rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-04-07
rok: 2008
data dokumentu: 2008-04-07
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 260/08
KIO/UZP 260/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Tomasza Zelenta prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Firma Handlowo – Usługowa „THOMAS” Tomasz Zelent
ul. Lubieszyńska 34, 72-006 Szczecin – Mierzyn
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gminę Miasto Szczecin działającą poprzez Zakład Usług Komunalnych
ul. Ku Słońcu 125A, 71-080 Szczecin
protestu z dnia 29 lutego 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego się oraz XXX po stronie Zamawiającego.
odwołania wniesionego przez
Tomasza Zelenta prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Firma Handlowo – Usługowa „THOMAS” Tomasz Zelent
ul. Lubieszyńska 34, 72-006 Szczecin – Mierzyn
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gminę Miasto Szczecin działającą poprzez Zakład Usług Komunalnych
ul. Ku Słońcu 125A, 71-080 Szczecin
protestu z dnia 29 lutego 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego się oraz XXX po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
KIO/UZP 260/08
2.
kosztami postępowania obciąża Tomasza Zelenta prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo – Usługowa
„THOMAS” Tomasz Zelent ul. Lubieszyńska 34, 72-006 Szczecin –
– Mierzyn i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy)
z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Tomasza
Zelenta
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo –
– Usługowa „THOMAS” Tomasz Zelent ul. Lubieszyńska 34, 72-006
Szczecin – Mierzyn,
2)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,
4)
dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Tomasza Zelenta
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo –
– Usługowa „THOMAS” Tomasz Zelent ul. Lubieszyńska 34, 72-006
Szczecin – Mierzyn.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na konserwację
i utrzymanie zieleni miejskiej w Szczecinie (w podziale na części), którego
dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655). Ogłoszenie zostało opublikowane w Dz. Urz. UE
z 15 grudnia 2007 r. pod numerem 2007/S 242-295587. Wartość
zamówienia wynosi 14.459.834,10 zł, tj. 3.296.064,31 euro.
KIO/UZP 260/08
Zamawiający dopuszczał składanie ofert częściowych. Dla części I,
której dotyczy odwołanie, złożono 2 oferty, z których pierwszą w rankingu wg
kryteriów oceny ofert złożył Władysław Błażewicz prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Władysław Błażewicz Zakład Usługowy „DOMEL”
(zwany dalej DOMEL) z ceną 369.578,52 zł i stawką roboczogodziny za prace
interwencyjne 5,50 zł, a drugą w kolejności Odwołujący z ceną 439.575,39 zł
i stawką roboczogodziny za prace interwencyjne 9,20 zł.
31 stycznia 2008 r. Odwołujący otrzymał informację o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez DOMEL, na którą to czynność
Zamawiającego 6 lutego 2008 r. wniósł protest zarzucając mu zaniechanie
wykluczenia i odrzucenia oferty wybranego wykonawcy. 15 lutego 2008 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o uwzględnieniu protestu i
zamiarze dokonania ponownej oceny ofert, po czym 25 lutego 2008 r.
poinformował go o ponownym wyborze oferty DOMEL „w wyniku
uwzględnienia protestu”.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł protest wobec zaniechania
wykluczenia DOMEL, zaniechania odrzucenia jego oferty oraz ponownego
wyboru oferty złożonej przez DOMEL jako najkorzystniejszej, w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art.
24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 5 oraz art. 183 ustawy Prawo
zamówień publicznych i wniósł o:
1.
unieważnienie czynności ponownego wyboru jako najkorzystniejszej oferty
DOMEL,
2.
dokonanie ponownej oceny ofert, a w jej efekcie wykluczenie DOMEL
z
postępowania,
odrzucenie
oferty
DOMEL
oraz
wybór
oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej
3.
albo ewentualnie o unieważnienie postępowania.
Swoje zarzuty Odwołujący uzasadnił następująco:
1. ponowny wybór oferty DOMEL jako oferty najkorzystniejszej pomimo
wcześniejszego uwzględnienia protestu
Zdaniem Odwołującego Zamawiający rażąco naruszył przepis art. 183
ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ, pomimo uwzględnienia
KIO/UZP 260/08
protestu i w jego wyniku nie mógł dokonać ponownego wyboru
oprotestowanej oferty – uwzględniając protest Zamawiający przyznał,
iż wybierając te ofertę naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych, a powtórzona czynność powinien był wykonać zgodnie
z podniesionymi zarzutami i żądaniami Odwołującego. Poprzez postępowanie
sprzeczne z treścią rozstrzygnięcia protestu, więc niewykluczenie DOMEL
i nieodrzucenie jego oferty naruszył art. 183 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Ponadto o ponownym wyborze oferty DOMEL Zamawiający poinformował
Odwołującego 25 lutego 2008 r., więc po ostatecznym rozstrzygnięciu
protestu, co w sposób ewidentny narusza art. 183 ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych (natomiast powinien był dokonać tej czynności
niezwłocznie).
2. zaniechanie wykluczenia DOMEL z postępowania
2.1. Zgodnie z rozdziałem V pkt 2 ppkt 12 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający wymagał, aby wykonawcy przedłożyli m.in.
zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie odzysku lub
unieszkodliwiania odpadów komunalnych oraz zbierania lub transportu
odpadów komunalnych, o których mowa w art. 26 i 28 ustawy z dnia 27
kwietnia 2001 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 39 poz. 251 z późn. zm.)
– oznacza to, że wykonawcy powinni byli przedłożyć oba ww. zezwolenia.
Jedynie w przypadku braku przez wykonawcę w ofercie zezwolenia
na prowadzenie działalności w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania
odpadów komunalnych Zamawiający w rozdziale XIII pkt 1 ppkt 5
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zobowiązał wykonawców przed
podpisaniem umowy do przedłożenia umowy z podmiotem, który przejmie
odpady komunalne do utylizacji i posiada odpowiednie zezwolenie.
Zdaniem Odwołującego DOMEL nie spełnia tego warunku, ponieważ
przedłożyła zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu
odpadów komunalnych, a, niezależnie od wymagań Zamawiającego,
wykonawca do wykonania przedmiotowego zamówienia zgodnie z prawem
musi posiadać oba zezwolenia.
KIO/UZP 260/08
Dodatkowo przedstawiona przez DOMEL decyzja zezwalająca na transport
odpadów nie spełnia wymogów określonych w specyfikacji istotnych
warunków
zamówienia,
ponieważ
Zamawiający
wymagał
zezwolenia
na transport odpadów komunalnych, a przedstawiona decyzja odnosi się
tylko do niektórych rodzajów odpadów komunalnych.
W związku z powyższym Zamawiający zobowiązany był wykluczyć DOMEL
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.2. Zgodnie z rozdziałem V pkt 1 ppkt 5 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać wykonawcy, którzy
m.in. wykonują lub wykonali należycie w okresie ostatnich trzech lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jeśli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – co najmniej
dwie prace w drzewostanie miejskim lub parkowym o łącznej kwocie nie
mniejszej niż 50.000 zł brutto.
Z przedłożonych przez DOMEL dokumentów wynika, iż wykonał on tylko
jedną pracę w drzewostanie parkowym i ulicznym na kwotę 89.600 zł, która
odpowiada
wymaganiom
Zamawiającego.
Druga
usługa,
zgodnie
z wystawionymi referencjami, polegała tylko na ścince drzew i karczowaniu
pni z wywozem oraz humusowaniu skarp z obsianiem – co nie odpowiada
w pełni zakresowi prac w drzewostanie, które obejmują też sadzenie drzew,
cięcie w koronie drzew, usuwanie odrostów na pniu, wykonywanie misek
na drzewach, podlewanie.
W związku z powyższym Zamawiający zobowiązany był wykluczyć DOMEL
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jednocześnie, zdaniem Odwołującego, nie jest możliwe wezwanie DOMEL
do uzupełnienia powyższych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie jest możliwe wezwanie
wykonawcy do uzupełnienia dokumentu, jeżeli wykonawca złożył go wraz
z ofertą, lecz dokument ten nie potwierdza spełniania warunku udziału
w postępowaniu.
KIO/UZP 260/08
2.3. Niemożność wezwania DOMEL do uzupełnienia tych dokumentów
wynika także z faktu, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
ponieważ złożył on nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania – oświadczył on, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu,
podczas gdy ich nie spełnia.
3. zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty DOMEL
3.1. Kosztorys ofertowy przedstawiony przez DOMEL nie odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, więc oferta podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W rozdziale X pkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zawierającym sposób obliczenia ceny Zamawiający wskazuje, iż ceny
w ofercie cenowej powinny wynikać z kosztorysu ofertowego i zawierać
wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia przy uwzględnieniu
materiałów, transportu, sprzętu i prac towarzyszących, które są niezbędne
do prawidłowego wykonania zamówienia. Tymczasem w kosztorysie
ofertowym przedstawionym w ofercie DOMEL została uwzględniona tylko
stawka roboczogodziny. W pozycjach dotyczących materiału oraz sprzętu
została wstawiona stawka 0 zł, co oznacza, iż zaoferowana cena nie obejmuje
pełnego zakresu kosztów wykonania zamówienia albo że wykonawca ten nie
będzie używał żadnych materiałów ani sprzętu, co spowoduje, iż niemożliwe
będzie wykonanie przedmiotowego zamówienia.
Poza tym, gdyby DOMEL doliczył pominięte ceny, cena jego oferty wzrosłaby
zasadniczo.
3.2. Ponadto oferta ta powinna zostać odrzucona także na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako że jej złożenie,
zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.),
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, którym jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów
lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odsprzedaż
poniżej
kosztów
zakupu
w
celu
eliminacji
innych
KIO/UZP 260/08
przedsiębiorców, a także działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy.
Za takie działanie Odwołujący uznał zaoferowanie stawki roboczogodziny w
wysokości 5,50 zł. Wysokość ta uwzględnia składki ZUS pracownika i
pracodawcy, koszty pośrednie i zysk, a więc nawet przy założeniu braku
zysku wynika z tego, iż pracownik musi dostać niecałe 3 złote
wynagrodzenia, co jest niemożliwe w obecnej sytuacji rynkowej.
Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia DOMEL, iż do wykonania zamówienia
użyje on więźniów z Zakładu Karnego w Nowogardzie i bezrobotnych oraz
będą współfinansowane przez Urząd Pracy są ogólne i nie zostały
potwierdzone żadnymi dowodami, natomiast Zamawiający nie zweryfikował
ich prawdziwości. Tymczasem z uzyskanych przez Odwołującego informacji
wynika, iż ZK w Nowogardzie nie może oddelegować skazanych do pracy w
Szczecinie, poza tym nie mogą oni pracować całodobowo i nie można ich
zorganizować w ciągu 2 godzin, czego wymaga Zamawiający w § 1 ust. 1 pkt
10 wzoru umowy – załącznika nr 6/I do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Oznacza to także, iż DOMEL zamierza zatrudniać pracowników
niewykwalifikowanych, natomiast część prac, np. ścinanie połamanych
konarów, wymaga wykwalifikowanych.
Podanie zaniżonej stawki roboczogodziny miało zapewnić DOMELOWI
uzyskanie wysokiej punktacji w kryterium kosztu roboczogodziny.
Odwołujący nie podał argumentów na poparcie żądania unieważnienia
postępowania.
14 marca 2008 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o oddaleniu protestu.
Zamawiający stwierdził, iż zarzuty przedstawione w proteście pokrywają się
z zarzutami przedstawionymi w poprzednim proteście, w wyniku którego
powtórzono ocenę ofert i, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami DOMELA
złożonymi w wyniku przyłączenia się do protestu, wybrano tę ofertę
ponownie.
KIO/UZP 260/08
Zamawiający uważa, iż DOMEL spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zapis specyfikacji istotnych warunków zamówienia odnośnie zezwolenia jest
zgodny z zapisami ustawy o odpadach, która dopuszcza wydawanie
odrębnych zezwoleń – a Zamawiający postawił warunki minimalne, których
interpretacja rozszerzająca jest niezgodna z ustawą Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający wymagał zezwolenia na prowadzenie działalności
w zakresie zbierania lub transportu odpadów komunalnych – z czego wynika,
iż wykonawca miał prawo przedłożyć jedynie zezwolenie na transport
odpadów komunalnych.
Tak samo nie można traktować rozszerzająco warunku odnoszącego się
do doświadczenia wykonawcy. Zamawiający nie określił szczegółowo
rodzajów prac w drzewostanie, lecz charakter drzewostanu jako miejski lub
parkowy – tak więc wszystkie prace w ww. drzewostanie należy uznać za
prace podobne do przedmiotu zamówienia.
Kosztorys ofertowy DOMEL jest zgodny ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, ponieważ miał on uwzględniać wszystkie koszty związane
z realizacja zamówienia, co nie jest równoznaczne z koniecznością wykazania
w kosztorysie.
Natomiast przedstawione przez DOMEL wyjaśnienia dotyczące stawki
roboczogodziny Zamawiający uznał za wystarczające.
Na powyższe oddalenie protestu 18 marca 2008 r. (wpływ do UZP 21
marca 2008 r.) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, w którym podtrzymał i powtórzył zarzuty i żądania oraz
argumenty zawarte w proteście.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu ponownego wyboru oferty DOMEL jako
oferty najkorzystniejszej pomimo wcześniejszego uwzględnienia protestu z 6
lutego 2008 r. skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia przepisu
art. 183 ustawy Prawo zamówień publicznych. Co prawda z sentencji
KIO/UZP 260/08
rozstrzygnięcia protestu wynika, iż Zamawiający ten protest uwzględnia
i powtórzy czynność oceny ofert, jednak, jak wynika ze stanu faktycznego,
Zamawiający uwzględnił go tylko częściowo, czyli rzeczywiście dokonał
ponownej oceny ofert, lecz nie spełnił wszystkich żądań zawartych
w proteście, a dotyczących wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty
DOMEL, co, zgodnie z żądaniem protestu, miało nastąpić w wyniku tej
ponownej oceny.
Skład orzekający Izby uznaje jednak, iż Odwołujący miał prawo wnieść
kolejny protest i odwołanie, ponieważ sentencja rozstrzygnięcia pierwszego
protestu spowodowała, iż do czasu otrzymania wyników tej ponownej oceny
ofert, nie miał on podstaw do wniesienia odwołania.
Natomiast co do zarzutu, iż Zamawiający poinformował Odwołującego
o ponownej ocenie ofert dopiero 10 dni po uwzględnieniu jego protestu, skład
orzekający Izby stwierdza, iż użyte w art. 183 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych, sformułowanie „niezwłocznie”, zgodnie z przyjętą interpretacją
tego wyrażenia, oznacza „bez zbędnej zwłoki”, a nie „natychmiast”, nawet
jeśli przyjąć, tak jak to uznał Odwołujący, iż jego protest został uwzględniony
w całości.
Jednak na marginesie skład orzekający Izby zwraca Zamawiającemu uwagę,
iż w takiej sytuacji jak przedstawiona podczas rozprawy, tzn. gdy nie
zamierza on w wyniku powtórzenia czynności oceny ofert wykluczyć
wybranego wykonawcy ani odrzucić jego oferty, a posiada on już od tego
wykonawcy satysfakcjonujące go wyjaśnienia, powinien on protest oddalić.
W
stosunku
do
zarzutu
zaniechania
wykluczenia
DOMELA
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych
z powodu nieprzedstawienia w ofercie zezwolenia na prowadzenie
działalności gospodarczej w zakresie zbierania odpadów komunalnych skład
orzekający Izby stwierdził, iż z brzmienia zapisu zawartego w rozdziale V
pkt 2 ppkt 12 specyfikacji istotnych warunków zamówienia jednoznacznie
wynika, iż wykonawcy mają przedstawić zezwolenie w zakresie zbierania lub
transportu odpadów komunalnych. Zgodnie z zasadami logiki spójnik
zdaniowy „lub” oznacza alternatywę, a więc wykonawca mógł przedstawić,
KIO/UZP 260/08
według swojego wyboru, zezwolenie w zakresie zbierania odpadów
komunalnych, zezwolenie w zakresie transportu odpadów komunalnych
(albo też oba te zezwolenia). W związku z powyższym należy uznać, iż DOMEL
spełnił
wymóg
Zamawiającego
dotyczący
przedstawienia
żądanego
zezwolenia.
Skład orzekający Izby przyznaje rację Zamawiającemu, iż nie może on, po
otrzymaniu ofert, stosować bardziej rygorystycznej interpretacji tego zapisu,
wbrew jego wyraźnemu i jednoznacznemu brzmieniu i wymagać zarówno
zezwolenia na zbieranie, jak i transport odpadów. Skład orzekający Izby
zwraca bowiem uwagę na to, iż zapisami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia są związani nie tylko wykonawcy składający oferty, ale także,
przede wszystkim, Zamawiający dokonujący kwalifikacji wykonawców
i badania ich ofert.
Jak Strony stwierdziły zgodnie na rozprawie, brzmienie tego wymogu nie było
przedmiotem wyjaśnień ani protestu na etapie protestów na zapisy
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wobec czego zarzuty dotyczące
jego „nieudolności” są spóźnione.
Natomiast przedstawione przez Odwołującego pismo Dyrektora Wydziału
Gospodarki Komunalnej i Ochrony Środowiska Urzędu Miasta Szczecin
z 1 kwietnia 2008 r. przedstawia tylko częściową interpretację znaczenia
pojęcia zbierania odpadów, co nie wpływa na interpretację postawionego
przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.
W stosunku do zarzutu zaniechania wykluczenia DOMEL na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu
niewykazania wymaganego doświadczenia skład orzekający Izby stwierdził, iż
na podstawie przedstawionego przez DOMEL „Wykazu prac podobnych” oraz
załączonych do niego referencji nie można stwierdzić, iż wykonawca ten nie
spełnia postawionego przez Zamawiającego warunku wykonania co najmniej
dwóch prac w drzewostanie miejskim lub parkowym o łącznej kwocie nie
mniejszej niż 50.000 zł brutto oraz co najmniej dwóch prac przy pielęgnacji
zieleni miejskiej, obejmujących przynajmniej zabiegi koszenia trawników,
o łącznej kwocie nie mniejszej niż 100.000 zł brutto.
KIO/UZP 260/08
W „Wykazie prac podobnych” DOMEL przedstawił trzy prace, z których
pierwsza nie była kwestionowana przez Odwołującego, druga była
wykonywana de facto na rzecz Zamawiającego, czyli Gminy Szczecin, a z jej
opisu wynika, iż obejmowała utrzymanie i pielęgnację zieleni miejskiej w tym
samym rejonie Szczecina, co przedmiotowe zamówienie, więc można przyjąć,
że odpowiada swoim zakresem przedmiotowi niniejszego zamówienia (co
potwierdził swoim oświadczeniem Zamawiający podczas rozprawy). Tak więc
już te dwie prace wskazują na spełnianie postawionego warunku dotyczącego
wykonania co najmniejdwóch prac w drzewostanie miejskim lub parkowym o
łącznej kwocie nie mniejszej niż 50.000 zł brutto.
W stosunku do trzeciej pracy skład orzekający Izby przyznał rację
Zamawiającemu – skoro nie sprecyzował on rodzaju prac „w drzewostanie”,
które miał wykazać wykonawca, na etapie badania spełniania warunku
udziału w postępowaniu, Zamawiający nie miał prawa dokonać interpretacji
zawężającej, wbrew brzmieniu warunku i na niekorzyść wykonawcy. Tym
bardziej, iż, jak wynika z oświadczenia Zamawiającego złożonego
na rozprawie, jego intencją przy formułowaniu tego oświadczenia nie było
wskazywanie konkretnego rodzaju prac, lecz rodzaj drzew (rosnące
w miastach lub parkach), co było dla niego znacznie istotniejsze niż
charakter prac.
W stosunku do przedstawionego na rozprawie zarzutu, iż DOMEL nie spełnia
także warunku wykonania co najmniej dwóch prac przy pielęgnacji zieleni
miejskiej, obejmujących przynajmniej zabiegi koszenia trawników, o łącznej
kwocie nie mniejszej niż 100.000 zł brutto skład orzekający Izby stwierdza,
iż okoliczność ta nie była podniesiona w proteście ani odwołaniu, a jest to
kwestia
na
tyle
istotna
dla
kwalifikacji
wykonawcy
do
udziału
w postępowaniu (samodzielnie mogąca spowodować jego wykluczenie
z postępowania), iż nie można uznać tego za zwykłe rozwinięcie innego
zarzutu. Jednak skład orzekający Izby stwierdza, iż Odwołujący nie
przedstawił
żadnego
dowodu
na
poparcie
swojego
zarzutu
poza
stwierdzeniem, iż nie wie, jaki zakres prac obejmowały roboty wymienione
w „Wykazie prac podobnych” przedstawionym przez DOMEL.
KIO/UZP 260/08
Na marginesie skład orzekający Izby zwraca uwagę na to, iż w przypadku
niejasnych
zapisów
przedstawionych
dokumentów
potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przed podjęciem tak daleko
idącej i znaczącej dla wykonawcy decyzji o wykluczeniu z postępowania,
Zamawiający posiada kompetencję do wyjaśnienia treści tych dokumentów,
o czym mówi art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z tym, iż skład orzekający Izby uznał, iż nie ma podstaw, by
przyjąć, że DOMEL nie spełnia ww. warunków udziału w postępowaniu,
jednocześnie uznaje, iż bezcelowe jest rozważanie, czy Zamawiający mógł
uzupełnić przedmiotowe dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz, iż Zamawiający nie miał podstaw
do wykluczenia DOMELA na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych ani odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty DOMEL
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z tego
powodu, iż kosztorys ofertowy przedstawiony przez DOMEL nie odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skład orzekający Izby uznał,
iż Odwołujący nie przedstawił dowodu na poparcie swojego twierdzenia. Sam
fakt, iż wykonawca w swoim kosztorysie ofertowym przedstawił trzy
kolumny, z których wycenił tylko pierwszą, nie przesądza o tym, iż dokonał
wyceny niezgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający nie wymagał rozbicia kosztorysu na poszczególne czynniki
kształtujące koszty, lecz jedynie podania ceny jednostkowej poszczególnych
prac. Powody, dla których wykonawca posłużył się danym programem
komputerowym, na ile jest biegły w jego obsłudze (wstawianie, likwidacja,
nazewnictwo kolumn) oraz czy program ten dopuszcza ingerencję
w zaprogramowane pozycje, nie jest przedmiotem oceny ani zamawiającego,
ani składu orzekającego Izby. Natomiast skład orzekający Izby wziął pod
uwagę fakt, iż sam Odwołujący przedstawia tylko swoje przypuszczenia, bez
poparcia ich jakimikolwiek konkretnymi dowodami.
KIO/UZP 260/08
W odniesieniu do zarzutu, iż oferta złożona przez DOMEL powinna
zostać odrzucona także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jako że jej złożenie, z powodu zaniżonej stawki
roboczogodziny
za
wykonanie
prac
interwencyjnych,
stanowi
czyn
nieuczciwej konkurencji skład orzekający Izby nie podziela powyższego
stanowiska. Ponieważ stawka roboczogodziny za prace interwencyjne stanowi
tylko jeden z elementów wyceny oferty, do tego, ze względu na trudność
określenia ilości i zakresu tych prac, niepewny jest jej udział w kosztach
całościowych wykonania zamówienia, trudno uznać, iż przesądza ona o tym,
że wykonawca oferuje sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia albo
iż jego działanie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami.
Odwołujący nie przedstawił też dowodów na to, że DOMEL nie będzie
posługiwał się do wykonania prac osadzonymi w Zakładzie Karnym
w Nowogardzie ani że zatrudnianie bezrobotnych nie jest współfinansowane
przez Powiatowy Urząd Pracy w Nowogardzie, jak stwierdził DOMEL w swoich
wyjaśnieniach.
Pismo zastępcy dyrektora Zakładu Karnego w Nowogardzie z 28 lutego 2008
r. świadczy wyłącznie o tym, iż w chwili obecnej tj. końcu lutego 2008 r. nie
może on skierować osadzonych do pracy u Odwołującego. Natomiast pisma
zastępcy dyrektora Zakładu Karnego w Goleniowie skład orzekający Izby nie
brał pod uwagę, ponieważ DOMEL powoływał się tylko na dysponowanie
pracownikami – osadzonymi w Zakładzie Karnym w Nowogardzie. Poza tym
nie świadczy ono, iż DOMEL nie będzie mógł się tymi osadzonymi posługiwać
w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby nie stwierdził także naruszenia zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
KIO/UZP 260/08
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
oddala odwołanie,
KIO/UZP 260/08
2.
kosztami postępowania obciąża Tomasza Zelenta prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo – Usługowa
„THOMAS” Tomasz Zelent ul. Lubieszyńska 34, 72-006 Szczecin –
– Mierzyn i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy)
z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Tomasza
Zelenta
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo –
– Usługowa „THOMAS” Tomasz Zelent ul. Lubieszyńska 34, 72-006
Szczecin – Mierzyn,
2)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,
4)
dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Tomasza Zelenta
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo –
– Usługowa „THOMAS” Tomasz Zelent ul. Lubieszyńska 34, 72-006
Szczecin – Mierzyn.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na konserwację
i utrzymanie zieleni miejskiej w Szczecinie (w podziale na części), którego
dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655). Ogłoszenie zostało opublikowane w Dz. Urz. UE
z 15 grudnia 2007 r. pod numerem 2007/S 242-295587. Wartość
zamówienia wynosi 14.459.834,10 zł, tj. 3.296.064,31 euro.
KIO/UZP 260/08
Zamawiający dopuszczał składanie ofert częściowych. Dla części I,
której dotyczy odwołanie, złożono 2 oferty, z których pierwszą w rankingu wg
kryteriów oceny ofert złożył Władysław Błażewicz prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Władysław Błażewicz Zakład Usługowy „DOMEL”
(zwany dalej DOMEL) z ceną 369.578,52 zł i stawką roboczogodziny za prace
interwencyjne 5,50 zł, a drugą w kolejności Odwołujący z ceną 439.575,39 zł
i stawką roboczogodziny za prace interwencyjne 9,20 zł.
31 stycznia 2008 r. Odwołujący otrzymał informację o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez DOMEL, na którą to czynność
Zamawiającego 6 lutego 2008 r. wniósł protest zarzucając mu zaniechanie
wykluczenia i odrzucenia oferty wybranego wykonawcy. 15 lutego 2008 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o uwzględnieniu protestu i
zamiarze dokonania ponownej oceny ofert, po czym 25 lutego 2008 r.
poinformował go o ponownym wyborze oferty DOMEL „w wyniku
uwzględnienia protestu”.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł protest wobec zaniechania
wykluczenia DOMEL, zaniechania odrzucenia jego oferty oraz ponownego
wyboru oferty złożonej przez DOMEL jako najkorzystniejszej, w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art.
24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 5 oraz art. 183 ustawy Prawo
zamówień publicznych i wniósł o:
1.
unieważnienie czynności ponownego wyboru jako najkorzystniejszej oferty
DOMEL,
2.
dokonanie ponownej oceny ofert, a w jej efekcie wykluczenie DOMEL
z
postępowania,
odrzucenie
oferty
DOMEL
oraz
wybór
oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej
3.
albo ewentualnie o unieważnienie postępowania.
Swoje zarzuty Odwołujący uzasadnił następująco:
1. ponowny wybór oferty DOMEL jako oferty najkorzystniejszej pomimo
wcześniejszego uwzględnienia protestu
Zdaniem Odwołującego Zamawiający rażąco naruszył przepis art. 183
ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ, pomimo uwzględnienia
KIO/UZP 260/08
protestu i w jego wyniku nie mógł dokonać ponownego wyboru
oprotestowanej oferty – uwzględniając protest Zamawiający przyznał,
iż wybierając te ofertę naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych, a powtórzona czynność powinien był wykonać zgodnie
z podniesionymi zarzutami i żądaniami Odwołującego. Poprzez postępowanie
sprzeczne z treścią rozstrzygnięcia protestu, więc niewykluczenie DOMEL
i nieodrzucenie jego oferty naruszył art. 183 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Ponadto o ponownym wyborze oferty DOMEL Zamawiający poinformował
Odwołującego 25 lutego 2008 r., więc po ostatecznym rozstrzygnięciu
protestu, co w sposób ewidentny narusza art. 183 ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych (natomiast powinien był dokonać tej czynności
niezwłocznie).
2. zaniechanie wykluczenia DOMEL z postępowania
2.1. Zgodnie z rozdziałem V pkt 2 ppkt 12 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający wymagał, aby wykonawcy przedłożyli m.in.
zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie odzysku lub
unieszkodliwiania odpadów komunalnych oraz zbierania lub transportu
odpadów komunalnych, o których mowa w art. 26 i 28 ustawy z dnia 27
kwietnia 2001 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 39 poz. 251 z późn. zm.)
– oznacza to, że wykonawcy powinni byli przedłożyć oba ww. zezwolenia.
Jedynie w przypadku braku przez wykonawcę w ofercie zezwolenia
na prowadzenie działalności w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania
odpadów komunalnych Zamawiający w rozdziale XIII pkt 1 ppkt 5
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zobowiązał wykonawców przed
podpisaniem umowy do przedłożenia umowy z podmiotem, który przejmie
odpady komunalne do utylizacji i posiada odpowiednie zezwolenie.
Zdaniem Odwołującego DOMEL nie spełnia tego warunku, ponieważ
przedłożyła zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu
odpadów komunalnych, a, niezależnie od wymagań Zamawiającego,
wykonawca do wykonania przedmiotowego zamówienia zgodnie z prawem
musi posiadać oba zezwolenia.
KIO/UZP 260/08
Dodatkowo przedstawiona przez DOMEL decyzja zezwalająca na transport
odpadów nie spełnia wymogów określonych w specyfikacji istotnych
warunków
zamówienia,
ponieważ
Zamawiający
wymagał
zezwolenia
na transport odpadów komunalnych, a przedstawiona decyzja odnosi się
tylko do niektórych rodzajów odpadów komunalnych.
W związku z powyższym Zamawiający zobowiązany był wykluczyć DOMEL
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.2. Zgodnie z rozdziałem V pkt 1 ppkt 5 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać wykonawcy, którzy
m.in. wykonują lub wykonali należycie w okresie ostatnich trzech lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jeśli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – co najmniej
dwie prace w drzewostanie miejskim lub parkowym o łącznej kwocie nie
mniejszej niż 50.000 zł brutto.
Z przedłożonych przez DOMEL dokumentów wynika, iż wykonał on tylko
jedną pracę w drzewostanie parkowym i ulicznym na kwotę 89.600 zł, która
odpowiada
wymaganiom
Zamawiającego.
Druga
usługa,
zgodnie
z wystawionymi referencjami, polegała tylko na ścince drzew i karczowaniu
pni z wywozem oraz humusowaniu skarp z obsianiem – co nie odpowiada
w pełni zakresowi prac w drzewostanie, które obejmują też sadzenie drzew,
cięcie w koronie drzew, usuwanie odrostów na pniu, wykonywanie misek
na drzewach, podlewanie.
W związku z powyższym Zamawiający zobowiązany był wykluczyć DOMEL
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jednocześnie, zdaniem Odwołującego, nie jest możliwe wezwanie DOMEL
do uzupełnienia powyższych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie jest możliwe wezwanie
wykonawcy do uzupełnienia dokumentu, jeżeli wykonawca złożył go wraz
z ofertą, lecz dokument ten nie potwierdza spełniania warunku udziału
w postępowaniu.
KIO/UZP 260/08
2.3. Niemożność wezwania DOMEL do uzupełnienia tych dokumentów
wynika także z faktu, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
ponieważ złożył on nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania – oświadczył on, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu,
podczas gdy ich nie spełnia.
3. zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty DOMEL
3.1. Kosztorys ofertowy przedstawiony przez DOMEL nie odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, więc oferta podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W rozdziale X pkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zawierającym sposób obliczenia ceny Zamawiający wskazuje, iż ceny
w ofercie cenowej powinny wynikać z kosztorysu ofertowego i zawierać
wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia przy uwzględnieniu
materiałów, transportu, sprzętu i prac towarzyszących, które są niezbędne
do prawidłowego wykonania zamówienia. Tymczasem w kosztorysie
ofertowym przedstawionym w ofercie DOMEL została uwzględniona tylko
stawka roboczogodziny. W pozycjach dotyczących materiału oraz sprzętu
została wstawiona stawka 0 zł, co oznacza, iż zaoferowana cena nie obejmuje
pełnego zakresu kosztów wykonania zamówienia albo że wykonawca ten nie
będzie używał żadnych materiałów ani sprzętu, co spowoduje, iż niemożliwe
będzie wykonanie przedmiotowego zamówienia.
Poza tym, gdyby DOMEL doliczył pominięte ceny, cena jego oferty wzrosłaby
zasadniczo.
3.2. Ponadto oferta ta powinna zostać odrzucona także na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako że jej złożenie,
zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.),
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, którym jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów
lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odsprzedaż
poniżej
kosztów
zakupu
w
celu
eliminacji
innych
KIO/UZP 260/08
przedsiębiorców, a także działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy.
Za takie działanie Odwołujący uznał zaoferowanie stawki roboczogodziny w
wysokości 5,50 zł. Wysokość ta uwzględnia składki ZUS pracownika i
pracodawcy, koszty pośrednie i zysk, a więc nawet przy założeniu braku
zysku wynika z tego, iż pracownik musi dostać niecałe 3 złote
wynagrodzenia, co jest niemożliwe w obecnej sytuacji rynkowej.
Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia DOMEL, iż do wykonania zamówienia
użyje on więźniów z Zakładu Karnego w Nowogardzie i bezrobotnych oraz
będą współfinansowane przez Urząd Pracy są ogólne i nie zostały
potwierdzone żadnymi dowodami, natomiast Zamawiający nie zweryfikował
ich prawdziwości. Tymczasem z uzyskanych przez Odwołującego informacji
wynika, iż ZK w Nowogardzie nie może oddelegować skazanych do pracy w
Szczecinie, poza tym nie mogą oni pracować całodobowo i nie można ich
zorganizować w ciągu 2 godzin, czego wymaga Zamawiający w § 1 ust. 1 pkt
10 wzoru umowy – załącznika nr 6/I do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Oznacza to także, iż DOMEL zamierza zatrudniać pracowników
niewykwalifikowanych, natomiast część prac, np. ścinanie połamanych
konarów, wymaga wykwalifikowanych.
Podanie zaniżonej stawki roboczogodziny miało zapewnić DOMELOWI
uzyskanie wysokiej punktacji w kryterium kosztu roboczogodziny.
Odwołujący nie podał argumentów na poparcie żądania unieważnienia
postępowania.
14 marca 2008 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o oddaleniu protestu.
Zamawiający stwierdził, iż zarzuty przedstawione w proteście pokrywają się
z zarzutami przedstawionymi w poprzednim proteście, w wyniku którego
powtórzono ocenę ofert i, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami DOMELA
złożonymi w wyniku przyłączenia się do protestu, wybrano tę ofertę
ponownie.
KIO/UZP 260/08
Zamawiający uważa, iż DOMEL spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zapis specyfikacji istotnych warunków zamówienia odnośnie zezwolenia jest
zgodny z zapisami ustawy o odpadach, która dopuszcza wydawanie
odrębnych zezwoleń – a Zamawiający postawił warunki minimalne, których
interpretacja rozszerzająca jest niezgodna z ustawą Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający wymagał zezwolenia na prowadzenie działalności
w zakresie zbierania lub transportu odpadów komunalnych – z czego wynika,
iż wykonawca miał prawo przedłożyć jedynie zezwolenie na transport
odpadów komunalnych.
Tak samo nie można traktować rozszerzająco warunku odnoszącego się
do doświadczenia wykonawcy. Zamawiający nie określił szczegółowo
rodzajów prac w drzewostanie, lecz charakter drzewostanu jako miejski lub
parkowy – tak więc wszystkie prace w ww. drzewostanie należy uznać za
prace podobne do przedmiotu zamówienia.
Kosztorys ofertowy DOMEL jest zgodny ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, ponieważ miał on uwzględniać wszystkie koszty związane
z realizacja zamówienia, co nie jest równoznaczne z koniecznością wykazania
w kosztorysie.
Natomiast przedstawione przez DOMEL wyjaśnienia dotyczące stawki
roboczogodziny Zamawiający uznał za wystarczające.
Na powyższe oddalenie protestu 18 marca 2008 r. (wpływ do UZP 21
marca 2008 r.) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, w którym podtrzymał i powtórzył zarzuty i żądania oraz
argumenty zawarte w proteście.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu ponownego wyboru oferty DOMEL jako
oferty najkorzystniejszej pomimo wcześniejszego uwzględnienia protestu z 6
lutego 2008 r. skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia przepisu
art. 183 ustawy Prawo zamówień publicznych. Co prawda z sentencji
KIO/UZP 260/08
rozstrzygnięcia protestu wynika, iż Zamawiający ten protest uwzględnia
i powtórzy czynność oceny ofert, jednak, jak wynika ze stanu faktycznego,
Zamawiający uwzględnił go tylko częściowo, czyli rzeczywiście dokonał
ponownej oceny ofert, lecz nie spełnił wszystkich żądań zawartych
w proteście, a dotyczących wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty
DOMEL, co, zgodnie z żądaniem protestu, miało nastąpić w wyniku tej
ponownej oceny.
Skład orzekający Izby uznaje jednak, iż Odwołujący miał prawo wnieść
kolejny protest i odwołanie, ponieważ sentencja rozstrzygnięcia pierwszego
protestu spowodowała, iż do czasu otrzymania wyników tej ponownej oceny
ofert, nie miał on podstaw do wniesienia odwołania.
Natomiast co do zarzutu, iż Zamawiający poinformował Odwołującego
o ponownej ocenie ofert dopiero 10 dni po uwzględnieniu jego protestu, skład
orzekający Izby stwierdza, iż użyte w art. 183 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych, sformułowanie „niezwłocznie”, zgodnie z przyjętą interpretacją
tego wyrażenia, oznacza „bez zbędnej zwłoki”, a nie „natychmiast”, nawet
jeśli przyjąć, tak jak to uznał Odwołujący, iż jego protest został uwzględniony
w całości.
Jednak na marginesie skład orzekający Izby zwraca Zamawiającemu uwagę,
iż w takiej sytuacji jak przedstawiona podczas rozprawy, tzn. gdy nie
zamierza on w wyniku powtórzenia czynności oceny ofert wykluczyć
wybranego wykonawcy ani odrzucić jego oferty, a posiada on już od tego
wykonawcy satysfakcjonujące go wyjaśnienia, powinien on protest oddalić.
W
stosunku
do
zarzutu
zaniechania
wykluczenia
DOMELA
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych
z powodu nieprzedstawienia w ofercie zezwolenia na prowadzenie
działalności gospodarczej w zakresie zbierania odpadów komunalnych skład
orzekający Izby stwierdził, iż z brzmienia zapisu zawartego w rozdziale V
pkt 2 ppkt 12 specyfikacji istotnych warunków zamówienia jednoznacznie
wynika, iż wykonawcy mają przedstawić zezwolenie w zakresie zbierania lub
transportu odpadów komunalnych. Zgodnie z zasadami logiki spójnik
zdaniowy „lub” oznacza alternatywę, a więc wykonawca mógł przedstawić,
KIO/UZP 260/08
według swojego wyboru, zezwolenie w zakresie zbierania odpadów
komunalnych, zezwolenie w zakresie transportu odpadów komunalnych
(albo też oba te zezwolenia). W związku z powyższym należy uznać, iż DOMEL
spełnił
wymóg
Zamawiającego
dotyczący
przedstawienia
żądanego
zezwolenia.
Skład orzekający Izby przyznaje rację Zamawiającemu, iż nie może on, po
otrzymaniu ofert, stosować bardziej rygorystycznej interpretacji tego zapisu,
wbrew jego wyraźnemu i jednoznacznemu brzmieniu i wymagać zarówno
zezwolenia na zbieranie, jak i transport odpadów. Skład orzekający Izby
zwraca bowiem uwagę na to, iż zapisami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia są związani nie tylko wykonawcy składający oferty, ale także,
przede wszystkim, Zamawiający dokonujący kwalifikacji wykonawców
i badania ich ofert.
Jak Strony stwierdziły zgodnie na rozprawie, brzmienie tego wymogu nie było
przedmiotem wyjaśnień ani protestu na etapie protestów na zapisy
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wobec czego zarzuty dotyczące
jego „nieudolności” są spóźnione.
Natomiast przedstawione przez Odwołującego pismo Dyrektora Wydziału
Gospodarki Komunalnej i Ochrony Środowiska Urzędu Miasta Szczecin
z 1 kwietnia 2008 r. przedstawia tylko częściową interpretację znaczenia
pojęcia zbierania odpadów, co nie wpływa na interpretację postawionego
przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.
W stosunku do zarzutu zaniechania wykluczenia DOMEL na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu
niewykazania wymaganego doświadczenia skład orzekający Izby stwierdził, iż
na podstawie przedstawionego przez DOMEL „Wykazu prac podobnych” oraz
załączonych do niego referencji nie można stwierdzić, iż wykonawca ten nie
spełnia postawionego przez Zamawiającego warunku wykonania co najmniej
dwóch prac w drzewostanie miejskim lub parkowym o łącznej kwocie nie
mniejszej niż 50.000 zł brutto oraz co najmniej dwóch prac przy pielęgnacji
zieleni miejskiej, obejmujących przynajmniej zabiegi koszenia trawników,
o łącznej kwocie nie mniejszej niż 100.000 zł brutto.
KIO/UZP 260/08
W „Wykazie prac podobnych” DOMEL przedstawił trzy prace, z których
pierwsza nie była kwestionowana przez Odwołującego, druga była
wykonywana de facto na rzecz Zamawiającego, czyli Gminy Szczecin, a z jej
opisu wynika, iż obejmowała utrzymanie i pielęgnację zieleni miejskiej w tym
samym rejonie Szczecina, co przedmiotowe zamówienie, więc można przyjąć,
że odpowiada swoim zakresem przedmiotowi niniejszego zamówienia (co
potwierdził swoim oświadczeniem Zamawiający podczas rozprawy). Tak więc
już te dwie prace wskazują na spełnianie postawionego warunku dotyczącego
wykonania co najmniejdwóch prac w drzewostanie miejskim lub parkowym o
łącznej kwocie nie mniejszej niż 50.000 zł brutto.
W stosunku do trzeciej pracy skład orzekający Izby przyznał rację
Zamawiającemu – skoro nie sprecyzował on rodzaju prac „w drzewostanie”,
które miał wykazać wykonawca, na etapie badania spełniania warunku
udziału w postępowaniu, Zamawiający nie miał prawa dokonać interpretacji
zawężającej, wbrew brzmieniu warunku i na niekorzyść wykonawcy. Tym
bardziej, iż, jak wynika z oświadczenia Zamawiającego złożonego
na rozprawie, jego intencją przy formułowaniu tego oświadczenia nie było
wskazywanie konkretnego rodzaju prac, lecz rodzaj drzew (rosnące
w miastach lub parkach), co było dla niego znacznie istotniejsze niż
charakter prac.
W stosunku do przedstawionego na rozprawie zarzutu, iż DOMEL nie spełnia
także warunku wykonania co najmniej dwóch prac przy pielęgnacji zieleni
miejskiej, obejmujących przynajmniej zabiegi koszenia trawników, o łącznej
kwocie nie mniejszej niż 100.000 zł brutto skład orzekający Izby stwierdza,
iż okoliczność ta nie była podniesiona w proteście ani odwołaniu, a jest to
kwestia
na
tyle
istotna
dla
kwalifikacji
wykonawcy
do
udziału
w postępowaniu (samodzielnie mogąca spowodować jego wykluczenie
z postępowania), iż nie można uznać tego za zwykłe rozwinięcie innego
zarzutu. Jednak skład orzekający Izby stwierdza, iż Odwołujący nie
przedstawił
żadnego
dowodu
na
poparcie
swojego
zarzutu
poza
stwierdzeniem, iż nie wie, jaki zakres prac obejmowały roboty wymienione
w „Wykazie prac podobnych” przedstawionym przez DOMEL.
KIO/UZP 260/08
Na marginesie skład orzekający Izby zwraca uwagę na to, iż w przypadku
niejasnych
zapisów
przedstawionych
dokumentów
potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przed podjęciem tak daleko
idącej i znaczącej dla wykonawcy decyzji o wykluczeniu z postępowania,
Zamawiający posiada kompetencję do wyjaśnienia treści tych dokumentów,
o czym mówi art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z tym, iż skład orzekający Izby uznał, iż nie ma podstaw, by
przyjąć, że DOMEL nie spełnia ww. warunków udziału w postępowaniu,
jednocześnie uznaje, iż bezcelowe jest rozważanie, czy Zamawiający mógł
uzupełnić przedmiotowe dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz, iż Zamawiający nie miał podstaw
do wykluczenia DOMELA na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych ani odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty DOMEL
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z tego
powodu, iż kosztorys ofertowy przedstawiony przez DOMEL nie odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skład orzekający Izby uznał,
iż Odwołujący nie przedstawił dowodu na poparcie swojego twierdzenia. Sam
fakt, iż wykonawca w swoim kosztorysie ofertowym przedstawił trzy
kolumny, z których wycenił tylko pierwszą, nie przesądza o tym, iż dokonał
wyceny niezgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający nie wymagał rozbicia kosztorysu na poszczególne czynniki
kształtujące koszty, lecz jedynie podania ceny jednostkowej poszczególnych
prac. Powody, dla których wykonawca posłużył się danym programem
komputerowym, na ile jest biegły w jego obsłudze (wstawianie, likwidacja,
nazewnictwo kolumn) oraz czy program ten dopuszcza ingerencję
w zaprogramowane pozycje, nie jest przedmiotem oceny ani zamawiającego,
ani składu orzekającego Izby. Natomiast skład orzekający Izby wziął pod
uwagę fakt, iż sam Odwołujący przedstawia tylko swoje przypuszczenia, bez
poparcia ich jakimikolwiek konkretnymi dowodami.
KIO/UZP 260/08
W odniesieniu do zarzutu, iż oferta złożona przez DOMEL powinna
zostać odrzucona także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jako że jej złożenie, z powodu zaniżonej stawki
roboczogodziny
za
wykonanie
prac
interwencyjnych,
stanowi
czyn
nieuczciwej konkurencji skład orzekający Izby nie podziela powyższego
stanowiska. Ponieważ stawka roboczogodziny za prace interwencyjne stanowi
tylko jeden z elementów wyceny oferty, do tego, ze względu na trudność
określenia ilości i zakresu tych prac, niepewny jest jej udział w kosztach
całościowych wykonania zamówienia, trudno uznać, iż przesądza ona o tym,
że wykonawca oferuje sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia albo
iż jego działanie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami.
Odwołujący nie przedstawił też dowodów na to, że DOMEL nie będzie
posługiwał się do wykonania prac osadzonymi w Zakładzie Karnym
w Nowogardzie ani że zatrudnianie bezrobotnych nie jest współfinansowane
przez Powiatowy Urząd Pracy w Nowogardzie, jak stwierdził DOMEL w swoich
wyjaśnieniach.
Pismo zastępcy dyrektora Zakładu Karnego w Nowogardzie z 28 lutego 2008
r. świadczy wyłącznie o tym, iż w chwili obecnej tj. końcu lutego 2008 r. nie
może on skierować osadzonych do pracy u Odwołującego. Natomiast pisma
zastępcy dyrektora Zakładu Karnego w Goleniowie skład orzekający Izby nie
brał pod uwagę, ponieważ DOMEL powoływał się tylko na dysponowanie
pracownikami – osadzonymi w Zakładzie Karnym w Nowogardzie. Poza tym
nie świadczy ono, iż DOMEL nie będzie mógł się tymi osadzonymi posługiwać
w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby nie stwierdził także naruszenia zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
KIO/UZP 260/08
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
