rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2008-11-25
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-25
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1276/08
KIO/UZP 1276/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Emil Kuriata, Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Emil Kuriata, Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 25 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez „OPTeam” S.A., ul. Lisa Kuli 3, 35-082 Rzeszów od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych – Departament Zamówień
Publicznych, ul. Czerniakowska 16, 00-701 Warszawa protestu z dnia 23 października
2008 r.
przy udziale wykonawcy POLCOM Sp. z o.o., ul. Nad Drwiną10, 30-741 Kraków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego przez „OPTeam” S.A., ul. Lisa Kuli 3, 35-082 Rzeszów od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych – Departament Zamówień
Publicznych, ul. Czerniakowska 16, 00-701 Warszawa protestu z dnia 23 października
2008 r.
przy udziale wykonawcy POLCOM Sp. z o.o., ul. Nad Drwiną10, 30-741 Kraków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „OPTeam” S.A., ul. Lisa Kuli 3, 35-082 Rzeszów i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez „OPTeam” S.A., ul. Lisa Kuli 3, 35-082
Rzeszów,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz „OPTeam” S.A., ul. Lisa Kuli 3, 35-082
Rzeszów.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup
biblioteki taśmowej dla platformy UNIX, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2008 / S 95-129037 z dnia 17 maja 2008 r.
W dniu 16 października 2008 r. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o
wyborze najkorzystniejszej oferty, za jakązostała uznana oferta złożona przez POLCOM Sp.
z o.o. w Krakowie.
W dniu 23 października 2008 r. Odwołujący – „OPTeam” S.A. w Rzeszowie – wniósł
protest wobec czynności Zamawiającego polegających na:
−
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy POLCOM Sp. z o.o. w Krakowie
na kwotębrutto 1.165.832,00 zł. – z naruszeniem zasad udzielania zamówień,
−
nie odrzuceniu oferty POLCOM Sp. z o.o. mimo, iżjest to oferta niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Powyższym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 87,
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z
2007r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp i wniósł o:
−
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy POLCOM Sp. z
o.o. jako podjętej z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania,
−
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z zastosowaniem zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji, odrzucenie oferty POLCOM Sp. z o.o. oraz dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty „OPTeam” S.A., która zawiera najniższącenę
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał, iżoferta POLCOM Sp. z o.o. nie odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyżoferowana biblioteka taśmowa Quantum
Scalar i2000 nie posiada możliwości zapisu i odczytu taśm Ultrium 2, choćwymagał tego
Zamawiający. Odwołujący podniósł także,że zaoferowana biblioteka nie współpracuje z
trzecią, najnowsząwersjąplatformy systemowej HP-UX 11i (HP-UX 11i v3), podczas gdy
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazał wprawdzie
konkretnej wersji ww. platformy, jednak w odpowiedzi na pytania wykonawców wyjaśnił, iż
wymaga wsparcia dla wszystkich trzech wersji platformy HP-UX i11.
Ponadto Odwołujący wskazał na niezgodnośćoferty POLCOM Sp. z o.o. ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia polegającąna niezamieszczeniu w rozdziale I Formularza
oferty zapisu pkt 3 zawierającego informacjęo częściach, które mająbyćpowierzone
podwykonawcom. W ocenie Odwołującego, brak konieczności wypełnienia tego pkt, w
przypadku gdy wykonawca nie zamierza powierzaćżadnej części zamówienia
podwykonawcom, nie zwalnia go z obowiązku zamieszczenia tego punktu w formularzu
oferty. Jednocześnie, zdaniem Odwołującego, fakt iżPOLCOM Sp. z o.o. nie zamierza
powierzyćczęści zamówienia podwykonawcom oznacza,że nie zaoferował tym samym
pełnego przedmiotu, w szczególności aktualizacji oferowanego oprogramowania oraz
udzielenia 36-miesięcznej gwarancji.
Do powyższego protestu przystąpił wykonawca POLCOM Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie
protestu. Uzasadniając powyższeżądanie, POLCOM Sp. z o.o. wskazał, iżzarzut
Odwołującego w zakresie nieobsługiwania przez oferowanąbibliotekęplatformy HP-UX 11i
v3 stoi w sprzeczności z oświadczeniem producenta zaoferowanej biblioteki. Ponadto
POLCOM Sp. z o.o. wskazał, iżZamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie sprecyzował, która wersja platformy HP-UX i11 ma byćobsługiwana przez bibliotekę
stanowiącąprzedmiot zamówienia. Jednocześnie zdaniem POLCOM Sp. z o.o., nie był on
zobowiązany
do
wskazywania
części
zamówienia,
jaką
zamierza
powierzyć
podwykonawcom, gdyżnie zamierzał i nie zamierza korzystaćz pomocy podwykonawców wżadnym zakresie.
Pismem z dnia 31 października 2008 r. Zamawiający oddalił protest w całości. W
uzasadnieniu rozstrzygnięcia wyjaśnił, iżnie jest zasadny zarzut niezgodności oferty
POLCOM Sp. z o.o. w zakresie niespełnienia przez oferowanąbibliotekęwymogów
posiadania możliwości zapisu i odczytu taśm Ultrium 2 oraz braku wsparcia dla platformy
HP-UX 11i v3, gdyżw toku postępowania POLCOM Sp. z o.o. zapewnił,że oferowana przez
niego biblioteka spełnia oba ww. wymogi. Zamawiający wskazał również, iżna potwierdzenie
powyższego POLCOM Sp. z o.o. przekazał pismo producenta ww. biblioteki, w którym
zapewnia on o pełnej jej zgodności z wymogami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przedmiotowego postępowania. Odnosząc sięzaśdo zarzutu niezamieszczenia
w ofercie POLCOM Sp. z o.o. zapisu dotyczącego części zamówienia, w jakiej będzie
korzystaćz podwykonawcy, Zamawiający wskazał, iżzapis ten winien miećzastosowanie
jedynie w przypadku powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Od rozstrzygnięcia powyższego protestu Odwołujący pismem z dnia 5 listopada 2008 r.
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazując na
powyższe, Odwołujący wniósł o:
−
uwzględnienie odwołania, uchylenie decyzji Zamawiającego o oddaleniu protestu
„OPTeam” S.A. i poprzedzającej jądecyzji o wyborze oferenta POLCOM Sp. z o.o.,
−
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania, oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji,
−
odrzucenie oferty POLCOM Sp. z o.o. oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego, która zawiera najniższącenęspośród ofert niepodlegających
odrzuceniu,
−
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania według norm prawem
przepisanych.
Odwołujący podtrzymał zarzuty oraz ich argumentacjęw zakresie dotyczącym niespełnienia
przez ofertęPOLCOM Sp. z o.o. wymogu obsługiwania przez oferowanąbibliotekęplatformy
HP-UX 11i v3 oraz w zakresie dotyczącym pominięcia w formularzu ofertowym zapisu
dotyczącego części zamówienia, jakąwykonawca zamierza powierzyćpodwykonawcom.
Ponadto Odwołujący podniósł, iżprzedstawiona przez wykonawcęPOLCOM Sp. z o.o.
opinia producenta biblioteki Quantum Scalar i2000 o zgodności tego produktu z SIWZ w
przedmiotowym postępowaniu nie może byćuznana za wystarczającąw sytuacji, gdy z
oficjalnej dokumentacji oraz z załączonego do niniejszego odwołania pisma producenta
platformy HP-UX i11 jednoznacznie wynika, iżaktualnie biblioteka i2000 nie jest obsługiwana
przez najnowsząwersjętej platformy.
Do postępowania odwoławczego pismem z dnia 7 listopada 2008 r. przystąpił po stronie
Zamawiającego POLCOM Sp. z o.o. podtrzymując wnioski, zarzuty i argumentacjęzawartą
w przystąpieniu do protestu poprzedzającego niniejsze odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła następujący stan faktyczny, uwzględniając
wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania oraz oryginalną
dokumentację postępowania dostarczoną przez Zamawiającego.
Zamawiający wykonując wyrok KIO z dnia 22.09.2008 r. sygn. akt KIO/UZP 941/09,946/08
dokonał ponownej oceny ofert i wybrał ofert najkorzystniejszą– POLCOM Sp. z o.o. z ceną
oferty 1 165 832 zł. Drugąw kolejności ofertąpod względem ceny, jako jedynego kryterium
oceny ofert, jest oferta Odwołującego z ceną1 182 663,12 zł.
Z sentencji wyroku KIO wynikał obowiązek Zamawiającego dokonania ponownej oceny ofert
z uwzględnieniem oferty POLCOM sp. z o.o. Zaśz uzasadnienia wyroku (str. 12 i 13)
wynikało,że Zamawiający został zobowiązany do zwrócenia siędo POLCOM Sp. z o.o. o
uzupełnienie oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie specyfikacji funkcjonalności,
celem zamieszczenia i wypełnienia pkt 7b i pkt 13 w zakresie minimalnych wymagańna
system backupowy. W dalszej części uzasadnienia Izba podała,że z informacji udzielonych
przez Zamawiającego podczas rozprawy nie wynika, „iżoprócz przedmiotowego braku w pkt
7b i 13 specyfikacji funkcjonalności Zamawiający zarzucił ofercie niezgodnośćz treścią
SIWZ, co mógłby uczynićnp. po analizie przedmiotu oferty, tj. nazw licencjonowanego
oprogramowania, wymienionego na str. 1 oferty…”
Wykonując wyrok KIO Zamawiający pismem z dnia 8.10.2008 r. wystąpił do POLCOM Sp. z
o.o. i uzyskał odpowiedźz dnia 10.10.2008 r. o treści, iżwykonawca ten przesyła
Zamawiającemu uzupełniony dokument wg orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22
września 2008 r.
Zamawiający uzyskał więc wyjaśnienia dotyczące treści oferty, zgodnie z wyrokiem KIO i
dokonał wyboru tej oferty, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zaśsprecyzował swoje stanowisko wyjaśniając, iżodwołanie w istocie dotyczy
niezgodności wybranej oferty z treściąSIWZ i z tego powodu oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj z następujących przyczyn:
1)
oferowana biblioteka Quantum Scalara i2000 nie współpracuje z najnowszątrzecią
wersjąplatformy systemowej HP-UX 11i (HP-UX 11i v3). Obsługiwane sątylko dwie
pierwsze wersje, co jest niezgodne z uwagi na odpowiedźudzielonąprzez
Zamawiającego w zakresie treści SIWZ, pismem z dnia 3.07.2008 r. (pytanie i
odpowiedźnr 3);
2)
niemożnośćwykonania zamówienia bez udziału podwykonawców. Chodzi o
aktualizacjęoprogramowania i wykonywanie 36 miesięcznej gwarancji serwisowej.
Odwołujący podnosi,że podwykonawców należało wskazaćw ofercie, natomiast w
wybranej ofercie wykonawca nie wskazał podwykonawców. Z oferty wynika,że
wykonawca wykona sam te czynności, co jest jednak niemożliwe z uwagi na zakres
praw autorskich, którymi objęte jest oprogramowanie.
W związku z powyższym, Zamawiający przedstawił protest wniesiony przez POLCOM Sp. z
o.o. z dnia 11.08.2008 r. oraz przystąpienie Odwołującego do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia tegożprotestu z dnia 14.08.2008 r., z treści którego wynika,że
Odwołujący posiadał informacje w zakresie braków w ofercie POLCOM sp. z o.o., tj. pkt 7 b,
pkt 13 oraz pkt 3 dotyczącego wskazania podwykonawców.
Okazane dokumentyświadczązdaniem Zamawiającego o fakcie, iżOdwołujący zgłaszał
zarzut dotyczący braku wskazania podwykonawstwa w wybranej ofercie jużna etapie
rozpoznawania pierwszego protestu, którego ostateczne rozstrzygniecie dokonane zostało
wyrokiem KIO z dnia 22 września 2008 r.
Odwołujący jednoznacznie oświadczył,że zakres objęty dwoma zarzutami wyżej
wskazanymi, jako zarzutami aktualnego odwołania, był zawarty jużw pierwotnej treści
wybranej oferty POLCOM Sp. z o.o.
Zamawiający oświadczył zaś,że w zakresie sprecyzowanych przez Odwołującego dwóch
zarzutów, nie dokonywałżadnych nowych czynności ani ustaleń, wykonując zalecenia
wynikające z wyroku wydanego przez KIO.
KIO zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje sięposiadaniem interesu prawnego, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp, wnosząc odwołanie, gdyżjego oferta początkowo wybrana jako oferta najkorzystniejsza
w postępowaniu, po ponownej ocenie ofert została sklasyfikowana na drugiej pozycji,
bezpośrednio po wybranej ofercie. Z powyższego wynika,że w przypadku uwzględnienia
odwołania i odrzucenia wybranej oferty, Odwołujący miałby możliwośćuzyskania
przedmiotowego zamówienia.
W ocenie KIO, odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 i pkt 6 Pzp,
jako odwołanie od rozstrzygnięcia protestu wniesionego z uchybieniem terminów
określonych w ustawie oraz, jako odwołanie wniesione przez wykonawcęwnoszącego
protest lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3 Pzp, dotyczące czynności, których
Zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
Z ustaleńdokonanych podczas posiedzenia niejawnego jednoznacznie wynika,że
informacje, które stanowiątreśćdwóch zarzutów Odwołującego, a dotyczące treści wybranej
oferty, tj. niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ w zakresie braku współpracy oferowanej
biblioteki z najnowszą, trzeciąwersjąplatformy systemowej oraz braku wskazania
podwykonawców w wybranej ofercie, były zamieszczone w ofercie w wersji, w jakiej ta oferta
została złożona w dniu składania i otwarcia ofert. Słusznie Zamawiający podniósł,że treść
oferty, jako treśćjawna od czasu otwarcia ofert, objęta była obowiązkiem Zamawiającego
udostępnienia jej na każdeżądanie wykonawcy. Odwołujący nie zwracał sięz wnioskiem o
udostępnienie mu oferty wybranej. Szczególnie po doręczeniu wykonawcom zawiadomienia
o pierwotnym wyborze najkorzystniejszej oferty, wykluczeniu wykonawców z postępowania i
odrzuceniu ofert, punktacja ofert, jak równieżsytuacja wykonawców wykluczonych i
odrzuconych ofert była znana wszystkim wykonawcom. Po pierwotnym odrzuceniu oferty
POLCOM Sp. z o.o. wykonawca ten wniósł protest i do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu przystąpił obecny Odwołujący, który w swoim piśmie z dnia
14.08.2008 r. podał, iżznana mu była kwestia braku zarówno pkt 7b, pkt 13, jak i braku
wskazania podwykonawców.
Zagadnienia
te,
zgodnie
z
oświadczeniem
Przystępującego
i
potwierdzeniem
Zamawiającego i, w zasadzie także Odwołującego, były przedmiotem oceny KIO w dniu
22.09.2008 r.
Zatem, Odwołujący mógł poznaćtreśćoferty POLCOM Sp. z o.o. jużod dnia otwarcia ofert,
a z pewnościąuzyskał informacjęo odrzuceniu tej oferty, która zawierała najniższącenę
stanowiącąjedyne kryterium oceny ofert, z dniem doręczenia mu pierwotnego
zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania.
KIO w wyroku z dnia 22.09.2008 r. zobowiązała Zamawiającego do oceny ofert z
uwzględnieniem oferty POLCOM Sp. z o.o. i wskazała czynnośćdo powtórzenia, a
mianowicie uprzednie wezwanie tego wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
dokumentów w przedmiocie specyfikacji funkcjonalności. Z uzasadnienia wyroku
jednoznacznie wynika,że Zamawiający stwierdził, iżnie zarzucił ofercie POLCOM Sp. z o.o.
niezgodności jej treści z treściąSIWZ w innym zakresie, niżomawiany podczas rozprawy w
dniu 22.09.2008 r. W szczególności w pierwszym zdaniu zawartym na str. 13 uzasadnienia
KIO stwierdziła,że wobec zaoferowania produktów na str.1 oferty, ujęcie lub nie ujęcie
pewnych cech w ich opisie, nie wpływa na obiektywne istnienie tych cech, zwłaszcza,że nie
zachodzi zmiana treści oferty. W uzasadnieniu KIO dokonała porównania oferty POLCOM
Sp. z o.o. z ofertąOdwołującego „OPTeam” Sp. z o.o. i stwierdziła,że sąto te same
produkty, pomijając zastrzeżenie wersji programu, która wżadnej z ofert nie została
wymieniona.
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uwzględnił fakt, iżzgodnie z art. 180 ust.
2 Pzp protest wnosi sięw terminie 7 dni od dnia, w którym powzięto lub można było powziąć
wiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia. Zatem, treśćoferty,
której niezgodnośćz treściąSIWZ wskazuje Odwołujący, była jawna, jak wyżej wskazano,
jużod czasu otwarcia ofert, a w szczególności od czasu doręczenia zawiadomienia o
rozstrzygnięciu postępowania, wniesienia protestu przez POLCOM Sp. z o.o. i przystąpienia
przez obecnego Odwołującego do tegożpostępowania, tj. od poszczególnych dni, w których
te czynności dokonano.
Protest wniesiony w dniu 23.10.2008 r., poprzedzający rozpoznawane odwołanie, został
wniesiony z przekroczeniem terminu określonego w art. 180 ust. 2 Pzp, tj. po upływie 7 dni
od dnia powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia.
Ponadto, w ocenie KIO, podczas posiedzenia jednoznacznie ustalono,że Zamawiający
dokonując oceny oferty POLCOM Sp. z o.o. po uprzednim wezwaniu wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, wświetle wyroku KIO z 22.09.2008 r., nie miał innego wyboru niżwybranie tej
oferty, jako najkorzystniejszej ze względu na najniższącenę.
Skład orzekający Izby stwierdził,że zachodząprzesłanki odrzucenia odwołania na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 4 i 6 ustawy Pzp i orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, nie
uwzględniając wniosku pełnomocnika Zamawiającego o przyznanie mu wynagrodzenia,
ponieważzłożony rachunek nr 1/11/08 z dnia 24.11.2008 r. jest w istocie dokumentem, w
którym określono zleceniodawcę, zleceniobiorcę, przedmiotświadczenia i kwotębrutto 3 600
zł. W ocenie KIO, nie można tego dokumentu uznaćjako rachunku, o którym stanowi § 4 ust.
1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w prawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „OPTeam” S.A., ul. Lisa Kuli 3, 35-082 Rzeszów i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez „OPTeam” S.A., ul. Lisa Kuli 3, 35-082
Rzeszów,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz „OPTeam” S.A., ul. Lisa Kuli 3, 35-082
Rzeszów.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup
biblioteki taśmowej dla platformy UNIX, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2008 / S 95-129037 z dnia 17 maja 2008 r.
W dniu 16 października 2008 r. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o
wyborze najkorzystniejszej oferty, za jakązostała uznana oferta złożona przez POLCOM Sp.
z o.o. w Krakowie.
W dniu 23 października 2008 r. Odwołujący – „OPTeam” S.A. w Rzeszowie – wniósł
protest wobec czynności Zamawiającego polegających na:
−
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy POLCOM Sp. z o.o. w Krakowie
na kwotębrutto 1.165.832,00 zł. – z naruszeniem zasad udzielania zamówień,
−
nie odrzuceniu oferty POLCOM Sp. z o.o. mimo, iżjest to oferta niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Powyższym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 87,
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z
2007r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp i wniósł o:
−
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy POLCOM Sp. z
o.o. jako podjętej z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania,
−
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z zastosowaniem zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji, odrzucenie oferty POLCOM Sp. z o.o. oraz dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty „OPTeam” S.A., która zawiera najniższącenę
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał, iżoferta POLCOM Sp. z o.o. nie odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyżoferowana biblioteka taśmowa Quantum
Scalar i2000 nie posiada możliwości zapisu i odczytu taśm Ultrium 2, choćwymagał tego
Zamawiający. Odwołujący podniósł także,że zaoferowana biblioteka nie współpracuje z
trzecią, najnowsząwersjąplatformy systemowej HP-UX 11i (HP-UX 11i v3), podczas gdy
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazał wprawdzie
konkretnej wersji ww. platformy, jednak w odpowiedzi na pytania wykonawców wyjaśnił, iż
wymaga wsparcia dla wszystkich trzech wersji platformy HP-UX i11.
Ponadto Odwołujący wskazał na niezgodnośćoferty POLCOM Sp. z o.o. ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia polegającąna niezamieszczeniu w rozdziale I Formularza
oferty zapisu pkt 3 zawierającego informacjęo częściach, które mająbyćpowierzone
podwykonawcom. W ocenie Odwołującego, brak konieczności wypełnienia tego pkt, w
przypadku gdy wykonawca nie zamierza powierzaćżadnej części zamówienia
podwykonawcom, nie zwalnia go z obowiązku zamieszczenia tego punktu w formularzu
oferty. Jednocześnie, zdaniem Odwołującego, fakt iżPOLCOM Sp. z o.o. nie zamierza
powierzyćczęści zamówienia podwykonawcom oznacza,że nie zaoferował tym samym
pełnego przedmiotu, w szczególności aktualizacji oferowanego oprogramowania oraz
udzielenia 36-miesięcznej gwarancji.
Do powyższego protestu przystąpił wykonawca POLCOM Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie
protestu. Uzasadniając powyższeżądanie, POLCOM Sp. z o.o. wskazał, iżzarzut
Odwołującego w zakresie nieobsługiwania przez oferowanąbibliotekęplatformy HP-UX 11i
v3 stoi w sprzeczności z oświadczeniem producenta zaoferowanej biblioteki. Ponadto
POLCOM Sp. z o.o. wskazał, iżZamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie sprecyzował, która wersja platformy HP-UX i11 ma byćobsługiwana przez bibliotekę
stanowiącąprzedmiot zamówienia. Jednocześnie zdaniem POLCOM Sp. z o.o., nie był on
zobowiązany
do
wskazywania
części
zamówienia,
jaką
zamierza
powierzyć
podwykonawcom, gdyżnie zamierzał i nie zamierza korzystaćz pomocy podwykonawców wżadnym zakresie.
Pismem z dnia 31 października 2008 r. Zamawiający oddalił protest w całości. W
uzasadnieniu rozstrzygnięcia wyjaśnił, iżnie jest zasadny zarzut niezgodności oferty
POLCOM Sp. z o.o. w zakresie niespełnienia przez oferowanąbibliotekęwymogów
posiadania możliwości zapisu i odczytu taśm Ultrium 2 oraz braku wsparcia dla platformy
HP-UX 11i v3, gdyżw toku postępowania POLCOM Sp. z o.o. zapewnił,że oferowana przez
niego biblioteka spełnia oba ww. wymogi. Zamawiający wskazał również, iżna potwierdzenie
powyższego POLCOM Sp. z o.o. przekazał pismo producenta ww. biblioteki, w którym
zapewnia on o pełnej jej zgodności z wymogami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przedmiotowego postępowania. Odnosząc sięzaśdo zarzutu niezamieszczenia
w ofercie POLCOM Sp. z o.o. zapisu dotyczącego części zamówienia, w jakiej będzie
korzystaćz podwykonawcy, Zamawiający wskazał, iżzapis ten winien miećzastosowanie
jedynie w przypadku powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Od rozstrzygnięcia powyższego protestu Odwołujący pismem z dnia 5 listopada 2008 r.
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazując na
powyższe, Odwołujący wniósł o:
−
uwzględnienie odwołania, uchylenie decyzji Zamawiającego o oddaleniu protestu
„OPTeam” S.A. i poprzedzającej jądecyzji o wyborze oferenta POLCOM Sp. z o.o.,
−
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania, oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji,
−
odrzucenie oferty POLCOM Sp. z o.o. oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego, która zawiera najniższącenęspośród ofert niepodlegających
odrzuceniu,
−
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania według norm prawem
przepisanych.
Odwołujący podtrzymał zarzuty oraz ich argumentacjęw zakresie dotyczącym niespełnienia
przez ofertęPOLCOM Sp. z o.o. wymogu obsługiwania przez oferowanąbibliotekęplatformy
HP-UX 11i v3 oraz w zakresie dotyczącym pominięcia w formularzu ofertowym zapisu
dotyczącego części zamówienia, jakąwykonawca zamierza powierzyćpodwykonawcom.
Ponadto Odwołujący podniósł, iżprzedstawiona przez wykonawcęPOLCOM Sp. z o.o.
opinia producenta biblioteki Quantum Scalar i2000 o zgodności tego produktu z SIWZ w
przedmiotowym postępowaniu nie może byćuznana za wystarczającąw sytuacji, gdy z
oficjalnej dokumentacji oraz z załączonego do niniejszego odwołania pisma producenta
platformy HP-UX i11 jednoznacznie wynika, iżaktualnie biblioteka i2000 nie jest obsługiwana
przez najnowsząwersjętej platformy.
Do postępowania odwoławczego pismem z dnia 7 listopada 2008 r. przystąpił po stronie
Zamawiającego POLCOM Sp. z o.o. podtrzymując wnioski, zarzuty i argumentacjęzawartą
w przystąpieniu do protestu poprzedzającego niniejsze odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła następujący stan faktyczny, uwzględniając
wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania oraz oryginalną
dokumentację postępowania dostarczoną przez Zamawiającego.
Zamawiający wykonując wyrok KIO z dnia 22.09.2008 r. sygn. akt KIO/UZP 941/09,946/08
dokonał ponownej oceny ofert i wybrał ofert najkorzystniejszą– POLCOM Sp. z o.o. z ceną
oferty 1 165 832 zł. Drugąw kolejności ofertąpod względem ceny, jako jedynego kryterium
oceny ofert, jest oferta Odwołującego z ceną1 182 663,12 zł.
Z sentencji wyroku KIO wynikał obowiązek Zamawiającego dokonania ponownej oceny ofert
z uwzględnieniem oferty POLCOM sp. z o.o. Zaśz uzasadnienia wyroku (str. 12 i 13)
wynikało,że Zamawiający został zobowiązany do zwrócenia siędo POLCOM Sp. z o.o. o
uzupełnienie oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie specyfikacji funkcjonalności,
celem zamieszczenia i wypełnienia pkt 7b i pkt 13 w zakresie minimalnych wymagańna
system backupowy. W dalszej części uzasadnienia Izba podała,że z informacji udzielonych
przez Zamawiającego podczas rozprawy nie wynika, „iżoprócz przedmiotowego braku w pkt
7b i 13 specyfikacji funkcjonalności Zamawiający zarzucił ofercie niezgodnośćz treścią
SIWZ, co mógłby uczynićnp. po analizie przedmiotu oferty, tj. nazw licencjonowanego
oprogramowania, wymienionego na str. 1 oferty…”
Wykonując wyrok KIO Zamawiający pismem z dnia 8.10.2008 r. wystąpił do POLCOM Sp. z
o.o. i uzyskał odpowiedźz dnia 10.10.2008 r. o treści, iżwykonawca ten przesyła
Zamawiającemu uzupełniony dokument wg orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22
września 2008 r.
Zamawiający uzyskał więc wyjaśnienia dotyczące treści oferty, zgodnie z wyrokiem KIO i
dokonał wyboru tej oferty, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zaśsprecyzował swoje stanowisko wyjaśniając, iżodwołanie w istocie dotyczy
niezgodności wybranej oferty z treściąSIWZ i z tego powodu oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj z następujących przyczyn:
1)
oferowana biblioteka Quantum Scalara i2000 nie współpracuje z najnowszątrzecią
wersjąplatformy systemowej HP-UX 11i (HP-UX 11i v3). Obsługiwane sątylko dwie
pierwsze wersje, co jest niezgodne z uwagi na odpowiedźudzielonąprzez
Zamawiającego w zakresie treści SIWZ, pismem z dnia 3.07.2008 r. (pytanie i
odpowiedźnr 3);
2)
niemożnośćwykonania zamówienia bez udziału podwykonawców. Chodzi o
aktualizacjęoprogramowania i wykonywanie 36 miesięcznej gwarancji serwisowej.
Odwołujący podnosi,że podwykonawców należało wskazaćw ofercie, natomiast w
wybranej ofercie wykonawca nie wskazał podwykonawców. Z oferty wynika,że
wykonawca wykona sam te czynności, co jest jednak niemożliwe z uwagi na zakres
praw autorskich, którymi objęte jest oprogramowanie.
W związku z powyższym, Zamawiający przedstawił protest wniesiony przez POLCOM Sp. z
o.o. z dnia 11.08.2008 r. oraz przystąpienie Odwołującego do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia tegożprotestu z dnia 14.08.2008 r., z treści którego wynika,że
Odwołujący posiadał informacje w zakresie braków w ofercie POLCOM sp. z o.o., tj. pkt 7 b,
pkt 13 oraz pkt 3 dotyczącego wskazania podwykonawców.
Okazane dokumentyświadczązdaniem Zamawiającego o fakcie, iżOdwołujący zgłaszał
zarzut dotyczący braku wskazania podwykonawstwa w wybranej ofercie jużna etapie
rozpoznawania pierwszego protestu, którego ostateczne rozstrzygniecie dokonane zostało
wyrokiem KIO z dnia 22 września 2008 r.
Odwołujący jednoznacznie oświadczył,że zakres objęty dwoma zarzutami wyżej
wskazanymi, jako zarzutami aktualnego odwołania, był zawarty jużw pierwotnej treści
wybranej oferty POLCOM Sp. z o.o.
Zamawiający oświadczył zaś,że w zakresie sprecyzowanych przez Odwołującego dwóch
zarzutów, nie dokonywałżadnych nowych czynności ani ustaleń, wykonując zalecenia
wynikające z wyroku wydanego przez KIO.
KIO zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje sięposiadaniem interesu prawnego, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp, wnosząc odwołanie, gdyżjego oferta początkowo wybrana jako oferta najkorzystniejsza
w postępowaniu, po ponownej ocenie ofert została sklasyfikowana na drugiej pozycji,
bezpośrednio po wybranej ofercie. Z powyższego wynika,że w przypadku uwzględnienia
odwołania i odrzucenia wybranej oferty, Odwołujący miałby możliwośćuzyskania
przedmiotowego zamówienia.
W ocenie KIO, odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 i pkt 6 Pzp,
jako odwołanie od rozstrzygnięcia protestu wniesionego z uchybieniem terminów
określonych w ustawie oraz, jako odwołanie wniesione przez wykonawcęwnoszącego
protest lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3 Pzp, dotyczące czynności, których
Zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
Z ustaleńdokonanych podczas posiedzenia niejawnego jednoznacznie wynika,że
informacje, które stanowiątreśćdwóch zarzutów Odwołującego, a dotyczące treści wybranej
oferty, tj. niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ w zakresie braku współpracy oferowanej
biblioteki z najnowszą, trzeciąwersjąplatformy systemowej oraz braku wskazania
podwykonawców w wybranej ofercie, były zamieszczone w ofercie w wersji, w jakiej ta oferta
została złożona w dniu składania i otwarcia ofert. Słusznie Zamawiający podniósł,że treść
oferty, jako treśćjawna od czasu otwarcia ofert, objęta była obowiązkiem Zamawiającego
udostępnienia jej na każdeżądanie wykonawcy. Odwołujący nie zwracał sięz wnioskiem o
udostępnienie mu oferty wybranej. Szczególnie po doręczeniu wykonawcom zawiadomienia
o pierwotnym wyborze najkorzystniejszej oferty, wykluczeniu wykonawców z postępowania i
odrzuceniu ofert, punktacja ofert, jak równieżsytuacja wykonawców wykluczonych i
odrzuconych ofert była znana wszystkim wykonawcom. Po pierwotnym odrzuceniu oferty
POLCOM Sp. z o.o. wykonawca ten wniósł protest i do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu przystąpił obecny Odwołujący, który w swoim piśmie z dnia
14.08.2008 r. podał, iżznana mu była kwestia braku zarówno pkt 7b, pkt 13, jak i braku
wskazania podwykonawców.
Zagadnienia
te,
zgodnie
z
oświadczeniem
Przystępującego
i
potwierdzeniem
Zamawiającego i, w zasadzie także Odwołującego, były przedmiotem oceny KIO w dniu
22.09.2008 r.
Zatem, Odwołujący mógł poznaćtreśćoferty POLCOM Sp. z o.o. jużod dnia otwarcia ofert,
a z pewnościąuzyskał informacjęo odrzuceniu tej oferty, która zawierała najniższącenę
stanowiącąjedyne kryterium oceny ofert, z dniem doręczenia mu pierwotnego
zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania.
KIO w wyroku z dnia 22.09.2008 r. zobowiązała Zamawiającego do oceny ofert z
uwzględnieniem oferty POLCOM Sp. z o.o. i wskazała czynnośćdo powtórzenia, a
mianowicie uprzednie wezwanie tego wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
dokumentów w przedmiocie specyfikacji funkcjonalności. Z uzasadnienia wyroku
jednoznacznie wynika,że Zamawiający stwierdził, iżnie zarzucił ofercie POLCOM Sp. z o.o.
niezgodności jej treści z treściąSIWZ w innym zakresie, niżomawiany podczas rozprawy w
dniu 22.09.2008 r. W szczególności w pierwszym zdaniu zawartym na str. 13 uzasadnienia
KIO stwierdziła,że wobec zaoferowania produktów na str.1 oferty, ujęcie lub nie ujęcie
pewnych cech w ich opisie, nie wpływa na obiektywne istnienie tych cech, zwłaszcza,że nie
zachodzi zmiana treści oferty. W uzasadnieniu KIO dokonała porównania oferty POLCOM
Sp. z o.o. z ofertąOdwołującego „OPTeam” Sp. z o.o. i stwierdziła,że sąto te same
produkty, pomijając zastrzeżenie wersji programu, która wżadnej z ofert nie została
wymieniona.
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uwzględnił fakt, iżzgodnie z art. 180 ust.
2 Pzp protest wnosi sięw terminie 7 dni od dnia, w którym powzięto lub można było powziąć
wiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia. Zatem, treśćoferty,
której niezgodnośćz treściąSIWZ wskazuje Odwołujący, była jawna, jak wyżej wskazano,
jużod czasu otwarcia ofert, a w szczególności od czasu doręczenia zawiadomienia o
rozstrzygnięciu postępowania, wniesienia protestu przez POLCOM Sp. z o.o. i przystąpienia
przez obecnego Odwołującego do tegożpostępowania, tj. od poszczególnych dni, w których
te czynności dokonano.
Protest wniesiony w dniu 23.10.2008 r., poprzedzający rozpoznawane odwołanie, został
wniesiony z przekroczeniem terminu określonego w art. 180 ust. 2 Pzp, tj. po upływie 7 dni
od dnia powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia.
Ponadto, w ocenie KIO, podczas posiedzenia jednoznacznie ustalono,że Zamawiający
dokonując oceny oferty POLCOM Sp. z o.o. po uprzednim wezwaniu wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, wświetle wyroku KIO z 22.09.2008 r., nie miał innego wyboru niżwybranie tej
oferty, jako najkorzystniejszej ze względu na najniższącenę.
Skład orzekający Izby stwierdził,że zachodząprzesłanki odrzucenia odwołania na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 4 i 6 ustawy Pzp i orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, nie
uwzględniając wniosku pełnomocnika Zamawiającego o przyznanie mu wynagrodzenia,
ponieważzłożony rachunek nr 1/11/08 z dnia 24.11.2008 r. jest w istocie dokumentem, w
którym określono zleceniodawcę, zleceniobiorcę, przedmiotświadczenia i kwotębrutto 3 600
zł. W ocenie KIO, nie można tego dokumentu uznaćjako rachunku, o którym stanowi § 4 ust.
1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w prawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
