rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2008-04-03
rok: 2008
data dokumentu: 2008-04-03
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 247/08
KIO/UZP 247/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 3 kwietnia 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Nowoczesne Technologie Informatyczne sp. z o.o. w Warszawie, ul. L. Krzywickiego
34 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła 70 protestu z dnia 4 marca 2008r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego AKRONET sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, ul. Sułowska 22 po stronie zamawiającego.
przez Nowoczesne Technologie Informatyczne sp. z o.o. w Warszawie, ul. L. Krzywickiego
34 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła 70 protestu z dnia 4 marca 2008r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego AKRONET sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, ul. Sułowska 22 po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. odrzuca odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Nowoczesne Technologie Informatyczne sp. z o.o. w
Warszawie, ul. L. Krzywickiego 34
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4.064
zł 00
gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Nowoczesne Technologie Informatyczne sp. z o.o. w
Warszawie, ul. L. Krzywickiego 34
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione xxx.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP.
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Nowoczesne Technologie Informatyczne sp. z
o.o. w Warszawie, ul. L. Krzywickiego 34
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie instalacji pasywnej sieci LAN we wskazanych lokalizacjach na podstawie
opracowanego projektu technicznego z materiałów instalacyjnych Wykonawcy do rozbudowy
pasywnej części sieci LAN zostało wszczęte przez AgencjęRestrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa z siedzibąw Warszawie, Al. Jana Pawła 70, zwanym dalej Zamawiającym,
ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych Publikacji WE w dniu 24 października 2007r. za numerem
2007/S 205-249372.
Zamawiający pismem z dnia 29 lutego 2008r. unieważnił czynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej – oferty złożonej przez Nowoczesne Technologie Informatyczne sp. z o.o. w
Warszawie, ul. L. Krzywickiego 34 – zwanego dalej Odwołującym. Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
ZamówieńPublicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655) – zwanej dalej ustawą.
Zamawiający wskazał,że niezgodnośćoferty z ustawąpolega na tym,że oferta nie została
złożona przez Wykonawcęw rozumieniu art. 2 pkt. 11 ustawy. Z dokumentów złożonych przez
Odwołującego wynika,że w dniu 3 grudnia 2007r. (przed terminem składania ofert – 6 grudnia
2007r.) nastąpiło połączenie pomiędzy NTI MBO S.A. z siedzibąw Warszawie i Odwołującym, w
wyniku, którego powstała nowo zawiązana spółka – Nowoczesne Technologie Informatyczne
S.A. w Warszawie, ul. L. Krzywickiego 34. Kodeks spółek handlowych w art. 493 § 2 stanowi,że
połączenie spółek następuje z dniem wpisania połączenia do rejestru, a wpis ten wywołuje
skutek wykreślenia spółek łączących sięprzez zawiązanie nowej spółki, bez przeprowadzania
postępowania likwidacyjnego, w dniu wykreślenia z rejestru. To zdaniem Zamawiającego
oznacza,że z dniem 3 grudnia 2007r. – dzieńwpisu nowej spółki do rejestru, zawiązana została
spółka Nowoczesne Technologie Informatyczne S.A. i rozwiązana Nowoczesne Technologie
Informatyczne sp. z o.o., czyli od tego dnia Odwołujący nie mógł jużwystępowaćw obrocie, a co
za tym idzie pełnomocnictwo wystawione przez Odwołującego w dniu 5 grudnia 2007r. jak i
oferta zostały złożone przez nieistniejący podmiot.
Z tączynnościąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący i wniósł w dniu 4 marca 2008r.
protest. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1 w związku z art. 2 pkt 11
ustawy oraz błędnąwykładnięart. 493 § 2 ksh i wniósł o uchylenie czynności polegającej na
unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego, uchylenie czynności
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, uchylenie czynności wyboru oferty AKRONET
sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu, ul. Sułowska 22, dokonanie bezprawnie zaniechanej
czynności polegającej na zawarciu umowy o wykonanie zamówienia publicznego z
Odwołującym . Odwołujący podniósł,że Zamawiający błędnie wykłada treśćart. 493 § 2 ksh
pomijając treśćart. 493 § 1 ksh. Podniósł,że nie został do dnia składania protestu wykreślony z
rejestru przedsiębiorców, a dopiero z tąchwiląOdwołujący straci byt prawny. Potwierdził,że
pełnomocnik Odwołującego zaproponował zawarcie umowy z nowo zawiązanąspółką
Nowoczesne Technologie Informatyczne S.A., a to w celu uniknięcia rychłej zmiany umowy z
chwilązakończenia postępowania połączeniowego. Wskazał,że jego oferta jest ważna i nie było
podstaw prawnych do unieważnienia wyboru tej właśnie oferty, a wybór AKRONET sp. z o.o.
jest sprzeczny z art. 91 ustawy. W konsekwencji, gdyby Zamawiający utrzymał swojądecyzję
postępowanie byłoby nieważne na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy.
Zamawiający wezwał pozostałych wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu
protestacyjnym w dniu
Do postępowania protestacyjnego przystąpił w dniu 7 marca 2007r. AKRONET sp. z o.o. z
siedzibąwe Wrocławiu, ul. Sułowska 22, zwany dalej Przystępującym. Przystępujący wniósł o
oddalenie protestu jako nieuzasadnionego prezentując stanowisko takie jak Zamawiający w
czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający oddalił protest w dniu 14 marca 2008r. podtrzymując swoje stanowisko w
całości.
Odwołujący od takiego rozstrzygnięcia złożył odwołanie w dniu 19 marca 2008r. i wniósł o
nakazanie unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej Odwołującego, uchylenie czynności polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego,
uchylenie
czynności
wyboru
oferty
Przystępującego
ewentualnie
o
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia. Podtrzymując zarzuty zawarte w
proteście podniósł dodatkowo,że wykreślenie jest wpisem do Krajowego Rejestru Sądowego.
Wykreślenie spółki ma charakter konstytutywny. Z chwiląwpisu wykreślenia ustaje jej byt
prawny. Tezy Zamawiającego podane w rozstrzygnięciu przeczązasadzie jawności rejestru i
domniemaniu prawdziwości wpisów ujawnionych w rejestrze. Na dowód niedokonania
wykreślenia przedstawił dowód w postaci aktualnego odpisu z KRS z dnia 19 marca 2008r.
Podniósł dodatkowo,że ustawodawca nie przewidział prawa Zamawiającego do uchylania
czynności, które nie były przedmiotem protestu.
W dniu 31 marca 2008r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
Przystępujący podtrzymując dotychczasowe stanowisko oraz wnosząc o odrzucenie odwołania
jako pochodzącego od podmiotu nieuprawnionego z tąsamąargumentacjąco wskazywana dla
odrzucenia oferty Odwołującego. Przystępujący wskazał,że wpis wykreślenia na skutek
połączenia ma charakter deklaratoryjny, a nie konstytutywny, a więc w od daty połączenia mógł
funkcjonowaćw obrocie tylko jeden podmiot, a więc spółka nowo zawiązana.
Izba dopuściła dowód z SIWZ wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z
załącznikami, pism w przedmiocie wyboru ofert najkorzystniejszych z dnia 21 lutego 2008r. i 29
lutego 2008r., odpisu KRS dla Odwołującego za łączonego do protestu oraz odpisów z dat 3
marca 2008, 19 marca 2008r. z 02.04.2008 r. oraz odpisu z KRS dla Nowoczesne Technologie
Informatyczne S.A. z 7 grudnia 2007r. z 02.04.2008 r.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje :
Uchwała o połączeniu spółki Odwołującego i NTI MBO S.A. w Nowoczesne Technologie
Informatyczne S.A. została podjęta 20 sierpnia 2007r. Wpis nowo zawiązanej spółki
Nowoczesne Technologie Informatyczne S.A. do KRS nastąpił w dniu 3 grudnia 2007r. Termin
składania ofert upłynął w dniu 6 grudnia 2007r. godz. 11:30. Pismem z dnia 18 lutego 2008r.
Nowoczesne Technologie Informatyczne S.A. poinformowały o sukcesji uniwersalnej łączących
sięspółek Odwołującego i NTI MBO S.A. przedkładając odpis z KRS oraz KRK podmiotów
zbiorowych, KRK dla osób reprezentujących spółkę, zaświadczeńz ZUS, US o nadaniu NIP i
REGON. Na dzień19 marca 2008r. nie ujawniono w KRS Odwołującego wpisu o wykreśleniu go
z rejestru przedsiębiorców.
Izba postanowiła odrzucićodwołanie z następujących względów :
Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy istotne jest dokonywanie interpretacji art. 493 § 1 i 2
ksh i rozstrzygnięcie o momencie utraty bytu prawnego spółki przejmowanej. Jednakże przepisy
Kodeksu Spółek Handlowych nie mogąbyćrozpatrywane w oderwaniu od całej instytucji
połączenia. Art. 494 ksh w § 1 stanowi o momencie, w którym następuje przejście ogółu praw i
obowiązków czyli określa chwilęsukcesji uniwersalnej. Sukcesja uniwersalna następuje w dniu
połączenia tj. w dniu zarejestrowania połączenia przez sąd rejestrowy. Drugim skutkiem
zarejestrowania połączenia jest to,że z tym dniem dotychczasowi wspólnicy spółki
przejmowanej stająsięwspólnikami spółki nowo zawiązanej. Trzecim następstwem
stanowiącym o utracie bytu prawnego, choćnie wyrażonym w art. 494 ksh, a w art. 493 § 2 ksh,
jest wykreślenie spółki przejmowanej z rejestru. Konieczne jest określenie z jakądatądochodzi
ono do skutku. W poprzednim stanie prawnym tj. pod rządami Kodeksu Handlowego
ustawodawca przyjął rozwiązanie (art. 465 § 3 ksh),że przejście praw i obowiązków następuje z
chwiląwykreślenia spółki przejmowanej z rejestru. Było to rozwiązanie rodzące problemy na
etapie jego wykonywania. Spółka nowo zawiązana powstawała z datąpołączenia, ale
sukcesorem spółki przejmowanej stawała siędopiero z momentem wykreślenia spółki
przejmowanej z rejestru. Dawało to powody zaskarżania uchwał spółki nowo zawiązanej i
dlatego
ustawodawca
przy
uchwalaniu
nowego
Kodeksu
Spółek Handlowych odstąpił od tej regulacji wprowadzająart. 494 § 1 i 4 ksh oraz art. 493 § 2
ksh. O ile faktycznie fizyczne wykreślenie spółki przejmowanej ( wydanie postanowienia o
wpisie wykreślenia spółki przez sąd rejestrowy) może nastąpićpóźniej niżdzieńwpisania spółki
nowo zawiązanej do rejestru – dzieńpołączenia, o tyle art. 493 § 2 ksh określa moment
zaistnienia skutku utraty podmiotowości prawnej. Ustawodawca celowo posługuje się
sformułowanie „wywołuje skutek wykreślenia” wskazujątym samym,że skutek następuje przed
faktem dokonania wpisu o wykreśleniu, a sam wpis ma charakter deklaratoryjny, formalny,
potwierdzający zaistnienie wykreślenia. W tym duchu wypowiedział sięSąd Najwyższy
postanowieniem z dnia 19 stycznia 2006 r. sygn. akt IV CZ 144/2005 „(…) W przypadku łączenia
sięspółek kapitałowych przez przejęcie (art. 492 § 1 pkt 1 k.s.h.) połączenie następuje z dniem
wpisania połączenia do rejestru właściwego według siedziby spółki przejmującej (art. 492 § 2
k.s.h.). Poza tym skutkiem podstawowym omawiany wpis wywołuje także skutek w odniesieniu
do spółki przejmowanej w postaci jej wykreślenia (verba legis: "skutek wykreślenia spółki
przejmowanej"). Wykreślenie z rejestru następuje z urzędu (art. 493 § 5 k.s.h.). (…)Nie można
podzielićopinii,że postanowienie o wpisie połączenia "staje siępostanowieniem o wykreśleniu
spółki przejmowanej", jeżeli bowiem w art. 493 § 2 k.s.h. stwierdzono,że wpis połączenia
"wywołuje skutek wykreślenia spółki przejmowanej", to chodzi tu z pewnościąo regulację
materialnoprawną, której sens sprowadza siędo tego, iżz chwilądokonania wpisu połączenia
powstaje także materialnoprawny skutek w postaci inkorporacji spółki, tj. utraty przez nią
samodzielnego bytu prawnego. (…)że w art. 493 § 2 k.s.h. przewidziano skutek wpisu
połączenia w postaci wykreślenia spółki przejmowanej, ponieważmaterialnoprawny skutek
inkorporowania spółki przejmowanej - jak wspomniano - powinien znaleźćodzwierciedlenie w
rejestrze w postaci odpowiedniego wpisu, tj. wpisu wykreślenie tej spółki z rejestru.”
Takie teżstanowisko, wbrew odmiennym twierdzeniom Odwołującego zajmuje doktryna J.
Jacyszyn, Sł. Krześ, E. Marszałkowska – Krześ„Kodeks Spółek Handlowych. Komentarz.
Orzecznictwo Warszawa 2001r. str. 587 „Spory w doktrynie może wywoływaćtreść§ 1 (art.
493ksh przyp. wł.), przewidująca rozwiązanie spółki bez przeprowadzania postępowania
likwidacyjnego, a więc wykreślenie spółki (A. Szumański, jw.) w dniu wykreślenia z rejestru.
Wystarczający w tej materii zdaje siębyćzapis zdania 2 w § 2, a § 1 jest, wobec
jednoznacznego brzmienia tego zdania, przepisem zbędnym.”, ST. Sołtysiński, A. Szajkowski,
A. Szumański, J. Szwaja, R. Zabłocki „Kodeks spółek handlowych. Komentarz do artykułów 459
– 633. Tom IV Warszawa 2004 str. 237 „Przepisy art. 494 regulujądwa podstawowe skutki
prawne połączenia spółek tj. sukcesjęuniwersalnąwszystkich praw i obowiązków jednej spółki,
które przechodząna drugąłączącąsięspółkę(§ 1), a następnie uzyskanie statusu wspólników
(akcjonariuszy) innej spółki przez osoby posiadające taki status w łączącej sięspółce drugiej,
która w wyniku połączenia traci swój byt prawny (§ 4). Poza przepisami art. 494 ksh został
uregulowany trzeci podstawowy skutek prawny łączenia sięspółek, a mianowicie rozwiązanie –
bez potrzeby przeprowadzania likwidacji – spółki przejmowanej bądźspółki łączącej sięprzez
zawiązanie nowej spółki (art. 493 § 1 ksh). Wszystkie wspomniane trzy podstawowe skutki
prawne połączenia spółek następująwe tym samym czasie, tj. w dniu połączenia (art. 494 § 1 i 4
KSH). Dotyczy to także wykreślenia spółki przejmowanej czy spółki łączącej sięprzez
zawiązanie nowej spółki z rejestru, bowiem skutek wykreślenia równieżnastępuje w dniu
połączenia (art. 493 § 2 ksh).”, „Jednakże chcąc uniknąćjakichkolwiek wątpliwości
interpretacyjnych przepis art. 493 § 1 ksh (który okazuje siębyćprzepisem instruktażowym),
wyraźnie stanowi,że spółka przejmowana czy spółki łączące sięprzez zawiązanie nowej spółki
zostająrozwiązane bez przeprowadzania postępowania likwidacyjnego w dniu wykreślenia z
rejestru. Przepis ten nie posiadał swojego odpowiednika w KH. Jednakże jego wprowadzenie
zostało podyktowane koniecznościąuwzględnienia przepisu art. 3 zd. 1 Trzeciej Dyrektywy UE,
który w podobny sposób reguluje wspomnianąwyżej kwestię. Dniem wykreślenia z rejestru
spółki przejmowanej czy spółki łączącej sięprzez zawiązanie nowej spółki (art. 493 § 1 in fine
KSH) jest dzieńpołączenia, zgodnie z art. 493 § 2 KSH.”, „wykreślenie z rejestru spółki
przejmowanej czy spółek łączących sięprzez zawiązanie nowej spółki (które teżjest wpisem do
rejestru) ma charakter deklaratoryjny.” Jak widaćz powyższego doktryna jak i orzecznictwo są
zgodne i potwierdzająstanowisko Izby w przedmiotowej sprawie. Nie ma zatem racji
Odwołujący,że posiadał byt prawny w dacie wnoszenia protestu i odwołania. Przepis art. 493 §
1 ksh ma jedynie charakter instrukcyjny, daje wytycznąsądowi rejestrowemu,że ma przyjąć
rozwiązanie spółki bez przeprowadzania likwidacji i dokonaćwpisu o wykreśleniu. Istnienie w
jednym czasie spółki łączącej sięi spółki nowo zawiązanej rodziłoby niepewnośćobrotu
gospodarczego. Zarząd NTI sp. z o.o., który podpisał protest i odwołanie działał jako rzekomy
ogran osoby prawnej, która nie istnieje – vide art. 39 § 2 kc. Nie można zatem uznać,że
odwołanie pochodzi od osoby uprawnionej, gdyżdziałanie organu NTI sp. z o.o. jest nieważne i
nie może byćkonwalidowane a to z mocy art. 67 § 1 kpc w związku z art. 13 § 2 kpc w związku
z art. 184 ust. 6 ustawy.
Izba podziela stanowisko wyrażone przez Przystępującego,że postanowienie o wpisie do SKRS
za wyjątkiem postanowieńdotyczących wykreślenia podmiotu z KRS sąskuteczne i wykonalne
z chwiląich wydania, gdyżtak stanowi art. 694
§ 2 kpc, stąd Odwołujący nie może skutecznie
powoływaćsięna swój brak wiedzy odnośnie wydanego postanowienia o wpisie NTI S.A. do
KRS w dniu 3 grudnia 2007r., możliwe było wcześniejsze tj. przed 6 grudnia 2007r. pozyskanie
tej informacji skoro sam Odwołujący uzyskał odpis z KRS w dniu 7 grudnia 2007r.
Izba nie podziela zarzutu Odwołującego,że Przystępujący nie ma interesu prawnego w
rozstrzygnięciu postępowania na korzyśćZamawiającego, a to z tego względu,że interes
prawny w tym przypadku nie jestściśle związany z wynikiem postępowania jak ma to miejsce w
przypadku wnoszeniaśrodków ochrony prawnej. Niewątpliwie gdyby rozważyći uwzględnić
merytorycznie zarzuty Odwołującego, to Przystępujący nie uzyskałby zamówienia publicznego i
to w sytuacji gdyby uznać,że Zamawiający wadliwie odrzucił ofertęOdwołującego i w przypadku
gdyby uznać,że Zamawiający przekroczył swoje uprawnienia i nie miał prawa do samodzielnej
zmiany swojej ostatecznej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Jednakże Izba podnosi tę
kwestięjedynie dla uzasadnienia merytorycznego powodu oddalenia wniosku Odwołującego o
niedopuszczenie przystąpienia, natomiast z powodu braku wniesienia odwołania przez podmiot
uprawniony i nie może dokonywaćmerytorycznej oceny zasadności zarzutów.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza,że odwołanie należy odrzucićna podstawie art. 187
ust. 4 pkt. 3 ustawy i orzeka jak w sentencji.
Na marginesie należy wskazać,że wyrok z dnia 27 września 2000 r. Zespołu Arbitrów przy
Urzędzie ZamówieńPublicznych sygn. akt UZP/ZO/0-1029/00 nie może miećzastosowania w
sprawie, albowiem zapadł w odmiennym stanie prawnym. Art. 465 § 3 KH przewidywał inny
moment przejścia praw i obowiązków na spółkęnowo zawiązaną: „Z chwiląwykreślenia spółki
przejętej spółka przejmująca wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejętej”
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. odrzuca odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Nowoczesne Technologie Informatyczne sp. z o.o. w
Warszawie, ul. L. Krzywickiego 34
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4.064
zł 00
gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Nowoczesne Technologie Informatyczne sp. z o.o. w
Warszawie, ul. L. Krzywickiego 34
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione xxx.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP.
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Nowoczesne Technologie Informatyczne sp. z
o.o. w Warszawie, ul. L. Krzywickiego 34
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie instalacji pasywnej sieci LAN we wskazanych lokalizacjach na podstawie
opracowanego projektu technicznego z materiałów instalacyjnych Wykonawcy do rozbudowy
pasywnej części sieci LAN zostało wszczęte przez AgencjęRestrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa z siedzibąw Warszawie, Al. Jana Pawła 70, zwanym dalej Zamawiającym,
ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych Publikacji WE w dniu 24 października 2007r. za numerem
2007/S 205-249372.
Zamawiający pismem z dnia 29 lutego 2008r. unieważnił czynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej – oferty złożonej przez Nowoczesne Technologie Informatyczne sp. z o.o. w
Warszawie, ul. L. Krzywickiego 34 – zwanego dalej Odwołującym. Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
ZamówieńPublicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655) – zwanej dalej ustawą.
Zamawiający wskazał,że niezgodnośćoferty z ustawąpolega na tym,że oferta nie została
złożona przez Wykonawcęw rozumieniu art. 2 pkt. 11 ustawy. Z dokumentów złożonych przez
Odwołującego wynika,że w dniu 3 grudnia 2007r. (przed terminem składania ofert – 6 grudnia
2007r.) nastąpiło połączenie pomiędzy NTI MBO S.A. z siedzibąw Warszawie i Odwołującym, w
wyniku, którego powstała nowo zawiązana spółka – Nowoczesne Technologie Informatyczne
S.A. w Warszawie, ul. L. Krzywickiego 34. Kodeks spółek handlowych w art. 493 § 2 stanowi,że
połączenie spółek następuje z dniem wpisania połączenia do rejestru, a wpis ten wywołuje
skutek wykreślenia spółek łączących sięprzez zawiązanie nowej spółki, bez przeprowadzania
postępowania likwidacyjnego, w dniu wykreślenia z rejestru. To zdaniem Zamawiającego
oznacza,że z dniem 3 grudnia 2007r. – dzieńwpisu nowej spółki do rejestru, zawiązana została
spółka Nowoczesne Technologie Informatyczne S.A. i rozwiązana Nowoczesne Technologie
Informatyczne sp. z o.o., czyli od tego dnia Odwołujący nie mógł jużwystępowaćw obrocie, a co
za tym idzie pełnomocnictwo wystawione przez Odwołującego w dniu 5 grudnia 2007r. jak i
oferta zostały złożone przez nieistniejący podmiot.
Z tączynnościąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący i wniósł w dniu 4 marca 2008r.
protest. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1 w związku z art. 2 pkt 11
ustawy oraz błędnąwykładnięart. 493 § 2 ksh i wniósł o uchylenie czynności polegającej na
unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego, uchylenie czynności
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, uchylenie czynności wyboru oferty AKRONET
sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu, ul. Sułowska 22, dokonanie bezprawnie zaniechanej
czynności polegającej na zawarciu umowy o wykonanie zamówienia publicznego z
Odwołującym . Odwołujący podniósł,że Zamawiający błędnie wykłada treśćart. 493 § 2 ksh
pomijając treśćart. 493 § 1 ksh. Podniósł,że nie został do dnia składania protestu wykreślony z
rejestru przedsiębiorców, a dopiero z tąchwiląOdwołujący straci byt prawny. Potwierdził,że
pełnomocnik Odwołującego zaproponował zawarcie umowy z nowo zawiązanąspółką
Nowoczesne Technologie Informatyczne S.A., a to w celu uniknięcia rychłej zmiany umowy z
chwilązakończenia postępowania połączeniowego. Wskazał,że jego oferta jest ważna i nie było
podstaw prawnych do unieważnienia wyboru tej właśnie oferty, a wybór AKRONET sp. z o.o.
jest sprzeczny z art. 91 ustawy. W konsekwencji, gdyby Zamawiający utrzymał swojądecyzję
postępowanie byłoby nieważne na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy.
Zamawiający wezwał pozostałych wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu
protestacyjnym w dniu
Do postępowania protestacyjnego przystąpił w dniu 7 marca 2007r. AKRONET sp. z o.o. z
siedzibąwe Wrocławiu, ul. Sułowska 22, zwany dalej Przystępującym. Przystępujący wniósł o
oddalenie protestu jako nieuzasadnionego prezentując stanowisko takie jak Zamawiający w
czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający oddalił protest w dniu 14 marca 2008r. podtrzymując swoje stanowisko w
całości.
Odwołujący od takiego rozstrzygnięcia złożył odwołanie w dniu 19 marca 2008r. i wniósł o
nakazanie unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej Odwołującego, uchylenie czynności polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego,
uchylenie
czynności
wyboru
oferty
Przystępującego
ewentualnie
o
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia. Podtrzymując zarzuty zawarte w
proteście podniósł dodatkowo,że wykreślenie jest wpisem do Krajowego Rejestru Sądowego.
Wykreślenie spółki ma charakter konstytutywny. Z chwiląwpisu wykreślenia ustaje jej byt
prawny. Tezy Zamawiającego podane w rozstrzygnięciu przeczązasadzie jawności rejestru i
domniemaniu prawdziwości wpisów ujawnionych w rejestrze. Na dowód niedokonania
wykreślenia przedstawił dowód w postaci aktualnego odpisu z KRS z dnia 19 marca 2008r.
Podniósł dodatkowo,że ustawodawca nie przewidział prawa Zamawiającego do uchylania
czynności, które nie były przedmiotem protestu.
W dniu 31 marca 2008r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
Przystępujący podtrzymując dotychczasowe stanowisko oraz wnosząc o odrzucenie odwołania
jako pochodzącego od podmiotu nieuprawnionego z tąsamąargumentacjąco wskazywana dla
odrzucenia oferty Odwołującego. Przystępujący wskazał,że wpis wykreślenia na skutek
połączenia ma charakter deklaratoryjny, a nie konstytutywny, a więc w od daty połączenia mógł
funkcjonowaćw obrocie tylko jeden podmiot, a więc spółka nowo zawiązana.
Izba dopuściła dowód z SIWZ wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z
załącznikami, pism w przedmiocie wyboru ofert najkorzystniejszych z dnia 21 lutego 2008r. i 29
lutego 2008r., odpisu KRS dla Odwołującego za łączonego do protestu oraz odpisów z dat 3
marca 2008, 19 marca 2008r. z 02.04.2008 r. oraz odpisu z KRS dla Nowoczesne Technologie
Informatyczne S.A. z 7 grudnia 2007r. z 02.04.2008 r.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje :
Uchwała o połączeniu spółki Odwołującego i NTI MBO S.A. w Nowoczesne Technologie
Informatyczne S.A. została podjęta 20 sierpnia 2007r. Wpis nowo zawiązanej spółki
Nowoczesne Technologie Informatyczne S.A. do KRS nastąpił w dniu 3 grudnia 2007r. Termin
składania ofert upłynął w dniu 6 grudnia 2007r. godz. 11:30. Pismem z dnia 18 lutego 2008r.
Nowoczesne Technologie Informatyczne S.A. poinformowały o sukcesji uniwersalnej łączących
sięspółek Odwołującego i NTI MBO S.A. przedkładając odpis z KRS oraz KRK podmiotów
zbiorowych, KRK dla osób reprezentujących spółkę, zaświadczeńz ZUS, US o nadaniu NIP i
REGON. Na dzień19 marca 2008r. nie ujawniono w KRS Odwołującego wpisu o wykreśleniu go
z rejestru przedsiębiorców.
Izba postanowiła odrzucićodwołanie z następujących względów :
Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy istotne jest dokonywanie interpretacji art. 493 § 1 i 2
ksh i rozstrzygnięcie o momencie utraty bytu prawnego spółki przejmowanej. Jednakże przepisy
Kodeksu Spółek Handlowych nie mogąbyćrozpatrywane w oderwaniu od całej instytucji
połączenia. Art. 494 ksh w § 1 stanowi o momencie, w którym następuje przejście ogółu praw i
obowiązków czyli określa chwilęsukcesji uniwersalnej. Sukcesja uniwersalna następuje w dniu
połączenia tj. w dniu zarejestrowania połączenia przez sąd rejestrowy. Drugim skutkiem
zarejestrowania połączenia jest to,że z tym dniem dotychczasowi wspólnicy spółki
przejmowanej stająsięwspólnikami spółki nowo zawiązanej. Trzecim następstwem
stanowiącym o utracie bytu prawnego, choćnie wyrażonym w art. 494 ksh, a w art. 493 § 2 ksh,
jest wykreślenie spółki przejmowanej z rejestru. Konieczne jest określenie z jakądatądochodzi
ono do skutku. W poprzednim stanie prawnym tj. pod rządami Kodeksu Handlowego
ustawodawca przyjął rozwiązanie (art. 465 § 3 ksh),że przejście praw i obowiązków następuje z
chwiląwykreślenia spółki przejmowanej z rejestru. Było to rozwiązanie rodzące problemy na
etapie jego wykonywania. Spółka nowo zawiązana powstawała z datąpołączenia, ale
sukcesorem spółki przejmowanej stawała siędopiero z momentem wykreślenia spółki
przejmowanej z rejestru. Dawało to powody zaskarżania uchwał spółki nowo zawiązanej i
dlatego
ustawodawca
przy
uchwalaniu
nowego
Kodeksu
Spółek Handlowych odstąpił od tej regulacji wprowadzająart. 494 § 1 i 4 ksh oraz art. 493 § 2
ksh. O ile faktycznie fizyczne wykreślenie spółki przejmowanej ( wydanie postanowienia o
wpisie wykreślenia spółki przez sąd rejestrowy) może nastąpićpóźniej niżdzieńwpisania spółki
nowo zawiązanej do rejestru – dzieńpołączenia, o tyle art. 493 § 2 ksh określa moment
zaistnienia skutku utraty podmiotowości prawnej. Ustawodawca celowo posługuje się
sformułowanie „wywołuje skutek wykreślenia” wskazujątym samym,że skutek następuje przed
faktem dokonania wpisu o wykreśleniu, a sam wpis ma charakter deklaratoryjny, formalny,
potwierdzający zaistnienie wykreślenia. W tym duchu wypowiedział sięSąd Najwyższy
postanowieniem z dnia 19 stycznia 2006 r. sygn. akt IV CZ 144/2005 „(…) W przypadku łączenia
sięspółek kapitałowych przez przejęcie (art. 492 § 1 pkt 1 k.s.h.) połączenie następuje z dniem
wpisania połączenia do rejestru właściwego według siedziby spółki przejmującej (art. 492 § 2
k.s.h.). Poza tym skutkiem podstawowym omawiany wpis wywołuje także skutek w odniesieniu
do spółki przejmowanej w postaci jej wykreślenia (verba legis: "skutek wykreślenia spółki
przejmowanej"). Wykreślenie z rejestru następuje z urzędu (art. 493 § 5 k.s.h.). (…)Nie można
podzielićopinii,że postanowienie o wpisie połączenia "staje siępostanowieniem o wykreśleniu
spółki przejmowanej", jeżeli bowiem w art. 493 § 2 k.s.h. stwierdzono,że wpis połączenia
"wywołuje skutek wykreślenia spółki przejmowanej", to chodzi tu z pewnościąo regulację
materialnoprawną, której sens sprowadza siędo tego, iżz chwilądokonania wpisu połączenia
powstaje także materialnoprawny skutek w postaci inkorporacji spółki, tj. utraty przez nią
samodzielnego bytu prawnego. (…)że w art. 493 § 2 k.s.h. przewidziano skutek wpisu
połączenia w postaci wykreślenia spółki przejmowanej, ponieważmaterialnoprawny skutek
inkorporowania spółki przejmowanej - jak wspomniano - powinien znaleźćodzwierciedlenie w
rejestrze w postaci odpowiedniego wpisu, tj. wpisu wykreślenie tej spółki z rejestru.”
Takie teżstanowisko, wbrew odmiennym twierdzeniom Odwołującego zajmuje doktryna J.
Jacyszyn, Sł. Krześ, E. Marszałkowska – Krześ„Kodeks Spółek Handlowych. Komentarz.
Orzecznictwo Warszawa 2001r. str. 587 „Spory w doktrynie może wywoływaćtreść§ 1 (art.
493ksh przyp. wł.), przewidująca rozwiązanie spółki bez przeprowadzania postępowania
likwidacyjnego, a więc wykreślenie spółki (A. Szumański, jw.) w dniu wykreślenia z rejestru.
Wystarczający w tej materii zdaje siębyćzapis zdania 2 w § 2, a § 1 jest, wobec
jednoznacznego brzmienia tego zdania, przepisem zbędnym.”, ST. Sołtysiński, A. Szajkowski,
A. Szumański, J. Szwaja, R. Zabłocki „Kodeks spółek handlowych. Komentarz do artykułów 459
– 633. Tom IV Warszawa 2004 str. 237 „Przepisy art. 494 regulujądwa podstawowe skutki
prawne połączenia spółek tj. sukcesjęuniwersalnąwszystkich praw i obowiązków jednej spółki,
które przechodząna drugąłączącąsięspółkę(§ 1), a następnie uzyskanie statusu wspólników
(akcjonariuszy) innej spółki przez osoby posiadające taki status w łączącej sięspółce drugiej,
która w wyniku połączenia traci swój byt prawny (§ 4). Poza przepisami art. 494 ksh został
uregulowany trzeci podstawowy skutek prawny łączenia sięspółek, a mianowicie rozwiązanie –
bez potrzeby przeprowadzania likwidacji – spółki przejmowanej bądźspółki łączącej sięprzez
zawiązanie nowej spółki (art. 493 § 1 ksh). Wszystkie wspomniane trzy podstawowe skutki
prawne połączenia spółek następująwe tym samym czasie, tj. w dniu połączenia (art. 494 § 1 i 4
KSH). Dotyczy to także wykreślenia spółki przejmowanej czy spółki łączącej sięprzez
zawiązanie nowej spółki z rejestru, bowiem skutek wykreślenia równieżnastępuje w dniu
połączenia (art. 493 § 2 ksh).”, „Jednakże chcąc uniknąćjakichkolwiek wątpliwości
interpretacyjnych przepis art. 493 § 1 ksh (który okazuje siębyćprzepisem instruktażowym),
wyraźnie stanowi,że spółka przejmowana czy spółki łączące sięprzez zawiązanie nowej spółki
zostająrozwiązane bez przeprowadzania postępowania likwidacyjnego w dniu wykreślenia z
rejestru. Przepis ten nie posiadał swojego odpowiednika w KH. Jednakże jego wprowadzenie
zostało podyktowane koniecznościąuwzględnienia przepisu art. 3 zd. 1 Trzeciej Dyrektywy UE,
który w podobny sposób reguluje wspomnianąwyżej kwestię. Dniem wykreślenia z rejestru
spółki przejmowanej czy spółki łączącej sięprzez zawiązanie nowej spółki (art. 493 § 1 in fine
KSH) jest dzieńpołączenia, zgodnie z art. 493 § 2 KSH.”, „wykreślenie z rejestru spółki
przejmowanej czy spółek łączących sięprzez zawiązanie nowej spółki (które teżjest wpisem do
rejestru) ma charakter deklaratoryjny.” Jak widaćz powyższego doktryna jak i orzecznictwo są
zgodne i potwierdzająstanowisko Izby w przedmiotowej sprawie. Nie ma zatem racji
Odwołujący,że posiadał byt prawny w dacie wnoszenia protestu i odwołania. Przepis art. 493 §
1 ksh ma jedynie charakter instrukcyjny, daje wytycznąsądowi rejestrowemu,że ma przyjąć
rozwiązanie spółki bez przeprowadzania likwidacji i dokonaćwpisu o wykreśleniu. Istnienie w
jednym czasie spółki łączącej sięi spółki nowo zawiązanej rodziłoby niepewnośćobrotu
gospodarczego. Zarząd NTI sp. z o.o., który podpisał protest i odwołanie działał jako rzekomy
ogran osoby prawnej, która nie istnieje – vide art. 39 § 2 kc. Nie można zatem uznać,że
odwołanie pochodzi od osoby uprawnionej, gdyżdziałanie organu NTI sp. z o.o. jest nieważne i
nie może byćkonwalidowane a to z mocy art. 67 § 1 kpc w związku z art. 13 § 2 kpc w związku
z art. 184 ust. 6 ustawy.
Izba podziela stanowisko wyrażone przez Przystępującego,że postanowienie o wpisie do SKRS
za wyjątkiem postanowieńdotyczących wykreślenia podmiotu z KRS sąskuteczne i wykonalne
z chwiląich wydania, gdyżtak stanowi art. 694
§ 2 kpc, stąd Odwołujący nie może skutecznie
powoływaćsięna swój brak wiedzy odnośnie wydanego postanowienia o wpisie NTI S.A. do
KRS w dniu 3 grudnia 2007r., możliwe było wcześniejsze tj. przed 6 grudnia 2007r. pozyskanie
tej informacji skoro sam Odwołujący uzyskał odpis z KRS w dniu 7 grudnia 2007r.
Izba nie podziela zarzutu Odwołującego,że Przystępujący nie ma interesu prawnego w
rozstrzygnięciu postępowania na korzyśćZamawiającego, a to z tego względu,że interes
prawny w tym przypadku nie jestściśle związany z wynikiem postępowania jak ma to miejsce w
przypadku wnoszeniaśrodków ochrony prawnej. Niewątpliwie gdyby rozważyći uwzględnić
merytorycznie zarzuty Odwołującego, to Przystępujący nie uzyskałby zamówienia publicznego i
to w sytuacji gdyby uznać,że Zamawiający wadliwie odrzucił ofertęOdwołującego i w przypadku
gdyby uznać,że Zamawiający przekroczył swoje uprawnienia i nie miał prawa do samodzielnej
zmiany swojej ostatecznej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Jednakże Izba podnosi tę
kwestięjedynie dla uzasadnienia merytorycznego powodu oddalenia wniosku Odwołującego o
niedopuszczenie przystąpienia, natomiast z powodu braku wniesienia odwołania przez podmiot
uprawniony i nie może dokonywaćmerytorycznej oceny zasadności zarzutów.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza,że odwołanie należy odrzucićna podstawie art. 187
ust. 4 pkt. 3 ustawy i orzeka jak w sentencji.
Na marginesie należy wskazać,że wyrok z dnia 27 września 2000 r. Zespołu Arbitrów przy
Urzędzie ZamówieńPublicznych sygn. akt UZP/ZO/0-1029/00 nie może miećzastosowania w
sprawie, albowiem zapadł w odmiennym stanie prawnym. Art. 465 § 3 KH przewidywał inny
moment przejścia praw i obowiązków na spółkęnowo zawiązaną: „Z chwiląwykreślenia spółki
przejętej spółka przejmująca wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejętej”
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
