rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-04-22
rok: 2008
data dokumentu: 2008-04-22
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 321/08
KIO/UZP 321/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Andrzej Niwicki, Małgorzata Rakowska Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Andrzej Niwicki, Małgorzata Rakowska Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe EKO – WARK Sp. z o.o.
ul. Kniewska 4, 70-846 Szczecin oraz
Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjno – Handlowe OTECH Sp. z o.o.
ul. Dukielska 83, 38-300 Gorlice
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.
ul. Cieślaka 6a, 78-400 Szczecinek w imieniu i na rzecz której działa
Związek Miast i Gmin Dorzecza Parsęty z siedzibą w Karlinie
Jednostka Realizująca Projekt
ul. Koszalińska 96A, 78-230 Karlino
protestu z dnia 19 marca 2008 r. (pismo z 18 marca 2008 r., wniesiony
do zamawiającego 19 marca 2008 r.)
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego się oraz wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Budimex – Dromex S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa i Cadagua SA
KIO/UZP 321/08
Gran Via 45, 48011 Bilbao, Hiszpania zgłaszających przystąpienie po
stronie Zamawiającego.
odwołania wniesionego przez wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe EKO – WARK Sp. z o.o.
ul. Kniewska 4, 70-846 Szczecin oraz
Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjno – Handlowe OTECH Sp. z o.o.
ul. Dukielska 83, 38-300 Gorlice
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.
ul. Cieślaka 6a, 78-400 Szczecinek w imieniu i na rzecz której działa
Związek Miast i Gmin Dorzecza Parsęty z siedzibą w Karlinie
Jednostka Realizująca Projekt
ul. Koszalińska 96A, 78-230 Karlino
protestu z dnia 19 marca 2008 r. (pismo z 18 marca 2008 r., wniesiony
do zamawiającego 19 marca 2008 r.)
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego się oraz wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Budimex – Dromex S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa i Cadagua SA
KIO/UZP 321/08
Gran Via 45, 48011 Bilbao, Hiszpania zgłaszających przystąpienie po
stronie Zamawiającego.
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe EKO – WARK
Sp. z o.o. ul. Kniewska 4, 70-846 Szczecin oraz Przedsiębiorstwo
Usługowo – Produkcyjno – Handlowe OTECH Sp. z o.o. ul. Dukielska
83, 38-300 Gorlice nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Usługowego EKO – WARK
Sp. z o.o. ul. Kniewska 4, 70-846 Szczecin oraz Przedsiębiorstwa
Usługowo – Produkcyjno – Handlowego OTECH Sp. z o.o. ul. Dukielska
83, 38-300 Gorlice,
2)
dokonać wpłaty kwoty 4 355 zł 86 gr (słownie: cztery tysiące trzysta
pięćdziesiąt pięć złotych osiemdziesiąt sześć groszy) przez wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwa Produkcyjno –
Usługowego EKO – WARK Sp. z o.o. ul. Kniewska 4, 70-846 Szczecin
oraz Przedsiębiorstwa Usługowo – Produkcyjno – Handlowego OTECH
Sp. z o.o. ul. Dukielska 83, 38-300 Gorlice na rzecz Przedsiębiorstwa
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. ul. Cieślaka 6a, 78-400 Szczecinek
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa
procesowego,
3)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,
4)
dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć
tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku
KIO/UZP 321/08
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwa Produkcyjno –
Usługowego EKO – WARK Sp. z o.o. ul. Kniewska 4, 70-846
Szczecin oraz Przedsiębiorstwa Usługowo – Produkcyjno –
Handlowego OTECH Sp. z o.o. ul. Dukielska 83, 38-300 Gorlice.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty
budowlane w projekcie Zintegrowana gospodarka wodno – ściekowa
w Dorzeczu Parsęty Rejon III Szczecinek – Kontrakt XXIIIA – oczyszczalnia
ścieków w Szczecinku, którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655). Ogłoszenie zostało
opublikowane w Dz. Urz. UE z 14 listopada 2007 r. pod numerem 2007/S
219-266630.
Wartość
zamówienia
wynosi
86.985.167,78
zł,
tj.
19.827.938,86 euro.
Przedmiotowe zamówienie ma być wykonane zgodnie z „Warunkami
kontraktowymi dla budowy dla robót inżynieryjno – budowlanych
projektowanych przez Zamawiającego”, wydanymi przez Międzynarodową
Federację Inżynierów Konsultantów (FIDIC).
17 marca 2008 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego,
na którą to czynność Zamawiającego 19 marca 2008 r. wnieśli protest
wspólnie ubiegający się o zamówienie: Budimex – Dromex S.A. i Cadagua SA
zarzucając Zamawiającemu:
1.
dokonanie wyboru wykonawcy z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez nierówne traktowanie wszystkich
podmiotów biorących udział w postępowaniu i prowadzenie postępowania
w sposób nie gwarantujący zachowania uczciwej konkurencji,
2.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez niedorzucenie oferty Odwołującego,
KIO/UZP 321/08
3.
zaniechanie obiektywnej oceny dokumentów wymaganych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz dokonanie oceny dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w sposób
nie gwarantujący zachowania uczciwej konkurencji,
4.
zaniechanie wykluczenia Odwołującego z postępowania zgodnie z art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
i żądając unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych bądź jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz dokonania powtórnego badania i
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Budimex – Dromex S.A. i Cadagua SA stwierdziły, iż oferta złożona przez
Odwołującego jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ponieważ nie dokonał on modyfikacji następujących pozycji
przedmiaru robót, które zostały przez Zamawiającego zmodyfikowane
pismami z 21 grudnia 2007 r., 28 grudnia 2007 r. i 11 stycznia 2008 r.:
poz. 1236 – brak słów gr. ścianki 106x3 (dot. rurociągu tłocznego),
poz. 1264 – jest pomp dwugłowicowych, a powinno być jednogłowicowych,
poz. 1538 – brak słów nominalne 1,6 Mpa (dot. ciśnienia),
poz. 1791 – brak słów nierdzewna (dot. stali),
poz. 1799 – brak słów i ścieków. Zasuwa lokalizowana w środowisku
osadowym,
poz. 1800 – po „zasuwa” brak słów lokalizowana w środowisku osadowym,
poz. 1876 – zamiast do ponownego montażu powinno być wraz z ponownym
montażem,
poz. 1877 – zamiast „Demontaż pompy elektrolitu typu Allweiler SEBP550.1
o masie 0,02 tony do ponownego montażu” powinno być „Demontaż pompy
polielektrolitu typu Allweiler SEBP550.1 o masie 0,02 tony”,
poz. 1907, 1908 – jest bm zamiast mb (metry bieżące),
poz. 2003 – brak informacji, iż chodzi o dmuchawy promieniowe; również
w kosztach nie uwzględniono droższych dmuchaw promieniowych, lecz
tańsze wyporowe,
poz. 2076 – brak słów EPDM dot. uszczelnienia,
KIO/UZP 321/08
poz. 2188 – jest 200 mb zamiast o jednostkowych długościach 71,05 m, 71,05
m, 1,30 m, 9,40 m (dot. rur),
poz. 2189 – jest 200 mb zamiast o długości 2,9 m, 6,0 m (dot. rur),
poz. 2190 – jest 200 mb zamiast o długości 13,60 m,
poz. 2256 – jest 200 mb zamiast 158,20 m,
poz. 2257 – jest 200 mb zamiast 77,40 m,
poz. 2267 – brak słów o długości 96,10 m.
(Zarzuty nie stanowiące przedmiotu odwołania, zostały pominięte jako nie
mające znaczenia dla sprawy.)
20 marca 2008 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wniesieniu
protestu, a 25 marca 2008 r. do postępowania toczącego się w wyniku
wniesieniu protestu po stronie Zamawiającego przystąpił Odwołujący (23 i 24
marca były dniami ustawowo wolnymi od pracy).
Odwołujący stwierdził w przystąpieniu, iż zarzut dotyczący nieodrzucenia
jego oferty jest bezpodstawny, bowiem cena oferty w przedmiotowym
postępowaniu ma charakter ceny ryczałtowej, a nie kosztorysowej, więc
żądanie wypełnionego przedmiaru robót nie ma dla Zamawiającego znaczenia
dla sposobu rozliczenia prac. Poza tym składając ofertę oświadczył,
iż uwzględnił w jej treści także wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. A w razie wątpliwości w zakresie oceny przedmiarów
mogą być one uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, są to bowiem dokumenty żądane w celu potwierdzenia, że
oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego na podstawie § 3 rozporządzenia z 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane. W wyniku ich uzupełnienia
nie dojdzie do dokonania zmiany treści oferty, bowiem jednoznaczna treść
oferty wskazana jest w formularzu ofertowym. (Pozostałe argumenty
dotyczyły kwestii nieistotnych dla rozpatrzenia odwołania.)
27 marca 2008 r. Zamawiający oddalił protest w odniesieniu
do zarzutu zaniechania wykluczenia Odwołującego, lecz uwzględnił zarzut
KIO/UZP 321/08
niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i zapowiedział powtórzenie czynności oceny ofert
złożonych w postępowaniu oraz wybór oferty najkorzystniejszej. Stwierdził
też, iż wynagrodzenie nie ma charakteru ryczałtowego, lecz kosztorysowy.
Na powyższe uwzględnienie protestu 1 kwietnia 2008 r. (wpływ do UZP
7 kwietnia 2008 r.) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
uwzględnienie protestu i stwierdzenie, że jego oferta nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Poza tym nie zgadza ze stwierdzeniem, że cena jest ceną kosztorysową
i powtarza, iż, zgodnie z zapisem formularza ofertowego oświadczył,
iż gwarantuje wykonanie całości zamówienia zgodnie z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i wyjaśnień. Ponieważ cena jest ceną
ryczałtową, ewentualne rozbieżności pomiędzy przedmiarami przedłożonymi
przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
a złożonymi w ofercie, nie mogą być podstawą uznania, że oferta ta nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący
z ostrożności, ale świadomie i celowo nie wprowadził zmian wynikających
z modyfikacji poczynionych przez Zamawiającego w treści przedmiarów, ale
uznał te zmiany za wiążące, co oświadczył w formularzu ofertowym. Sam
Zamawiający zmian tych nie wprowadził do przedmiarów i nie przekazał
wykonawcom ujednoliconej treści przedmiarów – w tej sytuacji Odwołujący
uznał, że ewentualne samodzielne zmiany przedmiarów mogłyby być uznane
przez konkurentów za ewentualną zmianę treści oferty w stosunku
do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący uważa także, iż dokumenty te podlegają uzupełnieniu
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podniósł także, iż Zamawiający, powołując w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, iż przedmiotowe zamówienie ma być
wykonane zgodnie z „Warunkami kontraktowymi dla budowy dla robót
inżynieryjno
–
budowlanych
projektowanych
przez
Zamawiającego”,
KIO/UZP 321/08
wydanymi przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów (FIDIC)
dostępnymi pod adresem SIDIR, natomiast nie załączył ich do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, co sprawia, iż specyfikacja istotnych
warunków zamówienia jest niekompletna – brak podania postanowień
umownych, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień
publicznych, co stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych w zakresie opisywania przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący (warunki te bowiem stanowią
integralną część opisu przedmiotu zamówienia, gdyż określają sposób jego
wykonania).
Odwołujący, jakkolwiek nie dysponuje ofertą Budimex – Dromex S.A.
i Cadagua SA, „z ostrożności” podnosi też, iż protest złożony przez Budimex –
Dromex S.A. i Cadagua SA powinien być odrzucony na podstawie art. 181
ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych jako wniesiony przez podmiot
nieuprawniony – podpisujący go pełnomocnik nie posiada umocowania
do jego wniesienia ani udzielania dalszych pełnomocnictw.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, iż Budimex – Dromex S.A. i Cadagua SA
przedstawiły
odpowiednie
pełnomocnictwa
do
wniesienia
protestu
i reprezentowania tych wykonawców przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Izba stwierdziła również, iż w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający ustalił, iż wynagrodzenie będzie kosztorysowe. Potwierdza to
zwłaszcza
odpowiedź
na
pytanie
73.
„Prosimy
o
potwierdzenie,
że wynagrodzenie kontraktowe nie jest ryczałtowe…” udzielona 21 grudnia
2007 r.: „Zamawiający potwierdza, iż wynagrodzenie kontraktowe nie jest
ryczałtowe…”.
Fakt, iż w ofercie złożonej przez Odwołującego istnieją niezgodności
zapisów przywołanych w proteście jest niesporny i został przyznany przez
Strony. Przedmiotem sporu były jedynie jego skutki. Zdaniem Odwołującego
niezgodność pomiędzy zmienionymi zapisami przedmiarów a kosztorysem
ofertowym nie ma znaczenia, ponieważ oferta obejmuje te zmiany, co
KIO/UZP 321/08
potwierdza oświadczenie złożone na jej pierwszej stronie „gwarantuję
wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: SIWZ, wyjaśnień
do SIWZ oraz jej modyfikacji…”. Natomiast Odwołujący nie ujął zmian
expressis verbis w kosztorysie, ponieważ również Zamawiający nie przesłał
wykonawcom zmienionych formularzy przedmiaru.
Jak wskazał Przystępujący, modyfikacje wprowadzone przez Zamawiającego
w podanych pozycjach, miały wpływ na wycenę tych pozycji i jakość
oferowanych materiałów (np. poz. 1236, 1264, 1791, 1799, 1800) lub
rozmiar wykonanych prac lub użytych materiałów (np. poz. 1876, poz. 2188
– 2190, poz. 2256 i 2257), a, ze względu na kosztorysowy charakter
wynagrodzenia, również na późniejsze rozliczenia pomiędzy Zamawiającym
i wykonawcą robót.
Skład orzekający Izby stwierdził, iż w kosztorysie ofertowym istnieją
widoczne niezgodności ze zmienionymi przez Zamawiającego opisami pozycji
przedmiaru, a w ofercie nie zostały uwzględnione wszystkie wymagania
Zamawiającego, które wpływają na cenę i zakres wymaganego przez
Zamawiającego świadczenia. Przesyłanie przez zamawiających nowych wersji
dokumentów składających się na specyfikację istotnych warunków
zamówienia mających ułatwić złożenie oferty jest częstą praktyką
zamawiających, ale nie jest wymogiem uznania ważności wprowadzonych
zmian i ich nieprzesłanie nie oznacza, iż zmian tych nie należy ująć w ofercie.
Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdził, iż kosztorys ofertowy nie
podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ponieważ nie jest dokumentem, o którym mowa w § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605)
potwierdzającym, iż oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom
zamawiającego, lecz określającymi zakres świadczenia oraz, przede
wszystkim, określającym cenę – jak wskazuje sama definicja słowa
KIO/UZP 321/08
„kosztorys” – jest to „obliczenie przewidywanych kosztów związanych
z wykonaniem czegoś” (za internetowym „Słownikiem języka polskiego” PWN).
W zakresie zarzutu dotyczącego niedołączenia do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia publikacji „Warunki kontraktowe dla budowy
dla robót inżynieryjno – budowlanych projektowanych przez Zamawiającego”,
wydanych przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów (FIDIC)
skład orzekający Izby stwierdza, iż zarzut ten podlega odrzuceniu
na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jako
podniesiony z uchybieniem terminów określonych w ustawie, ponieważ jest
to zarzut dotyczący treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i powinien być podniesiony w terminie określonym w art. 180 ust. 3 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli w ciągu 14 dni od dnia publikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej.
Skład orzekający Izby nie uznał także tego faktu za okoliczność skutkującą
obowiązkiem unieważnienia postępowania z urzędu, zgodnie z art. 191 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia i dojazdu
pełnomocnika Zamawiającego na podstawie faktur złożonych do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
KIO/UZP 321/08
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe EKO – WARK
Sp. z o.o. ul. Kniewska 4, 70-846 Szczecin oraz Przedsiębiorstwo
Usługowo – Produkcyjno – Handlowe OTECH Sp. z o.o. ul. Dukielska
83, 38-300 Gorlice nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Usługowego EKO – WARK
Sp. z o.o. ul. Kniewska 4, 70-846 Szczecin oraz Przedsiębiorstwa
Usługowo – Produkcyjno – Handlowego OTECH Sp. z o.o. ul. Dukielska
83, 38-300 Gorlice,
2)
dokonać wpłaty kwoty 4 355 zł 86 gr (słownie: cztery tysiące trzysta
pięćdziesiąt pięć złotych osiemdziesiąt sześć groszy) przez wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwa Produkcyjno –
Usługowego EKO – WARK Sp. z o.o. ul. Kniewska 4, 70-846 Szczecin
oraz Przedsiębiorstwa Usługowo – Produkcyjno – Handlowego OTECH
Sp. z o.o. ul. Dukielska 83, 38-300 Gorlice na rzecz Przedsiębiorstwa
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. ul. Cieślaka 6a, 78-400 Szczecinek
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa
procesowego,
3)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,
4)
dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć
tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku
KIO/UZP 321/08
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwa Produkcyjno –
Usługowego EKO – WARK Sp. z o.o. ul. Kniewska 4, 70-846
Szczecin oraz Przedsiębiorstwa Usługowo – Produkcyjno –
Handlowego OTECH Sp. z o.o. ul. Dukielska 83, 38-300 Gorlice.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty
budowlane w projekcie Zintegrowana gospodarka wodno – ściekowa
w Dorzeczu Parsęty Rejon III Szczecinek – Kontrakt XXIIIA – oczyszczalnia
ścieków w Szczecinku, którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655). Ogłoszenie zostało
opublikowane w Dz. Urz. UE z 14 listopada 2007 r. pod numerem 2007/S
219-266630.
Wartość
zamówienia
wynosi
86.985.167,78
zł,
tj.
19.827.938,86 euro.
Przedmiotowe zamówienie ma być wykonane zgodnie z „Warunkami
kontraktowymi dla budowy dla robót inżynieryjno – budowlanych
projektowanych przez Zamawiającego”, wydanymi przez Międzynarodową
Federację Inżynierów Konsultantów (FIDIC).
17 marca 2008 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego,
na którą to czynność Zamawiającego 19 marca 2008 r. wnieśli protest
wspólnie ubiegający się o zamówienie: Budimex – Dromex S.A. i Cadagua SA
zarzucając Zamawiającemu:
1.
dokonanie wyboru wykonawcy z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez nierówne traktowanie wszystkich
podmiotów biorących udział w postępowaniu i prowadzenie postępowania
w sposób nie gwarantujący zachowania uczciwej konkurencji,
2.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez niedorzucenie oferty Odwołującego,
KIO/UZP 321/08
3.
zaniechanie obiektywnej oceny dokumentów wymaganych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz dokonanie oceny dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w sposób
nie gwarantujący zachowania uczciwej konkurencji,
4.
zaniechanie wykluczenia Odwołującego z postępowania zgodnie z art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
i żądając unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych bądź jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz dokonania powtórnego badania i
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Budimex – Dromex S.A. i Cadagua SA stwierdziły, iż oferta złożona przez
Odwołującego jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ponieważ nie dokonał on modyfikacji następujących pozycji
przedmiaru robót, które zostały przez Zamawiającego zmodyfikowane
pismami z 21 grudnia 2007 r., 28 grudnia 2007 r. i 11 stycznia 2008 r.:
poz. 1236 – brak słów gr. ścianki 106x3 (dot. rurociągu tłocznego),
poz. 1264 – jest pomp dwugłowicowych, a powinno być jednogłowicowych,
poz. 1538 – brak słów nominalne 1,6 Mpa (dot. ciśnienia),
poz. 1791 – brak słów nierdzewna (dot. stali),
poz. 1799 – brak słów i ścieków. Zasuwa lokalizowana w środowisku
osadowym,
poz. 1800 – po „zasuwa” brak słów lokalizowana w środowisku osadowym,
poz. 1876 – zamiast do ponownego montażu powinno być wraz z ponownym
montażem,
poz. 1877 – zamiast „Demontaż pompy elektrolitu typu Allweiler SEBP550.1
o masie 0,02 tony do ponownego montażu” powinno być „Demontaż pompy
polielektrolitu typu Allweiler SEBP550.1 o masie 0,02 tony”,
poz. 1907, 1908 – jest bm zamiast mb (metry bieżące),
poz. 2003 – brak informacji, iż chodzi o dmuchawy promieniowe; również
w kosztach nie uwzględniono droższych dmuchaw promieniowych, lecz
tańsze wyporowe,
poz. 2076 – brak słów EPDM dot. uszczelnienia,
KIO/UZP 321/08
poz. 2188 – jest 200 mb zamiast o jednostkowych długościach 71,05 m, 71,05
m, 1,30 m, 9,40 m (dot. rur),
poz. 2189 – jest 200 mb zamiast o długości 2,9 m, 6,0 m (dot. rur),
poz. 2190 – jest 200 mb zamiast o długości 13,60 m,
poz. 2256 – jest 200 mb zamiast 158,20 m,
poz. 2257 – jest 200 mb zamiast 77,40 m,
poz. 2267 – brak słów o długości 96,10 m.
(Zarzuty nie stanowiące przedmiotu odwołania, zostały pominięte jako nie
mające znaczenia dla sprawy.)
20 marca 2008 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wniesieniu
protestu, a 25 marca 2008 r. do postępowania toczącego się w wyniku
wniesieniu protestu po stronie Zamawiającego przystąpił Odwołujący (23 i 24
marca były dniami ustawowo wolnymi od pracy).
Odwołujący stwierdził w przystąpieniu, iż zarzut dotyczący nieodrzucenia
jego oferty jest bezpodstawny, bowiem cena oferty w przedmiotowym
postępowaniu ma charakter ceny ryczałtowej, a nie kosztorysowej, więc
żądanie wypełnionego przedmiaru robót nie ma dla Zamawiającego znaczenia
dla sposobu rozliczenia prac. Poza tym składając ofertę oświadczył,
iż uwzględnił w jej treści także wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. A w razie wątpliwości w zakresie oceny przedmiarów
mogą być one uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, są to bowiem dokumenty żądane w celu potwierdzenia, że
oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego na podstawie § 3 rozporządzenia z 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane. W wyniku ich uzupełnienia
nie dojdzie do dokonania zmiany treści oferty, bowiem jednoznaczna treść
oferty wskazana jest w formularzu ofertowym. (Pozostałe argumenty
dotyczyły kwestii nieistotnych dla rozpatrzenia odwołania.)
27 marca 2008 r. Zamawiający oddalił protest w odniesieniu
do zarzutu zaniechania wykluczenia Odwołującego, lecz uwzględnił zarzut
KIO/UZP 321/08
niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i zapowiedział powtórzenie czynności oceny ofert
złożonych w postępowaniu oraz wybór oferty najkorzystniejszej. Stwierdził
też, iż wynagrodzenie nie ma charakteru ryczałtowego, lecz kosztorysowy.
Na powyższe uwzględnienie protestu 1 kwietnia 2008 r. (wpływ do UZP
7 kwietnia 2008 r.) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
uwzględnienie protestu i stwierdzenie, że jego oferta nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Poza tym nie zgadza ze stwierdzeniem, że cena jest ceną kosztorysową
i powtarza, iż, zgodnie z zapisem formularza ofertowego oświadczył,
iż gwarantuje wykonanie całości zamówienia zgodnie z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i wyjaśnień. Ponieważ cena jest ceną
ryczałtową, ewentualne rozbieżności pomiędzy przedmiarami przedłożonymi
przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
a złożonymi w ofercie, nie mogą być podstawą uznania, że oferta ta nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący
z ostrożności, ale świadomie i celowo nie wprowadził zmian wynikających
z modyfikacji poczynionych przez Zamawiającego w treści przedmiarów, ale
uznał te zmiany za wiążące, co oświadczył w formularzu ofertowym. Sam
Zamawiający zmian tych nie wprowadził do przedmiarów i nie przekazał
wykonawcom ujednoliconej treści przedmiarów – w tej sytuacji Odwołujący
uznał, że ewentualne samodzielne zmiany przedmiarów mogłyby być uznane
przez konkurentów za ewentualną zmianę treści oferty w stosunku
do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący uważa także, iż dokumenty te podlegają uzupełnieniu
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podniósł także, iż Zamawiający, powołując w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, iż przedmiotowe zamówienie ma być
wykonane zgodnie z „Warunkami kontraktowymi dla budowy dla robót
inżynieryjno
–
budowlanych
projektowanych
przez
Zamawiającego”,
KIO/UZP 321/08
wydanymi przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów (FIDIC)
dostępnymi pod adresem SIDIR, natomiast nie załączył ich do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, co sprawia, iż specyfikacja istotnych
warunków zamówienia jest niekompletna – brak podania postanowień
umownych, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień
publicznych, co stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych w zakresie opisywania przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący (warunki te bowiem stanowią
integralną część opisu przedmiotu zamówienia, gdyż określają sposób jego
wykonania).
Odwołujący, jakkolwiek nie dysponuje ofertą Budimex – Dromex S.A.
i Cadagua SA, „z ostrożności” podnosi też, iż protest złożony przez Budimex –
Dromex S.A. i Cadagua SA powinien być odrzucony na podstawie art. 181
ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych jako wniesiony przez podmiot
nieuprawniony – podpisujący go pełnomocnik nie posiada umocowania
do jego wniesienia ani udzielania dalszych pełnomocnictw.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, iż Budimex – Dromex S.A. i Cadagua SA
przedstawiły
odpowiednie
pełnomocnictwa
do
wniesienia
protestu
i reprezentowania tych wykonawców przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Izba stwierdziła również, iż w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający ustalił, iż wynagrodzenie będzie kosztorysowe. Potwierdza to
zwłaszcza
odpowiedź
na
pytanie
73.
„Prosimy
o
potwierdzenie,
że wynagrodzenie kontraktowe nie jest ryczałtowe…” udzielona 21 grudnia
2007 r.: „Zamawiający potwierdza, iż wynagrodzenie kontraktowe nie jest
ryczałtowe…”.
Fakt, iż w ofercie złożonej przez Odwołującego istnieją niezgodności
zapisów przywołanych w proteście jest niesporny i został przyznany przez
Strony. Przedmiotem sporu były jedynie jego skutki. Zdaniem Odwołującego
niezgodność pomiędzy zmienionymi zapisami przedmiarów a kosztorysem
ofertowym nie ma znaczenia, ponieważ oferta obejmuje te zmiany, co
KIO/UZP 321/08
potwierdza oświadczenie złożone na jej pierwszej stronie „gwarantuję
wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: SIWZ, wyjaśnień
do SIWZ oraz jej modyfikacji…”. Natomiast Odwołujący nie ujął zmian
expressis verbis w kosztorysie, ponieważ również Zamawiający nie przesłał
wykonawcom zmienionych formularzy przedmiaru.
Jak wskazał Przystępujący, modyfikacje wprowadzone przez Zamawiającego
w podanych pozycjach, miały wpływ na wycenę tych pozycji i jakość
oferowanych materiałów (np. poz. 1236, 1264, 1791, 1799, 1800) lub
rozmiar wykonanych prac lub użytych materiałów (np. poz. 1876, poz. 2188
– 2190, poz. 2256 i 2257), a, ze względu na kosztorysowy charakter
wynagrodzenia, również na późniejsze rozliczenia pomiędzy Zamawiającym
i wykonawcą robót.
Skład orzekający Izby stwierdził, iż w kosztorysie ofertowym istnieją
widoczne niezgodności ze zmienionymi przez Zamawiającego opisami pozycji
przedmiaru, a w ofercie nie zostały uwzględnione wszystkie wymagania
Zamawiającego, które wpływają na cenę i zakres wymaganego przez
Zamawiającego świadczenia. Przesyłanie przez zamawiających nowych wersji
dokumentów składających się na specyfikację istotnych warunków
zamówienia mających ułatwić złożenie oferty jest częstą praktyką
zamawiających, ale nie jest wymogiem uznania ważności wprowadzonych
zmian i ich nieprzesłanie nie oznacza, iż zmian tych nie należy ująć w ofercie.
Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdził, iż kosztorys ofertowy nie
podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ponieważ nie jest dokumentem, o którym mowa w § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605)
potwierdzającym, iż oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom
zamawiającego, lecz określającymi zakres świadczenia oraz, przede
wszystkim, określającym cenę – jak wskazuje sama definicja słowa
KIO/UZP 321/08
„kosztorys” – jest to „obliczenie przewidywanych kosztów związanych
z wykonaniem czegoś” (za internetowym „Słownikiem języka polskiego” PWN).
W zakresie zarzutu dotyczącego niedołączenia do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia publikacji „Warunki kontraktowe dla budowy
dla robót inżynieryjno – budowlanych projektowanych przez Zamawiającego”,
wydanych przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów (FIDIC)
skład orzekający Izby stwierdza, iż zarzut ten podlega odrzuceniu
na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jako
podniesiony z uchybieniem terminów określonych w ustawie, ponieważ jest
to zarzut dotyczący treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i powinien być podniesiony w terminie określonym w art. 180 ust. 3 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli w ciągu 14 dni od dnia publikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej.
Skład orzekający Izby nie uznał także tego faktu za okoliczność skutkującą
obowiązkiem unieważnienia postępowania z urzędu, zgodnie z art. 191 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia i dojazdu
pełnomocnika Zamawiającego na podstawie faktur złożonych do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
KIO/UZP 321/08
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
