rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-04-08
rok: 2008
data dokumentu: 2008-04-08
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 264/08
KIO/UZP 264/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Grzegorz Mazurek, Izabela Kuciak Protokolant: Natalia Mierzicka
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Grzegorz Mazurek, Izabela Kuciak Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach
08.04.2008
r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Toruńskie Zakłady Graficzne
„Zapolex” Sp. z o.o., ul. Gen. Sowińskiego 2/4, 87-100 Toruń od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Redakcję Wojskową z siedzibą w
Warszawie, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa protestu / protestów
z dnia 14 marca 2008 r.
w dniu / w dniach
08.04.2008
r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Toruńskie Zakłady Graficzne
„Zapolex” Sp. z o.o., ul. Gen. Sowińskiego 2/4, 87-100 Toruń od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Redakcję Wojskową z siedzibą w
Warszawie, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa protestu / protestów
z dnia 14 marca 2008 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Redakcję Wojskową z siedzibą w
Warszawie, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w
wysokości 4.064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez
Toruńskie Zakłady Graficzne „Zapolex” Sp. z o.o., ul. Gen.
Sowińskiego 2/4, 87-100 Toruń
2)
dokonać wpłaty kwoty 7.663 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
sześćset sześćdziesiąt trzy złote zero groszy) przez Redakcję
Wojskową z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 97, 00-
909 Warszawa na rzecz Toruńskich Zakładów Graficznych
„Zapolex” Sp. z o.o., ul. Gen. Sowińskiego 2/4, 87-100
Toruń, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
prawnego
3)
dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na
rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów
własnych UZP,
4)
dokonać zwrotu kwoty 15.936 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z
rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na
rzecz Toruńskich Zakładów Graficznych „Zapolex” Sp. z o.o.,
ul. Gen. Sowińskiego 2/4, 87-100 Toruń
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Redakcja Wojskowa z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie druku
tygodnika „Polska Zbrojna” - część I zamówienia”, w trybie przetargu
nieograniczonego za numerem 1/2008.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym UE w dniu
22 stycznia 2008 r. za numerem: 2008 / S 14 - 017385.
Zamawiający dnia 28 lutego 2008 roku, poinformował Wykonawców,
którzy złożyli oferty w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Dnia 6 marca 2008 roku Wykonawca – DRUKARNIA PERFEKT S.A. z
siedzibą w Warszawie wniósł protest na rozstrzygnięcie przez Zamawiającego
postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej w części I zamówienia –
firmy TRANS-DRUK Szelińscy i Rosińscy Sp. j. z siedzibą w Koninie
zarzucając ofercie rażącą niską cenę oraz wybór oferty firmy BELLONA S.A. z
siedzibą w Warszawie w części II zamówienia. Protestujący, w zakresie części
II zamówienia zarzucił Zamawiającemu brak podstaw do wyboru części
oferty, tj. tylko w zakresie części II zamówienia w sytuacji, gdy oferta
BELLONA S.A. obejmowała całość przedmiotu zamówienia, tj. część I i II
przedmiotu zamówienia łącznie.
Protestujący wniósł o powtórzenie czynności wyboru oferty i wybór jako
najkorzystniejszej oferty firmy BELLONA S.A. w całości.
Dnia 11 marca 2008 roku Zamawiający przesłał faksem kopię protestu
wniesionego w dniu 6 marca 2008 roku. Przesłana kopia protestu nie
zawierała wezwania wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu
toczącym się w wyniku wniesienia protestu, co zdaniem Protestującego,
stanowi wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Pismem z dnia 12 marca 2008 roku Zamawiający odrzucił protest na
podstawie przepisu art. 180 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych,
powołując się na fakt, iż wniósł go podmiot nieuprawniony.
Dnia 14 marca 2008 roku, Odwołujący – firma Toruńskie Zakłady
Graficzne „ZAPOLEX” Sp. z o.o. wniósł protest na zaniechanie wezwania,
przez Zamawiającego, wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu
toczącym się w wyniku wniesienia protestu przez DRUKARNIĘ PERFEKT
S.A. z siedzibą w Warszawie, a także uchybienie terminowi zawiadomienia
wykonawców uczestniczących w postępowaniu o fakcie wniesienia protestu.
Protestujący - Toruńskie Zakłady Graficzne „ZAPOLEX” Sp. z o.o. zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 181 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
a
także
uchybienie
zawiadomienia
wykonawców
uczestniczących w postępowaniu o fakcie wniesienia protestu, żądając
unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Pismem z dnia 19 marca 2008 roku Zamawiający poinformował
Protestującego - Toruńskie Zakłady Graficzne „ZAPOLEX” Sp. z o.o., że
protest został oddalony. W uzasadnieniu oddalenia wskazał, że twierdzenie
Protestującego, iż oferty konkurencyjnych firm zawierają rażąco niskie
(dumpingowe), zdaje się być subiektywną opinią Wykonawcy, ponieważ nie
przytacza żadnych dokumentów uzasadniających postawioną tezę. Ponadto,
w przedmiotowym postępowaniu przetargowym Wykonawca - Toruńskie
Zakłady Graficzne „ZAPOLEX” Sp. z o.o. zaoferował kwotę, której
Zamawiający nie mógł przyjąć z uwagi na niewystarczające środki
przeznaczone na realizację zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę,
Zamawiający stwierdził, że przystąpienie Wykonawcy do toczącego się w
wyniku wniesienia protestu przez DRUKARNIĘ PERFEKT S.A. postępowania,
nie miałoby wpływu na ostateczne rozstrzygnięcie. Zdaniem Zamawiającego,
nie doszło więc do naruszenia interesu prawnego Protestującego, przez co
protest uznaje się za niezasadny.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący, który w dniu 20
marca 2008 roku wniósł odwołanie od oddalenia protestu, zarzucając
Zamawiającemu naruszenia przepisu art. 181 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
a
także
uchybienie
zawiadomienia
wykonawców
uczestniczących w postępowaniu o fakcie wniesienia protestu, żądając
unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazuje, że ma interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż
złożył skutecznie swoją ofertę na część I zamówienia – Wykonanie druku
tygodnika „Polska Zbrojna”. W przypadku gdyby Odwołujący został wezwany
do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia
protestu przyłączyłby się do niego, gdyż przychyla się do stanowiska
Protestującego i uważa, że zarówno oferta TRANS-DRUK Szelińscy i Rosiński
Sp. j. z siedzibą w Koninie, która została wybrana, jak i oferta firmy
POLIGRAFIA D&N z siedzibą w Gliwicach, zawierają cenę rażąco niską
(dumpingową) i jako takie podlegają odrzuceniu przez Zamawiającego na
podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W przypadku
zgodnego z przepisami zachowania Zamawiającego Protestujący wygrałby
przetarg na część I zamówienia, gdyż jego oferta byłaby najkorzystniejsza.
Ponadto zaniechanie przez Zamawiającego wezwania odwołującego do
wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu,
a następnie odmowa unieważnienia postępowania, zgodnie z uzasadnionym
wnioskiem Odwołującego narusza jego elementarne prawa, a także jest
sprzeczne z obowiązującymi przepisami.
Po zapoznaniu się z oryginalną dokumentacją przetargową oraz po
wysłuchaniu stron na rozprawie Izba ustaliła, że odwołanie podlega
uwzględnieniu.
Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych wobec treści ogłoszenie o zamówieniu, czynności podjętych
przez Zamawiającego w toku postępowania oraz w przypadku zaniechania
przez Zamawiającego czynności, do której jest obowiązany na podstawie
ustawy, można wnieść protest do Zamawiającego. Wniesienie protestu po
upływie terminu składania ofert skutkuje zawieszeniem biegu terminu
związania ofertą do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu.
Zamawiający w przypadku wniesienia protestu po upływie terminu składania
ofert, zobowiązany jest, na podstawie przepisu art. 181 ust. 2 ustawy Pzp
niezwłocznie poinformować wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty o
zawieszeniu biegu terminu związania ofertą oraz na podstawie przepisu art.
181 ust. 3 ustawy Pzp do niezwłocznego przekazania kopii wniesionego
protestu wszystkim Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o
udzielenie zamówienia wzywając Wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
Zamawiający obowiązkom tym uchybił, czym naruszył podstawowe zasady
udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę uczciwej konkurencji
określoną w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wykonawca, któremu odebrano prawo do bycia uczestnikiem postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu, ma prawo do skorzystania ze
środków ochrony prawnej przewidzianych przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zwrócić tutaj uwagę należy na fakt, iż Wykonawca
przyłącza się do postępowania, a nie do samego protestu. Oznacza to, że
przystępujący do postępowania protestacyjnego może poprzeć zarzuty
zgłaszane przez innego wykonawcę, ale również może poprzeć stanowisko
Zamawiającego. Uczestnikiem postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu stają się Wykonawcy, którzy w terminie 3 dni od dnia
otrzymania wezwania, o którym mowa w art. 181 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Skoro więc Zamawiający uchybił obowiązkom
określonym w art. 181 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych to
ograniczył możliwości Wykonawców do skutecznego uczestniczenia w
postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Mimo
występujących na gruncie dotychczasowych uregulowań wątpliwości, co do
możliwości
ograniczenia
obowiązku
Zamawiającego
powiadamiania
Wykonawców o złożeniu protestu kwalifikującego się do odrzucenia,
ustawodawca nie przewidział odrębnego rozwiązania w tej kwestii.
Zamawiający obowiązany jest przekazać kopię każdego protestu, informując
o zawieszeniu terminu związania oferta oraz wzywając wszystkich
Wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku
wniesienia protestu. Zamawiający obowiązany jest dokonać czynności
określonych w przepisach art. 181 ust. 2 i 3 ustawy Pzp niezwłocznie, tj. w
terminie niedookreślonym w ustawie. Jednakże przyjąć należy, że termin
„niezwłocznie” powinien oznaczać „natychmiast”, „najszybciej jak to możliwe”,
a nawet „tego samego dnia”, czy „nie później niż dnia następnego”. Dlatego też
zarzut dotyczący uchybienia temu terminowi wydaje się być zasadny, dlatego
też Izba przychyla się do stanowiska Odwołującego w tym zakresie, gdyż 5
dniowy termin zawiadomienia o wniesionym proteście uznać należy za
uchybienie dotyczące niezwłocznego przekazania informacji i wezwania jw.
Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 181 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych Izba w pełni popiera stanowisko Odwołującego. Jak
słusznie zauważył Odwołujący, brak możliwości udziału w postępowaniu
toczącym się w wyniku wniesienia protestu skutecznie narusza jego
elementarne prawa, a także jest sprzeczne z obowiązującymi przepisami. Jak
słusznie zauważył Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 12 stycznia 2007 roku
sygn.
akt
UZP/ZO/0-3074/06
„W
przypadku
wniesienia
protestu,
obowiązkiem zamawiającego jest niezwłoczne jego przekazanie wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także wezwanie
ich do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia
protestu. Wezwanie, o którym mowa w cytowanym przepisie, musi być
wyraźnie wyartykułowane w stosownym piśmie Zamawiającego. Przepis ten
wyraźnie adresowany jest do zamawiającego i nakazuje mu dokonać
czynności polegającej na wezwaniu wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu. Obowiązek ten koresponduje z dalszymi przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych dotyczącymi postępowania uregulowanego w
jej dziale VI. Od daty skutecznego wezwania wykonawców biegną stosowne
terminy określone w art. 181 ust. 4 do przyłączenia się do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu. Niewątpliwie instytucja
wezwania do udziału w postępowaniu protestacyjnym ma zasadnicze
znaczenie w procesie konsolidacji postępowań protestacyjno odwoławczych i
w intencji ustawodawcy ma sprzyjać rozstrzyganiu sporów na tle udzielania
zamówień publicznych z udziałem zainteresowanych sprawą wykonawców”.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził, co na rozprawie
przyznał również Zamawiający, że poza sporem jest, iż w niniejszym
postępowaniu Zamawiający tego obowiązku nie wykonał. W tej sytuacji za
niemające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy należy uznać
zgłoszone pod adresem Odwołującego zarzuty braku należytej aktywności w
postępowaniu, a zwłaszcza samodzielnego korzystania ze środków ochrony
prawnej, tj. samodzielnego złożenia protestu.
Za niezasadną uznać należy również argumentację Zamawiającego dotyczącą
faktu, iż nawet w przypadku uznania, że przystąpienie Odwołującego do
toczącego się w wyniku wniesienia protestu przez DRUKARNIĘ PERFEKT
S.A. byłoby skuteczne, to nie miałoby wpływu na ostateczne rozstrzygnięcie
postępowania, gdyż Odwołujący zaoferował kwotę, której Zamawiający nie
mógł przyjąć z uwagi na niewystarczające środki przeznaczone na realizację
zamówienia. Stanowisko doktryny jak i orzecznictwo w zakresie możliwości
skutecznego wniesienia protestu, z zachowaniem wymogów określonych w
przepisie art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. wykazania
interesu prawnego jest jednoznaczne. Wynika to z faktu, iż do czynności
podejmowanych przez Zamawiającego oraz uczestników postępowania o
udzielenie
zamówienia
publicznego
stosuje
się,
w
sprawach
nie
uregulowanych ustawą, przepisy Kodeksu cywilnego (art. 14 ustawy Pzp). I
właśnie ten cywilistyczny charakter ustawy przesądza, iż interes prawny to
zarówno interes majątkowy, jak i niemajątkowy. Nie jest też konieczne
doznanie uszczerbku w interesie prawnym – wystarczające jest samo jego
zagrożenie. W wyroku z dnia 19 grudnia 2006 roku sygn. akt UZP/ZO/0-
2938/06 Zespół Arbitrów orzekł iż fakt, że wartość oferty Odwołującego
przekracza wysokość środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia nie przesądza o braku interesu prawnego
Odwołującego na tym etapie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zdaniem KIO zaniechanie wezwania wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu toczącym się w wyniku wniesionego protestu należy uznać za
istotną wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego, a co za tym idzie stanowi przesłankę
skutkującą unieważnieniem całego postępowania w oparciu o przepis art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. W takiej bowiem sytuacji
zawarta umowa byłaby nieważna z uwagi na treść art. 146 ust. 1 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych. Niewątpliwie bowiem zaniechanie
wezwania, o którym mowa w art. 181 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stanowi takie naruszenie, które ma wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych oraz na
podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej uwzględnił
wniosek Odwołującego w sprawie zasądzenia kosztów zastępstwa prawnego
w wysokości kwoty określonej w przedłożonej do akt sprawy faktury VAT.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na
niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Redakcję Wojskową z siedzibą w
Warszawie, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w
wysokości 4.064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez
Toruńskie Zakłady Graficzne „Zapolex” Sp. z o.o., ul. Gen.
Sowińskiego 2/4, 87-100 Toruń
2)
dokonać wpłaty kwoty 7.663 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
sześćset sześćdziesiąt trzy złote zero groszy) przez Redakcję
Wojskową z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 97, 00-
909 Warszawa na rzecz Toruńskich Zakładów Graficznych
„Zapolex” Sp. z o.o., ul. Gen. Sowińskiego 2/4, 87-100
Toruń, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
prawnego
3)
dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na
rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów
własnych UZP,
4)
dokonać zwrotu kwoty 15.936 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z
rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na
rzecz Toruńskich Zakładów Graficznych „Zapolex” Sp. z o.o.,
ul. Gen. Sowińskiego 2/4, 87-100 Toruń
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Redakcja Wojskowa z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie druku
tygodnika „Polska Zbrojna” - część I zamówienia”, w trybie przetargu
nieograniczonego za numerem 1/2008.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym UE w dniu
22 stycznia 2008 r. za numerem: 2008 / S 14 - 017385.
Zamawiający dnia 28 lutego 2008 roku, poinformował Wykonawców,
którzy złożyli oferty w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Dnia 6 marca 2008 roku Wykonawca – DRUKARNIA PERFEKT S.A. z
siedzibą w Warszawie wniósł protest na rozstrzygnięcie przez Zamawiającego
postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej w części I zamówienia –
firmy TRANS-DRUK Szelińscy i Rosińscy Sp. j. z siedzibą w Koninie
zarzucając ofercie rażącą niską cenę oraz wybór oferty firmy BELLONA S.A. z
siedzibą w Warszawie w części II zamówienia. Protestujący, w zakresie części
II zamówienia zarzucił Zamawiającemu brak podstaw do wyboru części
oferty, tj. tylko w zakresie części II zamówienia w sytuacji, gdy oferta
BELLONA S.A. obejmowała całość przedmiotu zamówienia, tj. część I i II
przedmiotu zamówienia łącznie.
Protestujący wniósł o powtórzenie czynności wyboru oferty i wybór jako
najkorzystniejszej oferty firmy BELLONA S.A. w całości.
Dnia 11 marca 2008 roku Zamawiający przesłał faksem kopię protestu
wniesionego w dniu 6 marca 2008 roku. Przesłana kopia protestu nie
zawierała wezwania wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu
toczącym się w wyniku wniesienia protestu, co zdaniem Protestującego,
stanowi wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Pismem z dnia 12 marca 2008 roku Zamawiający odrzucił protest na
podstawie przepisu art. 180 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych,
powołując się na fakt, iż wniósł go podmiot nieuprawniony.
Dnia 14 marca 2008 roku, Odwołujący – firma Toruńskie Zakłady
Graficzne „ZAPOLEX” Sp. z o.o. wniósł protest na zaniechanie wezwania,
przez Zamawiającego, wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu
toczącym się w wyniku wniesienia protestu przez DRUKARNIĘ PERFEKT
S.A. z siedzibą w Warszawie, a także uchybienie terminowi zawiadomienia
wykonawców uczestniczących w postępowaniu o fakcie wniesienia protestu.
Protestujący - Toruńskie Zakłady Graficzne „ZAPOLEX” Sp. z o.o. zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 181 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
a
także
uchybienie
zawiadomienia
wykonawców
uczestniczących w postępowaniu o fakcie wniesienia protestu, żądając
unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Pismem z dnia 19 marca 2008 roku Zamawiający poinformował
Protestującego - Toruńskie Zakłady Graficzne „ZAPOLEX” Sp. z o.o., że
protest został oddalony. W uzasadnieniu oddalenia wskazał, że twierdzenie
Protestującego, iż oferty konkurencyjnych firm zawierają rażąco niskie
(dumpingowe), zdaje się być subiektywną opinią Wykonawcy, ponieważ nie
przytacza żadnych dokumentów uzasadniających postawioną tezę. Ponadto,
w przedmiotowym postępowaniu przetargowym Wykonawca - Toruńskie
Zakłady Graficzne „ZAPOLEX” Sp. z o.o. zaoferował kwotę, której
Zamawiający nie mógł przyjąć z uwagi na niewystarczające środki
przeznaczone na realizację zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę,
Zamawiający stwierdził, że przystąpienie Wykonawcy do toczącego się w
wyniku wniesienia protestu przez DRUKARNIĘ PERFEKT S.A. postępowania,
nie miałoby wpływu na ostateczne rozstrzygnięcie. Zdaniem Zamawiającego,
nie doszło więc do naruszenia interesu prawnego Protestującego, przez co
protest uznaje się za niezasadny.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący, który w dniu 20
marca 2008 roku wniósł odwołanie od oddalenia protestu, zarzucając
Zamawiającemu naruszenia przepisu art. 181 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
a
także
uchybienie
zawiadomienia
wykonawców
uczestniczących w postępowaniu o fakcie wniesienia protestu, żądając
unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazuje, że ma interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż
złożył skutecznie swoją ofertę na część I zamówienia – Wykonanie druku
tygodnika „Polska Zbrojna”. W przypadku gdyby Odwołujący został wezwany
do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia
protestu przyłączyłby się do niego, gdyż przychyla się do stanowiska
Protestującego i uważa, że zarówno oferta TRANS-DRUK Szelińscy i Rosiński
Sp. j. z siedzibą w Koninie, która została wybrana, jak i oferta firmy
POLIGRAFIA D&N z siedzibą w Gliwicach, zawierają cenę rażąco niską
(dumpingową) i jako takie podlegają odrzuceniu przez Zamawiającego na
podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W przypadku
zgodnego z przepisami zachowania Zamawiającego Protestujący wygrałby
przetarg na część I zamówienia, gdyż jego oferta byłaby najkorzystniejsza.
Ponadto zaniechanie przez Zamawiającego wezwania odwołującego do
wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu,
a następnie odmowa unieważnienia postępowania, zgodnie z uzasadnionym
wnioskiem Odwołującego narusza jego elementarne prawa, a także jest
sprzeczne z obowiązującymi przepisami.
Po zapoznaniu się z oryginalną dokumentacją przetargową oraz po
wysłuchaniu stron na rozprawie Izba ustaliła, że odwołanie podlega
uwzględnieniu.
Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych wobec treści ogłoszenie o zamówieniu, czynności podjętych
przez Zamawiającego w toku postępowania oraz w przypadku zaniechania
przez Zamawiającego czynności, do której jest obowiązany na podstawie
ustawy, można wnieść protest do Zamawiającego. Wniesienie protestu po
upływie terminu składania ofert skutkuje zawieszeniem biegu terminu
związania ofertą do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu.
Zamawiający w przypadku wniesienia protestu po upływie terminu składania
ofert, zobowiązany jest, na podstawie przepisu art. 181 ust. 2 ustawy Pzp
niezwłocznie poinformować wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty o
zawieszeniu biegu terminu związania ofertą oraz na podstawie przepisu art.
181 ust. 3 ustawy Pzp do niezwłocznego przekazania kopii wniesionego
protestu wszystkim Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o
udzielenie zamówienia wzywając Wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
Zamawiający obowiązkom tym uchybił, czym naruszył podstawowe zasady
udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę uczciwej konkurencji
określoną w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wykonawca, któremu odebrano prawo do bycia uczestnikiem postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu, ma prawo do skorzystania ze
środków ochrony prawnej przewidzianych przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zwrócić tutaj uwagę należy na fakt, iż Wykonawca
przyłącza się do postępowania, a nie do samego protestu. Oznacza to, że
przystępujący do postępowania protestacyjnego może poprzeć zarzuty
zgłaszane przez innego wykonawcę, ale również może poprzeć stanowisko
Zamawiającego. Uczestnikiem postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu stają się Wykonawcy, którzy w terminie 3 dni od dnia
otrzymania wezwania, o którym mowa w art. 181 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Skoro więc Zamawiający uchybił obowiązkom
określonym w art. 181 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych to
ograniczył możliwości Wykonawców do skutecznego uczestniczenia w
postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Mimo
występujących na gruncie dotychczasowych uregulowań wątpliwości, co do
możliwości
ograniczenia
obowiązku
Zamawiającego
powiadamiania
Wykonawców o złożeniu protestu kwalifikującego się do odrzucenia,
ustawodawca nie przewidział odrębnego rozwiązania w tej kwestii.
Zamawiający obowiązany jest przekazać kopię każdego protestu, informując
o zawieszeniu terminu związania oferta oraz wzywając wszystkich
Wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku
wniesienia protestu. Zamawiający obowiązany jest dokonać czynności
określonych w przepisach art. 181 ust. 2 i 3 ustawy Pzp niezwłocznie, tj. w
terminie niedookreślonym w ustawie. Jednakże przyjąć należy, że termin
„niezwłocznie” powinien oznaczać „natychmiast”, „najszybciej jak to możliwe”,
a nawet „tego samego dnia”, czy „nie później niż dnia następnego”. Dlatego też
zarzut dotyczący uchybienia temu terminowi wydaje się być zasadny, dlatego
też Izba przychyla się do stanowiska Odwołującego w tym zakresie, gdyż 5
dniowy termin zawiadomienia o wniesionym proteście uznać należy za
uchybienie dotyczące niezwłocznego przekazania informacji i wezwania jw.
Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 181 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych Izba w pełni popiera stanowisko Odwołującego. Jak
słusznie zauważył Odwołujący, brak możliwości udziału w postępowaniu
toczącym się w wyniku wniesienia protestu skutecznie narusza jego
elementarne prawa, a także jest sprzeczne z obowiązującymi przepisami. Jak
słusznie zauważył Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 12 stycznia 2007 roku
sygn.
akt
UZP/ZO/0-3074/06
„W
przypadku
wniesienia
protestu,
obowiązkiem zamawiającego jest niezwłoczne jego przekazanie wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także wezwanie
ich do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia
protestu. Wezwanie, o którym mowa w cytowanym przepisie, musi być
wyraźnie wyartykułowane w stosownym piśmie Zamawiającego. Przepis ten
wyraźnie adresowany jest do zamawiającego i nakazuje mu dokonać
czynności polegającej na wezwaniu wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu. Obowiązek ten koresponduje z dalszymi przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych dotyczącymi postępowania uregulowanego w
jej dziale VI. Od daty skutecznego wezwania wykonawców biegną stosowne
terminy określone w art. 181 ust. 4 do przyłączenia się do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu. Niewątpliwie instytucja
wezwania do udziału w postępowaniu protestacyjnym ma zasadnicze
znaczenie w procesie konsolidacji postępowań protestacyjno odwoławczych i
w intencji ustawodawcy ma sprzyjać rozstrzyganiu sporów na tle udzielania
zamówień publicznych z udziałem zainteresowanych sprawą wykonawców”.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził, co na rozprawie
przyznał również Zamawiający, że poza sporem jest, iż w niniejszym
postępowaniu Zamawiający tego obowiązku nie wykonał. W tej sytuacji za
niemające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy należy uznać
zgłoszone pod adresem Odwołującego zarzuty braku należytej aktywności w
postępowaniu, a zwłaszcza samodzielnego korzystania ze środków ochrony
prawnej, tj. samodzielnego złożenia protestu.
Za niezasadną uznać należy również argumentację Zamawiającego dotyczącą
faktu, iż nawet w przypadku uznania, że przystąpienie Odwołującego do
toczącego się w wyniku wniesienia protestu przez DRUKARNIĘ PERFEKT
S.A. byłoby skuteczne, to nie miałoby wpływu na ostateczne rozstrzygnięcie
postępowania, gdyż Odwołujący zaoferował kwotę, której Zamawiający nie
mógł przyjąć z uwagi na niewystarczające środki przeznaczone na realizację
zamówienia. Stanowisko doktryny jak i orzecznictwo w zakresie możliwości
skutecznego wniesienia protestu, z zachowaniem wymogów określonych w
przepisie art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. wykazania
interesu prawnego jest jednoznaczne. Wynika to z faktu, iż do czynności
podejmowanych przez Zamawiającego oraz uczestników postępowania o
udzielenie
zamówienia
publicznego
stosuje
się,
w
sprawach
nie
uregulowanych ustawą, przepisy Kodeksu cywilnego (art. 14 ustawy Pzp). I
właśnie ten cywilistyczny charakter ustawy przesądza, iż interes prawny to
zarówno interes majątkowy, jak i niemajątkowy. Nie jest też konieczne
doznanie uszczerbku w interesie prawnym – wystarczające jest samo jego
zagrożenie. W wyroku z dnia 19 grudnia 2006 roku sygn. akt UZP/ZO/0-
2938/06 Zespół Arbitrów orzekł iż fakt, że wartość oferty Odwołującego
przekracza wysokość środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia nie przesądza o braku interesu prawnego
Odwołującego na tym etapie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zdaniem KIO zaniechanie wezwania wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu toczącym się w wyniku wniesionego protestu należy uznać za
istotną wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego, a co za tym idzie stanowi przesłankę
skutkującą unieważnieniem całego postępowania w oparciu o przepis art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. W takiej bowiem sytuacji
zawarta umowa byłaby nieważna z uwagi na treść art. 146 ust. 1 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych. Niewątpliwie bowiem zaniechanie
wezwania, o którym mowa w art. 181 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stanowi takie naruszenie, które ma wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych oraz na
podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej uwzględnił
wniosek Odwołującego w sprawie zasądzenia kosztów zastępstwa prawnego
w wysokości kwoty określonej w przedłożonej do akt sprawy faktury VAT.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na
niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
