćstosowania na
odrzwiach obudowy chodnikowej w warunkach Kopalni w Bogdance połączeń
dwustrzemionowych, bez konieczności stosowania strzemionśrodkowych, zależy od
określenia przez Zamawiającego warunków Kopalni w Bogdance). W tym zakresie, wobec
powyższych niejasności, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że Zamawiający naruszył
przepis art. 25 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych i nakazuje dokonać modyfikacji SIWZ
w tym zakresie.
Zamawiający przewidział w Rozdziale III SIWZ, iżprzed podpisaniem umowy zbada
dostarczone strzemiona (przewiduje dostarczenia wraz z ofertąpo 2 strzemion każdego
rodzaju), nie precyzując bliżej, kiedy to badanie nastąpi, jakie parametry będąbadane i jaki
będzie skutek badania. Z postanowieńSIWZ jednoznacznie nie wynika, czy badanie to
będzie elementem badania zgodności oferty z treściąSIWZ (deklaracjętakązłożył
Zamawiający na rozprawie), a zatem uznaćnależy,że Zamawiający naruszył art. 25 ust. 1
pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych w zw. z par. 3 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia z dn. 19 maja
2006r. W związku z powyższym naruszeniem Krajowa Izba Odwoławcza nakazuje
Zamawiającemu dokonać modyfikacji SIWZ w tym zakresie.
Poza opisanymi wyżej zarzutami, dotyczącymi naruszenie przepisów ustawy,
Odwołujący kwestionował równieżbrak w projekcie umowy załączonym do SIWZ klauzul
waloryzacyjnych oraz nierównośćStron umowy w przypisaniu im obowiązku ewentualnej
zapłaty kar umownych. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej nie dopatrzył sięw tym
zakresie naruszenia przez Zamawiającego naruszenia przepisów Prawa zamówień
publicznych, stanowiących podstawęwniesieniaśrodków ochrony prawnej; Odwołujący
równieżnie wskazał przepisów, które Zamawiający miałby naruszyć, formułując
postanowienia projektu umowy w tym zakresie. Waloryzacja ceny może byćprzewidziana w
umowie, lecz przewidzenie ewentualnej waloryzacji nie jest obowiązkiem Zamawiającego;
podobnie mniejsze obciążenie karami umownymi wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła wniosku Odwołującego na okoliczność
zbadania, czy opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ pozwala na sporządzenie oferty
równoważnej, ponieważuznała stan faktyczny za wystarczająco wyjaśniony dla podjęcia
rozstrzygnięcia w tym zakresie.
Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
w zw. z art. 38 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych, jakoże wobec niego postępowanie
obarczone jest wadąuniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy. Odwołujący swoje
stanowisko w tym zakresie wywodzi z tezy, iżZamawiający zmienił warunek udziału
w postępowaniu, bądźżądał dokumentu na potwierdzenie warunku, gdy tymczasem nie
został on postawiony. W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty w
tym zakresie nie sązasadne. Faktycznie, w rozstrzygnięciu protestu, uzasadniającżądanie
jednego z dokumentów, Zamawiający przywołał art. 138c ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień
publicznych, pozwalającemu zamawiającemu sektorowemu rozszerzyćkatalog dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu poza katalog określony
Rozporządzeniem z dn. 19 maja 2006r. jednak dokument, o którym była mowa
w rozstrzygnięciu protestu (część,,ad. 4 uzasadnienia protestu”) jak stwierdzono wyżej
w uzasadnieniu, nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych, składanym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, lecz
dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych,
potwierdzającym spełnianie przez oferowane dostawy wymagańokreślonych przez
zamawiającego. Zamawiający winien w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia określićte dokumenty, lecz ich ewentualna zmiana nie jest objęta
sankcją, wynikającąz opisanej w art. 38 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych modyfikacji
SIWZ w zakresie ,,kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu
oceny ich spełniania”.
Reasumując, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych. Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego
w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), bowiem jest to
maksymalna kwota, określona przez par. 4 ust. 1 pkt 2 lit b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
