rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-17
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-17
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1222/08
KIO/UZP 1222/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Lubomira Matczuk – Mazuś, Stanisław Sadowy Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Lubomira Matczuk – Mazuś, Stanisław Sadowy Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Zdzisława Kozę, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19, 42-714
Lisów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców
30, 40-039 Katowice, protestu z dnia 6 października 2008 r.
wniesionego przez Zdzisława Kozę, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19, 42-714
Lisów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców
30, 40-039 Katowice, protestu z dnia 6 października 2008 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Zdzisława Kozę, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej, ul.
Częstochowska 19, 42-714 Lisów i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Zdzisława Kozę, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład
Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych) przez
Zdzisława Kozę, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakłady
Metalowe
KOZAMEX
Zakład
Pracy
Chronionej,
ul.
Częstochowska 19, 42-714 Lisów na rzecz Kompanii Węglowej S.A., ul.
Powstańców 30, 40-039 Katowice, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Zdzisława Kozy, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład
Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawęstrzemion
do łączenia elementów obudowy chodnikowej wykonanej z kształtownika typu V
do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2009 roku”, którego dotyczy odwołanie wniesione
przez Zdzisława Kozę, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąZakłady
Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej z siedzibąw Lisowie, zwanego dalej
„Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez publikację
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 23 września 2008 r. (nr ogłoszenia:
2008/S 184 - 244300). Postępowanie to jako zamówienie sektorowe prowadzi Kompania
Węglowa S.A. z siedzibąw Katowicach, zwana dalej: „Zamawiającym”, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. z 2007 r.
Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”.
Wobec treści ogłoszenia oraz postanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”) Odwołujący w piśmie z dnia 6 października 2008 r. złożył protest
(z tąsamądatąpismo złożone u Zamawiającego), w którym wskazał na naruszenie przez
Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji, poprzez przygotowanie postępowania
w sposób utrudniający uczciwąkonkurencjęoraz równe traktowanie wykonawców,
ze względu na:
•
opisanie przedmiotu zamówienia w treści ogłoszenia i SIWZ w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję;
•
żądanie od wykonawców złożenia wraz z ofertąoświadczeńi dokumentów,
które nie sąniezbędne do przeprowadzenia postępowania,
co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6
ustawy w związku z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605), a także art. 29 ust.
1 i 2 ustawy.
Wskazując na powyższe naruszenia Odwołujący w proteście wniósł o dokonanie
modyfikacji treści SIWZ z uwzględnieniem zastrzeżeńzawartych w proteście.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł następującąargumentację:
1. Zakwestionował postanowienia SIWZ (pkt III ppkt 2, 3, 4, 5), na podstawie których
Zamawiający zastrzegł minimalną, gwarantowanąrealizacjęumowy na poziomie 70%
wartości umowy w okresie jej obowiązywania, a w związku z tym,że jest uprawniony do
zaniechania złożenia zamówienia na towar o wartości nie większej niż30%, a ponadto
Zamawiający zastrzegł sobie równieżprawo zaniechania złożenia zamówienia na towar o
wartości większej niż30% wartości umowy z tytułu działania siły wyższej. Odwołujący
podniósł,że działanie siły wyższej może miećcharakter przejściowy i krótkotrwały i nie
może wpływaćna realizacjęzamówienia na przestrzeni całego okresu jej
obowiązywania. Wskazał,że Zamawiający w zapisach SIWZ nie podał, jaka będzie
częstotliwośćskładania zamówieńlub też, jaki będzie ramowy harmonogram realizacji
dostaw, co w skrajnej sytuacji może doprowadzićdo skumulowania konieczności
realizacji całego zamówienia na jeden tydzieńobowiązywania umowy, bowiem
wymagany przez Zamawiającego termin realizacji dostaw - od przekazania zamówienia -
wynosi 7 dni. Podniósł również,że ograniczenie ilościowe spowoduje u Odwołującego
dezorganizacjęprodukcji i zgodził się,że tęwartośćgraniczną– odstępstwa od
zamówienia - można ustalićco najwyżej na poziomie 10% wartości umowy, biorąc pod
uwagęmożliwośćnieprzewidzianych zdarzeń. Tym samym w ocenie Odwołującego –
Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny.
Dodatkowo Odwołujący wskazał na
§
2 pkt 5 istotnych postanowieńumowy, gdzie
Zamawiający określił,że wartośćumowy wyznaczy suma zamówieńwystawionych przez
poszczególne
Centra
Wydobywcze/Specjalistyczne
Jednostki
Organizacyjne
Zamawiającego, co może doprowadzićdo sytuacji,że wskazane jednostki nie złożą
zamówieńnawet na deklarowane 70% wartości. Wykonawca – zgodnie z kolei z
§
1 pkt
3 – 5 istotnych postanowieńumowy – nie będzie mógł dochodzićod Zamawiającego
roszczeń, jeżeli suma zamówieńbędzie niższa od wartości umowy.
2. Odwołujący wskazał na kary umowne przewidziane w istotnych postanowieniach umowy
– sąto kary skierowane jedynie w kierunku wykonawcy (jak w
§
9), bądźkary
symboliczne, które zobowiązuje sięzapłacićZamawiający w wysokości każdorazowo
10% wartości towaru w niezrealizowanym zamówieniu, gdy wykonawca odstąpi od
realizacji zamówienia z powodów zależnych od Zamawiającego. Zamawiający nie
przewidział kar umownych z tytułu odstąpienia przez Zamawiającego od realizacji
umowy. Tym samym w ocenie Odwołującego doszło do uciążliwego ukształtowania
warunków umowy i w związku z tym wniósł on o doprecyzowanie kar umownych poprzez
objęcie karami umownymi w wysokości 10% wartości nieodebranych przez
Zamawiającego dostaw.
3. W SIWZ Zamawiającyżąda dokumentów, które nie sąniezbędne do przeprowadzenia
postępowania. Zamawiający zażądał bowiem dołączenia do oferty „wyników badań
obudowy kształtownika typu V o podwyższonej wytrzymałości z oferowanymi
strzemionami zgodnie z PN – 92/g – 15000/05 opracowanych przez jednostki
upoważnione do przeprowadzania badań i oceny wyrobów – dla zadań 4, 5 i 6”,
natomiast przedmiotem zamówienia sąstrzemiona do łączenia elementów obudowy
chodnikowej wykonanej z kształtownika typu V. Tak więc wskazana w wymaganym
dokumencie norma nie odnosi siędo strzemion, które sąprzedmiotem zamówienia, tylko
do obudów. Poza tym Zamawiającyżądał tego dokumentu tylko w odniesieniu do
strzemion o podwyższonej wytrzymałości (zadania 4, 5 i 6), a nieżądał go w odniesieniu
do strzemion dwujarzmowych (zadania 1, 2 i 3). Powyższe wskazuje na konkretnego,
preferowanego przez Zamawiającego wykonawcę, tj. HutęŁabędy, która jest w
posiadaniu takich dokumentów badańw odniesieniu do strzemion o podwyższonej
wytrzymałości, bowiem jako producent zarówno obudów, jak i strzemion przebadała
własne produkty w ramach badania obudów. Odwołujący wskazał,że badania te – o ile
nie sąsfinansowane przez producenta obudów – sąbadaniami bardzo kosztownymi.
4. Zamawiający co do strzemion o podwyższonych parametrach technicznych - zadania
7, 8 i 9 - doprecyzował w SIWZ, z jakiego materiału mająbyćwykonane jarzma górne
(kabłąki), poprzez podanie parametrów wytrzymałościowych pręta stalowego, przy czym
nie określił parametrów w odniesieniu do jarzma dolnego (zał. nr 1 pkt 3.3 SIWZ).
Tymczasem dla strzemion o podwyższonych parametrach mechanicznych – zadania
nr 4, 5 i 6 – nie podał, z jakiego materiału winny byćone wykonane. Odwołujący tłumaczy
to tym,że istniej na rynku producent, który na jarzma dolne używa materiału (żeliwa),
który nie osiąga parametrów, jakie założono dla jarzma górnego (kabłąka), a te
strzemiona wykonanej z niejednolitego materiału sąznacznie tańsze. Odwołujący
w związku z tym wniósł o wykreślnie jednolicie dla wszystkich rodzajów strzemionżądań
odnośnie parametrów stali, z jakiej mająbyćwykonane strzemiona lub ich elementy
i podanie wymaganych parametrów wytrzymałościowych strzemion. Istotnym bowiem – w
ocenie Odwołującego – jest to, aby strzemiona posiadały odpowiednie parametry
wytrzymałościowe, bez względu na rodzaj tworzywa, z którego sąwykonane.
Z podobnych względów Odwołujący podniósł bezzasadnośćwprowadzenia wymagań, co
do szerokości płaskownika, z którego ma byćwykonane jarzmo górne.
5. Odwołujący wskazał na bezprawneżądanie Zamawiającego określone w pkt XVI.3)
SIWZ dołączenia do oferty „certyfikatu … że dokładnie oznaczone produkty będące
przedmiotem zamówienia spełniają wymagania bezpieczeństwa uwzględniające
postanowienia ustawy z dnia 04 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze” oraz
wymagania zawarte w aktach wykonawczych wydanych na podstawie delegacji z tej
ustawy. Odwołujący
kwestionuje tutaj brak możliwości uwzględnienia przez
Zamawiającego certyfikatu wystawionego w innym kraju Unii Europejskiej, poza Polską,
gdzie - co do zasady potwierdza sięzgodnośćz prawem danego kraju, oraz
odpowiednim prawem unijnym.
Zamawiający odnosząc siędo podniesionych w proteście zarzutów w piśmie z dnia
14 października 2008 r. protest oddalił jako bezzasadny (doręczenie pisma Odwołującemu
w dacie 16 października 2008 r.). W szczegółowej argumentacji odnoszącej siędo zarzutów
zawartych w proteście Zamawiający wskazał,że:
1. W zakresie postanowieńpkt III ppkt 2, 3, 4, 5 SIWZ, na podstawie których Zamawiający
zastrzegł minimalną, gwarantowanąrealizacjęumowy na poziomie 70% wartości
umowy – Zamawiający wskazał,że miał podstawy do takiego zastrzeżenia ponieważ
działalnośćkopalńw zakresie drążenia wyrobisk korytarzowych jest działalnością
związanąz dużym ryzykiem, dlatego teżdokładne określenie ilości i rodzaju materiałów
niezbędnych przy realizacji niniejszego zamówienia jest możliwe. Zamawiający
wskazał,że na podstawie swojej wieloletniej praktyki termin realizacji zamówienia
określony na 7 dni jest terminem niezmiernie rzadko stosowanym i dotyczy sytuacji
awaryjnym w praktyce jednostki składające zamówienia na strzemiona czyniąto
w ostatniej dekadzie danego miesiąca na cały następny miesiąc z określeniem dostaw
w poszczególnych miesiącach i jest to termin około 20 dni kalendarzowych. Nie jest
zatem możliwe skumulowanie dostaw z całego zamówienia na jeden miesiąc. Podniósł,że Odwołującemu sytuacja ta jest znana bowiem jest od wielu lat producentem
przedmiotu zamówienia. Zamawiający podkreślił,że w SIWZ zagwarantował realizację
zamówienia na poziomie 70% stąd teżnie będzie on mógł arbitralnie decydować
o zakresieświadczenia i zarzut Odwołującego w tym zakresie jest nieprawdziwy.
Ponadto podkreślił,że opis przedmiotu zamówienia w kwestionowanym zakresie nie
narusza zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji bowiem określone warunki
realizacji zamówienia sąidentyczne dla wszystkich wykonawców.
2. W zakresie braku określenia częstotliwości składnia zamówieńi określenia
harmonogramu dostaw Zamawiający wskazał,że zapisy SIWZ w tym zakresie są–
w jego ocenie – wyczerpujące. Jednocześnie teżZamawiający zawarł zapis
w rozstrzygnięciu protestu: „…biorąc pod uwagę zastrzeżenia Wykonawcy w zakresie
terminu wykonania zamówienia Zamawiający dokona odpowiedniej modyfikacji SIWZ
wprowadzając zapis określający zakres procentowy zamówień wystawianych w skali
jednego miesiąca w stosunku do potrzeb rocznych”.
3. W zakresie zapisów dotyczących kar umownych – Zamawiający wskazał, na zapis § 9
ust. 2 istotnych warunków umowy i zapis o tym,że niezależnie od wprost
przewidzianych kar umownych, strony mogądochodzićodszkodowania na zasadach
ogólnych do wysokości faktycznie poniesionych strat. Przywołany zapis powoduje,że
kary umowne sąrównie surowe tak dla Zamawiającego, jak i wykonawcy.
4. W zakresie wymogu przedłożenia certyfikatu uwzględniającego postanowienia ustawy
z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze – Zamawiający wskazał na zapisy
art. 111 ust. 1 przywołanej ustawy, który stawia określone wymogi, co do stosowanych
w zakładach górniczych wyrobów, (spełniająwymagania dotyczące oceny zgodności
oraz sądopuszczone do stosowania w zakładach górniczych w drodze decyzji przez
Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego), stąd teżwymógżądania takiego certyfikatu
jest uzasadniony. Ocena zgodności dla wyrobów odbywa sięzgodnie zobowiązującymi
przepisami na podstawie ustawy o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2004 r. Nr 204,
poz. 2087 ze zm.). Zamawiający przywołał równieżprzepisy ustawy z dnia 12 grudnia
2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz. U. z 2003 r. Nr 229, poz. 2275
ze zm.) Na podstawie tych przepisów Zamawiający wymaga od producenta oceny
wyrobu dokonanego przez niezależnąjednostkębadawcząi przedstawienia certyfikatu
wyrobu, potwierdzającego spełnianie przez wyrób wymagańZamawiającego
w zakresie bezpieczeństwa wydanego przez niezależnąjednostkęcertyfikującą
w ramach procesu dobrowolnej certyfikacji. Co do argumentacji Odwołującego
o nieuznawaniu certyfikatów wydanych w innych krajach UE, Zamawiający wskazał,że
określenie, czy ewentualnie takie dokumenty spełniająoczekiwania Zamawiającego
będzie możliwe dopiero na etapie oceny złożonej oferty.
5. W zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 30 ust. 1, 2 i 3
ustawy – Zamawiający wskazał,że opisu tego powinien dokonaćzgodnie z normami
zharmonizowanymi, a w sytuacjach gdy tych norm nie ma w oparciu o Polskie Normy,
co
uczynił,
wskazując
normy:
PN-87/G-15000.10
i
PN-91/G-15000.11
i PN – 92/G-15000/05. Wskazał,że w pewnych zapisach określił dodatkowe
wymagania odnośnieżądanych wyrobów, wynikające z zasad dobrej praktyki
inżynierskiej obowiązujących u Zamawiającego oraz z przepisu art. 6 ust. 3 ustawy
o ogólnym bezpieczeństwie produktów. Wskazał,że zamawiane strzemienia sątylko
elementem konstrukcji, gdzie podstawowym elementem jest obudowa stąd też
odesłanie w zakresie opisu przedmiotu do innych norm, w tym norm dotyczących
obudów. Zamawiający uzasadniał podanie w zadaniach nr 4, 5 i 6 obejmujących
dostawęstrzemion dwujarzmowych o podwyższonych parametrach stali, z jakiej mają
byćwykonane strzemiona lub ich elementy tym, iżjest to związane z przeznaczeniem
tych strzemion. Służąone bowiem do łączenia łuków obudowy chodnikowej
o podwyższonych parametrach mechanicznych. Wyroby te sąprzeznaczone do
zabezpieczania
wyrobisk
szczególnie
narażonych
na
ciśnienie
górotworu
i oddziaływania agresywnych wód dołowych, stąd teżmusząsięone charakteryzować
wyższąwytrzymałością, ale także znacznie wyższąodpornościąna korozjęod stali
zwykłej. Określone parametry stali w znacznym stopniu eliminujązjawisko korozji
i zwiększajążywotnośćstrzemion oraz zapewniająbezpieczeństwo konstrukcji.
Uwzględniając podanąargumentacjęZamawiający podniósł,że zarzuty podniesione
w tym zakresie przez Odwołującego w proteście sąnieuzasadnione. Opis przedmiotu
zamówienia we wskazanym zakresie nie służy utrudnieniu uczciwej konkurencji lecz
zapewnieniu dostawy przedmiotu zamówienia o wymaganych przez Zamawiającego
parametrach techniczno użytkowych, w tym zapewnieniu dostawy wyrobu
bezpiecznego. Podkreślił,że podanie paramentów wymiarowych nie ma na celu
utrudnianie uczciwej konkurencji strzemion, ponieważstrzemiona o tych parametrach
produkowane sąprzez wszystkich funkcjonujących na rynku wykonawców. Wymogi te
sąpodyktowane z jednej strony zapewnieniem Zamawiającemu wyrobu bezpiecznego,
a z drugiej strony mająna celu umożliwienie wykonawcom składania ofert na
warunkach równych pod względem technicznym i użytkowym.
6. Zamawiający podniósł, iżniezrozumiały jest dla niego zarzut naruszenia art. 38 ust. 5
ustawy, ponieważmodyfikacje jakich dokonał Zamawiający dotyczyły jedynie terminów
składania ofert oraz otwarcia ofert.
Z tąargumentacjąZamawiającego Odwołujący nie zgodził się, składając w piśmie
z dnia 21 października 2008 r. (ta sama data nadania w urzędzie pocztowym operatora
publicznego) odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Kopia odwołania
w dacie jego złożenia została przekazana Zamawiającemu. W treści odwołania Odwołujący
podtrzymał zarzuty i argumentacjęorazżądania zawarte w proteście, wnosząc jednocześnie
o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm
prawem przewidzianych na podstawie rachunków przedłożonych na rozprawie. Odwołujący
potrzymał równieżzarzut dotyczący braku określenia przez Zamawiającego harmonogramu
realizacji dostaw, pomimo deklaracji Zamawiającego modyfikacji SIWZ w tym zakresie
w treści rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący podniósł jednak,że Zamawiający formalnie
cały protest oddalił, stąd teżpodtrzymuje równieżten zarzut.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że Odwołujący posiadał interes
prawny w złożeniu przedmiotowego odwołania. Odwołujący kwestionując zapisy
postanowieńSIWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, które – w jego ocenie - naruszają
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, wykazuje uszczerbek w swoim interesie
prawnym w uzyskaniu zamówienia. Tym samym wypełniona została materialnoprawna
przesłanka do rozpatrzenia odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby ustalił,że nie zasługująone na uwzględnienie.
Co do pierwszego z podnoszonych w odwołaniu zarzutu, dotyczącego
nieprecyzyjnego i niejasnego opisu przedmiotu zamówienia poprzez określenia minimalnej,
gwarantowanej wartości realizowanych dostaw na poziomie 70% wartości, skład orzekający
Izby uznał,że zarzut ten nie potwierdził się.
Zamawiający w SIWZ w pkt III ppkt 2 wskazał,że szczegółowy zakres zamówienia
określił w załączniku nr 1 do SIWZ, gdzie podane sąszacunkowe ilości strzemion będących
przedmiotem zamówienia. Jednocześnie Zamawiający w pkt III ppkt 3 SIWZ oświadczył,że
minimalna gwarantowana realizacja umowy wyniesie nie mniej niż70% wartości umowy
w okresie jej obowiązywania, zastrzegając w ppkt 4,że bez narażania sięna jakąkolwiek
odpowiedzialnośćuprawniony jest on bez podawania przyczyn do zaniechania złożenia
zamówienia na towar o wartości nie większej niż30% wartości umowy. W ppkt 5 określił
dodatkowo,że w przypadku zaistnienia okoliczności o charakterze siły wyższej, opisanych
w § 10 istotnych postanowieńumowy (załącznik nr 5 do SIWZ), nie poniesie
odpowiedzialności z tytułu zaniechania złożenia zamówienia na towar o wartości większej
niż30% wartości umowy. Powyższe postanowienia znalazły swoje odzwierciedlenie
w zapisach istotnych postanowień, które zostanąwprowadzone do umowy, stanowiące
załącznik nr 5 do SIWZ. Dodatkowo w postanowieniach tych Zamawiający określił,że
wartośćumowy wyznaczy suma zamówieńwystawionych przez poszczególne jednostki
organizacyjne Zamawiającego.
Kwestionowane zapisy SIWZ w ocenie Odwołującego czyniąopis przedmiotu
zamówienia niewyczerpujący i niejednoznaczny, który utrudnia uczciwąkonkurencję.
W ocenie składu orzekającego Izby nie można uznać, aby zarzut ten znalazł
potwierdzenie wświetle zgromadzonego materiału dowodowego, tj. przede wszystkim
zapisów SIWZ. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy, przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób
jednoznaczny i wyczerpujący za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty. Dyspozycja wskazanego przepisu w niniejszym postępowaniu została wypełniona.
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia poprzez określenie szacunkowej ilości
zamawianych strzemion. Jednocześnie też, mając na względzie z jednej strony pewną
nieprzewidywalnośćw zakresie składanych zamówieńz uwagi na warunki kopalniane,
w których realizowane jest niniejsze zamówienie, a z drugiej strony uwzględniając
możliwości wykonawców w zakresie złożenia i wyceny oferty w niniejszym postępowaniu
Zamawiający ograniczył w sposób konkretny zakres realizacji zamówienia – tj. do 70%
wartości umowy. Powyższe równoznaczne jest z tym,że w zakresie 30% wartości
zamówienia Zamawiający bez jakichkolwiek roszczeńze strony wybranego do realizacji
zamówienia wykonawcy będzie mógł zrezygnowaćz tej wartości zamówienia. Wykonawcy
konstruując swojąofertęw niniejszym postępowaniu – wszyscy na równych zasadach –świadomi tej okoliczności powinni jąwziąćpod uwagęprzede wszystkim w zakresie wyceny
oferty. Sam Odwołujący zresztąnie kwestionuje w ogóle ewentualności odstąpienia od
zakupu przedmiotu zamówienia o określonej wartości, wskazując na dopuszczalnągranicę
10%. W ocenie składu orzekającego Izby skoro Odwołujący będzie w stanie oszacować
swojąofertęz uwzględnieniem możliwości ewentualnej 10% utraty wartości zamówienia
z całości, będzie to równieżmógł uczynićw odniesieniu do 30% wartości zamówienia.
Warunki realizacji zamówienia, co do jego zakresu, czy wartości sązatem jasne i precyzyjne
na etapie sporządzania przez wykonawców swoich ofert i jako takie powinny byćwzięte
przez nich pod uwagę.
W ocenie składu orzekającego Izby brak jest podstaw do twierdzenia,że
Zamawiający ograniczy jeszcze bardziej zakres zamówienia, mając na względzie
postanowienie
§
2 ust. 5 istotnych postanowieńumowy (załącznik nr 5 do SIWZ), w sytuacji
gdy jego jednostki organizacyjne złożązamówienia na mniejsząwartośćniżwyznaczone
70%. Przywołany zapis stanowi jedynie o tym jaka będzie końcowa wartośćzamówienia.
Powyższe nie zwalnia jednak Zamawiającego z obowiązku złożenia zamówienia na wartość
70%, wobec złożonego w tym zakresie oświadczenia w treści SIWZ oraz istotnych
postanowieńumowy. Oznacza to,że jeśli Zamawiający ograniczy zamówienie poniżej
wartości 70% wykonawcy, który będzie realizował to zamówienie na rzecz Zamawiającego
będzie przysługiwało roszczenie. Skład orzekający Izby zwraca uwagę,że wartośćumowy,
do której odnosi sięgraniczna wartośćminimalnych zakupów Zamawiającego (70%), została
określona w
§
2 ust. 1 istotnych postanowieńumowy i jest wartośćokreślona przez
wykonawcęw ofercie, a więc odnosząca siędo całości przedmiotu zamówienia (100%).
Jedynie w wyjątkowych sytuacjach, równieższczegółowo opisanych przez
Zamawiającego w SIWZ (działanie siły wyższej -
§
10 istotnych postanowieńumowy)
Zamawiający będzie mógł odstąpićod realizacji zamówienia na poziomie niższym niż70%
bez ponoszenia odpowiedzialności z tego tytułu. Tego rodzaju postanowienie SIWZ również
w sposób jasny i precyzyjny określajązasady na jakich zamówienie będzie realizowane,
a uwzględnienie w warunkach realizacji zamówienia działania siły wyższej nie może
stanowićpodstawy do stawiania Zamawiającemu zarzutów, tym bardziej,że Zamawiający
dokładnie określił te warunki w postanowieniach umowy.
Co do uwag Odwołującego związanych z określeniem terminu realizacji dostaw skład
orzekający Izby uznał,że zapis pkt IX ppkt 2 SIWZ („Wymagany termin realizacji dostaw –
do 7 dni od daty przekazania zamówienia”) nie oznacza,że realizacja całości dostaw
objętych przedmiotem zamówienia może byćskumulowana w jednym momencie, co będzie
uciążliwe dla wykonawcy oraz,że Zamawiający będzie mógłżądaćod wykonawcy realizacji
zamówienia nawet w ciągu jednego dnia.
Skład
orzekający
Izby
przychylił
się
do
stanowiska
Zamawiającego
zaprezentowanego na rozprawie, który wyjaśnił,że we wskazanym pkt SIWZ określił on
termin realizacji dostaw jako wymagany do 7 dni, co oznacza,że wykonawcy na etapie
składania ofert będąmogli swobodnie w wyznaczonych granicach 7 dni określićmożliwy dla
siebie termin w przygotowanym przez Zamawiającego wzorze formularza ofertowego, który
uwzględnia takąmożliwość. Jeżeli dany wykonawca określi ten termin jako np. 3 dni,
zobowiąże sięsamodzielnie do realizacji dostaw w tym terminie, jeśli zaśwskaże termin
7-dniowy jego oferta równieżbędzie ważna i termin realizacji dostaw w tym zakresie
wyznaczy granica 7 dni.
Uwzględniając uwagi Odwołującego, co do możliwości skumulowania zamówienia
w jednym momencie, Zamawiający zmodyfikował SIWZ w tym zakresie, tworząc
harmonogram przewidywanych dostaw. O niniejszej modyfikacji SIWZ Zamawiający
informował Odwołującego w rozstrzygnięciu protestu, a na rozprawie potwierdził,że
wskazanej modyfikacji SIWZ jużdokonał i poinformował o niej Odwołującego, a ten jej nie
zakwestionował i na rozprawie nie zaprzeczył tym okolicznościom. Uwzględniając powyższe,
kwestionowanie przez Odwołującego braku precyzyjności SIWZ w tym zakresie, wobec
modyfikacji SIWZ przez Zamawiającego, skład orzekający Izby uznał za bezpodstawne.
Biorąc powyższe pod uwagęskład orzekający Izby stwierdził,że w zakresie
przywołanego zarzutu nie potwierdziły sięokoliczności braku opisu przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący i z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji,
co kwestionował Odwołujący.
Odnosząc siędo drugiego zarzutu – określenia przez Zamawiającego kar umownych
w nierówny sposób - skład orzekający Izby ustalił,że zapisy o karach umownych
Zamawiający umieścił w
§
9 istotnych postanowieńumownych. Wświetle tych postanowień
wykonawca ma zapłacićna rzecz Zamawiającego trzy rodzaje kar umownych:
-
10 % wartości brutto niezrealizowanej części umowy z powodu odstąpienia od
umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy;
-
10% wartości brutto towaru określonego każdorazowo w niezrealizowanym
zamówieniu z powodu odstąpienia od zamówienia z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy;
-
0,1% wartości brutto towaru określonego każdorazowo w zamówieniu nie
wydanego w terminie za każdy dzieńzwłoki.
Zamawiający przewidział teżkary umowne od Zamawiającego na rzecz wykonawcy,
w sytuacji gdy wykonawca odstąpi od zamówienia z powodu okoliczności, za które
odpowiada Zamawiający w wysokości 10% wartości brutto towaru określonego każdorazowo
w niezrealizowanym zamówieniu.
Niezależnie od powyższego Zamawiający przewidział równieżwzajemnie dla obu
stron umowy możliwośćdochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych do wysokości
faktycznie poniesionych strat.
Uwzględniając przywołane postanowienia SIWZ skład orzekający Izby nie dopatrzył
sięnaruszenia przepisów ustawy we wskazanym zakresie, zatem – w jego ocenie - nie
doszło do uciążliwego ukształtowania warunków umowy, na co powoływał sięOdwołujący.
Zamawiający, działając na podstawie art. 483
§
1 Kc, określił bowiem kary umowne
w zakresie naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania
w odniesieniu doświadczenia niepieniężnego. W przypadku zaśnienależytego wykonania
lub niewykonania w ogóleświadczeńpieniężnych (nieterminowa zapłata wynagrodzenia,
bądźbrak zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w ogóle) wykonawcy od
Zamawiającego będąprzysługiwały odsetki ustawowe, zgodnie z obowiązującymi w tej
mierze przepisami. Dodatkowo wykonawca na podstawie obwiązujących przepisów prawa
będzie miał prawo odstąpienia od umowy w sytuacjach opisanych w art. 481 Kc, czy
art. 493 Kc. Ponadto na podstawie art. 471 Kc wykonawcy przysługuje równieżroszczenie
odszkodowawcze.. Zamawiający nie wykluczył bowiem w postanowieniach SIWZ
i stanowiących jej załącznik istotnych postanowieniach umowy możliwości skorzystania
przez wykonawcęz tych uprawnień. Zamawiający wprost równieżprzewidział możliwość
dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych Kc, tak więc wykonawca realizujący
umowębędzie miał w tym zakresie takie prawo równieżw zakresie niedotrzymania przez
Zamawiającego postanowieńSIWZ, dotyczących wymagalnej minimalnej granicy realizacji
zakupów przez Zamawiającego. Powyższe gwarantujątak zapisy postanowieńprzyszłej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak i przepis art. 471 Kc. Nie można również
uznaćza symboliczne – jak to określił Odwołujący – kar przewidzianych wprost w SIWZ na
rzecz wykonawcy w wysokości 10% wartości towaru w niezrealizowanym zamówieniu, gdy
wykonawca odstąpi od jego realizacji z powodów zależnych od Zamawiającego. Jest to
realna kara przewidziana do zapłaty przez Zamawiającego na rzecz wykonawcy, gdy ten
będzie zmuszony odstąpićod wykonania zamówienia z powodów leżących wprost po stronie
Zamawiającego (np. właściwa jednostka Zamawiającego złoży zamówienie, a następnie się
z jego realizacji wycofa).
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie dopatrzył siętutaj nierównego
ukształtowania stosunku zobowiązaniowego. Dodatkowo należy zauważyć,że Odwołujący
nie wskazał w tym zakresie, jakie konkretnie przepisy ustawy (Prawo zamówieńpublicznych)
miałyby byćnaruszone przez działanie Zamawiającego. Nie została w tym zakresie
naruszona zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji wyrażona w art. 7 ust. 1
ustawy, bowiem przywołane warunki sąidentyczne dla wszystkich ubiegających się
o niniejsze zamówienie i wżaden sposób nie dyskryminujążadnego z wykonawców.
Odnosząc siędo kolejnego z podniesionych w odwołaniu zarzutów –żądania
dokumentów, które nie sąniezbędne do przeprowadzenia postępowania – skład orzekający
Izby uznał ten zarzut za bezpodstawny.
Zamawiający w pkt XVI ppkt 6 SIWZ zażądał dołączenia do oferty „wyników badań
obudowy kształtownika typu V o podwyższonej wytrzymałości z oferowanymi strzemionami
zgodnie z PN – 92/g – 15000/05 opracowanych przez jednostki upoważnione do
przeprowadzania badań i oceny wyrobów – dla zadań 4, 5 i 6”. Odwołujący powołuje się,że
przedmiotem zamówienia sąstrzemiona, natomiast wskazana w wymaganym dokumencie
norma odnosi siędo obudów, a nie do strzemion. Odwołujący zasugerował również,żeżądanie takich badańw odniesieniu wyłącznie do strzemion o podwyższonej wytrzymałości
stanowi o preferencyjnym traktowaniu Huty Łabędy, która jako producent obudów do tych
strzemion jest w posiadaniu własnych wyników takich badań.
Uwzględniając postanowienia SIWZ i stanowisko Odwołującego w tym przedmiocie
skład orzekający uznał,że Odwołujący nie wykazał,że wskazaneżądanie pozbawia tego
wykonawcęmożliwości uzyskania zamówienia. Dostęp do tych badańnie jest bowiem
wżaden formalny sposób ograniczony dla wykonawców funkcjonujących na danym rynku.
Innąkwestiąnatomiast jest ewentualny koszt uzyskania takich badań, powyższe jest
problemem wykonawców, którzy uwzględniając warunki konkurencyjności, chcąubiegaćsię
o zamówienie na danym rynku dostaw, powinni pozyskaćtakie badania. Bez wątpienia
bowiem zamawiane przez Zamawiającego strzemiona nie sąwyrobem samodzielnie
funkcjonalnym. Strzemiona w górnictwie wykorzystywane sąbowiem wraz z obudowami dołą
czenia elementów obudowy chodnikowej. Wraz z obudowątworząpewnącałość
wykorzystywanąw szczególnych warunkach kopalnianych. Uwzględniając powyższe skład
orzekający Izby stanął na stanowisku,że choćZamawiający - aby dopuścićwiększą
konkurencyjnośćna rynku dostaw obudów i strzemion - prowadzi odrębnie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na tego rodzaju dostawy, wyroby te dla celów
użytkowych sąze sobąnieodłącznie związane. Tym samym, biorąc równieżpod uwagętreść
przepisu art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy, który ma zastosowanie do zamówieńsektorowych i
daje w takich postępowaniach możliwośćZamawiającemużądania także innych
dokumentów niżokreślone w przepisach przywołanego wcześniej rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, Zamawiający miał prawożądaćprzywołanych badań, stawiając w
tym zakresie bardziej ostre wymagania niżwynika to z norm, odnoszących siędo
zamawianych strzemion. Zamawiający w dostateczny sposób wykazał bowiem,że powyższe
uzasadnione jest celem, dla którego postawił taki dodatkowy obostrzony wymóg, a zarazemżądanie w tym zakresie dodatkowego dokumentu – powyższe uzasadnione jest względami
bezpieczeństwa, a w tym zakresie, jeśli chodzi o bezpieczeństwo iżycie ludzi pracujących
w kopalniach, Zamawiający nie może pozwolićsobie na swobodędziałania.
Tym samym skład orzekający nie dopatrzył sięw tym zakresie naruszenia
przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy oraz rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Co do zarzutu doprecyzowania przez Zamawiającego w SIWZ wymogów dotyczących
strzemion o podwyższonych parametrach technicznych (zadania 7, 8 i 9) w zakresie
materiału, z jakiego mająbyćwykonane jarzma górne (kabłąki), poprzez podanie
parametrów wytrzymałościowych pręta stalowego oraz podanie takich wymogów w zakresie
strzemion o podwyższonych parametrach technicznych ujętych w zadaniach nr 4, 5 i 6, skład
orzekający Izby nie uwzględnił równieżtego zarzutu.
Zamawiający przywołane wymogi opisał w pkt 3.2 (zadania nr 4, 5 i 6) oraz pkt 3.3
(zadania nr 7, 8 i 9) załącznika nr 1 do SIWZ. Odwołujący wskazuje,że poprzez określenie
wymogów wytrzymałościowych, co do stali, z której mająbyćwykonane strzemiona
o podwyższonych parametrach technicznych wyłącznie w zakresie wykonania jarzma
górnego w zakresie zadań7, 8 i 9 wskazuje na to,że Zamawiający preferuje konkretnego
wykonawcę, który nie produkuje takich strzemion. Odwołujący tłumaczy to także tym,że
strzemiona wykonane z niejednolitego materiału sąznacznie tańsze i dlatego teżwnioskował
o wykreślenie jednolicie dla wszystkich rodzajów strzemionżądańodnośnie parametrów
stali, z jakiej mająbyćwykonane strzemiona lub ich elementy i podanie wymaganych
parametrów wytrzymałościowych samych strzemion. Istotnym bowiem – w ocenie
Odwołującego
–
jest
to,
aby
strzemiona
posiadały
odpowiednie
parametry
wytrzymałościowe, bez względu na rodzaj tworzywa, z którego sąwykonane.
Skład orzekający Izby nie uwzględnił wskazanej argumentacji Odwołującego i przychylił
sięw tym zakresie do stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu
protestu oraz na rozprawie, które wżaden sposób nie zostało obalone przez Odwołującego.
Zamawiający bowiem, mając na względzie przeznaczenie danego rodzaju strzemion, określił
dla nich konkretne wymogi dotyczące wytrzymałości, a także ichżywotności. Podkreślił,że
parametr wytrzymałości strzemion ma znaczenie dla nowego wyrobu, tymczasem
strzemiona określone w zadaniach nr 4, 5 i 6 sąwykorzystywane w trudnych warunkach
kopalnianych, gdzie poddawane sąniekorzystnym oddziaływaniomśrodowiska w tym także
korozji, a wskutek takiego działania (korozyjnego) wytrzymałośćsamych strzemion też
podlega osłabieniu. Z tego teżwzględu tak istotne jest, aby strzemiona opisane w zadaniach
4, 5 i 6 wykonane były w całości z określonego materiału (stali), bowiem służąone dołą
czenia łuków obudowy chodnikowej o podwyższonych parametrach mechanicznych i ich
przeznaczenie związane jest z zabezpieczeniem wyrobisk szczególnie narażonych na
działanie wysokiego ciśnienia górotworu, czy oddziaływanie wód dołowych. Musząone więc
charakteryzowaćsięznacznie wyższąwytrzymałością, jak równieżwyższąodpornościąna
korozjęod stali zwykłej. Stal, na którąwskazał Zamawiający, określając wymogi dla
strzemion opisanych w zadaniach nr 4, 5 i 6, w znacznym stopniu eliminuje zjawisko korozji
oraz zwiększażywotnośćstrzemion, jak równieżzapewnia większe bezpieczeństwo
konstrukcji. Zamawiający więc uzasadnił swoje wymogi w tym zakresie potrzebami
związanymi z zastosowaniem zamawianych strzemion. Odwołujący natomiast wżaden
sposób nie obalił tej argumentacji, wskazując w zasadzie tylko,że oferowany przez niego
produkt nie spełnia tych wymagań. Odwołujący nie wykazał,że Zamawiający poprzez taki
opis przedmiotu zamówienia w sposób bezpośredni preferuje jednego wykonawcę, nie
dopuszczając jednocześnie do zamówienia innych wykonawców. Nie można zatem mówić
tutaj o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, czy równego traktowania wykonawców,
a opis przedmiotu zamówienia wskazuje jedynie na uzasadnione potrzeby i wymagania
Zamawiającego w tym zakresie.
Odnosząc siędo zarzutu bezprawnegożądania przez Zamawiającego dołączenia do
oferty określonego certyfikatu potwierdzającego spełnianie przez oferowane produkty
wymogów bezpieczeństwa, wynikających z przepisów ustawy Prawo geologiczne i górnicze,
skład orzekający Izby uznał ten zarzut za bezzasadny.
Kwestionowany wymóg Zamawiający opisał w pkt XVI ppkt 3) SIWZ. Z wymogu tego
wynika,że wykonawcy mająobowiązek dołączyćdo oferty certyfikat wydany przez jednostkę
upoważnionądo certyfikacji przedmiotu zamówienia, który będzie potwierdzał,że produkty
będące przedmiotem zamówienia spełniająwymagania bezpieczeństwa, uwzględniające
postanowienia przywołanej ustawy Prawo geologiczne i górnicze oraz wymagania zawarte
w aktach wykonawczych wydanych na podstawie delegacji z tej ustawy. Odwołujący
kwestionował w tym zakresie brak możliwości uwzględnienia przez Zamawiającego
certyfikatu wystawionego w innym kraju Unii Europejskiej, poza Polską.
Skład orzekający Izby, odnosząc siędo tego zarzutu, stwierdził,że przywołany zapis
SIWZ nie ogranicza Odwołującemu, jak i każdemu innemu wykonawcy, możliwości złożenia
certyfikatu przez jednostkęcertyfikującąmającąsiedzibępoza terytorium Polski. Przywołany
zapis SIWZ stanowi bowiem o certyfikacie wystawionym przez jednostkęupoważnionądo
certyfikowania przedmiotu zamówienia. W tym zakresie będąmiały zastosowanie przepisy
ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. t.j. z 2004 r. Nr 204,
poz. 2087 ze zm.). Zatem certyfikat każdej jednostki upoważnionej do certyfikowania na
podstawie przepisów tej ustawy będzie ważny dla Zamawiającego. Istotnym jest, aby ów
certyfikat potwierdzał spełnianie wymogów bezpieczeństwa wyrobu, w sposób generalny
określonych w przepisach ustawy Prawo geologiczne i górnicze. Powyższe nie oznacza,że
ów certyfikat winien byćwydany na podstawie przepisów konkretnie tej ustawy, czy też
w jego treści winno znajdowaćsięodesłanie do przepisów tej ustawy, ważne jest tylko, aby
certyfikat potwierdził spełnianie wymogów bezpieczeństwa w zakresie oferowanego wyrobu.
Obszar, związany z zamawianym w niniejszym postępowaniu wyrobem nie należy do
obszaru prawa zharmonizowanego, dlatego teżZamawiający nie opierał sięw tym zakresie
na normach unijnych, bo nie miał do tego uprawnienia. Jedynym aktem, do którego mógł się
odwoływaćw zakresie określenia wymogów bezpieczeństwa oferowanego wyrobu są
wymogi określone właśnie w prawie polskim, tj. w przywołanej ustawie Prawo geologiczne
i górnicze.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie dopatrzył sięnaruszenia
przywołanych przez Odwołującego przepisów związanych z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji orazżądania dokumentów, które sąZamawiającemu zbędne.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie teżskład orzekający Izby
uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886), uznał za uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Zdzisława Kozę, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej, ul.
Częstochowska 19, 42-714 Lisów i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Zdzisława Kozę, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład
Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych) przez
Zdzisława Kozę, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakłady
Metalowe
KOZAMEX
Zakład
Pracy
Chronionej,
ul.
Częstochowska 19, 42-714 Lisów na rzecz Kompanii Węglowej S.A., ul.
Powstańców 30, 40-039 Katowice, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Zdzisława Kozy, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład
Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawęstrzemion
do łączenia elementów obudowy chodnikowej wykonanej z kształtownika typu V
do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2009 roku”, którego dotyczy odwołanie wniesione
przez Zdzisława Kozę, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąZakłady
Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej z siedzibąw Lisowie, zwanego dalej
„Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez publikację
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 23 września 2008 r. (nr ogłoszenia:
2008/S 184 - 244300). Postępowanie to jako zamówienie sektorowe prowadzi Kompania
Węglowa S.A. z siedzibąw Katowicach, zwana dalej: „Zamawiającym”, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. z 2007 r.
Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”.
Wobec treści ogłoszenia oraz postanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”) Odwołujący w piśmie z dnia 6 października 2008 r. złożył protest
(z tąsamądatąpismo złożone u Zamawiającego), w którym wskazał na naruszenie przez
Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji, poprzez przygotowanie postępowania
w sposób utrudniający uczciwąkonkurencjęoraz równe traktowanie wykonawców,
ze względu na:
•
opisanie przedmiotu zamówienia w treści ogłoszenia i SIWZ w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję;
•
żądanie od wykonawców złożenia wraz z ofertąoświadczeńi dokumentów,
które nie sąniezbędne do przeprowadzenia postępowania,
co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6
ustawy w związku z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605), a także art. 29 ust.
1 i 2 ustawy.
Wskazując na powyższe naruszenia Odwołujący w proteście wniósł o dokonanie
modyfikacji treści SIWZ z uwzględnieniem zastrzeżeńzawartych w proteście.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł następującąargumentację:
1. Zakwestionował postanowienia SIWZ (pkt III ppkt 2, 3, 4, 5), na podstawie których
Zamawiający zastrzegł minimalną, gwarantowanąrealizacjęumowy na poziomie 70%
wartości umowy w okresie jej obowiązywania, a w związku z tym,że jest uprawniony do
zaniechania złożenia zamówienia na towar o wartości nie większej niż30%, a ponadto
Zamawiający zastrzegł sobie równieżprawo zaniechania złożenia zamówienia na towar o
wartości większej niż30% wartości umowy z tytułu działania siły wyższej. Odwołujący
podniósł,że działanie siły wyższej może miećcharakter przejściowy i krótkotrwały i nie
może wpływaćna realizacjęzamówienia na przestrzeni całego okresu jej
obowiązywania. Wskazał,że Zamawiający w zapisach SIWZ nie podał, jaka będzie
częstotliwośćskładania zamówieńlub też, jaki będzie ramowy harmonogram realizacji
dostaw, co w skrajnej sytuacji może doprowadzićdo skumulowania konieczności
realizacji całego zamówienia na jeden tydzieńobowiązywania umowy, bowiem
wymagany przez Zamawiającego termin realizacji dostaw - od przekazania zamówienia -
wynosi 7 dni. Podniósł również,że ograniczenie ilościowe spowoduje u Odwołującego
dezorganizacjęprodukcji i zgodził się,że tęwartośćgraniczną– odstępstwa od
zamówienia - można ustalićco najwyżej na poziomie 10% wartości umowy, biorąc pod
uwagęmożliwośćnieprzewidzianych zdarzeń. Tym samym w ocenie Odwołującego –
Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny.
Dodatkowo Odwołujący wskazał na
§
2 pkt 5 istotnych postanowieńumowy, gdzie
Zamawiający określił,że wartośćumowy wyznaczy suma zamówieńwystawionych przez
poszczególne
Centra
Wydobywcze/Specjalistyczne
Jednostki
Organizacyjne
Zamawiającego, co może doprowadzićdo sytuacji,że wskazane jednostki nie złożą
zamówieńnawet na deklarowane 70% wartości. Wykonawca – zgodnie z kolei z
§
1 pkt
3 – 5 istotnych postanowieńumowy – nie będzie mógł dochodzićod Zamawiającego
roszczeń, jeżeli suma zamówieńbędzie niższa od wartości umowy.
2. Odwołujący wskazał na kary umowne przewidziane w istotnych postanowieniach umowy
– sąto kary skierowane jedynie w kierunku wykonawcy (jak w
§
9), bądźkary
symboliczne, które zobowiązuje sięzapłacićZamawiający w wysokości każdorazowo
10% wartości towaru w niezrealizowanym zamówieniu, gdy wykonawca odstąpi od
realizacji zamówienia z powodów zależnych od Zamawiającego. Zamawiający nie
przewidział kar umownych z tytułu odstąpienia przez Zamawiającego od realizacji
umowy. Tym samym w ocenie Odwołującego doszło do uciążliwego ukształtowania
warunków umowy i w związku z tym wniósł on o doprecyzowanie kar umownych poprzez
objęcie karami umownymi w wysokości 10% wartości nieodebranych przez
Zamawiającego dostaw.
3. W SIWZ Zamawiającyżąda dokumentów, które nie sąniezbędne do przeprowadzenia
postępowania. Zamawiający zażądał bowiem dołączenia do oferty „wyników badań
obudowy kształtownika typu V o podwyższonej wytrzymałości z oferowanymi
strzemionami zgodnie z PN – 92/g – 15000/05 opracowanych przez jednostki
upoważnione do przeprowadzania badań i oceny wyrobów – dla zadań 4, 5 i 6”,
natomiast przedmiotem zamówienia sąstrzemiona do łączenia elementów obudowy
chodnikowej wykonanej z kształtownika typu V. Tak więc wskazana w wymaganym
dokumencie norma nie odnosi siędo strzemion, które sąprzedmiotem zamówienia, tylko
do obudów. Poza tym Zamawiającyżądał tego dokumentu tylko w odniesieniu do
strzemion o podwyższonej wytrzymałości (zadania 4, 5 i 6), a nieżądał go w odniesieniu
do strzemion dwujarzmowych (zadania 1, 2 i 3). Powyższe wskazuje na konkretnego,
preferowanego przez Zamawiającego wykonawcę, tj. HutęŁabędy, która jest w
posiadaniu takich dokumentów badańw odniesieniu do strzemion o podwyższonej
wytrzymałości, bowiem jako producent zarówno obudów, jak i strzemion przebadała
własne produkty w ramach badania obudów. Odwołujący wskazał,że badania te – o ile
nie sąsfinansowane przez producenta obudów – sąbadaniami bardzo kosztownymi.
4. Zamawiający co do strzemion o podwyższonych parametrach technicznych - zadania
7, 8 i 9 - doprecyzował w SIWZ, z jakiego materiału mająbyćwykonane jarzma górne
(kabłąki), poprzez podanie parametrów wytrzymałościowych pręta stalowego, przy czym
nie określił parametrów w odniesieniu do jarzma dolnego (zał. nr 1 pkt 3.3 SIWZ).
Tymczasem dla strzemion o podwyższonych parametrach mechanicznych – zadania
nr 4, 5 i 6 – nie podał, z jakiego materiału winny byćone wykonane. Odwołujący tłumaczy
to tym,że istniej na rynku producent, który na jarzma dolne używa materiału (żeliwa),
który nie osiąga parametrów, jakie założono dla jarzma górnego (kabłąka), a te
strzemiona wykonanej z niejednolitego materiału sąznacznie tańsze. Odwołujący
w związku z tym wniósł o wykreślnie jednolicie dla wszystkich rodzajów strzemionżądań
odnośnie parametrów stali, z jakiej mająbyćwykonane strzemiona lub ich elementy
i podanie wymaganych parametrów wytrzymałościowych strzemion. Istotnym bowiem – w
ocenie Odwołującego – jest to, aby strzemiona posiadały odpowiednie parametry
wytrzymałościowe, bez względu na rodzaj tworzywa, z którego sąwykonane.
Z podobnych względów Odwołujący podniósł bezzasadnośćwprowadzenia wymagań, co
do szerokości płaskownika, z którego ma byćwykonane jarzmo górne.
5. Odwołujący wskazał na bezprawneżądanie Zamawiającego określone w pkt XVI.3)
SIWZ dołączenia do oferty „certyfikatu … że dokładnie oznaczone produkty będące
przedmiotem zamówienia spełniają wymagania bezpieczeństwa uwzględniające
postanowienia ustawy z dnia 04 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze” oraz
wymagania zawarte w aktach wykonawczych wydanych na podstawie delegacji z tej
ustawy. Odwołujący
kwestionuje tutaj brak możliwości uwzględnienia przez
Zamawiającego certyfikatu wystawionego w innym kraju Unii Europejskiej, poza Polską,
gdzie - co do zasady potwierdza sięzgodnośćz prawem danego kraju, oraz
odpowiednim prawem unijnym.
Zamawiający odnosząc siędo podniesionych w proteście zarzutów w piśmie z dnia
14 października 2008 r. protest oddalił jako bezzasadny (doręczenie pisma Odwołującemu
w dacie 16 października 2008 r.). W szczegółowej argumentacji odnoszącej siędo zarzutów
zawartych w proteście Zamawiający wskazał,że:
1. W zakresie postanowieńpkt III ppkt 2, 3, 4, 5 SIWZ, na podstawie których Zamawiający
zastrzegł minimalną, gwarantowanąrealizacjęumowy na poziomie 70% wartości
umowy – Zamawiający wskazał,że miał podstawy do takiego zastrzeżenia ponieważ
działalnośćkopalńw zakresie drążenia wyrobisk korytarzowych jest działalnością
związanąz dużym ryzykiem, dlatego teżdokładne określenie ilości i rodzaju materiałów
niezbędnych przy realizacji niniejszego zamówienia jest możliwe. Zamawiający
wskazał,że na podstawie swojej wieloletniej praktyki termin realizacji zamówienia
określony na 7 dni jest terminem niezmiernie rzadko stosowanym i dotyczy sytuacji
awaryjnym w praktyce jednostki składające zamówienia na strzemiona czyniąto
w ostatniej dekadzie danego miesiąca na cały następny miesiąc z określeniem dostaw
w poszczególnych miesiącach i jest to termin około 20 dni kalendarzowych. Nie jest
zatem możliwe skumulowanie dostaw z całego zamówienia na jeden miesiąc. Podniósł,że Odwołującemu sytuacja ta jest znana bowiem jest od wielu lat producentem
przedmiotu zamówienia. Zamawiający podkreślił,że w SIWZ zagwarantował realizację
zamówienia na poziomie 70% stąd teżnie będzie on mógł arbitralnie decydować
o zakresieświadczenia i zarzut Odwołującego w tym zakresie jest nieprawdziwy.
Ponadto podkreślił,że opis przedmiotu zamówienia w kwestionowanym zakresie nie
narusza zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji bowiem określone warunki
realizacji zamówienia sąidentyczne dla wszystkich wykonawców.
2. W zakresie braku określenia częstotliwości składnia zamówieńi określenia
harmonogramu dostaw Zamawiający wskazał,że zapisy SIWZ w tym zakresie są–
w jego ocenie – wyczerpujące. Jednocześnie teżZamawiający zawarł zapis
w rozstrzygnięciu protestu: „…biorąc pod uwagę zastrzeżenia Wykonawcy w zakresie
terminu wykonania zamówienia Zamawiający dokona odpowiedniej modyfikacji SIWZ
wprowadzając zapis określający zakres procentowy zamówień wystawianych w skali
jednego miesiąca w stosunku do potrzeb rocznych”.
3. W zakresie zapisów dotyczących kar umownych – Zamawiający wskazał, na zapis § 9
ust. 2 istotnych warunków umowy i zapis o tym,że niezależnie od wprost
przewidzianych kar umownych, strony mogądochodzićodszkodowania na zasadach
ogólnych do wysokości faktycznie poniesionych strat. Przywołany zapis powoduje,że
kary umowne sąrównie surowe tak dla Zamawiającego, jak i wykonawcy.
4. W zakresie wymogu przedłożenia certyfikatu uwzględniającego postanowienia ustawy
z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze – Zamawiający wskazał na zapisy
art. 111 ust. 1 przywołanej ustawy, który stawia określone wymogi, co do stosowanych
w zakładach górniczych wyrobów, (spełniająwymagania dotyczące oceny zgodności
oraz sądopuszczone do stosowania w zakładach górniczych w drodze decyzji przez
Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego), stąd teżwymógżądania takiego certyfikatu
jest uzasadniony. Ocena zgodności dla wyrobów odbywa sięzgodnie zobowiązującymi
przepisami na podstawie ustawy o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2004 r. Nr 204,
poz. 2087 ze zm.). Zamawiający przywołał równieżprzepisy ustawy z dnia 12 grudnia
2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz. U. z 2003 r. Nr 229, poz. 2275
ze zm.) Na podstawie tych przepisów Zamawiający wymaga od producenta oceny
wyrobu dokonanego przez niezależnąjednostkębadawcząi przedstawienia certyfikatu
wyrobu, potwierdzającego spełnianie przez wyrób wymagańZamawiającego
w zakresie bezpieczeństwa wydanego przez niezależnąjednostkęcertyfikującą
w ramach procesu dobrowolnej certyfikacji. Co do argumentacji Odwołującego
o nieuznawaniu certyfikatów wydanych w innych krajach UE, Zamawiający wskazał,że
określenie, czy ewentualnie takie dokumenty spełniająoczekiwania Zamawiającego
będzie możliwe dopiero na etapie oceny złożonej oferty.
5. W zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 30 ust. 1, 2 i 3
ustawy – Zamawiający wskazał,że opisu tego powinien dokonaćzgodnie z normami
zharmonizowanymi, a w sytuacjach gdy tych norm nie ma w oparciu o Polskie Normy,
co
uczynił,
wskazując
normy:
PN-87/G-15000.10
i
PN-91/G-15000.11
i PN – 92/G-15000/05. Wskazał,że w pewnych zapisach określił dodatkowe
wymagania odnośnieżądanych wyrobów, wynikające z zasad dobrej praktyki
inżynierskiej obowiązujących u Zamawiającego oraz z przepisu art. 6 ust. 3 ustawy
o ogólnym bezpieczeństwie produktów. Wskazał,że zamawiane strzemienia sątylko
elementem konstrukcji, gdzie podstawowym elementem jest obudowa stąd też
odesłanie w zakresie opisu przedmiotu do innych norm, w tym norm dotyczących
obudów. Zamawiający uzasadniał podanie w zadaniach nr 4, 5 i 6 obejmujących
dostawęstrzemion dwujarzmowych o podwyższonych parametrach stali, z jakiej mają
byćwykonane strzemiona lub ich elementy tym, iżjest to związane z przeznaczeniem
tych strzemion. Służąone bowiem do łączenia łuków obudowy chodnikowej
o podwyższonych parametrach mechanicznych. Wyroby te sąprzeznaczone do
zabezpieczania
wyrobisk
szczególnie
narażonych
na
ciśnienie
górotworu
i oddziaływania agresywnych wód dołowych, stąd teżmusząsięone charakteryzować
wyższąwytrzymałością, ale także znacznie wyższąodpornościąna korozjęod stali
zwykłej. Określone parametry stali w znacznym stopniu eliminujązjawisko korozji
i zwiększajążywotnośćstrzemion oraz zapewniająbezpieczeństwo konstrukcji.
Uwzględniając podanąargumentacjęZamawiający podniósł,że zarzuty podniesione
w tym zakresie przez Odwołującego w proteście sąnieuzasadnione. Opis przedmiotu
zamówienia we wskazanym zakresie nie służy utrudnieniu uczciwej konkurencji lecz
zapewnieniu dostawy przedmiotu zamówienia o wymaganych przez Zamawiającego
parametrach techniczno użytkowych, w tym zapewnieniu dostawy wyrobu
bezpiecznego. Podkreślił,że podanie paramentów wymiarowych nie ma na celu
utrudnianie uczciwej konkurencji strzemion, ponieważstrzemiona o tych parametrach
produkowane sąprzez wszystkich funkcjonujących na rynku wykonawców. Wymogi te
sąpodyktowane z jednej strony zapewnieniem Zamawiającemu wyrobu bezpiecznego,
a z drugiej strony mająna celu umożliwienie wykonawcom składania ofert na
warunkach równych pod względem technicznym i użytkowym.
6. Zamawiający podniósł, iżniezrozumiały jest dla niego zarzut naruszenia art. 38 ust. 5
ustawy, ponieważmodyfikacje jakich dokonał Zamawiający dotyczyły jedynie terminów
składania ofert oraz otwarcia ofert.
Z tąargumentacjąZamawiającego Odwołujący nie zgodził się, składając w piśmie
z dnia 21 października 2008 r. (ta sama data nadania w urzędzie pocztowym operatora
publicznego) odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Kopia odwołania
w dacie jego złożenia została przekazana Zamawiającemu. W treści odwołania Odwołujący
podtrzymał zarzuty i argumentacjęorazżądania zawarte w proteście, wnosząc jednocześnie
o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm
prawem przewidzianych na podstawie rachunków przedłożonych na rozprawie. Odwołujący
potrzymał równieżzarzut dotyczący braku określenia przez Zamawiającego harmonogramu
realizacji dostaw, pomimo deklaracji Zamawiającego modyfikacji SIWZ w tym zakresie
w treści rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący podniósł jednak,że Zamawiający formalnie
cały protest oddalił, stąd teżpodtrzymuje równieżten zarzut.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że Odwołujący posiadał interes
prawny w złożeniu przedmiotowego odwołania. Odwołujący kwestionując zapisy
postanowieńSIWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, które – w jego ocenie - naruszają
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, wykazuje uszczerbek w swoim interesie
prawnym w uzyskaniu zamówienia. Tym samym wypełniona została materialnoprawna
przesłanka do rozpatrzenia odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby ustalił,że nie zasługująone na uwzględnienie.
Co do pierwszego z podnoszonych w odwołaniu zarzutu, dotyczącego
nieprecyzyjnego i niejasnego opisu przedmiotu zamówienia poprzez określenia minimalnej,
gwarantowanej wartości realizowanych dostaw na poziomie 70% wartości, skład orzekający
Izby uznał,że zarzut ten nie potwierdził się.
Zamawiający w SIWZ w pkt III ppkt 2 wskazał,że szczegółowy zakres zamówienia
określił w załączniku nr 1 do SIWZ, gdzie podane sąszacunkowe ilości strzemion będących
przedmiotem zamówienia. Jednocześnie Zamawiający w pkt III ppkt 3 SIWZ oświadczył,że
minimalna gwarantowana realizacja umowy wyniesie nie mniej niż70% wartości umowy
w okresie jej obowiązywania, zastrzegając w ppkt 4,że bez narażania sięna jakąkolwiek
odpowiedzialnośćuprawniony jest on bez podawania przyczyn do zaniechania złożenia
zamówienia na towar o wartości nie większej niż30% wartości umowy. W ppkt 5 określił
dodatkowo,że w przypadku zaistnienia okoliczności o charakterze siły wyższej, opisanych
w § 10 istotnych postanowieńumowy (załącznik nr 5 do SIWZ), nie poniesie
odpowiedzialności z tytułu zaniechania złożenia zamówienia na towar o wartości większej
niż30% wartości umowy. Powyższe postanowienia znalazły swoje odzwierciedlenie
w zapisach istotnych postanowień, które zostanąwprowadzone do umowy, stanowiące
załącznik nr 5 do SIWZ. Dodatkowo w postanowieniach tych Zamawiający określił,że
wartośćumowy wyznaczy suma zamówieńwystawionych przez poszczególne jednostki
organizacyjne Zamawiającego.
Kwestionowane zapisy SIWZ w ocenie Odwołującego czyniąopis przedmiotu
zamówienia niewyczerpujący i niejednoznaczny, który utrudnia uczciwąkonkurencję.
W ocenie składu orzekającego Izby nie można uznać, aby zarzut ten znalazł
potwierdzenie wświetle zgromadzonego materiału dowodowego, tj. przede wszystkim
zapisów SIWZ. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy, przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób
jednoznaczny i wyczerpujący za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty. Dyspozycja wskazanego przepisu w niniejszym postępowaniu została wypełniona.
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia poprzez określenie szacunkowej ilości
zamawianych strzemion. Jednocześnie też, mając na względzie z jednej strony pewną
nieprzewidywalnośćw zakresie składanych zamówieńz uwagi na warunki kopalniane,
w których realizowane jest niniejsze zamówienie, a z drugiej strony uwzględniając
możliwości wykonawców w zakresie złożenia i wyceny oferty w niniejszym postępowaniu
Zamawiający ograniczył w sposób konkretny zakres realizacji zamówienia – tj. do 70%
wartości umowy. Powyższe równoznaczne jest z tym,że w zakresie 30% wartości
zamówienia Zamawiający bez jakichkolwiek roszczeńze strony wybranego do realizacji
zamówienia wykonawcy będzie mógł zrezygnowaćz tej wartości zamówienia. Wykonawcy
konstruując swojąofertęw niniejszym postępowaniu – wszyscy na równych zasadach –świadomi tej okoliczności powinni jąwziąćpod uwagęprzede wszystkim w zakresie wyceny
oferty. Sam Odwołujący zresztąnie kwestionuje w ogóle ewentualności odstąpienia od
zakupu przedmiotu zamówienia o określonej wartości, wskazując na dopuszczalnągranicę
10%. W ocenie składu orzekającego Izby skoro Odwołujący będzie w stanie oszacować
swojąofertęz uwzględnieniem możliwości ewentualnej 10% utraty wartości zamówienia
z całości, będzie to równieżmógł uczynićw odniesieniu do 30% wartości zamówienia.
Warunki realizacji zamówienia, co do jego zakresu, czy wartości sązatem jasne i precyzyjne
na etapie sporządzania przez wykonawców swoich ofert i jako takie powinny byćwzięte
przez nich pod uwagę.
W ocenie składu orzekającego Izby brak jest podstaw do twierdzenia,że
Zamawiający ograniczy jeszcze bardziej zakres zamówienia, mając na względzie
postanowienie
§
2 ust. 5 istotnych postanowieńumowy (załącznik nr 5 do SIWZ), w sytuacji
gdy jego jednostki organizacyjne złożązamówienia na mniejsząwartośćniżwyznaczone
70%. Przywołany zapis stanowi jedynie o tym jaka będzie końcowa wartośćzamówienia.
Powyższe nie zwalnia jednak Zamawiającego z obowiązku złożenia zamówienia na wartość
70%, wobec złożonego w tym zakresie oświadczenia w treści SIWZ oraz istotnych
postanowieńumowy. Oznacza to,że jeśli Zamawiający ograniczy zamówienie poniżej
wartości 70% wykonawcy, który będzie realizował to zamówienie na rzecz Zamawiającego
będzie przysługiwało roszczenie. Skład orzekający Izby zwraca uwagę,że wartośćumowy,
do której odnosi sięgraniczna wartośćminimalnych zakupów Zamawiającego (70%), została
określona w
§
2 ust. 1 istotnych postanowieńumowy i jest wartośćokreślona przez
wykonawcęw ofercie, a więc odnosząca siędo całości przedmiotu zamówienia (100%).
Jedynie w wyjątkowych sytuacjach, równieższczegółowo opisanych przez
Zamawiającego w SIWZ (działanie siły wyższej -
§
10 istotnych postanowieńumowy)
Zamawiający będzie mógł odstąpićod realizacji zamówienia na poziomie niższym niż70%
bez ponoszenia odpowiedzialności z tego tytułu. Tego rodzaju postanowienie SIWZ również
w sposób jasny i precyzyjny określajązasady na jakich zamówienie będzie realizowane,
a uwzględnienie w warunkach realizacji zamówienia działania siły wyższej nie może
stanowićpodstawy do stawiania Zamawiającemu zarzutów, tym bardziej,że Zamawiający
dokładnie określił te warunki w postanowieniach umowy.
Co do uwag Odwołującego związanych z określeniem terminu realizacji dostaw skład
orzekający Izby uznał,że zapis pkt IX ppkt 2 SIWZ („Wymagany termin realizacji dostaw –
do 7 dni od daty przekazania zamówienia”) nie oznacza,że realizacja całości dostaw
objętych przedmiotem zamówienia może byćskumulowana w jednym momencie, co będzie
uciążliwe dla wykonawcy oraz,że Zamawiający będzie mógłżądaćod wykonawcy realizacji
zamówienia nawet w ciągu jednego dnia.
Skład
orzekający
Izby
przychylił
się
do
stanowiska
Zamawiającego
zaprezentowanego na rozprawie, który wyjaśnił,że we wskazanym pkt SIWZ określił on
termin realizacji dostaw jako wymagany do 7 dni, co oznacza,że wykonawcy na etapie
składania ofert będąmogli swobodnie w wyznaczonych granicach 7 dni określićmożliwy dla
siebie termin w przygotowanym przez Zamawiającego wzorze formularza ofertowego, który
uwzględnia takąmożliwość. Jeżeli dany wykonawca określi ten termin jako np. 3 dni,
zobowiąże sięsamodzielnie do realizacji dostaw w tym terminie, jeśli zaśwskaże termin
7-dniowy jego oferta równieżbędzie ważna i termin realizacji dostaw w tym zakresie
wyznaczy granica 7 dni.
Uwzględniając uwagi Odwołującego, co do możliwości skumulowania zamówienia
w jednym momencie, Zamawiający zmodyfikował SIWZ w tym zakresie, tworząc
harmonogram przewidywanych dostaw. O niniejszej modyfikacji SIWZ Zamawiający
informował Odwołującego w rozstrzygnięciu protestu, a na rozprawie potwierdził,że
wskazanej modyfikacji SIWZ jużdokonał i poinformował o niej Odwołującego, a ten jej nie
zakwestionował i na rozprawie nie zaprzeczył tym okolicznościom. Uwzględniając powyższe,
kwestionowanie przez Odwołującego braku precyzyjności SIWZ w tym zakresie, wobec
modyfikacji SIWZ przez Zamawiającego, skład orzekający Izby uznał za bezpodstawne.
Biorąc powyższe pod uwagęskład orzekający Izby stwierdził,że w zakresie
przywołanego zarzutu nie potwierdziły sięokoliczności braku opisu przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący i z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji,
co kwestionował Odwołujący.
Odnosząc siędo drugiego zarzutu – określenia przez Zamawiającego kar umownych
w nierówny sposób - skład orzekający Izby ustalił,że zapisy o karach umownych
Zamawiający umieścił w
§
9 istotnych postanowieńumownych. Wświetle tych postanowień
wykonawca ma zapłacićna rzecz Zamawiającego trzy rodzaje kar umownych:
-
10 % wartości brutto niezrealizowanej części umowy z powodu odstąpienia od
umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy;
-
10% wartości brutto towaru określonego każdorazowo w niezrealizowanym
zamówieniu z powodu odstąpienia od zamówienia z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy;
-
0,1% wartości brutto towaru określonego każdorazowo w zamówieniu nie
wydanego w terminie za każdy dzieńzwłoki.
Zamawiający przewidział teżkary umowne od Zamawiającego na rzecz wykonawcy,
w sytuacji gdy wykonawca odstąpi od zamówienia z powodu okoliczności, za które
odpowiada Zamawiający w wysokości 10% wartości brutto towaru określonego każdorazowo
w niezrealizowanym zamówieniu.
Niezależnie od powyższego Zamawiający przewidział równieżwzajemnie dla obu
stron umowy możliwośćdochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych do wysokości
faktycznie poniesionych strat.
Uwzględniając przywołane postanowienia SIWZ skład orzekający Izby nie dopatrzył
sięnaruszenia przepisów ustawy we wskazanym zakresie, zatem – w jego ocenie - nie
doszło do uciążliwego ukształtowania warunków umowy, na co powoływał sięOdwołujący.
Zamawiający, działając na podstawie art. 483
§
1 Kc, określił bowiem kary umowne
w zakresie naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania
w odniesieniu doświadczenia niepieniężnego. W przypadku zaśnienależytego wykonania
lub niewykonania w ogóleświadczeńpieniężnych (nieterminowa zapłata wynagrodzenia,
bądźbrak zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w ogóle) wykonawcy od
Zamawiającego będąprzysługiwały odsetki ustawowe, zgodnie z obowiązującymi w tej
mierze przepisami. Dodatkowo wykonawca na podstawie obwiązujących przepisów prawa
będzie miał prawo odstąpienia od umowy w sytuacjach opisanych w art. 481 Kc, czy
art. 493 Kc. Ponadto na podstawie art. 471 Kc wykonawcy przysługuje równieżroszczenie
odszkodowawcze.. Zamawiający nie wykluczył bowiem w postanowieniach SIWZ
i stanowiących jej załącznik istotnych postanowieniach umowy możliwości skorzystania
przez wykonawcęz tych uprawnień. Zamawiający wprost równieżprzewidział możliwość
dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych Kc, tak więc wykonawca realizujący
umowębędzie miał w tym zakresie takie prawo równieżw zakresie niedotrzymania przez
Zamawiającego postanowieńSIWZ, dotyczących wymagalnej minimalnej granicy realizacji
zakupów przez Zamawiającego. Powyższe gwarantujątak zapisy postanowieńprzyszłej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak i przepis art. 471 Kc. Nie można również
uznaćza symboliczne – jak to określił Odwołujący – kar przewidzianych wprost w SIWZ na
rzecz wykonawcy w wysokości 10% wartości towaru w niezrealizowanym zamówieniu, gdy
wykonawca odstąpi od jego realizacji z powodów zależnych od Zamawiającego. Jest to
realna kara przewidziana do zapłaty przez Zamawiającego na rzecz wykonawcy, gdy ten
będzie zmuszony odstąpićod wykonania zamówienia z powodów leżących wprost po stronie
Zamawiającego (np. właściwa jednostka Zamawiającego złoży zamówienie, a następnie się
z jego realizacji wycofa).
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie dopatrzył siętutaj nierównego
ukształtowania stosunku zobowiązaniowego. Dodatkowo należy zauważyć,że Odwołujący
nie wskazał w tym zakresie, jakie konkretnie przepisy ustawy (Prawo zamówieńpublicznych)
miałyby byćnaruszone przez działanie Zamawiającego. Nie została w tym zakresie
naruszona zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji wyrażona w art. 7 ust. 1
ustawy, bowiem przywołane warunki sąidentyczne dla wszystkich ubiegających się
o niniejsze zamówienie i wżaden sposób nie dyskryminujążadnego z wykonawców.
Odnosząc siędo kolejnego z podniesionych w odwołaniu zarzutów –żądania
dokumentów, które nie sąniezbędne do przeprowadzenia postępowania – skład orzekający
Izby uznał ten zarzut za bezpodstawny.
Zamawiający w pkt XVI ppkt 6 SIWZ zażądał dołączenia do oferty „wyników badań
obudowy kształtownika typu V o podwyższonej wytrzymałości z oferowanymi strzemionami
zgodnie z PN – 92/g – 15000/05 opracowanych przez jednostki upoważnione do
przeprowadzania badań i oceny wyrobów – dla zadań 4, 5 i 6”. Odwołujący powołuje się,że
przedmiotem zamówienia sąstrzemiona, natomiast wskazana w wymaganym dokumencie
norma odnosi siędo obudów, a nie do strzemion. Odwołujący zasugerował również,żeżądanie takich badańw odniesieniu wyłącznie do strzemion o podwyższonej wytrzymałości
stanowi o preferencyjnym traktowaniu Huty Łabędy, która jako producent obudów do tych
strzemion jest w posiadaniu własnych wyników takich badań.
Uwzględniając postanowienia SIWZ i stanowisko Odwołującego w tym przedmiocie
skład orzekający uznał,że Odwołujący nie wykazał,że wskazaneżądanie pozbawia tego
wykonawcęmożliwości uzyskania zamówienia. Dostęp do tych badańnie jest bowiem
wżaden formalny sposób ograniczony dla wykonawców funkcjonujących na danym rynku.
Innąkwestiąnatomiast jest ewentualny koszt uzyskania takich badań, powyższe jest
problemem wykonawców, którzy uwzględniając warunki konkurencyjności, chcąubiegaćsię
o zamówienie na danym rynku dostaw, powinni pozyskaćtakie badania. Bez wątpienia
bowiem zamawiane przez Zamawiającego strzemiona nie sąwyrobem samodzielnie
funkcjonalnym. Strzemiona w górnictwie wykorzystywane sąbowiem wraz z obudowami dołą
czenia elementów obudowy chodnikowej. Wraz z obudowątworząpewnącałość
wykorzystywanąw szczególnych warunkach kopalnianych. Uwzględniając powyższe skład
orzekający Izby stanął na stanowisku,że choćZamawiający - aby dopuścićwiększą
konkurencyjnośćna rynku dostaw obudów i strzemion - prowadzi odrębnie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na tego rodzaju dostawy, wyroby te dla celów
użytkowych sąze sobąnieodłącznie związane. Tym samym, biorąc równieżpod uwagętreść
przepisu art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy, który ma zastosowanie do zamówieńsektorowych i
daje w takich postępowaniach możliwośćZamawiającemużądania także innych
dokumentów niżokreślone w przepisach przywołanego wcześniej rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, Zamawiający miał prawożądaćprzywołanych badań, stawiając w
tym zakresie bardziej ostre wymagania niżwynika to z norm, odnoszących siędo
zamawianych strzemion. Zamawiający w dostateczny sposób wykazał bowiem,że powyższe
uzasadnione jest celem, dla którego postawił taki dodatkowy obostrzony wymóg, a zarazemżądanie w tym zakresie dodatkowego dokumentu – powyższe uzasadnione jest względami
bezpieczeństwa, a w tym zakresie, jeśli chodzi o bezpieczeństwo iżycie ludzi pracujących
w kopalniach, Zamawiający nie może pozwolićsobie na swobodędziałania.
Tym samym skład orzekający nie dopatrzył sięw tym zakresie naruszenia
przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy oraz rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Co do zarzutu doprecyzowania przez Zamawiającego w SIWZ wymogów dotyczących
strzemion o podwyższonych parametrach technicznych (zadania 7, 8 i 9) w zakresie
materiału, z jakiego mająbyćwykonane jarzma górne (kabłąki), poprzez podanie
parametrów wytrzymałościowych pręta stalowego oraz podanie takich wymogów w zakresie
strzemion o podwyższonych parametrach technicznych ujętych w zadaniach nr 4, 5 i 6, skład
orzekający Izby nie uwzględnił równieżtego zarzutu.
Zamawiający przywołane wymogi opisał w pkt 3.2 (zadania nr 4, 5 i 6) oraz pkt 3.3
(zadania nr 7, 8 i 9) załącznika nr 1 do SIWZ. Odwołujący wskazuje,że poprzez określenie
wymogów wytrzymałościowych, co do stali, z której mająbyćwykonane strzemiona
o podwyższonych parametrach technicznych wyłącznie w zakresie wykonania jarzma
górnego w zakresie zadań7, 8 i 9 wskazuje na to,że Zamawiający preferuje konkretnego
wykonawcę, który nie produkuje takich strzemion. Odwołujący tłumaczy to także tym,że
strzemiona wykonane z niejednolitego materiału sąznacznie tańsze i dlatego teżwnioskował
o wykreślenie jednolicie dla wszystkich rodzajów strzemionżądańodnośnie parametrów
stali, z jakiej mająbyćwykonane strzemiona lub ich elementy i podanie wymaganych
parametrów wytrzymałościowych samych strzemion. Istotnym bowiem – w ocenie
Odwołującego
–
jest
to,
aby
strzemiona
posiadały
odpowiednie
parametry
wytrzymałościowe, bez względu na rodzaj tworzywa, z którego sąwykonane.
Skład orzekający Izby nie uwzględnił wskazanej argumentacji Odwołującego i przychylił
sięw tym zakresie do stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu
protestu oraz na rozprawie, które wżaden sposób nie zostało obalone przez Odwołującego.
Zamawiający bowiem, mając na względzie przeznaczenie danego rodzaju strzemion, określił
dla nich konkretne wymogi dotyczące wytrzymałości, a także ichżywotności. Podkreślił,że
parametr wytrzymałości strzemion ma znaczenie dla nowego wyrobu, tymczasem
strzemiona określone w zadaniach nr 4, 5 i 6 sąwykorzystywane w trudnych warunkach
kopalnianych, gdzie poddawane sąniekorzystnym oddziaływaniomśrodowiska w tym także
korozji, a wskutek takiego działania (korozyjnego) wytrzymałośćsamych strzemion też
podlega osłabieniu. Z tego teżwzględu tak istotne jest, aby strzemiona opisane w zadaniach
4, 5 i 6 wykonane były w całości z określonego materiału (stali), bowiem służąone dołą
czenia łuków obudowy chodnikowej o podwyższonych parametrach mechanicznych i ich
przeznaczenie związane jest z zabezpieczeniem wyrobisk szczególnie narażonych na
działanie wysokiego ciśnienia górotworu, czy oddziaływanie wód dołowych. Musząone więc
charakteryzowaćsięznacznie wyższąwytrzymałością, jak równieżwyższąodpornościąna
korozjęod stali zwykłej. Stal, na którąwskazał Zamawiający, określając wymogi dla
strzemion opisanych w zadaniach nr 4, 5 i 6, w znacznym stopniu eliminuje zjawisko korozji
oraz zwiększażywotnośćstrzemion, jak równieżzapewnia większe bezpieczeństwo
konstrukcji. Zamawiający więc uzasadnił swoje wymogi w tym zakresie potrzebami
związanymi z zastosowaniem zamawianych strzemion. Odwołujący natomiast wżaden
sposób nie obalił tej argumentacji, wskazując w zasadzie tylko,że oferowany przez niego
produkt nie spełnia tych wymagań. Odwołujący nie wykazał,że Zamawiający poprzez taki
opis przedmiotu zamówienia w sposób bezpośredni preferuje jednego wykonawcę, nie
dopuszczając jednocześnie do zamówienia innych wykonawców. Nie można zatem mówić
tutaj o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, czy równego traktowania wykonawców,
a opis przedmiotu zamówienia wskazuje jedynie na uzasadnione potrzeby i wymagania
Zamawiającego w tym zakresie.
Odnosząc siędo zarzutu bezprawnegożądania przez Zamawiającego dołączenia do
oferty określonego certyfikatu potwierdzającego spełnianie przez oferowane produkty
wymogów bezpieczeństwa, wynikających z przepisów ustawy Prawo geologiczne i górnicze,
skład orzekający Izby uznał ten zarzut za bezzasadny.
Kwestionowany wymóg Zamawiający opisał w pkt XVI ppkt 3) SIWZ. Z wymogu tego
wynika,że wykonawcy mająobowiązek dołączyćdo oferty certyfikat wydany przez jednostkę
upoważnionądo certyfikacji przedmiotu zamówienia, który będzie potwierdzał,że produkty
będące przedmiotem zamówienia spełniająwymagania bezpieczeństwa, uwzględniające
postanowienia przywołanej ustawy Prawo geologiczne i górnicze oraz wymagania zawarte
w aktach wykonawczych wydanych na podstawie delegacji z tej ustawy. Odwołujący
kwestionował w tym zakresie brak możliwości uwzględnienia przez Zamawiającego
certyfikatu wystawionego w innym kraju Unii Europejskiej, poza Polską.
Skład orzekający Izby, odnosząc siędo tego zarzutu, stwierdził,że przywołany zapis
SIWZ nie ogranicza Odwołującemu, jak i każdemu innemu wykonawcy, możliwości złożenia
certyfikatu przez jednostkęcertyfikującąmającąsiedzibępoza terytorium Polski. Przywołany
zapis SIWZ stanowi bowiem o certyfikacie wystawionym przez jednostkęupoważnionądo
certyfikowania przedmiotu zamówienia. W tym zakresie będąmiały zastosowanie przepisy
ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. t.j. z 2004 r. Nr 204,
poz. 2087 ze zm.). Zatem certyfikat każdej jednostki upoważnionej do certyfikowania na
podstawie przepisów tej ustawy będzie ważny dla Zamawiającego. Istotnym jest, aby ów
certyfikat potwierdzał spełnianie wymogów bezpieczeństwa wyrobu, w sposób generalny
określonych w przepisach ustawy Prawo geologiczne i górnicze. Powyższe nie oznacza,że
ów certyfikat winien byćwydany na podstawie przepisów konkretnie tej ustawy, czy też
w jego treści winno znajdowaćsięodesłanie do przepisów tej ustawy, ważne jest tylko, aby
certyfikat potwierdził spełnianie wymogów bezpieczeństwa w zakresie oferowanego wyrobu.
Obszar, związany z zamawianym w niniejszym postępowaniu wyrobem nie należy do
obszaru prawa zharmonizowanego, dlatego teżZamawiający nie opierał sięw tym zakresie
na normach unijnych, bo nie miał do tego uprawnienia. Jedynym aktem, do którego mógł się
odwoływaćw zakresie określenia wymogów bezpieczeństwa oferowanego wyrobu są
wymogi określone właśnie w prawie polskim, tj. w przywołanej ustawie Prawo geologiczne
i górnicze.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie dopatrzył sięnaruszenia
przywołanych przez Odwołującego przepisów związanych z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji orazżądania dokumentów, które sąZamawiającemu zbędne.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie teżskład orzekający Izby
uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886), uznał za uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
