rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-28
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-28
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1298/08
KIO/UZP 1298/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Grzegorz Mazurek, Izabela Niedziałek Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Grzegorz Mazurek, Izabela Niedziałek Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach 27.11.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Zakład Maszyn Górniczych „GLINIK” Sp. z o.o., 38-320
Gorlice, ul. Michalusa 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Lubelski Węgiel
„BOGDANKA” S.A. w Bogdance, 21-013 Puchaczów, Bogdanka protestu / protestów
z
dnia 22.10.2008 r.
przy udziale wykonawcy Bucyrus DBT Europe GmbH, ul. Industriestrasse 1, 44534
Luenen (adres dla doręczeń: ul. Fabryczna 6, 41-404 Mysłowice) zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
w dniu / w dniach 27.11.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Zakład Maszyn Górniczych „GLINIK” Sp. z o.o., 38-320
Gorlice, ul. Michalusa 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Lubelski Węgiel
„BOGDANKA” S.A. w Bogdance, 21-013 Puchaczów, Bogdanka protestu / protestów
z
dnia 22.10.2008 r.
przy udziale wykonawcy Bucyrus DBT Europe GmbH, ul. Industriestrasse 1, 44534
Luenen (adres dla doręczeń: ul. Fabryczna 6, 41-404 Mysłowice) zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Maszyn Górniczych „GLINIK” Sp. z o.o., 38-
320 Gorlice, ul. Michalusa 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Zakład Maszyn Górniczych „GLINIK” Sp. z o.o.,
38-320 Gorlice, ul. Michalusa 1,
2)
dokonaćwpłaty kwoty ......... zł ..... gr. (słownie:..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej
uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z
tytułu
.............................................................................................................................
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Zakład Maszyn Górniczych „GLINIK” Sp. z
o.o., 38-320 Gorlice, ul. Michalusa 1.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Lubelski Węgiel „BOGDANKA” S.A. w Puchaczowie prowadzi w trybie
negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego
na dostawęloco kopalnia w Bogdanceścianowego kompleksu strugowego, ogłoszone w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2008/S 200-266047 z dnia 15 października 2008
r.
W ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
Zamawiający zmieścił informację, iżnie dopuszcza podziału zamówienia na części.
Odwołujący – Zakład Maszyn Górniczych „GLINIK” S.A. w Gorlicach wniósł w dniu 22
października 2008 r. protest wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.1655 z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp:
−
art. 7 ust. 1 wświetle którego zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców,
−
art. 22 ust. 2 poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 38 ust. 5 Pzp, gdyżjest obarczone wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Uzasadniając powyższe zarzuty, Odwołujący wskazał, iżsposób określenia przedmiotu
zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości składania ofert częściowych powoduje,że
według wiedzy Odwołującego jedynym wykonawcąbędącym w stanie zaoferowaćprzedmiot
zamówienia jest „BUCYRUS DBT”. W szczególności, z możliwości ubiegania sięo udzielenie
zamówienia wykluczeni sąproducenci obudów zmechanizowanych, w tym Odwołujący,
którzy nie sąw stanie zaoferowaćkompletnego urządzenia strugowego. Tymczasem, w
ocenie Odwołującego, dopuszczenie składania ofert częściowych w zakresie obudowy
zmechanizowanej, zapewniłoby zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a dodatkowo znacznie obniżyłoby koszty zakupu całego kompleksu
strugowego, na co wskazuje przykład przetargu na dostawękompleksu strugowego
ogłoszonego przez JSW S.A. dla KWK „ZOFIÓWKA”. Ponadto Odwołujący podniósł, iż
Zamawiający zawęził krąg potencjalnych wykonawców poprzez ustanowienie warunku
udziału w postępowaniu w postaci wykonania nie mniej niżdwóch dostaw kompleksów
strugowych o podobnych parametrach technicznych.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu zgłosił przystąpienie pismem z
dnia 28 października 2008 r. wykonawca Bucyrus DBT Europe GmbH z siedzibąw Luenen,
wnosząc o oddalenie protestu w całości. W uzasadnieniu wskazał, iżZamawiający
uprawniony był do niedopuszczenia składania ofert częściowych z uwagi na swoje wymogi
dotyczące funkcjonowania i wydajności wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu, które nie
zostały oprotestowane przez Odwołującego. W ocenie Bucyrus DBT podział zamówienia na
części spowodowałby znaczące utrudnienia, a nawet uniemożliwiłby realizacjęcelów
Zamawiającego związanych z oczekiwanym wydobyciem. Jednocześnie, zdaniem Bucyrus
DBT, ocena efektywności finansowej zamówienia nie może byćprzeprowadzona wyłącznie
w oparciu o cenęzakupu urządzenia, bez uwzględnienia kosztów jego eksploatacji oraz
korzyści wynikających z jego zastosowania.
Pismem z dnia 3 listopada 2008 r. Zamawiający oddalił protest w całości. Uzasadniając
powyższe rozstrzygnięcie wskazał, iżnie jest zasadny zarzut naruszenia uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez niedopuszczenie składania ofert
częściowych, gdyżna rynku funkcjonuje co najmniej kilku producentów oferujących
przedmiot zamówienia, np. OSTROJ A.S. w Opawie, Halbach & Braun Industrieanlagen
GmbH & Co. w Sprockh
ö
vel lub CHINA COAL ZHANGJIKOU COAL MINING MACHINERY
w Chinach. Ponadto, zdaniem Zamawiającego, nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby
Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertęwspólnie z innym podmiotem.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, iżzgodnie z utrwalonąliniąorzecznicząKrajowej Izby
Odwoławczej, ma prawo określićprzedmiot zamówienia w sposób odpowiadający jego
potrzebom. Zamówienie kompleksu strugowego jako całego, kompletnego urządzenia u
jednego wykonawcy, w ocenie Zamawiającego, zapewni mu uzyskanie określonych
parametrów wydobycia, przeniesienie odpowiedzialności za całośćprzedmiotu zamówienia
na producenta finalnego, a nadto odciąży go z obowiązku montażu i integrowania zakresu
poszczególnych elementów, tym samym gwarantując kompatybilnośćwszystkich
komponentów.
Zamawiający zakwestionował równieżtrafnośćargumentu Odwołującego, iżdopuszczenie
składania ofert częściowych obniżyłoby cenęcałego zamówienia wskazując,że w
przywołanym przez niego jako przykład postępowaniu ogłoszonym przez JSW S.A. dla KWK
„ZOFIÓWKA” zamawiający uzyskał cenęzbliżonądo szacunkowej wartości zamówienia w
niniejszym postępowaniu, otrzymując urządzenie o niższych parametrach eksploatacyjnych i
użytkowych.
Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący pismem z dnia 7 listopada 2008 r. wniósł odwołanie
do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, zarzucając Zamawiającemu naruszenie, tak jak
w proteście, przepisów Pzp:
−
art. 7 ust. 1 wświetle którego zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców,
−
art. 22 ust. 2 poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 38 ust. 5 Pzp, gdyżjest obarczone wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Podtrzymując argumentacjęzawartąw proteście, Odwołujący podniósł ponadto, iżpodmioty
wskazane przez Zamawiającego, jako będące w stanie zrealizowaćprzedmiot zamówienia,
w rzeczywistości takiej możliwości nie mają, na co wskazująich oświadczenia załączone do
odwołania. Odwołujący zakwestionował równieżargumentacjęZamawiającego dotyczącą
trudności w zapewnieniu kompatybilności obudowy zmechanizowanej i innych urządzeń
kompletu strugowego, dostarczonych przez różnych wykonawców, powołując sięna
doświadczenia we wdrażaniu kompleksów strugowych w kopalniach rosyjskich oraz na test
współpracy komponentów przeprowadzony dla KWK „ZOFIÓWKA”. W ocenie Odwołującego,
objęty przedmiotem zamówienia kompleks strugowy nie stanowi nierozerwalnego
urządzenia, ale zbiór urządzeń, z których każde stanowi odrębnącałość, dla których musi
byćzapewniona kompatybilnośćukładu.
Odwołujący podtrzymał równieżtezędotyczącąwpływu dopuszczenia składania ofert
częściowych na obniżenie cen ofert złożonych w postępowaniu, wysuniętąna podstawie
przykładu zamówienia udzielonego dla KWK „ZOFIÓWKA”. Wskazał na nieprawidłowość
porównania przez Zamawiającego ceny uzyskanej w ww. postępowaniu z szacunkową
wartościązamówienia w prowadzonym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, porównanie
takie powinno dotyczyćw obu przypadkach ceny najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie Odwołujący wskazał na sprzecznośćw argumentacji Zamawiającego, która w
jego ocenie wynika z jednej strony ze wskazania możliwości stworzenia przez Odwołującego
konsorcjum z innymi wykonawcami, a z drugiej strony na oczekiwaniu, iżprzedmiot
zamówienia zostanie wykonany przez jednego wykonawcę, który będzie ponosił pełną
odpowiedzialnośćza wykonanie zamówienia. Jak podniósł Odwołujący, zgodnie z treściąpkt
III.1.3. ogłoszenia o zamówieniu, wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia ponosząsolidarnąodpowiedzialnośćza niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zamówienia.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca
Bucyrus DBT Europe GmbH w Luenen, zwany w dalszej treści Przystępującym,
wnosząc zgłoszenie przystąpienia do Prezesa UZP w dniu 25.11.2008 r. pismem z dnia
24.11.2008 r. Wykonawca podtrzymał stanowisko przedstawione w zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu. Ponadto podał,że posiada
interes prawny w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej. Wskazał,że Odwołujący nie
legitymuje sięinteresem prawnym wnosząc odwołanie, gdyżjest jedynie producentem
obudowy, a przedmiotem zamówienia jest dostawa kompleksu strugowego, na który składają
się, min. strug, obudowa oraz przenośnik z kruszarką. Odwołujący mógłby jedynie
występowaćjako wykonawca w tym postępowaniu w powiązaniu z innymi dostawcami, co
nie ma miejsca, występuje więc przesłanka określona w art. 179 ust.1 Pzp w znaczeniu
negatywnym.
Zamawiający nie naruszył, w ocenie Przystępującego, warunków udziału w postępowaniu
dotyczących przedmiotu zamówienia, poprzez określenie jako całości zamówienia dostawy
kompleksu urządzeńo określonej bardzo wysokiej wydajności, jakości i trwałości,
zapewniającej uzyskanie z góry określonych przez Zamawiającego efektów. Przyjęty przez
Zamawiającego sposób dostawy, jako całości kompleksu strugowego oznacza zwolnienie
Zamawiającego z ryzyka funkcjonowania urządzenia, jako urządzenia powstałego z części
składowych dostarczonych przez różnych wykonawców. Stąd opis warunków w pkt I
ogłoszenia określający uzyskanie docelowo lecz nie później niżw okresie 4 miesięcy
dobowego wydobycia 10 tyśton urobku przy 20 godz. czasu pracyściany i 10 godz.
efektywnej pracy struga w ciągu doby, jest zasadny. Zdaniem Przystępującego nie jest
zasadny wniosek Odwołującego o podział zamówienia na części uwzględniające możliwości
dostawcze Odwołującego.
Niezasadne jest także porównywanie prowadzonego postępowania lub odnoszenie siędo
postępowania prowadzonego przez JSW S.A. KWK Zofiówka. Wskazane postępowanie
charakteryzowało sięzamiarem pozyskania urządzeńkompleksu strugowego za możliwie
najniższącenę. Stąd jedynym kryterium oceny ofert była wyłącznie cena.
Przystępujący nie zgadza sięrównieżz twierdzeniem Odwołującego,że w razie podzielenia
na części przedmiotu zamówienia powstanąoszczędności, tak jak powstały w zamówieniu
„ZOFIÓWKA” rzędu 15 237 300 PLN. Porównując zakładanąi gwarantowanąwydajnośćobu
kompleksów - 3 800 ton na dobęw KWK „ZOFIÓWKA” i 10 000 ton na dobęw KWK
„BOGDANKA” przez okres 3 lat, przy przyjęciu 250 dni pracy kompleksu strugowego w roku,
daje to różnicęw wydobyciu na poziomie 4 650 000 ton węgla.
Przystępujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznańświadka dr.
Michalela Myszkowskiego na okolicznośćzasadności określenia parametrów technicznych
kompleksu strugowego. Wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie dokumentów zawartych w aktach sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej przez Zamawiającego oraz
wyjaśnień stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego, w tym Michalela
Myszkowskiego ustaliła, co następuje.
Zamawiający opisał w pkt II.1.5 Ogłoszenia o zamówieniu sektorowym na dostawy,że
przedmiotem postępowania jest dostawa loco kopalnia Bogdankaścianowego kompleksu
strugowego. W skład dostawy wchodzi komplet obudowyścianowej, kompletne urządzenie
strugowe wraz z przenośnikiemścianowym, kompletny przenośnik podścianowy oraz cała
infrastruktura towarzysząca tym urządzeniom opisana w ww części ogłoszenia.
W pkt III. 2. 1) ppkt 4 Warunki udziału, Zamawiający opisał,że o udzielenie zamówienia
mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy zrealizowali w okresie ostatnich 5-ciu lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, a jeżeli okres
działalności jest krótszy - w tym okresie, nie mniej niżdwie dostawy kompleksów strugowych
pracujących wścianach o zbliżonych parametrach do oferowanego, a dostarczane
kompleksy strugowe osiągnęły parametry deklarowane przez wykonawcę.
Z powyższej treści wynika,że przedmiot zamówienia składa sięz trzech zasadniczych
części, gdzie jednąz nich stanowi obudowaścianowa.
Zamawiający po raz pierwszy w swojej działalności prowadzi postępowanie na dostawęścianowego kompleksu strugowego, które to urządzenie obok systemu kombajnowego
będzie zastosowane do wydobycia węgla. Jest to postępowanie dotyczące innowacyjnej
dostawy i prowadzonej po raz pierwszy w Polsce.
W latach 2007-2008 JSW prowadziła postępowanie na zakup takiego urządzenia dla KWK
„ZOFIÓWKA”, lecz nabycie urządzenia następuje w 3 częściach, mianowicie:
1 część– dostawa kompleksu strugowego, realizowana przez obecnego Przystępującego,
2 część- dostawa obudowy zmechanizowanej, realizowana przez obecnego Odwołującego,
3 część– dostawa kompleksu podścianowego, realizowana przez Gwarant Grupa
Kapitałowa.
Ponad wszelkąwątpliwość, w sposób bezsporny, poprzez przyznanie przede wszystkim
przez Odwołującego ustalono,że Odwołujący jest wyłącznie producentem, a zatem także
dostawcąwyłącznie obudowyścianowej.
Odwołujący posiadający bogate doświadczenie w produkcji eksploatacji obudów
zmechanizowanych współpracujących z kompleksami strugowymi DBT, obecnie BUCYRUS
DBT, wykonał obudowy, które zamontowano z kompleksami strugowymi w/w wykonawcy
(obecnego Przystępującego) w kopalniach: ”Nowaja-2”, „Bieriozowskaja” (Rosja), „Paskov”
(Czechy) i obecnie „ZOFIÓWKA”(Polska).
Odwołujący nie wykonywał dotychczas dostawy, której przedmiotem byłby całkowity
kompleks strugowy.
Zatem, Odwołujący uznał,że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wyżej wskazany,
bez możliwości podzielenia na części – pkt II.1.8) orazżądanie wykazania się
doświadczeniem w zrealizowaniu dwóch kompleksów strugowych – pkt III.2.1) ogłoszenia,
stanowi naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a także poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w sposób wyżej wskazany, utrudnia konkurencję.
Stąd Odwołujący wniósłżądanie: unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt
7 w zw. z art. 38 ust. 5 Pzp, jako postępowania obarczonego wadąuniemożliwiającą
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, bądźnakazanie dokonania zmiany
treści ogłoszenia, na podstawie art.12 ust. 4 Pzp, w brzmieniu po nowelizacji obowiązującej
od 24 października 2008 r. (art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058),
poprzez wyeliminowanie wymogów zawartych w pkt II.1.8) i III.2.1) ppkt 4, bądźzmiany
polegającej na nakazaniu Zamawiającemu dokonania podzielenia przedmiotu zamówienia
na części, w taki sposób, by jednąodrębnączęśćstanowiła dostawa obudowyścianowej, co
umożliwi Odwołującemu wzięcie udziału w postępowaniu.
Odwołujący załączył do odwołania pisma, znajdujące siętakże w aktach, którymi dysponuje
Zamawiający, potwierdzające dokonanie dostawy określonej ilości sekcji zmechanizowanej
obudowy dla wskazanych jużkopalni: OAO „Kopalnia Bieriozowskaja” pismo z dnia 6 lutego
2008 r., OAO „Kopalnia Nowaja – 2” pismo z dnia 29 stycznia 2008 r. Pisma powyższe
stanowiąreferencje na temat wykonania dostawy obudów.
Załączył także pisma stanowiące korespondencjęz producentami:
1) HALBACH & BRAUN - pismo z dnia 4.11.2008 r. – prośba o określenie do dnia
6.11.2008 r. możliwości wykonawstwa i zaoferowania w przedmiotowym
postępowaniu kompletnego urządzenia strugowego. Odpowiedźproducenta z dnia
6.11.2008 r. o treści, iżpodjął decyzjęo nie uczestniczeniu we wskazanym przetargu.
Podałże obecnie jest zaangażowany przy innych przedsięwzięciach, ponadto w
ciągu ostatnich 5 lat nie sprzedałżadnych strugów.
2) OSTROJ A.S.- pismo z dnia 6.11.2008 r. będące odpowiedziąna zapytanie, czy
wykonawca jest w stanie zaoferowaći wyprodukowaćkompleks strugowy o podanych
w piśmie parametrach. Z treści odpowiedzi wynika,że w tej chwili „kompleksu
strugowego o takich parametrach firma nie ma technicznie opracowanego”. Może
natomiast zaoferowaći dostarczyćwżądanym terminie kompleks strugowy o
podanych w piśmie parametrach, który spełni równieżpozostałe wymagane przez
Odwołującego parametry.
3) China Coal Zhana Kou Coal, na pismo Odwołującego z dnia 4.11.2008 r. zawierające
prośbęo udzielenie odpowiedzi do dnia 6.11.2008 r. w zakresie możliwości
wykonania i zaoferowania w prowadzonym postępowaniu kompleksowego
urządzenia strugowego, wykonawca nie udzielił odpowiedzi.
4) Pismo z dnia 21.10.2008 r. skierowane do BUCYRUS DBT Europe GmbH
(Przystępujący w postępowaniu) o treści, w której Odwołujący zgłosił gotowość
wspólnej realizacji przedmiotu zamówienia, pozostało bez odpowiedzi. Z powyższego
wynika,że Odwołujący złożył dwie referencje (styczeń-luty 2008 r.) na temat
wykonanych dostaw oraz deklaracjęwspółpracy z obecnym Przystępującym z
października 2008 r. oraz zapytania skierowane do dwóch wykonawców o możliwość
wykonania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, przekazane w dniu
4.11.2008 r. z prośbąo udzielenie odpowiedzi do dnia 6.11.2008 r.
KIO zważyła, co następuje.
Przepisy ustawy Pzp, odnosząc siędo przedmiotu zamówienia, w kilku artykułach stanowią
o częściach zamówienia, sąto m.in. art. 32 ust. 4 dotyczący ustalania wartości zamówienia,
art. 36 ust. 2 pkt 1, ust. 4 i 5 dotyczący treści SIWZ, art. 48 ust. 2 pkt 3 w zw. art. 56 ust.1
dotyczący negocjacji z ogłoszeniem.
Poza konkluzją,że z podanych przepisów wynika, iżpodział zamówienia na części należy do
uprawnieńZamawiającego, które to uprawnienia Zamawiający realizuje poprzez podjęcie
decyzji o dopuszczeniu lub nie, części zamówienia, należy stwierdzić,że z przepisów ustawy
nie wynika definicja zamówienia częściowego, jak równieżnie wynikająprzesłanki
stanowiące podstawępodzielenia zamówienia na części.
Ustawowądefinicjęświadczenia podzielnego zawiera art. 379 § 2 k.c. (w zw. z art. 14 Pzp).
Z definicji tej wynika,że podzielnośćświadczenia zachodzi wówczas, gdy przy jego
spełnianiu częściami, występująkumulatywnie dwie przesłanki. Po pierwsze, zachowany
musi byćbez istotnej zmiany przedmiotświadczenia, co oznacza,że poszczególne części
musząmiećwszystkie istotne właściwości całegoświadczenia. Po drugie, wartośćświadczenia nie może ulec istotnej zmianie (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 marca 2002
r. IV CKN 821/00).
Nie ma wątpliwości,że przy określeniu przedmiotu zamówienia w sposób podany w
ogłoszeniu, jako dostawa loco kopalnia Bogdankaścianowego kompleksu strugowego,żeby
którakolwiek częśćskładowa kompleksu spełniała wymogi zamówienia częściowego w
rozumieniu określenia przyjętego w wyroku, należy wykazać,że częśćta ma wszystkie
istotne właściwości całego zamówienia, a więc obudowa zmechanizowana jest w stanie
samodzielnie spełnićfunkcjęścianowego kompleksu strugowego, co jest niemożliwe, gdyż
obudowa stanowi zaledwie jednąz części składowych kompleksu.
W dostawie na rzecz KWK „ZOFIÓWKA” prowadzono odrębne postępowania, gdzie
przedmiotem były części składowe kompleksu strugowego (postępowania nr 23/V/ZP/07,
56/XII/07, 31/VI/ZP/08, wszczęte dnia 23.01.2008 r. – dostawa kompletnych sekcji obudowy
zmechanizowanej, zaśpostępowanie na dostawękompleksu strugowego zakończono w dniu
29.11.2007 r.).
Podział zamówienia na części, którego brak kwestionuje Odwołujący wnosząc o zmianę
treści ogłoszenia w tym punkcie, jest uprawnieniem Zamawiającego wynikającym z
przesłanek technicznych, organizacyjnych, ekonomicznych, przy zachowaniu podzielności, o
której stanowi wskazany wyżej przepis Kodeksu cywilnego, a której ocena należy do
Zamawiającego.
Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, także podał w rozstrzygnięciu protestu,że jego celem
jest osiągnięcie wysokiej wydajności wydobycia oraz zachowania bezpieczeństwa pracy pod
ziemią. Zapewnione to będzie, gdy odpowiedzialnośćza realizacjęcałości przedmiotu
zamówienia przeniesiona zostanie na producenta finalnego. W razie zamówienia odrębnych
części kompleksu, na Zamawiającym ciążyłby obowiązek montażu i integrowania
poszczególnych elementów kompleksu, co może nie zabezpieczyćzachowania wymaganej
kompatybilności urządzenia i stwarzaćproblemy z tytułu odpowiedzialności poszczególnych
producentów w ramach gwarancji, a także w sposób negatywny wpływa na osiągnięcie
wysokiej wydajności wydobycia.
Skład Orzekający podziela stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 17.01.2008 r. sygn.
akt KIO/UZP 80/07 o treści,że Zamawiający ma prawo opisaćswoje potrzeby w taki sposób,
aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspakajał potrzeby, pod warunkiem,że dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego traktowania wykonawców. Sama
okoliczność,że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez
Odwołującego, nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych, skoro na rynku działająpodmioty mogące braćudział w postępowaniu
samodzielnie lub w ramach konsorcjum. Zaprzeczenie temu twierdzeniu nie wynika, w
ocenie Izby, z pism, które załączył Odwołujący, gdyżistniejąwykonawcyświadczący tego
rodzaju dostawy. Wykonawcy ci (producenci), którzy na wezwanie Odwołującego do zajęcia
stanowiska w ciągu dwóch dni, udzielili takich odpowiedzi, jakie przedstawiono w wyżej
wskazanych pismach, nie zaprzeczyli,że sąproducentami opisanego przedmiotu
zamówienia. Nie można teżprzyjąćna podstawie powyższego,że tylko Przystępujący jest
jedynym producentem, a zatem także dostawcąokreślonego przez Zamawiającego
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący z racji produkcji polegającej na wytwarzaniu obudowyścianowej może
uczestniczyćw postępowaniu wyłącznie jako wykonawca wspólnie działający z producentem
urządzeństrugowych lub jako samodzielny wykonawca realizujący zamówienie dotyczące
dostawy obudowy, czy to jako odrębnego zamówienia, czy stanowiącego częśćzamówienia
na kompleks strugowy.
Fakt, iżzdolności dostawcze ograniczająOdwołującego w możliwości samodzielnego
udziału w przedmiotowym postępowaniu, nie stanowi dowodu na potwierdzenie nie
zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zarzut dotyczący warunku i wniosek o nakazanie jego wykreślenia – pkt III.2.1) ogłoszenia,
jest konsekwencjąopisanego przedmiotu zamówienia bez możliwości składania ofert
częściowych. Wymóg ten, zważywszy,że Zamawiający ustanowił 5-letni okres realizacji
dostaw dla wykazania doświadczenia, ze względu na charakter zamówienia sektorowego,
nie jest nadmierny, ani nie jest nieadekwatny do przedmiotu prowadzonego postępowania, z
uwzględnieniem faktu,że przedmiot zamówienia stanowi dostawa kompleksu strugowego,
którego co do zasady, Odwołujący nie podważył,żądając poza unieważnieniem
postępowania, jedynie nakazania Zamawiającemu podzielenia zamówienia na odrębne
części.
Izba stwierdziła,że nie mażadnych podstaw zarówno faktycznych, jak i prawnych by
nakazaćZamawiającemu dokonanie podziału przedmiotu zamówienia na odrębne części i to
w taki sposób, by wyodrębnićjako częśćdostawęobudowyścianowej, co umożliwi
Odwołującemu udział w postępowaniu, mimo iżIzba całkowicie podziela obawy
Odwołującego, co do trudnej sytuacji dostawczej wobec zmiany oczekiwańZamawiającego
dotyczących wielkości wydobycia.
Przepisy Pzp nie nakładająna Zamawiającego obowiązku podziału przedmiotu zamówienia
na części, wskazująjedynie możliwośćdopuszczenia takiego podziału.
W ocenie Izby, powyższego faktu nie zmienia ustalenie, iżmożliwości Przystępującego do
postępowania w zakresie dostawy przedmiotu zamówienia sąznaczenie większe, niż
Odwołującego.
Jednakże KIO, na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego nie stwierdziła,
iżzachodząprzesłanki uwzględnienia odwołania, z uwagi na nienaruszenie przez
Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu.
Z tych względów, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, KIO orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Maszyn Górniczych „GLINIK” Sp. z o.o., 38-
320 Gorlice, ul. Michalusa 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Zakład Maszyn Górniczych „GLINIK” Sp. z o.o.,
38-320 Gorlice, ul. Michalusa 1,
2)
dokonaćwpłaty kwoty ......... zł ..... gr. (słownie:..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej
uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z
tytułu
.............................................................................................................................
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Zakład Maszyn Górniczych „GLINIK” Sp. z
o.o., 38-320 Gorlice, ul. Michalusa 1.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Lubelski Węgiel „BOGDANKA” S.A. w Puchaczowie prowadzi w trybie
negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego
na dostawęloco kopalnia w Bogdanceścianowego kompleksu strugowego, ogłoszone w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2008/S 200-266047 z dnia 15 października 2008
r.
W ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
Zamawiający zmieścił informację, iżnie dopuszcza podziału zamówienia na części.
Odwołujący – Zakład Maszyn Górniczych „GLINIK” S.A. w Gorlicach wniósł w dniu 22
października 2008 r. protest wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.1655 z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp:
−
art. 7 ust. 1 wświetle którego zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców,
−
art. 22 ust. 2 poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 38 ust. 5 Pzp, gdyżjest obarczone wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Uzasadniając powyższe zarzuty, Odwołujący wskazał, iżsposób określenia przedmiotu
zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości składania ofert częściowych powoduje,że
według wiedzy Odwołującego jedynym wykonawcąbędącym w stanie zaoferowaćprzedmiot
zamówienia jest „BUCYRUS DBT”. W szczególności, z możliwości ubiegania sięo udzielenie
zamówienia wykluczeni sąproducenci obudów zmechanizowanych, w tym Odwołujący,
którzy nie sąw stanie zaoferowaćkompletnego urządzenia strugowego. Tymczasem, w
ocenie Odwołującego, dopuszczenie składania ofert częściowych w zakresie obudowy
zmechanizowanej, zapewniłoby zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a dodatkowo znacznie obniżyłoby koszty zakupu całego kompleksu
strugowego, na co wskazuje przykład przetargu na dostawękompleksu strugowego
ogłoszonego przez JSW S.A. dla KWK „ZOFIÓWKA”. Ponadto Odwołujący podniósł, iż
Zamawiający zawęził krąg potencjalnych wykonawców poprzez ustanowienie warunku
udziału w postępowaniu w postaci wykonania nie mniej niżdwóch dostaw kompleksów
strugowych o podobnych parametrach technicznych.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu zgłosił przystąpienie pismem z
dnia 28 października 2008 r. wykonawca Bucyrus DBT Europe GmbH z siedzibąw Luenen,
wnosząc o oddalenie protestu w całości. W uzasadnieniu wskazał, iżZamawiający
uprawniony był do niedopuszczenia składania ofert częściowych z uwagi na swoje wymogi
dotyczące funkcjonowania i wydajności wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu, które nie
zostały oprotestowane przez Odwołującego. W ocenie Bucyrus DBT podział zamówienia na
części spowodowałby znaczące utrudnienia, a nawet uniemożliwiłby realizacjęcelów
Zamawiającego związanych z oczekiwanym wydobyciem. Jednocześnie, zdaniem Bucyrus
DBT, ocena efektywności finansowej zamówienia nie może byćprzeprowadzona wyłącznie
w oparciu o cenęzakupu urządzenia, bez uwzględnienia kosztów jego eksploatacji oraz
korzyści wynikających z jego zastosowania.
Pismem z dnia 3 listopada 2008 r. Zamawiający oddalił protest w całości. Uzasadniając
powyższe rozstrzygnięcie wskazał, iżnie jest zasadny zarzut naruszenia uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez niedopuszczenie składania ofert
częściowych, gdyżna rynku funkcjonuje co najmniej kilku producentów oferujących
przedmiot zamówienia, np. OSTROJ A.S. w Opawie, Halbach & Braun Industrieanlagen
GmbH & Co. w Sprockh
ö
vel lub CHINA COAL ZHANGJIKOU COAL MINING MACHINERY
w Chinach. Ponadto, zdaniem Zamawiającego, nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby
Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertęwspólnie z innym podmiotem.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, iżzgodnie z utrwalonąliniąorzecznicząKrajowej Izby
Odwoławczej, ma prawo określićprzedmiot zamówienia w sposób odpowiadający jego
potrzebom. Zamówienie kompleksu strugowego jako całego, kompletnego urządzenia u
jednego wykonawcy, w ocenie Zamawiającego, zapewni mu uzyskanie określonych
parametrów wydobycia, przeniesienie odpowiedzialności za całośćprzedmiotu zamówienia
na producenta finalnego, a nadto odciąży go z obowiązku montażu i integrowania zakresu
poszczególnych elementów, tym samym gwarantując kompatybilnośćwszystkich
komponentów.
Zamawiający zakwestionował równieżtrafnośćargumentu Odwołującego, iżdopuszczenie
składania ofert częściowych obniżyłoby cenęcałego zamówienia wskazując,że w
przywołanym przez niego jako przykład postępowaniu ogłoszonym przez JSW S.A. dla KWK
„ZOFIÓWKA” zamawiający uzyskał cenęzbliżonądo szacunkowej wartości zamówienia w
niniejszym postępowaniu, otrzymując urządzenie o niższych parametrach eksploatacyjnych i
użytkowych.
Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący pismem z dnia 7 listopada 2008 r. wniósł odwołanie
do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, zarzucając Zamawiającemu naruszenie, tak jak
w proteście, przepisów Pzp:
−
art. 7 ust. 1 wświetle którego zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców,
−
art. 22 ust. 2 poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 38 ust. 5 Pzp, gdyżjest obarczone wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Podtrzymując argumentacjęzawartąw proteście, Odwołujący podniósł ponadto, iżpodmioty
wskazane przez Zamawiającego, jako będące w stanie zrealizowaćprzedmiot zamówienia,
w rzeczywistości takiej możliwości nie mają, na co wskazująich oświadczenia załączone do
odwołania. Odwołujący zakwestionował równieżargumentacjęZamawiającego dotyczącą
trudności w zapewnieniu kompatybilności obudowy zmechanizowanej i innych urządzeń
kompletu strugowego, dostarczonych przez różnych wykonawców, powołując sięna
doświadczenia we wdrażaniu kompleksów strugowych w kopalniach rosyjskich oraz na test
współpracy komponentów przeprowadzony dla KWK „ZOFIÓWKA”. W ocenie Odwołującego,
objęty przedmiotem zamówienia kompleks strugowy nie stanowi nierozerwalnego
urządzenia, ale zbiór urządzeń, z których każde stanowi odrębnącałość, dla których musi
byćzapewniona kompatybilnośćukładu.
Odwołujący podtrzymał równieżtezędotyczącąwpływu dopuszczenia składania ofert
częściowych na obniżenie cen ofert złożonych w postępowaniu, wysuniętąna podstawie
przykładu zamówienia udzielonego dla KWK „ZOFIÓWKA”. Wskazał na nieprawidłowość
porównania przez Zamawiającego ceny uzyskanej w ww. postępowaniu z szacunkową
wartościązamówienia w prowadzonym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, porównanie
takie powinno dotyczyćw obu przypadkach ceny najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie Odwołujący wskazał na sprzecznośćw argumentacji Zamawiającego, która w
jego ocenie wynika z jednej strony ze wskazania możliwości stworzenia przez Odwołującego
konsorcjum z innymi wykonawcami, a z drugiej strony na oczekiwaniu, iżprzedmiot
zamówienia zostanie wykonany przez jednego wykonawcę, który będzie ponosił pełną
odpowiedzialnośćza wykonanie zamówienia. Jak podniósł Odwołujący, zgodnie z treściąpkt
III.1.3. ogłoszenia o zamówieniu, wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia ponosząsolidarnąodpowiedzialnośćza niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zamówienia.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca
Bucyrus DBT Europe GmbH w Luenen, zwany w dalszej treści Przystępującym,
wnosząc zgłoszenie przystąpienia do Prezesa UZP w dniu 25.11.2008 r. pismem z dnia
24.11.2008 r. Wykonawca podtrzymał stanowisko przedstawione w zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu. Ponadto podał,że posiada
interes prawny w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej. Wskazał,że Odwołujący nie
legitymuje sięinteresem prawnym wnosząc odwołanie, gdyżjest jedynie producentem
obudowy, a przedmiotem zamówienia jest dostawa kompleksu strugowego, na który składają
się, min. strug, obudowa oraz przenośnik z kruszarką. Odwołujący mógłby jedynie
występowaćjako wykonawca w tym postępowaniu w powiązaniu z innymi dostawcami, co
nie ma miejsca, występuje więc przesłanka określona w art. 179 ust.1 Pzp w znaczeniu
negatywnym.
Zamawiający nie naruszył, w ocenie Przystępującego, warunków udziału w postępowaniu
dotyczących przedmiotu zamówienia, poprzez określenie jako całości zamówienia dostawy
kompleksu urządzeńo określonej bardzo wysokiej wydajności, jakości i trwałości,
zapewniającej uzyskanie z góry określonych przez Zamawiającego efektów. Przyjęty przez
Zamawiającego sposób dostawy, jako całości kompleksu strugowego oznacza zwolnienie
Zamawiającego z ryzyka funkcjonowania urządzenia, jako urządzenia powstałego z części
składowych dostarczonych przez różnych wykonawców. Stąd opis warunków w pkt I
ogłoszenia określający uzyskanie docelowo lecz nie później niżw okresie 4 miesięcy
dobowego wydobycia 10 tyśton urobku przy 20 godz. czasu pracyściany i 10 godz.
efektywnej pracy struga w ciągu doby, jest zasadny. Zdaniem Przystępującego nie jest
zasadny wniosek Odwołującego o podział zamówienia na części uwzględniające możliwości
dostawcze Odwołującego.
Niezasadne jest także porównywanie prowadzonego postępowania lub odnoszenie siędo
postępowania prowadzonego przez JSW S.A. KWK Zofiówka. Wskazane postępowanie
charakteryzowało sięzamiarem pozyskania urządzeńkompleksu strugowego za możliwie
najniższącenę. Stąd jedynym kryterium oceny ofert była wyłącznie cena.
Przystępujący nie zgadza sięrównieżz twierdzeniem Odwołującego,że w razie podzielenia
na części przedmiotu zamówienia powstanąoszczędności, tak jak powstały w zamówieniu
„ZOFIÓWKA” rzędu 15 237 300 PLN. Porównując zakładanąi gwarantowanąwydajnośćobu
kompleksów - 3 800 ton na dobęw KWK „ZOFIÓWKA” i 10 000 ton na dobęw KWK
„BOGDANKA” przez okres 3 lat, przy przyjęciu 250 dni pracy kompleksu strugowego w roku,
daje to różnicęw wydobyciu na poziomie 4 650 000 ton węgla.
Przystępujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznańświadka dr.
Michalela Myszkowskiego na okolicznośćzasadności określenia parametrów technicznych
kompleksu strugowego. Wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie dokumentów zawartych w aktach sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej przez Zamawiającego oraz
wyjaśnień stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego, w tym Michalela
Myszkowskiego ustaliła, co następuje.
Zamawiający opisał w pkt II.1.5 Ogłoszenia o zamówieniu sektorowym na dostawy,że
przedmiotem postępowania jest dostawa loco kopalnia Bogdankaścianowego kompleksu
strugowego. W skład dostawy wchodzi komplet obudowyścianowej, kompletne urządzenie
strugowe wraz z przenośnikiemścianowym, kompletny przenośnik podścianowy oraz cała
infrastruktura towarzysząca tym urządzeniom opisana w ww części ogłoszenia.
W pkt III. 2. 1) ppkt 4 Warunki udziału, Zamawiający opisał,że o udzielenie zamówienia
mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy zrealizowali w okresie ostatnich 5-ciu lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, a jeżeli okres
działalności jest krótszy - w tym okresie, nie mniej niżdwie dostawy kompleksów strugowych
pracujących wścianach o zbliżonych parametrach do oferowanego, a dostarczane
kompleksy strugowe osiągnęły parametry deklarowane przez wykonawcę.
Z powyższej treści wynika,że przedmiot zamówienia składa sięz trzech zasadniczych
części, gdzie jednąz nich stanowi obudowaścianowa.
Zamawiający po raz pierwszy w swojej działalności prowadzi postępowanie na dostawęścianowego kompleksu strugowego, które to urządzenie obok systemu kombajnowego
będzie zastosowane do wydobycia węgla. Jest to postępowanie dotyczące innowacyjnej
dostawy i prowadzonej po raz pierwszy w Polsce.
W latach 2007-2008 JSW prowadziła postępowanie na zakup takiego urządzenia dla KWK
„ZOFIÓWKA”, lecz nabycie urządzenia następuje w 3 częściach, mianowicie:
1 część– dostawa kompleksu strugowego, realizowana przez obecnego Przystępującego,
2 część- dostawa obudowy zmechanizowanej, realizowana przez obecnego Odwołującego,
3 część– dostawa kompleksu podścianowego, realizowana przez Gwarant Grupa
Kapitałowa.
Ponad wszelkąwątpliwość, w sposób bezsporny, poprzez przyznanie przede wszystkim
przez Odwołującego ustalono,że Odwołujący jest wyłącznie producentem, a zatem także
dostawcąwyłącznie obudowyścianowej.
Odwołujący posiadający bogate doświadczenie w produkcji eksploatacji obudów
zmechanizowanych współpracujących z kompleksami strugowymi DBT, obecnie BUCYRUS
DBT, wykonał obudowy, które zamontowano z kompleksami strugowymi w/w wykonawcy
(obecnego Przystępującego) w kopalniach: ”Nowaja-2”, „Bieriozowskaja” (Rosja), „Paskov”
(Czechy) i obecnie „ZOFIÓWKA”(Polska).
Odwołujący nie wykonywał dotychczas dostawy, której przedmiotem byłby całkowity
kompleks strugowy.
Zatem, Odwołujący uznał,że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wyżej wskazany,
bez możliwości podzielenia na części – pkt II.1.8) orazżądanie wykazania się
doświadczeniem w zrealizowaniu dwóch kompleksów strugowych – pkt III.2.1) ogłoszenia,
stanowi naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a także poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w sposób wyżej wskazany, utrudnia konkurencję.
Stąd Odwołujący wniósłżądanie: unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt
7 w zw. z art. 38 ust. 5 Pzp, jako postępowania obarczonego wadąuniemożliwiającą
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, bądźnakazanie dokonania zmiany
treści ogłoszenia, na podstawie art.12 ust. 4 Pzp, w brzmieniu po nowelizacji obowiązującej
od 24 października 2008 r. (art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058),
poprzez wyeliminowanie wymogów zawartych w pkt II.1.8) i III.2.1) ppkt 4, bądźzmiany
polegającej na nakazaniu Zamawiającemu dokonania podzielenia przedmiotu zamówienia
na części, w taki sposób, by jednąodrębnączęśćstanowiła dostawa obudowyścianowej, co
umożliwi Odwołującemu wzięcie udziału w postępowaniu.
Odwołujący załączył do odwołania pisma, znajdujące siętakże w aktach, którymi dysponuje
Zamawiający, potwierdzające dokonanie dostawy określonej ilości sekcji zmechanizowanej
obudowy dla wskazanych jużkopalni: OAO „Kopalnia Bieriozowskaja” pismo z dnia 6 lutego
2008 r., OAO „Kopalnia Nowaja – 2” pismo z dnia 29 stycznia 2008 r. Pisma powyższe
stanowiąreferencje na temat wykonania dostawy obudów.
Załączył także pisma stanowiące korespondencjęz producentami:
1) HALBACH & BRAUN - pismo z dnia 4.11.2008 r. – prośba o określenie do dnia
6.11.2008 r. możliwości wykonawstwa i zaoferowania w przedmiotowym
postępowaniu kompletnego urządzenia strugowego. Odpowiedźproducenta z dnia
6.11.2008 r. o treści, iżpodjął decyzjęo nie uczestniczeniu we wskazanym przetargu.
Podałże obecnie jest zaangażowany przy innych przedsięwzięciach, ponadto w
ciągu ostatnich 5 lat nie sprzedałżadnych strugów.
2) OSTROJ A.S.- pismo z dnia 6.11.2008 r. będące odpowiedziąna zapytanie, czy
wykonawca jest w stanie zaoferowaći wyprodukowaćkompleks strugowy o podanych
w piśmie parametrach. Z treści odpowiedzi wynika,że w tej chwili „kompleksu
strugowego o takich parametrach firma nie ma technicznie opracowanego”. Może
natomiast zaoferowaći dostarczyćwżądanym terminie kompleks strugowy o
podanych w piśmie parametrach, który spełni równieżpozostałe wymagane przez
Odwołującego parametry.
3) China Coal Zhana Kou Coal, na pismo Odwołującego z dnia 4.11.2008 r. zawierające
prośbęo udzielenie odpowiedzi do dnia 6.11.2008 r. w zakresie możliwości
wykonania i zaoferowania w prowadzonym postępowaniu kompleksowego
urządzenia strugowego, wykonawca nie udzielił odpowiedzi.
4) Pismo z dnia 21.10.2008 r. skierowane do BUCYRUS DBT Europe GmbH
(Przystępujący w postępowaniu) o treści, w której Odwołujący zgłosił gotowość
wspólnej realizacji przedmiotu zamówienia, pozostało bez odpowiedzi. Z powyższego
wynika,że Odwołujący złożył dwie referencje (styczeń-luty 2008 r.) na temat
wykonanych dostaw oraz deklaracjęwspółpracy z obecnym Przystępującym z
października 2008 r. oraz zapytania skierowane do dwóch wykonawców o możliwość
wykonania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, przekazane w dniu
4.11.2008 r. z prośbąo udzielenie odpowiedzi do dnia 6.11.2008 r.
KIO zważyła, co następuje.
Przepisy ustawy Pzp, odnosząc siędo przedmiotu zamówienia, w kilku artykułach stanowią
o częściach zamówienia, sąto m.in. art. 32 ust. 4 dotyczący ustalania wartości zamówienia,
art. 36 ust. 2 pkt 1, ust. 4 i 5 dotyczący treści SIWZ, art. 48 ust. 2 pkt 3 w zw. art. 56 ust.1
dotyczący negocjacji z ogłoszeniem.
Poza konkluzją,że z podanych przepisów wynika, iżpodział zamówienia na części należy do
uprawnieńZamawiającego, które to uprawnienia Zamawiający realizuje poprzez podjęcie
decyzji o dopuszczeniu lub nie, części zamówienia, należy stwierdzić,że z przepisów ustawy
nie wynika definicja zamówienia częściowego, jak równieżnie wynikająprzesłanki
stanowiące podstawępodzielenia zamówienia na części.
Ustawowądefinicjęświadczenia podzielnego zawiera art. 379 § 2 k.c. (w zw. z art. 14 Pzp).
Z definicji tej wynika,że podzielnośćświadczenia zachodzi wówczas, gdy przy jego
spełnianiu częściami, występująkumulatywnie dwie przesłanki. Po pierwsze, zachowany
musi byćbez istotnej zmiany przedmiotświadczenia, co oznacza,że poszczególne części
musząmiećwszystkie istotne właściwości całegoświadczenia. Po drugie, wartośćświadczenia nie może ulec istotnej zmianie (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 marca 2002
r. IV CKN 821/00).
Nie ma wątpliwości,że przy określeniu przedmiotu zamówienia w sposób podany w
ogłoszeniu, jako dostawa loco kopalnia Bogdankaścianowego kompleksu strugowego,żeby
którakolwiek częśćskładowa kompleksu spełniała wymogi zamówienia częściowego w
rozumieniu określenia przyjętego w wyroku, należy wykazać,że częśćta ma wszystkie
istotne właściwości całego zamówienia, a więc obudowa zmechanizowana jest w stanie
samodzielnie spełnićfunkcjęścianowego kompleksu strugowego, co jest niemożliwe, gdyż
obudowa stanowi zaledwie jednąz części składowych kompleksu.
W dostawie na rzecz KWK „ZOFIÓWKA” prowadzono odrębne postępowania, gdzie
przedmiotem były części składowe kompleksu strugowego (postępowania nr 23/V/ZP/07,
56/XII/07, 31/VI/ZP/08, wszczęte dnia 23.01.2008 r. – dostawa kompletnych sekcji obudowy
zmechanizowanej, zaśpostępowanie na dostawękompleksu strugowego zakończono w dniu
29.11.2007 r.).
Podział zamówienia na części, którego brak kwestionuje Odwołujący wnosząc o zmianę
treści ogłoszenia w tym punkcie, jest uprawnieniem Zamawiającego wynikającym z
przesłanek technicznych, organizacyjnych, ekonomicznych, przy zachowaniu podzielności, o
której stanowi wskazany wyżej przepis Kodeksu cywilnego, a której ocena należy do
Zamawiającego.
Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, także podał w rozstrzygnięciu protestu,że jego celem
jest osiągnięcie wysokiej wydajności wydobycia oraz zachowania bezpieczeństwa pracy pod
ziemią. Zapewnione to będzie, gdy odpowiedzialnośćza realizacjęcałości przedmiotu
zamówienia przeniesiona zostanie na producenta finalnego. W razie zamówienia odrębnych
części kompleksu, na Zamawiającym ciążyłby obowiązek montażu i integrowania
poszczególnych elementów kompleksu, co może nie zabezpieczyćzachowania wymaganej
kompatybilności urządzenia i stwarzaćproblemy z tytułu odpowiedzialności poszczególnych
producentów w ramach gwarancji, a także w sposób negatywny wpływa na osiągnięcie
wysokiej wydajności wydobycia.
Skład Orzekający podziela stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 17.01.2008 r. sygn.
akt KIO/UZP 80/07 o treści,że Zamawiający ma prawo opisaćswoje potrzeby w taki sposób,
aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspakajał potrzeby, pod warunkiem,że dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego traktowania wykonawców. Sama
okoliczność,że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez
Odwołującego, nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych, skoro na rynku działająpodmioty mogące braćudział w postępowaniu
samodzielnie lub w ramach konsorcjum. Zaprzeczenie temu twierdzeniu nie wynika, w
ocenie Izby, z pism, które załączył Odwołujący, gdyżistniejąwykonawcyświadczący tego
rodzaju dostawy. Wykonawcy ci (producenci), którzy na wezwanie Odwołującego do zajęcia
stanowiska w ciągu dwóch dni, udzielili takich odpowiedzi, jakie przedstawiono w wyżej
wskazanych pismach, nie zaprzeczyli,że sąproducentami opisanego przedmiotu
zamówienia. Nie można teżprzyjąćna podstawie powyższego,że tylko Przystępujący jest
jedynym producentem, a zatem także dostawcąokreślonego przez Zamawiającego
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący z racji produkcji polegającej na wytwarzaniu obudowyścianowej może
uczestniczyćw postępowaniu wyłącznie jako wykonawca wspólnie działający z producentem
urządzeństrugowych lub jako samodzielny wykonawca realizujący zamówienie dotyczące
dostawy obudowy, czy to jako odrębnego zamówienia, czy stanowiącego częśćzamówienia
na kompleks strugowy.
Fakt, iżzdolności dostawcze ograniczająOdwołującego w możliwości samodzielnego
udziału w przedmiotowym postępowaniu, nie stanowi dowodu na potwierdzenie nie
zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zarzut dotyczący warunku i wniosek o nakazanie jego wykreślenia – pkt III.2.1) ogłoszenia,
jest konsekwencjąopisanego przedmiotu zamówienia bez możliwości składania ofert
częściowych. Wymóg ten, zważywszy,że Zamawiający ustanowił 5-letni okres realizacji
dostaw dla wykazania doświadczenia, ze względu na charakter zamówienia sektorowego,
nie jest nadmierny, ani nie jest nieadekwatny do przedmiotu prowadzonego postępowania, z
uwzględnieniem faktu,że przedmiot zamówienia stanowi dostawa kompleksu strugowego,
którego co do zasady, Odwołujący nie podważył,żądając poza unieważnieniem
postępowania, jedynie nakazania Zamawiającemu podzielenia zamówienia na odrębne
części.
Izba stwierdziła,że nie mażadnych podstaw zarówno faktycznych, jak i prawnych by
nakazaćZamawiającemu dokonanie podziału przedmiotu zamówienia na odrębne części i to
w taki sposób, by wyodrębnićjako częśćdostawęobudowyścianowej, co umożliwi
Odwołującemu udział w postępowaniu, mimo iżIzba całkowicie podziela obawy
Odwołującego, co do trudnej sytuacji dostawczej wobec zmiany oczekiwańZamawiającego
dotyczących wielkości wydobycia.
Przepisy Pzp nie nakładająna Zamawiającego obowiązku podziału przedmiotu zamówienia
na części, wskazująjedynie możliwośćdopuszczenia takiego podziału.
W ocenie Izby, powyższego faktu nie zmienia ustalenie, iżmożliwości Przystępującego do
postępowania w zakresie dostawy przedmiotu zamówienia sąznaczenie większe, niż
Odwołującego.
Jednakże KIO, na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego nie stwierdziła,
iżzachodząprzesłanki uwzględnienia odwołania, z uwagi na nienaruszenie przez
Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu.
Z tych względów, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, KIO orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
