rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-20
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-20
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1243/08
KIO/UZP 1243/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Jolanta Markowska, Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Jolanta Markowska, Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 43, 31-215
Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej Powiatowy Szpital Specjalistyczny, ul. Staszica 4, 37-450
Stalowa Wola protestu z dnia 9 października 2008 r.,
przy udziale wykonawcy konsorcjum firm: „Impel Cleaning” Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław (pełnomocnik konsorcjum), „Hospital Serwis” Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
wniesionego przez Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 43, 31-215
Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej Powiatowy Szpital Specjalistyczny, ul. Staszica 4, 37-450
Stalowa Wola protestu z dnia 9 października 2008 r.,
przy udziale wykonawcy konsorcjum firm: „Impel Cleaning” Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław (pełnomocnik konsorcjum), „Hospital Serwis” Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 43, 31-215 Kraków i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód”
w Krakowie, śabiniec 43, 31-215 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód”
w Krakowie, śabiniec 43, 31-215 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej
Powiatowy Szpital Specjalistyczny w Stalowej Woli prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Całodobowe utrzymanie czystości iświadczenie transportu wewnątrzszpitalnego
oraz
innych
usług
towarzyszących
w
obiektach
Powiatowego
Szpitala
Specjalistycznego w Stalowej Woli”, ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2008 / S 154, poz. 208236 z dnia 9.08.2008 r.
Odwołujący – Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie wniósł w dniu
10.10.2008 r., pismem z dnia 9.10.2008 r., protest na czynnośćwyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę– konsorcjum firm: „Impel
Cleaning” Sp. z o.o (pełnomocnik) i Hospital Serwis Sp. z o.o., we Wrocławiu,
zwanego w dalszej treści konsorcjum Impel, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r.
Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp:
−
art. 93 ust. 1 pkt 4 przez nie dokonanie czynności unieważnienia postępowania,
−
art. 24 ust. 2 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 przez niewykluczenie wykonawcy konsorcjum
Impel z postępowania i nieodrzucenie jego oferty,
−
naruszenie art. 7 ust. 1, 2 i 3.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
−
uchylenie decyzji dokonania wyboru oferty konsorcjum Impel, jako najkorzystniejszej,
−
wykluczenie tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1
i odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2,
−
dokonanie powtórzenia czynności oceny z wyborem oferty najkorzystniejszej
i dokonanie czynności unieważnienia postępowania w rtybie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Uzasadniając powyższe Odwołujący wskazał,że konsorcjum Impel pomimo
zapisania na str. 230 swojej oferty, iżnie zamierza wykonywaćczynności prania
nakładek iściereczek we własnym zakresie, nie określiło podwykonawcy na te
czynności, choćwymagał tego Zamawiający w SIWZ. Zdaniem Odwołującego,
spowodowało to niezgodnośćoferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
skutkującąkoniecznościąodrzucenia oferty. Ponadto Odwołujący podniósł, iżcena
uznanej za najkorzystniejsząoferty konsorcjum Impel przekracza kwotę, którą
Zamawiający zamierzał przeznaczyćna realizacjęzamówienia, a którąpodał w dniu
otwarcia ofert. W ocenie Odwołującego jest to o tyle istotne, iżZamawiający w toku
postępowania informował wykonawców, iżkwota ta nie może ulec zwiększeniu, gdyż
prowadziłoby to do naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zdaniem
Odwołującego, zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia
możeświadczyćo naruszeniu przepisów art. 7 ust. 1 i 2 Pzp w związku z nierównym
traktowaniem wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Nawiązując do
sytuacji, jaka zaistniała w poprzednio prowadzonych przez tego samego
Zamawiającego postępowaniach, w których za najkorzystniejsząofertęuznawana
była oferta Odwołującego, a Zamawiający unieważniał postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, Odwołujący wskazał na możliwośćcelowego działania
Zamawiającego zmierzającego do udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy.
Nadto zdaniem Odwołującego, wykonawca – konsorcjum Impel – uczestniczył
w czynnościach bezpośrednio związanych z przygotowaniem postępowania
w zakresie związanym z ustaleniem kwoty, jakąZamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, i w związku z tym winien zostaćwykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy – Prawo zamówień
publicznych.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, przystąpiło
konsorcjum Impet, zgłaszając przystąpienie pismem z dnia 15.10.2008 r., wnosząc o
oddalenie
protestu
w
całości
jako
oczywiście
bezzasadnego.
W uzasadnieniu przystąpienia konsorcjum Impel wskazało, iżczynnośćprania
nakładek iściereczek nie stanowi podwykonawstwa, gdyżnie dotyczyżadnej części
przedmiotu zamówienia, a jedynie służy jego realizacji. Ponadto, zdaniem
konsorcjum Impel, nieuprawnione jest równieżżądanie Odwołującego unieważnienia
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 4 Pzp.
Pismem z dnia 17.10.2008 r. Zamawiający oddalił protest w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazał, iżczynności w zakresie prania nakładek
iściereczek, nie mająbyćwykonywane przez podwykonawców, a przez tzw.
pomocników wykonawcy, którzy nie sąpodwykonawcami, ponieważnie uczestniczą
w realizacji części przedmiotu zamówienia. Dlatego, w ocenie Zamawiającego,
konsorcjum Impel nie miało obowiązku określaćpodwykonawcy w tym zakresie.
Odnosząc sięnatomiast do zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, Zamawiający wyjaśnił, iżkwota jakąpodał
bezpośrednio przed otwarciem ofert, nie musiała byćtożsama z kwotą, jakąmoże
przeznaczyćna realizacjęzamówienia. Jednocześnie Zamawiający wskazał,że
pozostałe zarzuty podniesione przez Odwołującego nie mająmerytorycznego
uzasadnienia.
Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący wniósł pismem z dnia 24.10.2008 r.
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów Pzp:
−
art. 93 ust. 1 pkt 4, przez nie dokonanie czynności unieważnienia postępowania,
−
art. 24 ust. 2 pkt 1 i art. 89 ust.1 pkt 2 przez niewykluczenie wykonawcy konsorcjum
Impet z postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy,
−
naruszenie art. 7 ust. 1, 2 i 3 Pzp.
Wskazując na powyższe, Odwołującyżąda:
−
uchylenia decyzji dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej,
−
wykluczenia konsorcjum Impet z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1
i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
−
nakazania Zamawiającemu dokonania powtórzenia czynności oceny z wyborem
oferty najkorzystniejszej,
−
unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4Pzp.
Odwołujący podtrzymał w całości swoje stanowisko zawarte w proteście. Wyjaśnił ponadto,
iżnie kwestionuje zasadności twierdzenia, iżkwota podana przed otwarciem ofert nie jest
tożsama z kwotą, jakąZamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia,
natomiast jego celem jest wskazanie faktów mogącychświadczyćo dążeniu Zamawiającego
do zawarcia umowy z wybranym z góry wykonawcą.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów potwierdzających jego stanowisko w postaci:
dokumentacji z postępowańzakończonych wyrokami KIO z dnia 18 lutego 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 87/08 i z dnia 16 czerwca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 533/08 oraz umowy naświadczenie usługi zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki przez Zamawiającego
i Przystępującego do postępowania, w dniu 1.03.2008 r. nr 541 ZP/2008.
Do postępowania odwoławczego przystąpiło konsorcjum Impel, które w złożonym piśmie
poparło stanowisko Zamawiającego, twierdząc,że oferta konsorcjum spełnia wszystkie
wymagania określone w SIWZ i nie podlega odrzuceniu. Czynności prania nakładek
iściereczek nie stanowiąodrębnej części przedmiotu zamówienia, a jedynie umożliwiają
wykonywanie tegożzamówienia. Czynności te będąwykonywane przez tzw. pomocników
wykonawcy, którzy nie sąpodwykonawcami, ponieważnie uczestnicząw realizacji części
przedmiotu zamówienia - wyrok KIO z dnia 31 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 736/08.
Wykonawca stwierdził również,że chybione sązarzuty odwołania dotyczące jego
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, jak równieżżądanie
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Podkreślił,że to
Zamawiający jest uprawniony do podwyższenia kwoty, którąmoże przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, w stosunku do kwoty, jakąpodał bezpośrednio przed otwarciem
ofert w trybie art. 86 ust. 3 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania,
dostarczonej przez Zamawiającego oraz wyjaśnień stron i uczestnika postępowania
złożonych podczas rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący
legitymuje
się
interesem
prawnym,
jako
podstawową
przesłanką
materialnoprawnądo wniesienia odwołania, o której stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
W postępowaniu złożono dwie oferty, które uzyskały następującąpunktację, przy
zastosowaniu jedynego kryterium oceny ofert, tj. ceny o znaczeniu 100%:
Odwołującego z ceną235 515,86 zł – II miejsce,
Konsorcjum Impel z ceną230 545,60 zł – I miejsce; ceny dotycząwydatków miesięcznych.
Niewątpliwie gdyby na skutek uwzględnienia odwołania oferta konsorcjum Impel została
wyeliminowana z postępowania, Odwołujący miałby możliwośćuzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i podlega oddaleniu. Nie potwierdził siężaden
z trzech zarzutów zawartych w odwołaniu.
Odwołujący podniósł w proteście i w odwołaniu oraz poparł na rozprawie zarzut
zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia konsorcjum Impel z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, podając jedynie,że zarzut ten opiera na fakcie, iż
w poprzednio prowadzonych dwóch postępowaniach o udzielenie tożsamego
zamówienia publicznego, Zamawiający unieważnił postępowania z powodu brakuśrodków finansowych. Odwołujący powołał sięna treśćwyroku KIO/UZP 87/08, str.
5, z którego wynika,że projekt planu inwestycyjno-finansowego Zamawiającego na
2008 r. przewidywał kwotęprzeznaczonąna realizacjęusługi w wysokości
2 375 000,00 zł i przy najniższej cenie oferty, która wówczas wynosiła 2 652 325,32
zł, Zamawiający unieważnił postępowanie. W ocenie Odwołującego, w każdym
z dwóch poprzednich postępowań, które zostały unieważnione, a także w obecnym
postępowaniu, Zamawiający zaniżał celowo kwotępodawanąbezpośrednio przed
otwarciem ofert po to,
aby miał możliwośćunieważnićpostępowanie na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp, gdy oferta Przystępującego nie była najkorzystniejsza, a wtedy gdy oferta ta
była najkorzystniejsza, podwyższał kwotęprzeznaczonąna realizacjęzamówienia.
Unieważnianie postępowań, a także dostosowywanie przez Zamawiającego kwot
podawanych bezpośrednio przed otwarciem ofert, do możliwości finansowych konsorcjum
Impel, stanowi, iżkonsorcjum to brało udział w czynnościach związanych z przygotowaniem
prowadzonego aktualnie postępowania, co wyczerpuje przesłankęzawartąw art. 24 ust. 2
pkt 1 Pzp .
W ocenie KIO, nie mażadnych podstaw, by z twierdzenia Odwołującego wywieśćwniosek,
iżwskazane okoliczności odpowiadajątreści podanego przepisu, co skutkuje wykluczeniem
wykonawcy z postępowania.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp stanowi,że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięwykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane
z przygotowaniem prowadzonego postępowania…, chyba,że udział tych wykonawców
w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji…. Z orzecznictwa sądowego,
arbitrażowego i doktryny wynika,że obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania
występuje wówczas, gdy wykonawca przygotowywał postępowanie, brał udział w
postępowaniu oraz zachodzi bezpośredni związek pomiędzy rezultatem pracy tegoż
wykonawcy, a jej wykorzystaniem przez zamawiającego. Bezpośredni udział w
postępowaniu, skutkujący wykluczeniem wykonawcy polega na wykonaniu takich czynności,
z których efektów korzysta Zamawiający prowadząc postępowanie, a więc przykładowo
przygotowaniu dokumentacji projektowej, opracowaniu SIWZ czy kosztorysu inwestorskiego.
Czynności przygotowawcze musząprzynieśćwymierny efekt stanowiący bazęwszczęcia
postępowania - wyrok KIO z dnia 30 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 730/08 i wyrok Sądu
Okręgowego w Słupsku z dnia 30 września 2008 r. sygn. akt VII Ga 36/08. Odwołujący nie
wykazał,
by
konsorcjum
Impel,
czy
nawet
pracownicy
tegoż
konsorcjum,
w sposób wskazany w przepisie, brali udział w jakichkolwiek czynnościach przygotowujących
prowadzone postępowanie. Natomiast Zamawiający i Przystępujący jednoznacznie
potwierdzili,że Przystępujący takich czynności nie wykonywał.
Nie potwierdził sięrównieżzarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Impel
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako oferty, której treśćnie odpowiada treści SIWZ. Na
str. 6 SIWZ pkt 5 ostatnie zdanie, Zamawiający opisał, iż„Wykonawca przed realizacjąusługi
przedstawi Zamawiającemu umowęz FirmąPralniczą.” Zamawiający potwierdził,że umowę
z firmąpralniczą, z której będzie wynikał obowiązek prania nakładek iściereczek (narzędzi
i urządzeń), którymi będzie posługiwał sięwykonawca, należy przedstawićprzed datą
zawarcia umowy, nie zaśna etapie składania ofert. Ponadto w pkt 2., str. 5 SIWZ
Zamawiający określił,że ekipa transportowa powinna byćpodzielona na transport brudny
i transport czysty. W wybranej ofercie na str. 230 pkt 2., 6 tiret, konsorcjum Impel wskazało,
iżtransport brudnych nakładek iściereczek Wykonawcy odbędzie siędo Punktu odbioru
przez FirmęPralnicząz Oddziałów, Przychodni i Zakładów. W formularzu ofertowym str. 3-5
konsorcjum Impel wskazał podwykonawców – Inter Serwis – Technika Sp. z o.o. w zakresie
prac budowlanych i instalacyjnych. Wykonawca nie wskazał podwykonawców w zakresie
prania nakładek iściereczek. Podczas rozprawy Zamawiający i Przystępujący do
postępowania zgodnie wyjaśnili, iżpranie nakładek iściereczek, jako pranie narzędzi
i urządzeńsłużących do wykonania przedmiotu zamówienia, nie stanowi nawet części tego
zamówienia i zgodnie z wydanym jużw podobnej sprawie wyrokiem KIO z dnia 31 lipca 2008
r. sygn. akt 736/08, czynności prania sąto czynności umożliwiające wykonanie zamówienia
tzw. czynności pomocnicze, nie zaśczynności będące wykonaniem tegożzamówienia.
Czynności takie sąwykonywane przez tzw. pomocników wykonawcy, którzy nie są
podwykonawcami, ponieważnie uczestnicząw realizacji części przedmiotu zamówienia.
W ocenie KIO, pranie nakładek iściereczek nie stanowi czynności podwykonawczych. Skład
orzekający w pełni podziela argumentacjęzawartąwe wskazanym wyroku KIO z dnia 31
lipca 2008 r., gdyżutrzymanie w czystości i w odpowiednim stopniu zdezynfekowania
nakładek iściereczek, czy innych narzędzi i urządzeń, jest to czynnośćwykonawcy
realizującego zamówienie, nie objęta przedmiotem prowadzonego postępowania.
Nie potwierdził sięrównieżtrzeci zarzut odwołania dotyczący zaniechania przez
Zamawiającego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, który
stanowi,że Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, którąZamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący nie wykazał,że Zamawiający nie ma możliwości przeznaczenia wymaganej
kwoty na realizacjęzamówienia, zgodnie z wybranąofertąkonsorcjum Impel. Kwota, jaką
Zamawiający podał bezpośrednio przez otwarciem ofert, jako kwotę, którązamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 Pzp), to kwota 8 000 000 zł,
przeznaczona na cały okres realizacji zamówienia, tj. na 36 miesięcy (3 lata). W wybranej
ofercie podano cenę230 545,60 zł za miesiąc. Zatem, koszt realizacji zamówienia w ciągu
36 miesięcy (3 lat) wyniesie 8 299 638,60 zł. Kwota ta jest więc wyższa niżkwota, jaką
Zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert. Zamawiający złożył na rozprawie
wyjaśnienia w przedmiocie poczynionych w tym roku oszczędności na rzecz wydatków na
sprzątanie i załączył do akt sprawy projekt planu inwestycyjno-finansowego wydatków na
2009 r., z którego z poz. 9 wynika, iżna Zakup usług utrzymania czystości (sprzątanie)
przeznacza miesięcznie kwotę230 833 zł i 2 770 000 zł rocznie. Zamawiający podjął wiec
czynności zwiększeniaśrodków finansowych na realizacjęzamówienia i wykazał,że ma
możliwości finansowe w tym zakresie, co stanowi negatywnąprzesłankęzastosowania art.
93 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyżobowiązek unieważnienia postępowania występuje wówczas, gdy
Zamawiający nie może przeznaczyćwyższej kwoty na sfinansowanie zamówienia niżta,
którąpodał bezpośrednio przed otwarciem ofert.
Odwołujący stanowisko swoje przedstawione w odwołaniu i potwierdzone na rozprawie oparł
w znacznej części na doświadczeniu uzyskanemu w wyniku uczestniczenia w poprzednich
postępowaniach, prowadzonych przez tego samego Zamawiającego i dotyczących tego
samego przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Izby orzekł w rozpoznawanej sprawie wyłącznie na podstawie dokumentów
przestawionych, jako dowody związane z tym postępowaniem. Uwzględnił ustalenia
dokonane wyrokami KIO z dnia 18 lutego 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 87/08 i z dnia 16
czerwca sygn. akt KIO/UZP 533/08, równieżwyrokiem Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu z
dnia 18 kwietnia 2008 r., sygn. akt IV Ga 10/08, rozpoznającego skargęOdwołującego na
wyrok KIO z dnia 18 lutego 2008 r.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust.
1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 43, 31-215 Kraków i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód”
w Krakowie, śabiniec 43, 31-215 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód”
w Krakowie, śabiniec 43, 31-215 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej
Powiatowy Szpital Specjalistyczny w Stalowej Woli prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Całodobowe utrzymanie czystości iświadczenie transportu wewnątrzszpitalnego
oraz
innych
usług
towarzyszących
w
obiektach
Powiatowego
Szpitala
Specjalistycznego w Stalowej Woli”, ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2008 / S 154, poz. 208236 z dnia 9.08.2008 r.
Odwołujący – Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie wniósł w dniu
10.10.2008 r., pismem z dnia 9.10.2008 r., protest na czynnośćwyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę– konsorcjum firm: „Impel
Cleaning” Sp. z o.o (pełnomocnik) i Hospital Serwis Sp. z o.o., we Wrocławiu,
zwanego w dalszej treści konsorcjum Impel, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r.
Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp:
−
art. 93 ust. 1 pkt 4 przez nie dokonanie czynności unieważnienia postępowania,
−
art. 24 ust. 2 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 przez niewykluczenie wykonawcy konsorcjum
Impel z postępowania i nieodrzucenie jego oferty,
−
naruszenie art. 7 ust. 1, 2 i 3.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
−
uchylenie decyzji dokonania wyboru oferty konsorcjum Impel, jako najkorzystniejszej,
−
wykluczenie tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1
i odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2,
−
dokonanie powtórzenia czynności oceny z wyborem oferty najkorzystniejszej
i dokonanie czynności unieważnienia postępowania w rtybie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Uzasadniając powyższe Odwołujący wskazał,że konsorcjum Impel pomimo
zapisania na str. 230 swojej oferty, iżnie zamierza wykonywaćczynności prania
nakładek iściereczek we własnym zakresie, nie określiło podwykonawcy na te
czynności, choćwymagał tego Zamawiający w SIWZ. Zdaniem Odwołującego,
spowodowało to niezgodnośćoferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
skutkującąkoniecznościąodrzucenia oferty. Ponadto Odwołujący podniósł, iżcena
uznanej za najkorzystniejsząoferty konsorcjum Impel przekracza kwotę, którą
Zamawiający zamierzał przeznaczyćna realizacjęzamówienia, a którąpodał w dniu
otwarcia ofert. W ocenie Odwołującego jest to o tyle istotne, iżZamawiający w toku
postępowania informował wykonawców, iżkwota ta nie może ulec zwiększeniu, gdyż
prowadziłoby to do naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zdaniem
Odwołującego, zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia
możeświadczyćo naruszeniu przepisów art. 7 ust. 1 i 2 Pzp w związku z nierównym
traktowaniem wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Nawiązując do
sytuacji, jaka zaistniała w poprzednio prowadzonych przez tego samego
Zamawiającego postępowaniach, w których za najkorzystniejsząofertęuznawana
była oferta Odwołującego, a Zamawiający unieważniał postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, Odwołujący wskazał na możliwośćcelowego działania
Zamawiającego zmierzającego do udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy.
Nadto zdaniem Odwołującego, wykonawca – konsorcjum Impel – uczestniczył
w czynnościach bezpośrednio związanych z przygotowaniem postępowania
w zakresie związanym z ustaleniem kwoty, jakąZamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, i w związku z tym winien zostaćwykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy – Prawo zamówień
publicznych.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, przystąpiło
konsorcjum Impet, zgłaszając przystąpienie pismem z dnia 15.10.2008 r., wnosząc o
oddalenie
protestu
w
całości
jako
oczywiście
bezzasadnego.
W uzasadnieniu przystąpienia konsorcjum Impel wskazało, iżczynnośćprania
nakładek iściereczek nie stanowi podwykonawstwa, gdyżnie dotyczyżadnej części
przedmiotu zamówienia, a jedynie służy jego realizacji. Ponadto, zdaniem
konsorcjum Impel, nieuprawnione jest równieżżądanie Odwołującego unieważnienia
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 4 Pzp.
Pismem z dnia 17.10.2008 r. Zamawiający oddalił protest w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazał, iżczynności w zakresie prania nakładek
iściereczek, nie mająbyćwykonywane przez podwykonawców, a przez tzw.
pomocników wykonawcy, którzy nie sąpodwykonawcami, ponieważnie uczestniczą
w realizacji części przedmiotu zamówienia. Dlatego, w ocenie Zamawiającego,
konsorcjum Impel nie miało obowiązku określaćpodwykonawcy w tym zakresie.
Odnosząc sięnatomiast do zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, Zamawiający wyjaśnił, iżkwota jakąpodał
bezpośrednio przed otwarciem ofert, nie musiała byćtożsama z kwotą, jakąmoże
przeznaczyćna realizacjęzamówienia. Jednocześnie Zamawiający wskazał,że
pozostałe zarzuty podniesione przez Odwołującego nie mająmerytorycznego
uzasadnienia.
Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący wniósł pismem z dnia 24.10.2008 r.
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów Pzp:
−
art. 93 ust. 1 pkt 4, przez nie dokonanie czynności unieważnienia postępowania,
−
art. 24 ust. 2 pkt 1 i art. 89 ust.1 pkt 2 przez niewykluczenie wykonawcy konsorcjum
Impet z postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy,
−
naruszenie art. 7 ust. 1, 2 i 3 Pzp.
Wskazując na powyższe, Odwołującyżąda:
−
uchylenia decyzji dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej,
−
wykluczenia konsorcjum Impet z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1
i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
−
nakazania Zamawiającemu dokonania powtórzenia czynności oceny z wyborem
oferty najkorzystniejszej,
−
unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4Pzp.
Odwołujący podtrzymał w całości swoje stanowisko zawarte w proteście. Wyjaśnił ponadto,
iżnie kwestionuje zasadności twierdzenia, iżkwota podana przed otwarciem ofert nie jest
tożsama z kwotą, jakąZamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia,
natomiast jego celem jest wskazanie faktów mogącychświadczyćo dążeniu Zamawiającego
do zawarcia umowy z wybranym z góry wykonawcą.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów potwierdzających jego stanowisko w postaci:
dokumentacji z postępowańzakończonych wyrokami KIO z dnia 18 lutego 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 87/08 i z dnia 16 czerwca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 533/08 oraz umowy naświadczenie usługi zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki przez Zamawiającego
i Przystępującego do postępowania, w dniu 1.03.2008 r. nr 541 ZP/2008.
Do postępowania odwoławczego przystąpiło konsorcjum Impel, które w złożonym piśmie
poparło stanowisko Zamawiającego, twierdząc,że oferta konsorcjum spełnia wszystkie
wymagania określone w SIWZ i nie podlega odrzuceniu. Czynności prania nakładek
iściereczek nie stanowiąodrębnej części przedmiotu zamówienia, a jedynie umożliwiają
wykonywanie tegożzamówienia. Czynności te będąwykonywane przez tzw. pomocników
wykonawcy, którzy nie sąpodwykonawcami, ponieważnie uczestnicząw realizacji części
przedmiotu zamówienia - wyrok KIO z dnia 31 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 736/08.
Wykonawca stwierdził również,że chybione sązarzuty odwołania dotyczące jego
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, jak równieżżądanie
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Podkreślił,że to
Zamawiający jest uprawniony do podwyższenia kwoty, którąmoże przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, w stosunku do kwoty, jakąpodał bezpośrednio przed otwarciem
ofert w trybie art. 86 ust. 3 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania,
dostarczonej przez Zamawiającego oraz wyjaśnień stron i uczestnika postępowania
złożonych podczas rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący
legitymuje
się
interesem
prawnym,
jako
podstawową
przesłanką
materialnoprawnądo wniesienia odwołania, o której stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
W postępowaniu złożono dwie oferty, które uzyskały następującąpunktację, przy
zastosowaniu jedynego kryterium oceny ofert, tj. ceny o znaczeniu 100%:
Odwołującego z ceną235 515,86 zł – II miejsce,
Konsorcjum Impel z ceną230 545,60 zł – I miejsce; ceny dotycząwydatków miesięcznych.
Niewątpliwie gdyby na skutek uwzględnienia odwołania oferta konsorcjum Impel została
wyeliminowana z postępowania, Odwołujący miałby możliwośćuzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i podlega oddaleniu. Nie potwierdził siężaden
z trzech zarzutów zawartych w odwołaniu.
Odwołujący podniósł w proteście i w odwołaniu oraz poparł na rozprawie zarzut
zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia konsorcjum Impel z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, podając jedynie,że zarzut ten opiera na fakcie, iż
w poprzednio prowadzonych dwóch postępowaniach o udzielenie tożsamego
zamówienia publicznego, Zamawiający unieważnił postępowania z powodu brakuśrodków finansowych. Odwołujący powołał sięna treśćwyroku KIO/UZP 87/08, str.
5, z którego wynika,że projekt planu inwestycyjno-finansowego Zamawiającego na
2008 r. przewidywał kwotęprzeznaczonąna realizacjęusługi w wysokości
2 375 000,00 zł i przy najniższej cenie oferty, która wówczas wynosiła 2 652 325,32
zł, Zamawiający unieważnił postępowanie. W ocenie Odwołującego, w każdym
z dwóch poprzednich postępowań, które zostały unieważnione, a także w obecnym
postępowaniu, Zamawiający zaniżał celowo kwotępodawanąbezpośrednio przed
otwarciem ofert po to,
aby miał możliwośćunieważnićpostępowanie na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp, gdy oferta Przystępującego nie była najkorzystniejsza, a wtedy gdy oferta ta
była najkorzystniejsza, podwyższał kwotęprzeznaczonąna realizacjęzamówienia.
Unieważnianie postępowań, a także dostosowywanie przez Zamawiającego kwot
podawanych bezpośrednio przed otwarciem ofert, do możliwości finansowych konsorcjum
Impel, stanowi, iżkonsorcjum to brało udział w czynnościach związanych z przygotowaniem
prowadzonego aktualnie postępowania, co wyczerpuje przesłankęzawartąw art. 24 ust. 2
pkt 1 Pzp .
W ocenie KIO, nie mażadnych podstaw, by z twierdzenia Odwołującego wywieśćwniosek,
iżwskazane okoliczności odpowiadajątreści podanego przepisu, co skutkuje wykluczeniem
wykonawcy z postępowania.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp stanowi,że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięwykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane
z przygotowaniem prowadzonego postępowania…, chyba,że udział tych wykonawców
w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji…. Z orzecznictwa sądowego,
arbitrażowego i doktryny wynika,że obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania
występuje wówczas, gdy wykonawca przygotowywał postępowanie, brał udział w
postępowaniu oraz zachodzi bezpośredni związek pomiędzy rezultatem pracy tegoż
wykonawcy, a jej wykorzystaniem przez zamawiającego. Bezpośredni udział w
postępowaniu, skutkujący wykluczeniem wykonawcy polega na wykonaniu takich czynności,
z których efektów korzysta Zamawiający prowadząc postępowanie, a więc przykładowo
przygotowaniu dokumentacji projektowej, opracowaniu SIWZ czy kosztorysu inwestorskiego.
Czynności przygotowawcze musząprzynieśćwymierny efekt stanowiący bazęwszczęcia
postępowania - wyrok KIO z dnia 30 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 730/08 i wyrok Sądu
Okręgowego w Słupsku z dnia 30 września 2008 r. sygn. akt VII Ga 36/08. Odwołujący nie
wykazał,
by
konsorcjum
Impel,
czy
nawet
pracownicy
tegoż
konsorcjum,
w sposób wskazany w przepisie, brali udział w jakichkolwiek czynnościach przygotowujących
prowadzone postępowanie. Natomiast Zamawiający i Przystępujący jednoznacznie
potwierdzili,że Przystępujący takich czynności nie wykonywał.
Nie potwierdził sięrównieżzarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Impel
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako oferty, której treśćnie odpowiada treści SIWZ. Na
str. 6 SIWZ pkt 5 ostatnie zdanie, Zamawiający opisał, iż„Wykonawca przed realizacjąusługi
przedstawi Zamawiającemu umowęz FirmąPralniczą.” Zamawiający potwierdził,że umowę
z firmąpralniczą, z której będzie wynikał obowiązek prania nakładek iściereczek (narzędzi
i urządzeń), którymi będzie posługiwał sięwykonawca, należy przedstawićprzed datą
zawarcia umowy, nie zaśna etapie składania ofert. Ponadto w pkt 2., str. 5 SIWZ
Zamawiający określił,że ekipa transportowa powinna byćpodzielona na transport brudny
i transport czysty. W wybranej ofercie na str. 230 pkt 2., 6 tiret, konsorcjum Impel wskazało,
iżtransport brudnych nakładek iściereczek Wykonawcy odbędzie siędo Punktu odbioru
przez FirmęPralnicząz Oddziałów, Przychodni i Zakładów. W formularzu ofertowym str. 3-5
konsorcjum Impel wskazał podwykonawców – Inter Serwis – Technika Sp. z o.o. w zakresie
prac budowlanych i instalacyjnych. Wykonawca nie wskazał podwykonawców w zakresie
prania nakładek iściereczek. Podczas rozprawy Zamawiający i Przystępujący do
postępowania zgodnie wyjaśnili, iżpranie nakładek iściereczek, jako pranie narzędzi
i urządzeńsłużących do wykonania przedmiotu zamówienia, nie stanowi nawet części tego
zamówienia i zgodnie z wydanym jużw podobnej sprawie wyrokiem KIO z dnia 31 lipca 2008
r. sygn. akt 736/08, czynności prania sąto czynności umożliwiające wykonanie zamówienia
tzw. czynności pomocnicze, nie zaśczynności będące wykonaniem tegożzamówienia.
Czynności takie sąwykonywane przez tzw. pomocników wykonawcy, którzy nie są
podwykonawcami, ponieważnie uczestnicząw realizacji części przedmiotu zamówienia.
W ocenie KIO, pranie nakładek iściereczek nie stanowi czynności podwykonawczych. Skład
orzekający w pełni podziela argumentacjęzawartąwe wskazanym wyroku KIO z dnia 31
lipca 2008 r., gdyżutrzymanie w czystości i w odpowiednim stopniu zdezynfekowania
nakładek iściereczek, czy innych narzędzi i urządzeń, jest to czynnośćwykonawcy
realizującego zamówienie, nie objęta przedmiotem prowadzonego postępowania.
Nie potwierdził sięrównieżtrzeci zarzut odwołania dotyczący zaniechania przez
Zamawiającego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, który
stanowi,że Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, którąZamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący nie wykazał,że Zamawiający nie ma możliwości przeznaczenia wymaganej
kwoty na realizacjęzamówienia, zgodnie z wybranąofertąkonsorcjum Impel. Kwota, jaką
Zamawiający podał bezpośrednio przez otwarciem ofert, jako kwotę, którązamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 Pzp), to kwota 8 000 000 zł,
przeznaczona na cały okres realizacji zamówienia, tj. na 36 miesięcy (3 lata). W wybranej
ofercie podano cenę230 545,60 zł za miesiąc. Zatem, koszt realizacji zamówienia w ciągu
36 miesięcy (3 lat) wyniesie 8 299 638,60 zł. Kwota ta jest więc wyższa niżkwota, jaką
Zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert. Zamawiający złożył na rozprawie
wyjaśnienia w przedmiocie poczynionych w tym roku oszczędności na rzecz wydatków na
sprzątanie i załączył do akt sprawy projekt planu inwestycyjno-finansowego wydatków na
2009 r., z którego z poz. 9 wynika, iżna Zakup usług utrzymania czystości (sprzątanie)
przeznacza miesięcznie kwotę230 833 zł i 2 770 000 zł rocznie. Zamawiający podjął wiec
czynności zwiększeniaśrodków finansowych na realizacjęzamówienia i wykazał,że ma
możliwości finansowe w tym zakresie, co stanowi negatywnąprzesłankęzastosowania art.
93 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyżobowiązek unieważnienia postępowania występuje wówczas, gdy
Zamawiający nie może przeznaczyćwyższej kwoty na sfinansowanie zamówienia niżta,
którąpodał bezpośrednio przed otwarciem ofert.
Odwołujący stanowisko swoje przedstawione w odwołaniu i potwierdzone na rozprawie oparł
w znacznej części na doświadczeniu uzyskanemu w wyniku uczestniczenia w poprzednich
postępowaniach, prowadzonych przez tego samego Zamawiającego i dotyczących tego
samego przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Izby orzekł w rozpoznawanej sprawie wyłącznie na podstawie dokumentów
przestawionych, jako dowody związane z tym postępowaniem. Uwzględnił ustalenia
dokonane wyrokami KIO z dnia 18 lutego 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 87/08 i z dnia 16
czerwca sygn. akt KIO/UZP 533/08, równieżwyrokiem Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu z
dnia 18 kwietnia 2008 r., sygn. akt IV Ga 10/08, rozpoznającego skargęOdwołującego na
wyrok KIO z dnia 18 lutego 2008 r.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust.
1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
