rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-12-09
rok: 2008
data dokumentu: 2008-12-09
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1358/08
KIO/UZP 1358/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Grzegorz Mazurek, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Grzegorz Mazurek, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie w dniu /w dniach
5 grudnia 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez przez TIMKO Sp. z o.o., ul. Wł. Syrokomli 30,
03-335 Warszawa (adres dla doręczeń: ul. Kacza 8 lok. 34, 01-013 Warszawa),
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Euromedic - Gabinet Chirurgii Jednego Dnia i Poradni Chirurgii Ogólnej i Naczyń, ul.
Rolna 18, 40-578 Katowice, protestu /protestów z dnia 3 listopada 2008 r.
5 grudnia 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez przez TIMKO Sp. z o.o., ul. Wł. Syrokomli 30,
03-335 Warszawa (adres dla doręczeń: ul. Kacza 8 lok. 34, 01-013 Warszawa),
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Euromedic - Gabinet Chirurgii Jednego Dnia i Poradni Chirurgii Ogólnej i Naczyń, ul.
Rolna 18, 40-578 Katowice, protestu /protestów z dnia 3 listopada 2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i odrzuceniu jego oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Euromedic-
Gabinet Chirurgii Jednego Dnia i Poradni Chirurgii Ogólnej i Naczyń, ul. Rolna 18, 40-
578 Katowice,
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez TIMKO Sp. z o.o., ul. Wł. Syrokomli 30, 03-335 Warszawa
(adres dla doręczeń: ul. Kacza 8 lok. 34, 01-013 Warszawa),
2) dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Niepubliczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Euromedic - Gabinet Chirurgii Jednego Dnia i Poradni Chirurgii
Ogólnej i Naczyń, ul. Rolna 18, 40-578 Katowice, na rzecz TIMKO Sp. z o.o., ul.
Wł. Syrokomli 30, 03-335 Warszawa (adres dla doręczeń: ul. Kacza 8 lok. 34, 01-
013 Warszawa), stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 3 436 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz TIMKO Sp. z o.o., ul. Wł. Syrokomli 30, 03-335
Warszawa (adres dla doręczeń: ul. Kacza 8 lok. 34, 01-013 Warszawa).
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Euromedic Gabinet
Chirurgii Jednego Dnia i Poradni Chirurgii Ogólnej w Katowicach – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawęprzewoźnegośródoperacyjnego systemu RTG z ramieniem
C, ogłoszone w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 9 października 2008 r. pod
nr 2307118 .
W dniu 28 października 2008 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, za jakązostała uznana oferta wykonawcy - firmy Leszek
Sedlak w Katowicach, a także o wykluczeniu z postępowania Odwołującego –
TIMKO Sp. z o.o. w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z
późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Pismem z dnia 3 listopada 2008 r. Odwołujący wniósł protest wobec czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia
jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 2, art.
89 ust. 1 pkt 5, art. 87 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień
publicznych. Wskazując na powyższe wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego oraz odrzucenia jego
oferty,
2) wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1
Pzp,
3) powtórzenie czynności oceny ofert,
4) wykluczenie z postępowania wykonawcy – firmy Leszek Sedlak i odrzucenie
jego oferty,
5) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wybranie oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając powyższe Odwołujący wskazał, iżprzekazane przez niego informacje
w toku postępowania były prawdziwe i zgodne z dokumentami załączonymi do oferty
oraz z oryginalnymi materiałami producenta, a zetem Odwołujący nie podlega
wykluczeniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu. Jak podniósł Odwołujący,
informacje, na podstawie których Zamawiający uznał, iżoferowane przez
Odwołującego urządzenie nie spełniażądanych wymagań, sąnieaktualne i dotyczą
innego modelu niżoferowany. Ponadto, w ocenie Odwołującego, Zamawiający w
przypadku powzięcia wątpliwości dotyczących treści złożonej oferty, winien przed
odrzuceniem takiej oferty wystąpićo wyjaśnienie jej tresci w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wskazał również,że firma Leszek Sedlak w przedmiotowym
postępowaniu podlegała wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art.
22 ust. 1 pkt 1 – 3 Pzp. Zdaniem Odwołującego fakt, iżLeszek Sedlak nie prowadzi
działalności gospodarczej w zakresie handlu detalicznego sprzętem medycznym nie
wskazuje, aby posiadał on niezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponował
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Dodatkowo
Odwołujący podniósł, iżLeszek Sedlak przedłożył dokumenty w kserokopii bez
potwierdzenia za zgodnośćz oryginałem, a nadto w sporządzonej przez siebie
ofercie przedstawił cenębez podatku VAT.
Zamawiający oddalił protest pismem z dnia 14 listopada 2008 r. W uzasadnieniu
rozstrzygnięcia podał,że wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem Zamawiającego. Przy ocenie
wiarygodności parametrów wskazanych w ofercie Odwołującego kierował się
informacjami zawartymi w oryginalnym prospekcie z danymi technicznymi dla
aparatu ZIEHM Visio, ogólnodostępnym w sieci internetowej. Odnosząc sięzaśdożądania wykluczenia z postępowania firmy Leszek Sedlak Zamawiający podniósł,że
pomimo iżz odpisu właściwego rejestru nie wynika,że wykonawca prowadzi
działalnośćobjętąprzedmiotem zamówienia, nie oznacza braku uprawnieńtego
wykonawcy do wykonywania określonej działalności w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 1
Pzp. W ocenie Zamawiającego zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej nie jest także dokumentem potwierdzającym posiadanie przez
wykonawcęniezbędnej wiedzy i doświadczenia. Odwołujący wyjaśnił również, iż
wezwał wykonawcęLeszek Sedlak do przedłożenia oryginału zaświadczenia o
wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, co zostało uczynione. Ponadto, jak
wskazał Zamawiający, wpisanie przez wykonawcęw rubryce „stawka VAT”
określenia „zwolniony” nie może byćprzyczynąwykluczenia wykonawcy, gdyż,
zwolnienie od obowiązku uiszczenia tego podatku znajduje zastosowanie w sytuacji,
gdy jest to urządzenie używane.
Od powyższego rozstrzygnięcia Odwołujący pismem z dnia 18 listopada 2008 r.
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 87 ust. 1, art.
91 ust. 1, art. 184 ust. 1, art. 184 ust. 1a pkt 3 i 4 Pzp oraz art. 4 w zw. z art. 1 ustawy
z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 171, poz.1058). Wskazując na powyższe
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego oraz odrzucenia jego
oferty,
2) wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1
ustawy – Prawo zamówieńpublicznych,
3) powtórzenie czynności oceny ofert przez Zamawiającego,
4) wykluczenie z postępowania wykonawcy – firmy Leszek Sedlak i odrzucenie
jego oferty,
5) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wybranie oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podtrzymał twierdzenia przedstawione w proteście, a ponadto podniósł,że Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu błędnie pouczył go wskazując,że od
przedmiotowego rozstrzygnięcia nie przysługuje odwołanie, choćzgodnie z art. 4
ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych, takie odwołanie
przysługiwało. W zakresie zarzutów merytorycznych Odwołujący uzupełnił twierdząc,że wykluczenie go z postępowania winno byćpoprzedzone udowodnieniem, a nie
uprawdopodobnieniem na podstawie informacji znalezionych w Internecie zaistnienia
okoliczności uzasadniających takie wykluczenie. Ponadto zdaniem Odwołującego,
wezwanie wykonawcy Leszek Sedlak do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 Pzp, przy jednoczesnym zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp, stanowi naruszenie art. 7 Pzp. Tymczasem
samo porównanie cen sprzętów oferowanych przez wykonawców – cenażądana
przez Odwołującego jest znacznie niższa niżcenażądana przez firmęLeszek Sedlak
– winna stanowićpodstawędo zastosowania przez Zamawiającego procedury
przewidzianej w art. 87 ust. 1 Pzp, gdyżw przeciwnym razie mógłby sięon narazić
na zarzut niewłaściwego rozdysponowaniaśrodków unijnych.
Natomiast w zakresieżądania wykluczenia wykonawcy Leszek Sedlak z
postępowania Odwołujący dodał, iżbrak wpisu w ewidencji działalności gospodarczej
oznacza de facto brak uprawnienia do wykonywania tego rodzaju działalności w
rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp, przy czym Zamawiający, wobec brakużądania
innych dokumentów, powinien ten warunek ocenićwyłącznie na podstawie
zaświadczenia z ewidencji działalności gospodarczej. Ponadto, jak wskazał
Odwołujący, z treści oferty złożonej przez firmęLeszek Sedlak nie wynikało, czy
oferowany sprzęt jest używany czy teżnie, a zatem nie może ustosunkowaćsiędo
twierdzeńZamawiającego w tym zakresie, podniesionych w rozstrzygnięciu protestu.
Zamawiający pismem z dnia 30.11.2008 r., skierowanym w zasadzie do KIO, wniósł
o umorzenie postępowania odwoławczego i załączył oświadczenie równieżz dnia
30.11.2008 r. o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp – prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć.
W posiedzeniu niejawnym i w rozprawie w dniu 5.12.2008 r. uczestniczył wyłącznie
Odwołujący, który potwierdziłżądania i wnioski określone w odwołaniu, złożył do
wglądu SIWZ, kserokopięoferty swojej i wybranej, jako oferty najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Protest został wniesiony w dniu 3.11.2008 r., zatem, do postępowania odwoławczego
stosuje sięprzepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) w brzmieniu obowiązującym po
nowelizacji ustawy, która weszła wżycie od dnia 24 października 2008 r., stosownie
do treści art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058).
Zgodnie z art. 184 ust. 1a pkt 3 i 4 Pzp, prawo wniesienia odwołania od
rozstrzygnięcia protestu w postępowaniu o wartości mniejszej niżkwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, podlega ograniczeniu i
przysługuje tylko m.in. od wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia i od odrzucenia oferty.
Wartośćzamówienia w przedmiotowej sprawie jest mniejsza niżkwota ustalona w
wyżej wskazany sposób, zatem, odwołanie od rozstrzygnięcia protestu przysługuje
tylko w zakresie wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Odwołanie dotyczące najkorzystniejszej oferty, zaniechania wykluczenia wykonawcy
– Leszek Sedlak z postępowania i zaniechania odrzucenia jego oferty, podlega
odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 w zw. z art. 184 ust. 1a Pzp.
Z uwagi na połączenie w odwołaniu zarzutów dotyczących wybranej oferty i
wykonawcy, który jązłożył z zarzutami dotyczącymi wykluczenia Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia jego oferty, odwołanie zostało
skierowane na rozprawęcelem rozpoznania wyłącznie w granicach zarzutów i
wniosków dotyczących wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 2 i odrzucenia jego oferty, jako następstwo wykluczenia, na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Mimo, iżpostępowanie zostało unieważnione przez Zamawiającego (pismo z dnia
30.11.2008 r.), Odwołujący legitymuje sięposiadaniem interesu prawnego, o którym
stanowi art. 179 ust. 1 Pzp, jako niezbędnąprzesłankąmaterialnoprawną
rozpoznania odwołania. Odwołujący został wykluczony z postępowania, a jego oferta
nie została merytorycznie oceniona, mimo iżw ocenie Odwołującego, dane zawarte
w ofercie i potwierdzone informacjami zamieszczonymi na stronie internetowej
producenta, potwierdzająparametryżądane przez Zamawiającego. Ponadto,
Odwołujący zaoferował cenęaparatu znacznie niższą, niżw wybranej ofercie
(294 999 zł brutto - Odwołujący, w wybranej ofercie - 495 000 zł netto), co przy
kryterium oceny ofert - cena o znaczeniu 70% powoduje,że w razie wyeliminowania
konkurencyjnego wykonawcy z postępowania, Odwołujący miałby możliwość
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Uznanie braku interesu prawnego Odwołującego w przedstawionym stanie
faktycznym oznaczałoby obejście prawa.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania zarzucając złożenie informacji
nieprawdziwych mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania (art. 24 ust.
2 pkt 2 Pzp) i odrzucając jego ofertęna podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp określając,że czynnośćtępodjął na podstawie „wiedzy oraz ogólnodostępnych informacji
branżowych i oryginalnych materiałów” (pismo z dnia 20.10.2008 r.), zamiast
dokonaćoceny wymagańpodmiotowych wykonawcy, a następnie ocenićzgodność
oferowanego aparatu z treściąSIWZ, w tym przypadku skonkretyzowanąw
załączniku nr 3.
Zgodnie z opisem zamieszczonym pod tabelką„Zestawienie parametrów
granicznych i ocenianych”, stanowiącątreśćzałącznika nr 3, Zamawiającyżądał, by
do oferty załączyćoryginalne prospekty techniczne producenta w języku polskim.
Zastrzegł
również
możliwość
weryfikacji
podanych
danych
technicznych
oferowanego aparatu bezpośrednio u producenta sprzętu. Z zawiadomienia o
rozstrzygnięciu postępowania wynika,że Zamawiający dokonał oceny oferty
Odwołującego na tyle, by wykluczyćwykonawcęz postępowania, na podstawie
informacji uzyskanych, jako innych danych, niżokreślił w SIWZ. Zamawiający nie
odniósł siędo oferty Odwołującego, w szczególności str. 40 i 41, gdzie zamieszczono
dane producenta.
Zamawiający nie podważył wiarygodności zawartości oferty Odwołującego, podając
jedynie,że Odwołujący złożył informacje nieprawdziwe mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Nie wykorzystał równieżmożliwości wyjaśnienia treści
oferty, które stwarzająprzepisy Pzp (87 ust. 1).
W tej sytuacji KIO uznała,że czynnośćZamawiającego naruszyła przepisy ustawy
wskazane w odwołaniu, co miało istotny wpływ na wynik postępowania
zakończonego decyzjąo wyborze oferty najkorzystniejszej.
KIO nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o umorzenie postępowania
odwoławczego, z uwagi na brak przesłanek faktycznych i prawnych. Odwołanie
dotyczyło wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty i w tym
zakresie
zostało
rozpoznane.
Unieważnienie
postępowania
nie
uczyniło
bezprzedmiotowymżądania Odwołującego zbadania poprawności dokonanych
czynności
przez
Zamawiającego,
poprzedzających
unieważnienie
tegoż
postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1, ust.
1a, ust. 2 pkt 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3600 zł. określone na podstawie rachunku przedłożonego
do akt sprawy – § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i odrzuceniu jego oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Euromedic-
Gabinet Chirurgii Jednego Dnia i Poradni Chirurgii Ogólnej i Naczyń, ul. Rolna 18, 40-
578 Katowice,
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez TIMKO Sp. z o.o., ul. Wł. Syrokomli 30, 03-335 Warszawa
(adres dla doręczeń: ul. Kacza 8 lok. 34, 01-013 Warszawa),
2) dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Niepubliczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Euromedic - Gabinet Chirurgii Jednego Dnia i Poradni Chirurgii
Ogólnej i Naczyń, ul. Rolna 18, 40-578 Katowice, na rzecz TIMKO Sp. z o.o., ul.
Wł. Syrokomli 30, 03-335 Warszawa (adres dla doręczeń: ul. Kacza 8 lok. 34, 01-
013 Warszawa), stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 3 436 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz TIMKO Sp. z o.o., ul. Wł. Syrokomli 30, 03-335
Warszawa (adres dla doręczeń: ul. Kacza 8 lok. 34, 01-013 Warszawa).
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Euromedic Gabinet
Chirurgii Jednego Dnia i Poradni Chirurgii Ogólnej w Katowicach – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawęprzewoźnegośródoperacyjnego systemu RTG z ramieniem
C, ogłoszone w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 9 października 2008 r. pod
nr 2307118 .
W dniu 28 października 2008 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, za jakązostała uznana oferta wykonawcy - firmy Leszek
Sedlak w Katowicach, a także o wykluczeniu z postępowania Odwołującego –
TIMKO Sp. z o.o. w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z
późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Pismem z dnia 3 listopada 2008 r. Odwołujący wniósł protest wobec czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia
jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 2, art.
89 ust. 1 pkt 5, art. 87 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień
publicznych. Wskazując na powyższe wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego oraz odrzucenia jego
oferty,
2) wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1
Pzp,
3) powtórzenie czynności oceny ofert,
4) wykluczenie z postępowania wykonawcy – firmy Leszek Sedlak i odrzucenie
jego oferty,
5) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wybranie oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając powyższe Odwołujący wskazał, iżprzekazane przez niego informacje
w toku postępowania były prawdziwe i zgodne z dokumentami załączonymi do oferty
oraz z oryginalnymi materiałami producenta, a zetem Odwołujący nie podlega
wykluczeniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu. Jak podniósł Odwołujący,
informacje, na podstawie których Zamawiający uznał, iżoferowane przez
Odwołującego urządzenie nie spełniażądanych wymagań, sąnieaktualne i dotyczą
innego modelu niżoferowany. Ponadto, w ocenie Odwołującego, Zamawiający w
przypadku powzięcia wątpliwości dotyczących treści złożonej oferty, winien przed
odrzuceniem takiej oferty wystąpićo wyjaśnienie jej tresci w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wskazał również,że firma Leszek Sedlak w przedmiotowym
postępowaniu podlegała wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art.
22 ust. 1 pkt 1 – 3 Pzp. Zdaniem Odwołującego fakt, iżLeszek Sedlak nie prowadzi
działalności gospodarczej w zakresie handlu detalicznego sprzętem medycznym nie
wskazuje, aby posiadał on niezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponował
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Dodatkowo
Odwołujący podniósł, iżLeszek Sedlak przedłożył dokumenty w kserokopii bez
potwierdzenia za zgodnośćz oryginałem, a nadto w sporządzonej przez siebie
ofercie przedstawił cenębez podatku VAT.
Zamawiający oddalił protest pismem z dnia 14 listopada 2008 r. W uzasadnieniu
rozstrzygnięcia podał,że wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem Zamawiającego. Przy ocenie
wiarygodności parametrów wskazanych w ofercie Odwołującego kierował się
informacjami zawartymi w oryginalnym prospekcie z danymi technicznymi dla
aparatu ZIEHM Visio, ogólnodostępnym w sieci internetowej. Odnosząc sięzaśdożądania wykluczenia z postępowania firmy Leszek Sedlak Zamawiający podniósł,że
pomimo iżz odpisu właściwego rejestru nie wynika,że wykonawca prowadzi
działalnośćobjętąprzedmiotem zamówienia, nie oznacza braku uprawnieńtego
wykonawcy do wykonywania określonej działalności w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 1
Pzp. W ocenie Zamawiającego zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej nie jest także dokumentem potwierdzającym posiadanie przez
wykonawcęniezbędnej wiedzy i doświadczenia. Odwołujący wyjaśnił również, iż
wezwał wykonawcęLeszek Sedlak do przedłożenia oryginału zaświadczenia o
wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, co zostało uczynione. Ponadto, jak
wskazał Zamawiający, wpisanie przez wykonawcęw rubryce „stawka VAT”
określenia „zwolniony” nie może byćprzyczynąwykluczenia wykonawcy, gdyż,
zwolnienie od obowiązku uiszczenia tego podatku znajduje zastosowanie w sytuacji,
gdy jest to urządzenie używane.
Od powyższego rozstrzygnięcia Odwołujący pismem z dnia 18 listopada 2008 r.
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 87 ust. 1, art.
91 ust. 1, art. 184 ust. 1, art. 184 ust. 1a pkt 3 i 4 Pzp oraz art. 4 w zw. z art. 1 ustawy
z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 171, poz.1058). Wskazując na powyższe
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego oraz odrzucenia jego
oferty,
2) wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1
ustawy – Prawo zamówieńpublicznych,
3) powtórzenie czynności oceny ofert przez Zamawiającego,
4) wykluczenie z postępowania wykonawcy – firmy Leszek Sedlak i odrzucenie
jego oferty,
5) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wybranie oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podtrzymał twierdzenia przedstawione w proteście, a ponadto podniósł,że Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu błędnie pouczył go wskazując,że od
przedmiotowego rozstrzygnięcia nie przysługuje odwołanie, choćzgodnie z art. 4
ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych, takie odwołanie
przysługiwało. W zakresie zarzutów merytorycznych Odwołujący uzupełnił twierdząc,że wykluczenie go z postępowania winno byćpoprzedzone udowodnieniem, a nie
uprawdopodobnieniem na podstawie informacji znalezionych w Internecie zaistnienia
okoliczności uzasadniających takie wykluczenie. Ponadto zdaniem Odwołującego,
wezwanie wykonawcy Leszek Sedlak do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 Pzp, przy jednoczesnym zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp, stanowi naruszenie art. 7 Pzp. Tymczasem
samo porównanie cen sprzętów oferowanych przez wykonawców – cenażądana
przez Odwołującego jest znacznie niższa niżcenażądana przez firmęLeszek Sedlak
– winna stanowićpodstawędo zastosowania przez Zamawiającego procedury
przewidzianej w art. 87 ust. 1 Pzp, gdyżw przeciwnym razie mógłby sięon narazić
na zarzut niewłaściwego rozdysponowaniaśrodków unijnych.
Natomiast w zakresieżądania wykluczenia wykonawcy Leszek Sedlak z
postępowania Odwołujący dodał, iżbrak wpisu w ewidencji działalności gospodarczej
oznacza de facto brak uprawnienia do wykonywania tego rodzaju działalności w
rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp, przy czym Zamawiający, wobec brakużądania
innych dokumentów, powinien ten warunek ocenićwyłącznie na podstawie
zaświadczenia z ewidencji działalności gospodarczej. Ponadto, jak wskazał
Odwołujący, z treści oferty złożonej przez firmęLeszek Sedlak nie wynikało, czy
oferowany sprzęt jest używany czy teżnie, a zatem nie może ustosunkowaćsiędo
twierdzeńZamawiającego w tym zakresie, podniesionych w rozstrzygnięciu protestu.
Zamawiający pismem z dnia 30.11.2008 r., skierowanym w zasadzie do KIO, wniósł
o umorzenie postępowania odwoławczego i załączył oświadczenie równieżz dnia
30.11.2008 r. o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp – prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć.
W posiedzeniu niejawnym i w rozprawie w dniu 5.12.2008 r. uczestniczył wyłącznie
Odwołujący, który potwierdziłżądania i wnioski określone w odwołaniu, złożył do
wglądu SIWZ, kserokopięoferty swojej i wybranej, jako oferty najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Protest został wniesiony w dniu 3.11.2008 r., zatem, do postępowania odwoławczego
stosuje sięprzepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) w brzmieniu obowiązującym po
nowelizacji ustawy, która weszła wżycie od dnia 24 października 2008 r., stosownie
do treści art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058).
Zgodnie z art. 184 ust. 1a pkt 3 i 4 Pzp, prawo wniesienia odwołania od
rozstrzygnięcia protestu w postępowaniu o wartości mniejszej niżkwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, podlega ograniczeniu i
przysługuje tylko m.in. od wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia i od odrzucenia oferty.
Wartośćzamówienia w przedmiotowej sprawie jest mniejsza niżkwota ustalona w
wyżej wskazany sposób, zatem, odwołanie od rozstrzygnięcia protestu przysługuje
tylko w zakresie wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Odwołanie dotyczące najkorzystniejszej oferty, zaniechania wykluczenia wykonawcy
– Leszek Sedlak z postępowania i zaniechania odrzucenia jego oferty, podlega
odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 w zw. z art. 184 ust. 1a Pzp.
Z uwagi na połączenie w odwołaniu zarzutów dotyczących wybranej oferty i
wykonawcy, który jązłożył z zarzutami dotyczącymi wykluczenia Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia jego oferty, odwołanie zostało
skierowane na rozprawęcelem rozpoznania wyłącznie w granicach zarzutów i
wniosków dotyczących wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 2 i odrzucenia jego oferty, jako następstwo wykluczenia, na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Mimo, iżpostępowanie zostało unieważnione przez Zamawiającego (pismo z dnia
30.11.2008 r.), Odwołujący legitymuje sięposiadaniem interesu prawnego, o którym
stanowi art. 179 ust. 1 Pzp, jako niezbędnąprzesłankąmaterialnoprawną
rozpoznania odwołania. Odwołujący został wykluczony z postępowania, a jego oferta
nie została merytorycznie oceniona, mimo iżw ocenie Odwołującego, dane zawarte
w ofercie i potwierdzone informacjami zamieszczonymi na stronie internetowej
producenta, potwierdzająparametryżądane przez Zamawiającego. Ponadto,
Odwołujący zaoferował cenęaparatu znacznie niższą, niżw wybranej ofercie
(294 999 zł brutto - Odwołujący, w wybranej ofercie - 495 000 zł netto), co przy
kryterium oceny ofert - cena o znaczeniu 70% powoduje,że w razie wyeliminowania
konkurencyjnego wykonawcy z postępowania, Odwołujący miałby możliwość
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Uznanie braku interesu prawnego Odwołującego w przedstawionym stanie
faktycznym oznaczałoby obejście prawa.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania zarzucając złożenie informacji
nieprawdziwych mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania (art. 24 ust.
2 pkt 2 Pzp) i odrzucając jego ofertęna podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp określając,że czynnośćtępodjął na podstawie „wiedzy oraz ogólnodostępnych informacji
branżowych i oryginalnych materiałów” (pismo z dnia 20.10.2008 r.), zamiast
dokonaćoceny wymagańpodmiotowych wykonawcy, a następnie ocenićzgodność
oferowanego aparatu z treściąSIWZ, w tym przypadku skonkretyzowanąw
załączniku nr 3.
Zgodnie z opisem zamieszczonym pod tabelką„Zestawienie parametrów
granicznych i ocenianych”, stanowiącątreśćzałącznika nr 3, Zamawiającyżądał, by
do oferty załączyćoryginalne prospekty techniczne producenta w języku polskim.
Zastrzegł
również
możliwość
weryfikacji
podanych
danych
technicznych
oferowanego aparatu bezpośrednio u producenta sprzętu. Z zawiadomienia o
rozstrzygnięciu postępowania wynika,że Zamawiający dokonał oceny oferty
Odwołującego na tyle, by wykluczyćwykonawcęz postępowania, na podstawie
informacji uzyskanych, jako innych danych, niżokreślił w SIWZ. Zamawiający nie
odniósł siędo oferty Odwołującego, w szczególności str. 40 i 41, gdzie zamieszczono
dane producenta.
Zamawiający nie podważył wiarygodności zawartości oferty Odwołującego, podając
jedynie,że Odwołujący złożył informacje nieprawdziwe mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Nie wykorzystał równieżmożliwości wyjaśnienia treści
oferty, które stwarzająprzepisy Pzp (87 ust. 1).
W tej sytuacji KIO uznała,że czynnośćZamawiającego naruszyła przepisy ustawy
wskazane w odwołaniu, co miało istotny wpływ na wynik postępowania
zakończonego decyzjąo wyborze oferty najkorzystniejszej.
KIO nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o umorzenie postępowania
odwoławczego, z uwagi na brak przesłanek faktycznych i prawnych. Odwołanie
dotyczyło wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty i w tym
zakresie
zostało
rozpoznane.
Unieważnienie
postępowania
nie
uczyniło
bezprzedmiotowymżądania Odwołującego zbadania poprawności dokonanych
czynności
przez
Zamawiającego,
poprzedzających
unieważnienie
tegoż
postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1, ust.
1a, ust. 2 pkt 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3600 zł. określone na podstawie rachunku przedłożonego
do akt sprawy – § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
