rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-04-09
rok: 2008
data dokumentu: 2008-04-09
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 268/08
KIO/UZP 268/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Siemens Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Oddział Regionalny w Katowicach,
40-202 Katowice, Al. Roździeńskiego 1. protestu z dnia 3 marca 2008 r.
przy udziale Bombardier Transportation Polska Sp. z o.o. 40-142 Katowice,
ul. Modelarska 12, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego- po stronie
zamawiającego.
przez Siemens Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Oddział Regionalny w Katowicach,
40-202 Katowice, Al. Roździeńskiego 1. protestu z dnia 3 marca 2008 r.
przy udziale Bombardier Transportation Polska Sp. z o.o. 40-142 Katowice,
ul. Modelarska 12, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego- po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Siemens Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4.064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Siemens Sp. z o.o. 03-821 Warszawa,
ul. śupnicza 11
2)
dokonaćzwrotu kwoty 35. 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Siemens Sp. z o.o., 03-
821 Warszawa, ul. śupnicza 11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 22 lutego 2008r. w Dzienniku Urzędowym UE Suplement S, PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Oddział Regionalny w Katowicach, 40-202 Katowice, Al. Rozdzieńskiego 1
(dalej: Zamawiający), ogłosił postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn.
,,Przebudowa urządzeńsrk z centralizacjąrozjazdów i likwidacjąnastawni wykonawczej Pr1
oraz przebudowa urządzeńsrk na przejeździe w km 246,697 kat. A z zabudowąTVU
i obsługąz nastawni Pr na stacji Poraj” i w tym samym dniu zamieścił na swojej stronie
internetowej SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ).
W dniu 03.03.2008r., po zapoznaniu sięz postanowieniami SIWZ, Simens Sp. z o.o.,
03-821 Warszawa, ul.śupnicza 11 (dalej: Odwołujący) wniósł protest, oddalony przez
Zamawiającego w dn. 13.03.2008r. W związku z oddaleniem protestu, w dn. 18.03.2008r.
Odwołujący wniósł odwołanie, podtrzymując zarzuty podniesione w proteście, i ponownie
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez przekazanie
wykonawcom do wyceny dokumentacji na zabudowęsystemu stacyjnego typu Ebilock
wykonanej m. in. przez Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska Sp. z o.o.,
podmiot powiązany kapitałowo i personalnie z Bombardier Transportation (ZWUS)
Polska Sp. z o.o., producentem systemu Ebilock;
2. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez fakt,że
wykonawcy oferujący system równoważny do opisanego przez Zamawiającego zmuszeni
będądodatkowo pokryćkoszty dokumentacji projektowej, w przeciwieństwie do
wykonawców oferujących system Ebilock 950;
3. art. 7 ust. 1 poprzez nadmierne wymogi dodatkowej akceptacji w przypadku rozwiązań
równoważnych;
4. art. 15 ust. 1 pkt. 3 ustawy z dn. 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
a mianowicie utrudnianie dostępu do rynku poprzez przekazanie do wyceny
dokumentacji na zabudowęsystemu stacyjnego typu Ebilock wykonanej m. in. przez
Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska Sp. z o.o., podmiot powiązany
kapitałowo i personalnie z Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o.,
producentem systemu Ebilock;
5. art. 6 ustawy z dn. 30 sierpnia 2002r. o systemie oceny zgodności, poprzez
spowodowanie sytuacji,że w przypadku złożenia oferty zgodnej z wymaganiami SIWZ,
zabudowany system nie będzie zdatny do celu, któremu ma służyć(nie będzie można
prowadzićruchu pociągów);
6. art. 10 ustawy z dn. 7 lipca 1994r. Prawo budowlane i ustawy z dn. 16 kwietnia 2004r.
o wyrobach budowlanych, ponieważwobec niezgodności typu systemu i konfiguracji
urządzeńopisanych w dokumentacji technicznej z ,,wymaganym deklaratywnie przez
Inwestora typem komputerowego systemu stacyjnego – Ebiblock 950 nie jest możliwe
uzyskania właściwegoświadectwa, atestu, certyfikatu itp.”;
7. art. 23 ust. 1 ustawy z dn. 28 marca 2003r o transporcie kolejowym, poprzez
zaprojektowanie i zatwierdzenie do realizacji systemu stacyjnego niezgodnego
z deklarowanym w projektach i oczekiwanym przez Inwestora systemem typu Ebilock
950, co nie zapewni bezpieczeństwa prowadzenia ruchu pociągów, i narusza przepisy
aktów wykonawczych do ustawy o transporcie kolejowym.
Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iżnaruszył on art. 29 ust. 3 w zw. z art. 29
ust. 1 pkt. 3 Prawa zamówieńpublicznych poprzez fakt, iżw SIWZ wskazano na konkretny
system srk – znak towarowy ,,Ebilock 950”, oraz dodanie określenia ,,lub równoważny” przy
równoczesnym braku wymagań,,dających obraz realnych oczekiwańZamawiającego co do
oferowanego produktu” (zarzut ten nie został podniesiony w odwołaniu).
W oddaleniu protestu Zamawiający uwzględnił jeden zarzut – opisany wyżej w pkt. 3,
wyjaśniając,że nie było jego zamiarem wprowadzanie dodatkowego nieuzasadnionego
wymogu, a jedynie zapoznanie przyszłego użytkownika z możliwąeksploatacjąsystemu
równoważnego i zapowiedział,że ,,zapis zostanie usunięty z SIWZ”. Pozostałe zarzuty
zostały oddalone.
W dniu 26 marca 2008r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., 40-142 Katowice,
ul. Modelarska 12, (dalej: Przystępujący), wskazując,że dokumentacja postępowania jest
zgodna z Prawem zamówieńpublicznych i innymi ustawami, w tym – z ustawami
kwestionowanymi przez Odwołującego.
Wskazując powyższe naruszenia, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie, którego dotyczy odwołanie, względnie
o unieważnienie postępowania.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu bada, czy Odwołujący ma legitymacjędo
wniesienia odwołania, tj. czy jego interes prawny doznał uszczerbku i czy nastąpiło to
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655; dalej: Prawo zamówień
publicznych). Wskazane w proteście okoliczności – ewentualne poniesienie dodatkowych
kosztów w związku z przygotowaniem dokumentacji zamiennej oraz nieprawidłowy z punktu
widzenia Prawa budowlanego i innych ustaw opis przedmiotu zamówienia – nie wskazująna
ewentualny uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego wskutek naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Prawa zamówieńpublicznych. Jednak ocena interesu prawnego
przez Izbęnastępuje niezależnie od sposobu opisania przez Odwołującego swojego interesu
prawnego. Na podstawie analizy charakteru zarzutów podnoszonych wśrodkach ochrony
prawnej, należy uznać, iżOdwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ
w jego przekonaniu, wobec postanowieńSIWZ opisujących przedmiot zamówienia w sposób
utrudniający uczciwąkonkurencję, nie jest możliwy jego udział w postępowaniu i złożenie
przez niego konkurencyjnej oferty.
Zarzuty protestu, którym nadano numery 5, 6 i 7 (dotyczące naruszenia przepisów
Prawa budowlanego, ustawy o ocenie zgodności i ustawy o transporcie kolejowym)
powtórzone następnie w odwołaniu, nie mogąbyćuwzględnione, jakoże Odwołujący nie
wskazał naruszenia przepisów Prawa zamówieńpublicznych, których dopuścił się
Zamawiający, dokonując kwestionowanych czynności związanych z opisem przedmiotu
zamówienia. Zasadniczo, zastrzeżenia podnoszone przez Odwołującego, nie posiadają
waloru zarzutu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważnie
można na podstawie przytoczonych argumentów, wywnioskować, jakiego naruszenia
przepisów Prawa zamówieńpublicznych dopatrzył sięOdwołujący w opisie przedmiotu
zamówienia. Wobec treści protestu i odwołania nie można przychylićsiędo stanowiska
Odwołującego zaprezentowanego na rozprawie, iżpodnosząc zarzuty w pkt. 5, 6 i 7
protestu, w istocie zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 30 Prawa zamówieńpublicznych,
albowiem takiego wniosku nie da sięwywieśćani z treści uzasadnienia protestu, ani
odwołania (Odwołujący skupił sięw tym zakresie wyłącznie na ewentualnej niezgodności
dokumentacji załączonej do SIWZ z przepisami szczególnymi). Podkreślićnależy,żeśrodki
ochrony prawnej przysługująwykonawcy, jeżeli jego interes prawny doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawa zamówień
publicznych, a nie jakichkolwiek ustaw (przepisów). Nawet gdyby twierdzenia Odwołującego
w zakresie niezgodności dokumentacji przedmiotu zamówienia z przepisami Prawa
budowlanego i innych ustaw okazałyby sięsłuszne, Krajowa Izba Odwoławcza nie ma
kompetencji, aby badaćtego rodzaju naruszenia.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych
w związku z art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dn. 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a mianowicie utrudnianie dostępu do rynku poprzez przekazanie do wyceny
dokumentacji na zabudowęsystemu stacyjnego typu Ebilock wykonanej m. in. przez
Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska Sp. z o.o., podmiot powiązany
kapitałowo i personalnie z Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o.,
producentem systemu Ebilock (zarzut nr 1 i 4, podniesiony w proteście) nie zasługuje na
uwzględnienie. Zamawiający uzyskał dokumentacjęzałączonądo SIWZ, stosując Prawo
zamówieńpublicznych – w wyniku przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym
(zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego na rozprawie, nie zakwestionowanym przez
Odwołującego, był to przetarg nieograniczony). Naturalne jest,że w dokumentacji
projektowej, w projekcie wykonawczym, wskazuje sięnazwy konkretnych producentów.
Zamawiający w takim wypadku ma obowiązek dopuścićrozwiązania/urządzenia
równoważne – i w tym wypadku Zamawiający to uczynił.
Równieżnie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych poprzez fakt,że wykonawcy oferujący system równoważny do
opisanego przez Zamawiającego zmuszeni będądodatkowo pokryćkoszty dokumentacji
projektowej, w przeciwieństwie do wykonawców oferujących system Ebilock 950 (zarzut nr 2
protestu). Dokumentacjęprojektowązałączonądo SIWZ, jak wskazano powyżej,
Zamawiający, zgodnie z art. 31 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych i z przepisami
wykonawczymi do Prawa zamówieńpublicznych, nie tylko ma prawo, ale i obowiązek
przekazania wraz ze SIWZ wykonawcom, jeżeli przedmiotem zamówienia sąroboty
budowlane. Oczywiste jest,że w przypadku dopuszczenia rozwiązańrównoważnych to na
wykonawcy ciąży obowiązek pokrycia kosztów sporządzenia dokumentacji zamiennej; trudno
w takim wypadku (dopuszczenia przez Zamawiającego składania ofert na system
równoważny) oczekiwaćod Zamawiającego pokrycia kosztów dokumentacji, skoro jużraz za
niązapłacił. Wobec powyższego, zarzut zostaje oddalony.
Zamawiający uwzględnił jeden z zarzutów podniesionych w proteście (opisany pod
nr 3), zapowiadając,że wykreśli ze SIWZ wymóg przedłożenia wraz z ofertąproponującą
system równoważny ,, zgody użytkownika (IZ Częstochowa) na wprowadzenie zmian”)”; nb.
ani w proteście, ani w jego rozstrzygnięciu nie wskazano wprost na postanowienia SIWZ,
jednak analiza SIWZ wskazuje,że zarzut nr 4 protestu dotyczy pkt. 1.9. ppkt 3 SIWZ.
W związku z uwzględnieniem przedmiotowego zarzutu w rozstrzygnięciu protestu,
Odwołujący zawnioskował o unieważnienie postępowania, co Krajowa Izba Odwoławcza
bierze pod uwagęz urzędu na podstawie art. 191 ust. 3, zd. drugie Prawa zamówień
publicznych. Zarzut zmiany warunków udziału w postępowaniu, co pociągałoby za sobą
nieważnośćpostępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 38 ust. 5 Prawa
zamówieńpublicznych, jednak nie zasługuje na uwzględnienie.
Dokument, opisany w pkt. 1.9. ppkt 3 SIWZ, nie jest bowiem dokumentem, o którym mowa
w art. 25 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówieńpublicznych, składanym na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, lecz dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówieńpublicznych, potwierdzającym spełnianie przez oferowane dostawy
wymagańokreślonych przez zamawiającego.Świadczy o tym nie tylko umieszczenie opisu
tego dokumentu w pkt. 1.9. SIWZ, ale przede wszystkim jego oczekiwana treść
(zatwierdzenie zaproponowanych zmian w dokumentacji projektowej).
Zamawiający winien w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia określićte dokumenty, lecz ich ewentualna zmiana nie jest objęta sankcją,
wynikającąz opisanej w art. 38 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych modyfikacji SIWZ w
zakresie ,,kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich
spełniania”.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych poprzez fakt, iż
Zamawiający wskazuje na konkretny system srk – znak towarowy ,,Ebilock 950”, oraz
dodanie określenia ,,lub równoważny” przy równoczesnym braku wymagań,,dających obraz
realnych oczekiwańZamawiającego co do oferowanego produktu” nie może być
rozpatrywany, ponieważzostał sformułowany dopiero w odwołaniu, natomiast nie
podniesiono go w proteście (ani w części wstępnej, opisującej zarzuty, ani w uzasadnieniu),
a zatem na podstawie art. 191 ust. 3 zd. pierwsze Izba nie może w jego zakresie orzekać.
Należy jednak zauważyć,że w razie potwierdzenia tego zarzutu faktycznie trzeba byłoby
uznać,że postępowanie obarczone jest wadą, ponieważZamawiający dopuszczając
złożenie oferty na system równoważny, winien wskazać, jakie cechy powinien on spełniać,
aby mógł byćuznany za równoważny. Jest to o tyle istotne,że na podstawie swoich
wymagańokreślonych wyraźnie w SIWZ Zamawiający dopiero będzie mógł ocenić, czy
złożone oferty na system równoważny sązgodne z treściąSIWZ. Bez określenia takich
wymagań, nie będzie to możliwe. Zamawiający winien zatem dokładnie przeanalizować
postanowienia SIWZ i ewentualnie je zmodyfikować, aby uniknąćkonieczności
unieważnienia postępowania w przyszłości.
Na tym etapie postępowania nie ma konieczności unieważnienia postępowania, albowiem
modyfikacja przedmiotu zamówienia i ewentualnie dokumentów potwierdzających,że
przedmiot zamówienia spełnia wymogi Zamawiającego jest dozwolona (nie jest objęta
zakazem wynikającym z art. 38 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych).
Biorąc pod uwagępowyższe okoliczności, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Siemens Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4.064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Siemens Sp. z o.o. 03-821 Warszawa,
ul. śupnicza 11
2)
dokonaćzwrotu kwoty 35. 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Siemens Sp. z o.o., 03-
821 Warszawa, ul. śupnicza 11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 22 lutego 2008r. w Dzienniku Urzędowym UE Suplement S, PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Oddział Regionalny w Katowicach, 40-202 Katowice, Al. Rozdzieńskiego 1
(dalej: Zamawiający), ogłosił postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn.
,,Przebudowa urządzeńsrk z centralizacjąrozjazdów i likwidacjąnastawni wykonawczej Pr1
oraz przebudowa urządzeńsrk na przejeździe w km 246,697 kat. A z zabudowąTVU
i obsługąz nastawni Pr na stacji Poraj” i w tym samym dniu zamieścił na swojej stronie
internetowej SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ).
W dniu 03.03.2008r., po zapoznaniu sięz postanowieniami SIWZ, Simens Sp. z o.o.,
03-821 Warszawa, ul.śupnicza 11 (dalej: Odwołujący) wniósł protest, oddalony przez
Zamawiającego w dn. 13.03.2008r. W związku z oddaleniem protestu, w dn. 18.03.2008r.
Odwołujący wniósł odwołanie, podtrzymując zarzuty podniesione w proteście, i ponownie
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez przekazanie
wykonawcom do wyceny dokumentacji na zabudowęsystemu stacyjnego typu Ebilock
wykonanej m. in. przez Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska Sp. z o.o.,
podmiot powiązany kapitałowo i personalnie z Bombardier Transportation (ZWUS)
Polska Sp. z o.o., producentem systemu Ebilock;
2. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez fakt,że
wykonawcy oferujący system równoważny do opisanego przez Zamawiającego zmuszeni
będądodatkowo pokryćkoszty dokumentacji projektowej, w przeciwieństwie do
wykonawców oferujących system Ebilock 950;
3. art. 7 ust. 1 poprzez nadmierne wymogi dodatkowej akceptacji w przypadku rozwiązań
równoważnych;
4. art. 15 ust. 1 pkt. 3 ustawy z dn. 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
a mianowicie utrudnianie dostępu do rynku poprzez przekazanie do wyceny
dokumentacji na zabudowęsystemu stacyjnego typu Ebilock wykonanej m. in. przez
Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska Sp. z o.o., podmiot powiązany
kapitałowo i personalnie z Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o.,
producentem systemu Ebilock;
5. art. 6 ustawy z dn. 30 sierpnia 2002r. o systemie oceny zgodności, poprzez
spowodowanie sytuacji,że w przypadku złożenia oferty zgodnej z wymaganiami SIWZ,
zabudowany system nie będzie zdatny do celu, któremu ma służyć(nie będzie można
prowadzićruchu pociągów);
6. art. 10 ustawy z dn. 7 lipca 1994r. Prawo budowlane i ustawy z dn. 16 kwietnia 2004r.
o wyrobach budowlanych, ponieważwobec niezgodności typu systemu i konfiguracji
urządzeńopisanych w dokumentacji technicznej z ,,wymaganym deklaratywnie przez
Inwestora typem komputerowego systemu stacyjnego – Ebiblock 950 nie jest możliwe
uzyskania właściwegoświadectwa, atestu, certyfikatu itp.”;
7. art. 23 ust. 1 ustawy z dn. 28 marca 2003r o transporcie kolejowym, poprzez
zaprojektowanie i zatwierdzenie do realizacji systemu stacyjnego niezgodnego
z deklarowanym w projektach i oczekiwanym przez Inwestora systemem typu Ebilock
950, co nie zapewni bezpieczeństwa prowadzenia ruchu pociągów, i narusza przepisy
aktów wykonawczych do ustawy o transporcie kolejowym.
Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iżnaruszył on art. 29 ust. 3 w zw. z art. 29
ust. 1 pkt. 3 Prawa zamówieńpublicznych poprzez fakt, iżw SIWZ wskazano na konkretny
system srk – znak towarowy ,,Ebilock 950”, oraz dodanie określenia ,,lub równoważny” przy
równoczesnym braku wymagań,,dających obraz realnych oczekiwańZamawiającego co do
oferowanego produktu” (zarzut ten nie został podniesiony w odwołaniu).
W oddaleniu protestu Zamawiający uwzględnił jeden zarzut – opisany wyżej w pkt. 3,
wyjaśniając,że nie było jego zamiarem wprowadzanie dodatkowego nieuzasadnionego
wymogu, a jedynie zapoznanie przyszłego użytkownika z możliwąeksploatacjąsystemu
równoważnego i zapowiedział,że ,,zapis zostanie usunięty z SIWZ”. Pozostałe zarzuty
zostały oddalone.
W dniu 26 marca 2008r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., 40-142 Katowice,
ul. Modelarska 12, (dalej: Przystępujący), wskazując,że dokumentacja postępowania jest
zgodna z Prawem zamówieńpublicznych i innymi ustawami, w tym – z ustawami
kwestionowanymi przez Odwołującego.
Wskazując powyższe naruszenia, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie, którego dotyczy odwołanie, względnie
o unieważnienie postępowania.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu bada, czy Odwołujący ma legitymacjędo
wniesienia odwołania, tj. czy jego interes prawny doznał uszczerbku i czy nastąpiło to
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655; dalej: Prawo zamówień
publicznych). Wskazane w proteście okoliczności – ewentualne poniesienie dodatkowych
kosztów w związku z przygotowaniem dokumentacji zamiennej oraz nieprawidłowy z punktu
widzenia Prawa budowlanego i innych ustaw opis przedmiotu zamówienia – nie wskazująna
ewentualny uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego wskutek naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Prawa zamówieńpublicznych. Jednak ocena interesu prawnego
przez Izbęnastępuje niezależnie od sposobu opisania przez Odwołującego swojego interesu
prawnego. Na podstawie analizy charakteru zarzutów podnoszonych wśrodkach ochrony
prawnej, należy uznać, iżOdwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ
w jego przekonaniu, wobec postanowieńSIWZ opisujących przedmiot zamówienia w sposób
utrudniający uczciwąkonkurencję, nie jest możliwy jego udział w postępowaniu i złożenie
przez niego konkurencyjnej oferty.
Zarzuty protestu, którym nadano numery 5, 6 i 7 (dotyczące naruszenia przepisów
Prawa budowlanego, ustawy o ocenie zgodności i ustawy o transporcie kolejowym)
powtórzone następnie w odwołaniu, nie mogąbyćuwzględnione, jakoże Odwołujący nie
wskazał naruszenia przepisów Prawa zamówieńpublicznych, których dopuścił się
Zamawiający, dokonując kwestionowanych czynności związanych z opisem przedmiotu
zamówienia. Zasadniczo, zastrzeżenia podnoszone przez Odwołującego, nie posiadają
waloru zarzutu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważnie
można na podstawie przytoczonych argumentów, wywnioskować, jakiego naruszenia
przepisów Prawa zamówieńpublicznych dopatrzył sięOdwołujący w opisie przedmiotu
zamówienia. Wobec treści protestu i odwołania nie można przychylićsiędo stanowiska
Odwołującego zaprezentowanego na rozprawie, iżpodnosząc zarzuty w pkt. 5, 6 i 7
protestu, w istocie zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 30 Prawa zamówieńpublicznych,
albowiem takiego wniosku nie da sięwywieśćani z treści uzasadnienia protestu, ani
odwołania (Odwołujący skupił sięw tym zakresie wyłącznie na ewentualnej niezgodności
dokumentacji załączonej do SIWZ z przepisami szczególnymi). Podkreślićnależy,żeśrodki
ochrony prawnej przysługująwykonawcy, jeżeli jego interes prawny doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawa zamówień
publicznych, a nie jakichkolwiek ustaw (przepisów). Nawet gdyby twierdzenia Odwołującego
w zakresie niezgodności dokumentacji przedmiotu zamówienia z przepisami Prawa
budowlanego i innych ustaw okazałyby sięsłuszne, Krajowa Izba Odwoławcza nie ma
kompetencji, aby badaćtego rodzaju naruszenia.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych
w związku z art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dn. 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a mianowicie utrudnianie dostępu do rynku poprzez przekazanie do wyceny
dokumentacji na zabudowęsystemu stacyjnego typu Ebilock wykonanej m. in. przez
Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska Sp. z o.o., podmiot powiązany
kapitałowo i personalnie z Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o.,
producentem systemu Ebilock (zarzut nr 1 i 4, podniesiony w proteście) nie zasługuje na
uwzględnienie. Zamawiający uzyskał dokumentacjęzałączonądo SIWZ, stosując Prawo
zamówieńpublicznych – w wyniku przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym
(zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego na rozprawie, nie zakwestionowanym przez
Odwołującego, był to przetarg nieograniczony). Naturalne jest,że w dokumentacji
projektowej, w projekcie wykonawczym, wskazuje sięnazwy konkretnych producentów.
Zamawiający w takim wypadku ma obowiązek dopuścićrozwiązania/urządzenia
równoważne – i w tym wypadku Zamawiający to uczynił.
Równieżnie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych poprzez fakt,że wykonawcy oferujący system równoważny do
opisanego przez Zamawiającego zmuszeni będądodatkowo pokryćkoszty dokumentacji
projektowej, w przeciwieństwie do wykonawców oferujących system Ebilock 950 (zarzut nr 2
protestu). Dokumentacjęprojektowązałączonądo SIWZ, jak wskazano powyżej,
Zamawiający, zgodnie z art. 31 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych i z przepisami
wykonawczymi do Prawa zamówieńpublicznych, nie tylko ma prawo, ale i obowiązek
przekazania wraz ze SIWZ wykonawcom, jeżeli przedmiotem zamówienia sąroboty
budowlane. Oczywiste jest,że w przypadku dopuszczenia rozwiązańrównoważnych to na
wykonawcy ciąży obowiązek pokrycia kosztów sporządzenia dokumentacji zamiennej; trudno
w takim wypadku (dopuszczenia przez Zamawiającego składania ofert na system
równoważny) oczekiwaćod Zamawiającego pokrycia kosztów dokumentacji, skoro jużraz za
niązapłacił. Wobec powyższego, zarzut zostaje oddalony.
Zamawiający uwzględnił jeden z zarzutów podniesionych w proteście (opisany pod
nr 3), zapowiadając,że wykreśli ze SIWZ wymóg przedłożenia wraz z ofertąproponującą
system równoważny ,, zgody użytkownika (IZ Częstochowa) na wprowadzenie zmian”)”; nb.
ani w proteście, ani w jego rozstrzygnięciu nie wskazano wprost na postanowienia SIWZ,
jednak analiza SIWZ wskazuje,że zarzut nr 4 protestu dotyczy pkt. 1.9. ppkt 3 SIWZ.
W związku z uwzględnieniem przedmiotowego zarzutu w rozstrzygnięciu protestu,
Odwołujący zawnioskował o unieważnienie postępowania, co Krajowa Izba Odwoławcza
bierze pod uwagęz urzędu na podstawie art. 191 ust. 3, zd. drugie Prawa zamówień
publicznych. Zarzut zmiany warunków udziału w postępowaniu, co pociągałoby za sobą
nieważnośćpostępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 38 ust. 5 Prawa
zamówieńpublicznych, jednak nie zasługuje na uwzględnienie.
Dokument, opisany w pkt. 1.9. ppkt 3 SIWZ, nie jest bowiem dokumentem, o którym mowa
w art. 25 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówieńpublicznych, składanym na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, lecz dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówieńpublicznych, potwierdzającym spełnianie przez oferowane dostawy
wymagańokreślonych przez zamawiającego.Świadczy o tym nie tylko umieszczenie opisu
tego dokumentu w pkt. 1.9. SIWZ, ale przede wszystkim jego oczekiwana treść
(zatwierdzenie zaproponowanych zmian w dokumentacji projektowej).
Zamawiający winien w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia określićte dokumenty, lecz ich ewentualna zmiana nie jest objęta sankcją,
wynikającąz opisanej w art. 38 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych modyfikacji SIWZ w
zakresie ,,kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich
spełniania”.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych poprzez fakt, iż
Zamawiający wskazuje na konkretny system srk – znak towarowy ,,Ebilock 950”, oraz
dodanie określenia ,,lub równoważny” przy równoczesnym braku wymagań,,dających obraz
realnych oczekiwańZamawiającego co do oferowanego produktu” nie może być
rozpatrywany, ponieważzostał sformułowany dopiero w odwołaniu, natomiast nie
podniesiono go w proteście (ani w części wstępnej, opisującej zarzuty, ani w uzasadnieniu),
a zatem na podstawie art. 191 ust. 3 zd. pierwsze Izba nie może w jego zakresie orzekać.
Należy jednak zauważyć,że w razie potwierdzenia tego zarzutu faktycznie trzeba byłoby
uznać,że postępowanie obarczone jest wadą, ponieważZamawiający dopuszczając
złożenie oferty na system równoważny, winien wskazać, jakie cechy powinien on spełniać,
aby mógł byćuznany za równoważny. Jest to o tyle istotne,że na podstawie swoich
wymagańokreślonych wyraźnie w SIWZ Zamawiający dopiero będzie mógł ocenić, czy
złożone oferty na system równoważny sązgodne z treściąSIWZ. Bez określenia takich
wymagań, nie będzie to możliwe. Zamawiający winien zatem dokładnie przeanalizować
postanowienia SIWZ i ewentualnie je zmodyfikować, aby uniknąćkonieczności
unieważnienia postępowania w przyszłości.
Na tym etapie postępowania nie ma konieczności unieważnienia postępowania, albowiem
modyfikacja przedmiotu zamówienia i ewentualnie dokumentów potwierdzających,że
przedmiot zamówienia spełnia wymogi Zamawiającego jest dozwolona (nie jest objęta
zakazem wynikającym z art. 38 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych).
Biorąc pod uwagępowyższe okoliczności, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
