rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-12-29
rok: 2008
data dokumentu: 2008-12-29
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1455/08
KIO/UZP 1455/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Andrzej Niwicki, Grzegorz Mazurek Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Andrzej Niwicki, Grzegorz Mazurek Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: ComArch S.A., Freesoft Plc, Al. Jana Pawła II 39A, 31- 864 Kraków
odwołania, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kasę Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego - Centrala, Al. Niepodległości 190, 00- 608 Warszawa protestu z dnia 24
listopada 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po
stronie odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
przez Konsorcjum: ComArch S.A., Freesoft Plc, Al. Jana Pawła II 39A, 31- 864 Kraków
odwołania, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kasę Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego - Centrala, Al. Niepodległości 190, 00- 608 Warszawa protestu z dnia 24
listopada 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po
stronie odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia czynność odrzucenia wniosku odwołującego o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego -
Centrala, Al. Niepodległości 190, 00- 608 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: ComArch S.A., Freesoft PlcAl.
Jana Pawła II 39A, 31- 864 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt
cztery
złote
zero
groszy)
przez
Kasę
Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego - Centrala, Al. Niepodległości 190, 00- 608
Warszawa na rzecz Konsorcjum: ComArch S.A., Freesoft PlcAl. Jana
Pawła II 39A, 31- 864 Kraków, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu oraz kosztów zastępstwa prawnego.
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: ComArch S.A., Freesoft
PlcAl. Jana Pawła II 39A, 31- 864 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – Centrala
z siedzibąw Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu ograniczonego na eksploatację, modyfikację, serwis oraz prowadzenie prac
rozwojowych
systemów
informatycznych
wspomagających
obsługę
ubezpieczeń
społecznych i zdrowotnych w KRUS. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym UE nr 2008/S 146-197007 z dnia 30.07.2008 r.
W dniu 17 listopada 2008 r. zamawiający poinformował Konsorcjum firm: ComArch
S.A.(pełnomocnik wykonawców) z siedzibąw Krakowie oraz Freesoft Plc l/c Neumann
Janos, z siedzibąw Budapeszcie (Republika Węgierska) zwane dalej Konsorcjum ComArch,
o odrzuceniu wniosku złożonego przez Konsorcjum ComArch na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. 2007 Nr 223
poz.1655 ze zm.) zwanej dalej Pzp, gdyżjego złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na fakt, iżKonsorcjum
ComArch złożyło wniosek, który w części dotyczącej wykazu wykonanych usług (rozdział 11
wniosku) został opatrzony klauzulątajności jako zawierający informacje stanowiące
tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz.15D3, ze
zm.). Jako „drugąz nieprawidłowości” wniosku zamawiający wskazał złożenie
pełnomocnictwa wystawionego przez Vilmosa V., które zostało opatrzone nieczytelnym
podpisem, czy teżparafą.
Konsorcjum ComArch wniosło protest na czynnośćodrzucenia złożonego wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz na zaniechanie zaproszenia Konsorcjum
ComArch do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
-
art. 51 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zaproszenia Konsorcjum ComArch do złożenia
oferty, pomimo,że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i powinien
zostaćzakwalifikowany do etapu składania ofert,
-
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez „odrzucenie" wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, złożonego przez Konsorcjum ComArch, pomimo braku przesłanek
do odrzucenia wniosku bądźwykluczenia Konsorcjum ComArch z postępowania,
a w szczególności pomimo,że złożenie wniosku przez Konsorcjum ComArch nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, a także pomimo spełnienia wszystkich
warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum ComArch.
oraz wniósł o:
-
ponownąocenęwniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego
przez Konsorcjum ComArch;
-
unieważnienie czynności „odrzucenia" przez zamawiającego wniosku złożonego
przez Konsorcjum ComArch;
-
zaproszenie Konsorcjum ComArch do złożenia oferty.
Odwołujący stwierdził,że Prawo zamówieńpublicznych nie przewiduje możliwości
„odrzucenia" wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp. Nawet w przypadku zastosowania do oceny wniosków przepisu dotyczącego ofert
przez analogię, jedynąkonsekwencjąuznania przez zamawiającego, iżzastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa jest niezasadne, może byćujawnienie zastrzeżonych informacji.
Zdaniem wykonawcy z orzecznictwa sądowego, orzecznictwa ZA, jak i aktualnego
orzecznictwa KIO wynika,że zastrzeżenie tajemnicy, które nie spełniałoby wymagańustawy
Pzp, nie może byćprzesłankądo odrzucenia oferty, a więc tym bardziej „odrzucenia
wniosku". Na poparcie swego stanowiska wykonawca przytoczył treśćuchwały Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), w której SN stwierdził,że jedynąkonsekwencjąuznania przez zamawiającego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa jako zastrzeżenia niezasadnego może byćtylko i wyłącznie ujawnienie tych
informacji przez zamawiającego. Nie znajduje zastosowania ani art. 89 ust. 1 pkt 1, ani
art. 89 ust. 1 pkt 2 ani art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp czy teżinny przepis o odrzuceniu oferty,
czy wykluczeniu wykonawcy. Jest to stanowisko powszechnie przyjmowane w orzecznictwie
dotyczącym zamówieńpublicznych. W tym zakresie wykonawca nie zgodził sięz opinią
zamawiającego, który uzasadnienie swojej decyzji oparł na fragmentach glosy do tej
uchwały.
Odnosząc siędo kwestii zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa we wniosku,
wykonawca podniósł,że informacje dotyczące projektu realizowanego dla Węgierskich Linii
Kolejowych to informacje, w stosunku do których Freesoft Plc. jest zobowiązany do
zachowania poufności, a w przypadku dalszych podmiotów, do podpisania z nimi stosownej
umowy o poufności tych danych. Fakt,że projekt dla Węgierskich Linii Kolejowych był
zamówieniem publicznym nie oznacza,że wszystkie informacje z nim związane musząbyć
jawne. Zastrzeżenie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie tych usług obejmuje zbiór informacji. To,że wyrywkowe informacje sąpublicznie
jawne nie oznacza,że jawna jest ich całość. Podnoszone przez Zamawiającego argumenty
dotyczące prawa węgierskiego sąniezrozumiałe. Zarówno firma Freesoft Plc jak Węgierskie
Linie Kolejowe działająw pełnej zgodności z prawem węgierskim.
Odnosząc siędo kwestii nieczytelności podpisu zamieszczonego na pełnomocnictwie,
wystawionym przez Vilmosa V., wykonawca podniósł,że zamawiający nie podał podstawy
prawnej ani teżskutków prawnych tej "nieprawidłowości". Zamawiający nie wskazał czy
wykluczył odwołującego z tego powodu z postępowania, czy odrzucił wniosek, czy też
oczekuje uzupełnienia dokumentu, czy może jest to jedynie "dygresja" na temat
pełnomocnictwa. Zidentyfikowanie osoby, która podpisała dokument jest nadzwyczaj proste -
pełnomocnictwo jest dokumentem, zawierającym własnoręczny podpis Vilmosa V.
Dokument zawiera tabelę- w jednej kolumnie jest czytelnie czcionkąnapisane imięi
nazwisko osoby uprawnionej do wystawienia pełnomocnictwa, natomiast w drugiej -
znajduje sięwłasnoręczny podpis tej osoby.
Zamawiający oddalił protest w całości. Zamawiający stwierdził w uzasadnieniu,że w toku postępowania pismem z dnia 25 września 2008 r. zwrócił siędo Konsorcjum
ComArch na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp o wyjaśnienie uzasadnienia utajnienia części
wniosku w oparciu o przywołane przepisy prawne. W odpowiedzi Konsorcjum ComArch
wyjaśniło iżinformacje zawarte w części zastrzeżonej wniosku należąw Spółce ComArch do
danych poufnych do użytku wewnętrznego, co oznacza,że sąto informacje, które wolno
udostępniaćkażdej osobie będącej pracownikiem firmy oraz,że ustalenie takie wynika z
zasad nazwanych PolitykąBezpieczeństwa ComArch S.A, które zostały opracowane na
podstawie
Systemu
Zarządzania
Bezpieczeństwem
Informacji
ISO
27001/2007.
Zamawiający stwierdził, iżw ostatniej pozycji wykazu na 44 stronie wniosku, jako odbiorcę
wykonanych usług wskazano Węgierskie Linie Kolejowe (Hungarian Railways) wraz z
opisem, iż„projekt dotyczy publicznego sektora”. Zdaniem zamawiającego, skoro odbiorcą
usług jest podmiot sektora publicznego, to tym samym zrealizowane na jego rzecz usługi
musząbyćpodane do wiadomości powszechnej, zgodnie z obowiązującązasadą
przejrzystości finansów publicznych. Stąd informacji tej nie można zastrzec i przypisaćjej
przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie tych informacji jest bezwzględnie
nieważne, a nadanie informacjom tym klauzuli tajności nie wywiera zamierzonego skutku
prawnego. Zamawiający ustalił, iżzastrzeżone informacje zostały opublikowane w biuletynie
służb publicznych pod adresem www.ted.europa.eu, i każdy może sięz nimi zapoznać.
W rozpoznawanej sprawie zamawiający przyjął, iżzastrzeżenie przez Konsorcjum
ComArch jako tajne informacji, które zgodnie z przepisami prawa informacjami tajnymi nie
mogły być, miało na celu pozbawienie pozostałych uczestników postępowania
przetargowego możliwości zapoznania sięz nimi, co wyczerpuje znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk. Na poparcie swojego stanowiska
zamawiający przywołał fragmenty glosy prof. Ryszarda Szostaka do uchwały SN z dnia 21
października 2005 r. (sygn. akt Ill CZP 74/05. Teza 111' 1 i nr 2, publ. Glosa z 2006 r., Nr 3,
poz.119), oraz stanowisko prawne Jerzego Pieroga, który w komentarzu do ustawy Prawo
zamówieńpublicznych stwierdził, iż„Zastrzeżenie informacji. które zgodnie z przepisami o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie mogąbyćzastrzeżone, powinno skutkować
odrzuceniem oferty".
Zamawiający stwierdził ponadto,że dokument pełnomocnictwa, dołączony do
wniosku, wystawiony przez Vilmosa V. jest opatrzony nieczytelnym podpisem, czy też
parafą. Forma dokumentu nie pozwala na zidentyfikowanie, czy osoba wskazana w tym
dokumencie nakreśliła podpis. We wniosku brak jest jakiegokolwiek innego dokumentu, który
zawierałby podpis, czy teżparafętej osoby, w celu porównanie znaku graficznego
nakreślonego na pełnomocnictwie, tak aby wykluczyćistniejącąpo stronic zamawiającego
niepewność. Zamawiający przywołał treśćwyroku NSA w Warszawie z dnia 10 listopada
2006 r. sygn. akt II F8K 1144/05, z którego, zdaniem zamawiającego, wynika,że podpis
powinien pozwolićzidentyfikowaćosobę, która sięnim podpisuje. Podpis pod treściąpisma
oznacza, bowiem nie tylko,że pismo zostało zakończone, ale przede wszystkim wskazuje na
to,że treśćpisma umieszczona ponad podpisem pochodzi od podpisanej osoby.
Zamawiający przywołał także wyrok SN z dnia 8 maja 1997 r. sygn. akt CKN 153/97, z treści
którego wynika,że koniecznośćwłasnoręcznego podpisu ma stworzyćmożliwość
udokumentowania nie tylko brzmienia nazwiska, ale i także charakteru pisma, by w ten
sposób ułatwićorientacjęw rozpoznaniu osoby. Analizując nakreślony znak graficzny pod
treściąpełnomocnictwa zamawiający uznał,że jest to jedynie parafa, której można przypisać
charakter porządkowo-administracyjny. Nie jest to wżadnym razie podpis spełniający
wymagania art. 78 ust. 1 Kodeksu cywilnego. Zamawiający podkreślił,że nie jest w
posiadaniużadnego dokumentu podpisanego przez Vilmos V., więc nie może przeprowadzić
procedury porównawczej, która pozwoliłaby potwierdzić,że znak graficzny złożony pod
pełnomocnictwem jest podpisem p. Viloms V..
W ocenie zamawiającego w przetargu ograniczonym na etapie składania wniosków
jest prawnie dopuszczalne odrzucenie wniosku i w tym zakresie odpowiednie zastosowanie
mająuregulowania Pzp dotyczące oferty, czemu dał wyraz Sąd Najwyższy w uchwale z dnia
21 października 2005r sygn. akt III CZP 74/05.
Zamawiający wskazał,że wykaz wykonanych usług i referencji oraz wykaz osób,
które zostały przewidziane do realizacji zamówienia, zgodnie z orzecznictwem KIO, nie
mogąstanowićtajemnicy przedsiębiorstwa. W przypadku wniosku złożonego przez
COMARCH zastrzeżenie zostało dokonane niezgodnie z prawem - "Tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może stanowićwiadomośćujawniona publicznie na stronie
Wykonawcy" (sygn. akt. KIO/UZP 874/08).
Zamawiający stwierdził także,że dokonując oceny formalno-prawnej złożonych
wniosków może poprawićbłędy popełnione przez wykonawców wściśle określony w ustawie
sposób (art. 26, art. 87 Pzp). Zamawiający dokonał oceny złożonych przez Konsorcjum
ComArch oświadczeńw zakresie utajnionych informacji i na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp dał
możliwośćwykonawcy do weryfikacji utajnionych informacji wysyłając w dniu 25.09.2008r.
prośbęo potwierdzenie utajnienia informacji w złożonym wniosku. Zamawiający uznał,że nie
może poprawiaćw tym zakresie błędów wykonawcy. Wykonawca potwierdził w dniu
2.10.2008r.,że mimo zakwestionowania przez zamawiającego prawidłowości zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa podtrzymuje prawidłowośći zasadnośćww. oświadczenia. Tym
samym nie dał zamawiającemu możliwości odtajnienia tych informacji. Zamawiający
stwierdził,że nie może działaćwbrew oświadczeniom wykonawcy, gdyżzgodnie z art. 11
ust. 1 uoznk, przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie cudzych informacji stanowiących
tajemnicęprzedsiębiorstwa albo ich nabycie od osoby nieuprawnionej, jeżeli zagraża lub
narusza interes przedsiębiorcy jest czynem nieuczciwej konkurencji. Zamawiający naraża się
w ten sposób na odpowiedzialnośćw reżimie prawa cywilnego, a także w sferze prawa
karnego. Jednocześnie w sytuacji odtajnienia informacji przez zamawiającego wbrew
oświadczeniom wykonawcy rozpatrywanie prawidłowości tej czynności przez KrajowąIzbę
Odwoławcząpraktycznie staje sięniezasadne, gdyżdo czasu posiedzenia KIO z
odtajnionymi informacjami może zapoznaćsiękażdy. Tym samym wykonawcy pozostaje
droga sądowa dochodzenia roszczeń, a odpowiedzialnośćzamawiającego zostaje
rozszerzona. Prawidłowośćdziałańzamawiającego potwierdza zdaniem zamawiającego
m.in. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 31 października 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/O.1281107).
Od oddalenia protestu Konsorcjum ComArch wniosło odwołanie do Prezesa UZP. W
odwołaniu podtrzymano zarzuty podniesione w proteście. Odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu dokonania ponownej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożonego przez Konsorcjum ComArch, unieważnienia czynności „odrzucenia"
wniosku Konsorcjum ComArch oraz zaproszenia Konsorcjum ComArch do złożenia oferty.
Odwołujący w całości podtrzymał argumentacjęzawartąw proteście.
Ustosunkowując siędo treści rozstrzygnięcia protestu odwołujący stwierdził,że ocena
wniosków i ocena ofert sąinnymi etapami postępowania o zamówienie publiczne
prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego. W ocenie odwołującego argumentacja
zamawiającego zawarta w rozstrzygnięciu protestu jest nielogiczna. Zamawiający faktycznie
ujawnił jużinformacje zastrzeżone przez Konsorcjum ComArch dotyczące projektu
realizowanego dla Węgierskich Linii Kolejowych. W ocenie odwołującego linia orzecznicza
Krajowej Izby Odwoławczej jest ugruntowana, przywołał. wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2008
r., sygn. akt: KIO/UZP 255/08, uchwałęSN z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP
74/05. Odwołujący podniósł także,że zamawiający sam stwierdził,że dokument
pełnomocnictwa „został wystawiony" przez Vilmosa V., co potwierdza, iżz treści
przedłożonego pełnomocnictwa jasno wynika,że zawiera ono podpis osoby uprawnionej do
reprezentacji Freesoft Plc. Odwołujący podniósł,że decyzje zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu sątakże opatrzone podpisem, który można uznaćza parafę
np. podpis p. Jadwigi B. -Przewodniczącej Komisji Przetargowej.
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dokumentacji zawartej w aktach sprawy
oraz na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania i wyjaśnieństron złożonych na
rozprawie ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Podjęta przez zamawiającego
czynnośćodrzucenia wniosku odwołującego uniemożliwia ubieganie sięprzez Konsorcjum
ComArch o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Izba uznała,że w tej
sytuacji interes prawny Konsorcjum ComArch w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
może doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia sięnaruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych wskazanych w odwołaniu.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu
liczbę5 wykonawców, którzy zostanązaproszeni do składania ofert. Konsorcjum ComArch,
jako jeden z trzech wykonawców złożyło wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. W rozdziale 10 wniosku (str. 41) zostało zawarte oświadczenie wykonawcy o
treści: „Częśćniejawnąwniosku stanowią: rozdział 11 – wykaz wykonanych usług, rozdz. 12
– dokumenty potwierdzające prawidłowe wykonanie usług, rozdział 13 – wykaz osób.” oraz „
W niniejszej ofercie […] informacje zawarte w rozdziałach 11, 12, 13 niniejszego wniosku,
stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.
1503 ze zm.) w związku z czym nie mogąbyćone ujawniane oraz nie mogąbyć
udostępniane podmiotom trzecim.”
W dniu 25 września 2008 r. zamawiający zwrócił siędo wykonawcy w trybie art. 26 ust.
4 Pzp z prośbąo „wyjaśnienie dlaczego (z jakich powodów) dokonali Państwo utajnienia
części oferty w nawiązaniu do przywołanych przepisów prawnych” oraz złożenie wyjaśnieńi
deklaracji „czy wyrażająPaństwo zgodęna odtajnienie powyższych informacji” do dnia 2
października 2008 r. do godz. 16:00.
W dniu 2 października 2008 r. Konsorcjum ComArch złożyło wyjaśnienia (pismo z dnia
1 października 2008 r.) w którym wykonawca podtrzymał dokonane zastrzeżenie jako
zasadne, wskazując, iżinformacje zawarte w rozdziałach 11, 12 i 13 wniosku stanowią
tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W dniu 17 listopada 2008 r. zamawiający odrzucił wniosek złożony przez Konsorcjum
ComArch na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp uznając, iżjego złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający przyjął,że „zastrzeżenie przez konsorcjum jako tajne informacji,
które zgodnie z przepisami prawa informacjami tajnymi nie mogąbyćmiało na celu
pozbawienie pozostałych uczestników postępowania przetargowego zapoznanie sięz nimi,
przy jednoczesnym założeniu, iżzamawiający nie dostrzeże wspomnianej nieprawidłowości,
gdyżnie jest on na co dzieńuczestnikiem rynku usług IT”, co wypełnia znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji określone w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W szczególności zamawiający wskazał, iżbezpodstawne zastrzeżenie jako
tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy informacji związanych z zamówieniem wykonanym na
rzecz podmiotu sektora publicznego - Węgierskich Linii Kolejowych. Zamawiający stwierdził,że zgodnie z obowiązującąadministracjęwęgierskązasadąprzejrzystości finansów
publicznych informacje powyższe musząbyćpodane do wiadomości publicznej.
W ocenie Izby, nie stanowi istotnego błędu w postępowaniu zamawiającego posiłkowe
zastosowanie przepisu art. 89 Pzp dotyczącego przesłanek odrzucenia ofert jako podstawy
do odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przepisy ustawy Prawo
zamówieńpublicznych nie wskazująszczególnej procedury w odniesieniu do wniosków, a
zatem stosując wykładnięcelowościowąnależy przyjąć,że skoro wniosek stanowi
oświadczenie woli wykonawcy w danym postępowaniu poprzedzające złożenie oferty na
dalszym etapie postępowania, to w zakresie, w którym ustawa nie stanowi inaczej może
miećzastosowanie posiłkowo przepis dotyczący odrzucenia oferty.
Przepis art. 8 Pzp wyraża generalnązasadęjawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Nie ulega wątpliwości, iżto zamawiający odpowiada za sposób
przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami Prawa zamówieńpublicznych, w tym
zgodnie z zasadąjawności postępowania. W toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego to na zamawiającym ciąży obowiązek i odpowiedzialnośćza zachowanie tej
zasady.
Przepis art. 8 ust. 2 Pzp zawiera uprawnienie zamawiającego do ograniczenia
jawności informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, jednak
z uprawnienia tego zamawiający może skorzystaćtylko w przypadkach określonych
w ustawie. W ust. 3 powyższego przepisu ustawodawca zakazuje zamawiającemu
udostępnienia informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca zastrzeże, nie później niżw
terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,że informacje te
nie mogąbyćudostępnione.
W ocenie Izby z treści przepisu art. 8 Pzp, w szczególności z treści nakazu
wyrażonego przez ustawodawcę„nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu [...]”. wynika obowiązek badania przez zamawiającego czy
informacje zastrzeżone przez wykonawcęjako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście tę
tajemnicęstanowiąw rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający jest zobowiązany do samodzielnej oceny czy zachodząprzypadki określone w
ustawie uprawniające do ograniczenia jawności.
W przypadku stwierdzenia,że zastrzeżenie tajności informacji jest bezpodstawne,
zamawiający ma obowiązek odtajnićte informacje i udostępnićjako informacje jawne,
informując o tym wykonawcę. Na tęczynnośćoraz na zaniechanie dokonania tej czynności
przez zamawiającego w toku postępowania, uczestnikom postępowania o udzielenie
zamówienia przysługująprzewidziane w Pzp stosowneśrodki ochrony prawnej. Zauważyć
przy tym należy,że do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu wniesionego na
czynnośćodtajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcęjako tajemnica
przedsiębiorstwa zamawiający, a zatem do momentu rozstrzygnięcia spornej kwestii nie
powinien ujawniaćzastrzeżonych informacji, co leży równieżw jego interesie zważywszy na
możliwąodpowiedzialnośćza ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba w pełni podziela
stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale z dnia 21 października 2005 r. (sygn.
akt III CZP 74/05), która nadal zachowuje swojąaktualność, iż„w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skutecznośćdokonanego przez oferenta - na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) -zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagańwynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa wart.
96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji." Dalej
w uzasadnieniu uchwały Sąd Najwyższy stwierdził: "W konsekwencji uznaćnależy,że negatywna weryfikacja przez zamawiającego wystąpienia niezbędnej przesłanki
ustawowej przesądzającej o skuteczności dokonania zastrzeżenia zakazu udostępniania
informacji (brak podstaw do uznania ich za tajemnicęprzedsiębiorstwa) wywołuje tylko
konsekwencje w postaci wyłączenia, przewidzianego w art. 96 ust. 4 zd. 1 PZP, zakazu
ujawniania, bezzasadnie zastrzeżonych przez oferenta, informacji. Wynik negatywnej
weryfikacji przez zamawiającego charakteru informacji, objętych przez oferenta
zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania, nie przesądza przecieżo niezgodności oferty z
ustawą; a dowodzi jedynie bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, co wyłącza
obowiązek zamawiającego odrzucenia takiej oferty. W konsekwencji oferta taka będzie
przedmiotem oceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tyleże zamawiający
zobowiązany będzie ujawnićtakże i te informacje, które oferent objął swoim bezskutecznym
zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania."
Z treści decyzji zamawiającego o odrzuceniu wniosku złożonego przez Konsorcjum
ComArch oraz ze stanowiska zaprezentowanego w toku rozprawy wynika,że zamawiający
nie dokonał jednoznacznej oceny czy i w jakim zakresie informacje zastrzeżone przez
odwołującego rzeczywiście nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa. Z pewnością
zamawiający uznał, iżinformacje zastrzeżone przez Konsorcjum ComArch dotyczące
zamówienia wykonanego na rzecz podmiotu sektora publicznego nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa, czemu dał wyraz w treści pisma z dnia 17 listopada 2008 r. Nie budzi
wątpliwości Izby fakt, iżzamawiający w toku przedmiotowego postępowania nie dokonał
stanowczej oceny skuteczności zastrzeżenia informacji przez odwołującego jako tajemnicy
przedsiębiorstwa i nie podjął decyzji (czynności) o odtajnieniu lub uwzględnieniu
przedmiotowego zastrzeżenia. Zamawiający nie przekazał bowiem odwołującemu
jednoznacznego stanowiska w tym zakresie w toku postępowania. Zamawiający podjął
w zamian innądecyzję- o odrzuceniu wniosku odwołującego - uznając,że złożenie tego
wniosku stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Izba uznała,że powyższe działanie zamawiającego jest nieprawidłowe. W danym
stanie faktycznym zamawiający miał obowiązek dokonania badania czy informacje
zastrzeżone przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście stanowiątę
tajemnicęoraz w konsekwencji podjęcia decyzji o odtajnieniu informacji w przypadku
uznania,że zastrzeżenie jest bezpodstawne i poinformowania o tej decyzji odwołującego.
Ocena dokonana przez zamawiającego, w zakresie wypełnienia przesłanek czynu
nieuczciwej konkurencji przez działanie odwołującego, polegające na złożeniu wniosku, w
którym zostały zastrzeżone informacje nie stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, nie zasługuje na uwzględnienie równieżz punktu widzenia
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Izby, zamawiający nie miał podstaw
do stwierdzenia, iżodwołujący popełnił czyn nieuczciwej konkurencji, a zatem do odrzucenia
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 3 Pzp.
Zgodnie z art. 3 ust 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 1 i 2 uznk czyn nieuczciwej konkurencji może
zostaćpopełniony w obrocie gospodarczym (działalności gospodarczej). Dla wypełnienia
dyspozycji przepisu art. 3 ust. 1 uznk konieczne jest, aby zachowanie przedsiębiorcy
naruszało lub zagrażało interesom wymienionym w art. 1 uznk. Działanie przedsiębiorcy
musi byćbezprawne tzn. kolidowaćz przepisami prawa lub sprzeczne z dobrymi obyczajami.
Nie chodzi przy tym o pojęcie ogólne dobrych obyczajów, ale o obyczaje kupieckie, a wiec
tylko obyczaje dotyczące obrotu gospodarczego i tylko te, które sąuczciwe. Za czyn
nieuczciwej konkurencji należy uznaćnaruszenie prawa, jeśli dzięki temu naruszeniu
dopuszczający sięgo przedsiębiorca uzyskuje korzyści w sferze gospodarczej, w
szczególności uzyskuje przewagęnad swymi konkurentami, wskutek czego zaczyna
zagrażaćich interesom lub interesom ich klientów albo je narusza.
W ocenie Izby „zastrzeżenie przez konsorcjum jako tajne informacji, które zgodnie z
przepisami prawa informacjami tajnymi nie mogąbyćmiało na celu pozbawienie pozostałych
uczestników postępowania przetargowego zapoznanie sięz nimi, przy jednoczesnym
założeniu, iżzamawiający nie dostrzeże wspomnianej nieprawidłowości, gdyżnie jest on na
co dzieńuczestnikiem rynku usług IT”, co stwierdził zamawiający w decyzji o odrzuceniu
wniosku odwołującego, nie wyczerpuje przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji. W
szczególności w toku postępowania zamawiający nie wykazał,że zastrzeżenie informacji
jako tajemnica przedsiębiorstwa jest sprzeczne z przepisami prawa lub dobrymi obyczajami
kupieckimi. Zamawiający nie wykazał równieżw jaki sposób zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji, nawet jeśli nie stanowi ona tajemnicy w rozumieniu art. 11 ust. 4
uznk, doprowadziło do uzyskania przez wykonawcękorzyści w sferze gospodarczej i w jaki
sposób zagraża interesom gospodarczym innych wykonawców lub je narusza.
Wświetle powyższego Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez odrzucenie wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, złożonego przez Konsorcjum ComArch oraz przez uznanie,że
jego złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na zastrzeżenie części wniosku
jako informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego stwierdzenia przez zamawiającego, jako
nieprawidłowości we wniosku złożonym przez Konsorcjum ComArch, nieczytelności podpisu,
złożonego na dokumencie pełnomocnictwa wystawionego przez p. Vilmosa Vaspal oraz
braku możliwości zidentyfikowania przez zamawiającego czy osoba wskazana w tym
dokumencie złożyła dany podpis, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że treśćdokumentu
pełnomocnictwa zawartego we wniosku złożonym przez Konsorcjum ComArch,
wystawionego w Budapeszcie w dniu 21 sierpnia 2008 r. wskazuje, w sposób jednoznaczny,że pełnomocnictwo zostało udzielone przez p. Vilmosa V., który został wskazany w
pełnomocnictwie jako osoba upoważniona do podpisania tego dokumentu w imieniu Spółki
FreeSoft Plc. Z załączonego do wniosku aktualnego wypisu z rejestru firm wynika, iżp.
Vilmos V. jest osobąuprawnionądo samodzielnej reprezentacji Spółki. Podpis złożony na
dokumencie w formie nieczytelnej został umieszczony po prawej stronie, na dole ostatniej
(drugiej) strony dokumentu, w miejscu opisanym jako „podpis osoby upoważnionej do
podpisania pełnomocnictwa w imieniu Spółki” wraz z pieczęciąfirmowąSpółki. Jednocześnie
po prawej stronie umieszczono imięi nazwisko „Vilmos V.”, w miejscu opisanym jako „ imięi
nazwisko osoby upoważnionej do podpisania pełnomocnictwa w imieniu Spółki”.
W ocenie Izby, zamawiający w sposób nieuzasadniony uznał, iżforma złożenia
podpisu na dokumencie pełnomocnictwa jest nieprawidłowa. Przepisy Prawa zamówień
publicznych nie wymagająod wykonawców dołączania do wniosków lub ofert wzorów
podpisów, ani teżudowodnienia w jakikolwiek inny sposób autentyczności podpisu.
Wskazanie w sposób czytelny imienia i nazwiska osoby oraz złożenie przy tym nieczytelnego
podpisu czyni zadośćwymaganiom w zakresie prawidłowości złożenia oświadczenia w
formie pisemnej przez osobęwskazanąw treści dokumentu. Odwołujący w toku
postępowania złożył dokument ze wzorem podpisu Vilmosa V. oraz kopie dowodu
osobistego, które
to
dokumenty
niezbicie
potwierdzają
autentyczność
podpisu.
Udowodnienie braku autentyczności podpisu ciąży na osobie, która na ten fakt siępowołuje
i wywodzi z tego faktu skutki prawne (art. 6 k.c.).
W trakcie rozprawy zamawiający wyjaśnił,że nie dokonał dotychczas oceny
spełniania przez Konsorcjum ComArch warunków udziału w postępowaniu. Z uwagi na
powyższe Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art.
51 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zaproszenia Konsorcjum ComArch do złożenia oferty,
pomimo,że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zarzut powyższy należy
uznaćza przedwczesny, gdyżdotyczy on czynności, która nie została jeszcze dokonana
przez zamawiającego.
W toku postępowania Izba nie dokonywała oceny zasadności uznania i zastrzeżenia
przez odwołującego we wniosku informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na fakt,
iżprotest i odwołanie zostały wniesione wobec czynności odrzucenia wniosku. Czynność
badania i oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy do
obowiązków zamawiającego i została pominięta w przedmiotowym postępowaniu przez
zamawiającego, ponieważzamawiający nie podjął decyzji ani o odtajnieniu informacji
zastrzeżonych przez odwołującego ani teżo uwzględnieniu zastrzeżenia jako skuteczne.
Zważywszy,że potwierdził sięzarzut dotyczący niezasadnego odrzucenia przez
zamawiającego wniosku złożonego przez Konsorcjum ComArch na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp zamawiający jest zobowiązany dokonaćw sposób formalny czynności badania
wniosku odwołującego w zakresie skuteczności i zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz podania stosownej decyzji do wiadomości odwołującego.
Biorąc pod uwagępowyższy stan rzeczy, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie
art. 191 ust. 1 i ust. 1a oraz ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania r. (Dz U. z 2007 r.
Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia czynność odrzucenia wniosku odwołującego o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego -
Centrala, Al. Niepodległości 190, 00- 608 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: ComArch S.A., Freesoft PlcAl.
Jana Pawła II 39A, 31- 864 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt
cztery
złote
zero
groszy)
przez
Kasę
Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego - Centrala, Al. Niepodległości 190, 00- 608
Warszawa na rzecz Konsorcjum: ComArch S.A., Freesoft PlcAl. Jana
Pawła II 39A, 31- 864 Kraków, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu oraz kosztów zastępstwa prawnego.
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: ComArch S.A., Freesoft
PlcAl. Jana Pawła II 39A, 31- 864 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – Centrala
z siedzibąw Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu ograniczonego na eksploatację, modyfikację, serwis oraz prowadzenie prac
rozwojowych
systemów
informatycznych
wspomagających
obsługę
ubezpieczeń
społecznych i zdrowotnych w KRUS. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym UE nr 2008/S 146-197007 z dnia 30.07.2008 r.
W dniu 17 listopada 2008 r. zamawiający poinformował Konsorcjum firm: ComArch
S.A.(pełnomocnik wykonawców) z siedzibąw Krakowie oraz Freesoft Plc l/c Neumann
Janos, z siedzibąw Budapeszcie (Republika Węgierska) zwane dalej Konsorcjum ComArch,
o odrzuceniu wniosku złożonego przez Konsorcjum ComArch na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. 2007 Nr 223
poz.1655 ze zm.) zwanej dalej Pzp, gdyżjego złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na fakt, iżKonsorcjum
ComArch złożyło wniosek, który w części dotyczącej wykazu wykonanych usług (rozdział 11
wniosku) został opatrzony klauzulątajności jako zawierający informacje stanowiące
tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz.15D3, ze
zm.). Jako „drugąz nieprawidłowości” wniosku zamawiający wskazał złożenie
pełnomocnictwa wystawionego przez Vilmosa V., które zostało opatrzone nieczytelnym
podpisem, czy teżparafą.
Konsorcjum ComArch wniosło protest na czynnośćodrzucenia złożonego wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz na zaniechanie zaproszenia Konsorcjum
ComArch do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
-
art. 51 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zaproszenia Konsorcjum ComArch do złożenia
oferty, pomimo,że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i powinien
zostaćzakwalifikowany do etapu składania ofert,
-
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez „odrzucenie" wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, złożonego przez Konsorcjum ComArch, pomimo braku przesłanek
do odrzucenia wniosku bądźwykluczenia Konsorcjum ComArch z postępowania,
a w szczególności pomimo,że złożenie wniosku przez Konsorcjum ComArch nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, a także pomimo spełnienia wszystkich
warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum ComArch.
oraz wniósł o:
-
ponownąocenęwniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego
przez Konsorcjum ComArch;
-
unieważnienie czynności „odrzucenia" przez zamawiającego wniosku złożonego
przez Konsorcjum ComArch;
-
zaproszenie Konsorcjum ComArch do złożenia oferty.
Odwołujący stwierdził,że Prawo zamówieńpublicznych nie przewiduje możliwości
„odrzucenia" wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp. Nawet w przypadku zastosowania do oceny wniosków przepisu dotyczącego ofert
przez analogię, jedynąkonsekwencjąuznania przez zamawiającego, iżzastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa jest niezasadne, może byćujawnienie zastrzeżonych informacji.
Zdaniem wykonawcy z orzecznictwa sądowego, orzecznictwa ZA, jak i aktualnego
orzecznictwa KIO wynika,że zastrzeżenie tajemnicy, które nie spełniałoby wymagańustawy
Pzp, nie może byćprzesłankądo odrzucenia oferty, a więc tym bardziej „odrzucenia
wniosku". Na poparcie swego stanowiska wykonawca przytoczył treśćuchwały Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), w której SN stwierdził,że jedynąkonsekwencjąuznania przez zamawiającego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa jako zastrzeżenia niezasadnego może byćtylko i wyłącznie ujawnienie tych
informacji przez zamawiającego. Nie znajduje zastosowania ani art. 89 ust. 1 pkt 1, ani
art. 89 ust. 1 pkt 2 ani art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp czy teżinny przepis o odrzuceniu oferty,
czy wykluczeniu wykonawcy. Jest to stanowisko powszechnie przyjmowane w orzecznictwie
dotyczącym zamówieńpublicznych. W tym zakresie wykonawca nie zgodził sięz opinią
zamawiającego, który uzasadnienie swojej decyzji oparł na fragmentach glosy do tej
uchwały.
Odnosząc siędo kwestii zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa we wniosku,
wykonawca podniósł,że informacje dotyczące projektu realizowanego dla Węgierskich Linii
Kolejowych to informacje, w stosunku do których Freesoft Plc. jest zobowiązany do
zachowania poufności, a w przypadku dalszych podmiotów, do podpisania z nimi stosownej
umowy o poufności tych danych. Fakt,że projekt dla Węgierskich Linii Kolejowych był
zamówieniem publicznym nie oznacza,że wszystkie informacje z nim związane musząbyć
jawne. Zastrzeżenie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie tych usług obejmuje zbiór informacji. To,że wyrywkowe informacje sąpublicznie
jawne nie oznacza,że jawna jest ich całość. Podnoszone przez Zamawiającego argumenty
dotyczące prawa węgierskiego sąniezrozumiałe. Zarówno firma Freesoft Plc jak Węgierskie
Linie Kolejowe działająw pełnej zgodności z prawem węgierskim.
Odnosząc siędo kwestii nieczytelności podpisu zamieszczonego na pełnomocnictwie,
wystawionym przez Vilmosa V., wykonawca podniósł,że zamawiający nie podał podstawy
prawnej ani teżskutków prawnych tej "nieprawidłowości". Zamawiający nie wskazał czy
wykluczył odwołującego z tego powodu z postępowania, czy odrzucił wniosek, czy też
oczekuje uzupełnienia dokumentu, czy może jest to jedynie "dygresja" na temat
pełnomocnictwa. Zidentyfikowanie osoby, która podpisała dokument jest nadzwyczaj proste -
pełnomocnictwo jest dokumentem, zawierającym własnoręczny podpis Vilmosa V.
Dokument zawiera tabelę- w jednej kolumnie jest czytelnie czcionkąnapisane imięi
nazwisko osoby uprawnionej do wystawienia pełnomocnictwa, natomiast w drugiej -
znajduje sięwłasnoręczny podpis tej osoby.
Zamawiający oddalił protest w całości. Zamawiający stwierdził w uzasadnieniu,że w toku postępowania pismem z dnia 25 września 2008 r. zwrócił siędo Konsorcjum
ComArch na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp o wyjaśnienie uzasadnienia utajnienia części
wniosku w oparciu o przywołane przepisy prawne. W odpowiedzi Konsorcjum ComArch
wyjaśniło iżinformacje zawarte w części zastrzeżonej wniosku należąw Spółce ComArch do
danych poufnych do użytku wewnętrznego, co oznacza,że sąto informacje, które wolno
udostępniaćkażdej osobie będącej pracownikiem firmy oraz,że ustalenie takie wynika z
zasad nazwanych PolitykąBezpieczeństwa ComArch S.A, które zostały opracowane na
podstawie
Systemu
Zarządzania
Bezpieczeństwem
Informacji
ISO
27001/2007.
Zamawiający stwierdził, iżw ostatniej pozycji wykazu na 44 stronie wniosku, jako odbiorcę
wykonanych usług wskazano Węgierskie Linie Kolejowe (Hungarian Railways) wraz z
opisem, iż„projekt dotyczy publicznego sektora”. Zdaniem zamawiającego, skoro odbiorcą
usług jest podmiot sektora publicznego, to tym samym zrealizowane na jego rzecz usługi
musząbyćpodane do wiadomości powszechnej, zgodnie z obowiązującązasadą
przejrzystości finansów publicznych. Stąd informacji tej nie można zastrzec i przypisaćjej
przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie tych informacji jest bezwzględnie
nieważne, a nadanie informacjom tym klauzuli tajności nie wywiera zamierzonego skutku
prawnego. Zamawiający ustalił, iżzastrzeżone informacje zostały opublikowane w biuletynie
służb publicznych pod adresem www.ted.europa.eu, i każdy może sięz nimi zapoznać.
W rozpoznawanej sprawie zamawiający przyjął, iżzastrzeżenie przez Konsorcjum
ComArch jako tajne informacji, które zgodnie z przepisami prawa informacjami tajnymi nie
mogły być, miało na celu pozbawienie pozostałych uczestników postępowania
przetargowego możliwości zapoznania sięz nimi, co wyczerpuje znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk. Na poparcie swojego stanowiska
zamawiający przywołał fragmenty glosy prof. Ryszarda Szostaka do uchwały SN z dnia 21
października 2005 r. (sygn. akt Ill CZP 74/05. Teza 111' 1 i nr 2, publ. Glosa z 2006 r., Nr 3,
poz.119), oraz stanowisko prawne Jerzego Pieroga, który w komentarzu do ustawy Prawo
zamówieńpublicznych stwierdził, iż„Zastrzeżenie informacji. które zgodnie z przepisami o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie mogąbyćzastrzeżone, powinno skutkować
odrzuceniem oferty".
Zamawiający stwierdził ponadto,że dokument pełnomocnictwa, dołączony do
wniosku, wystawiony przez Vilmosa V. jest opatrzony nieczytelnym podpisem, czy też
parafą. Forma dokumentu nie pozwala na zidentyfikowanie, czy osoba wskazana w tym
dokumencie nakreśliła podpis. We wniosku brak jest jakiegokolwiek innego dokumentu, który
zawierałby podpis, czy teżparafętej osoby, w celu porównanie znaku graficznego
nakreślonego na pełnomocnictwie, tak aby wykluczyćistniejącąpo stronic zamawiającego
niepewność. Zamawiający przywołał treśćwyroku NSA w Warszawie z dnia 10 listopada
2006 r. sygn. akt II F8K 1144/05, z którego, zdaniem zamawiającego, wynika,że podpis
powinien pozwolićzidentyfikowaćosobę, która sięnim podpisuje. Podpis pod treściąpisma
oznacza, bowiem nie tylko,że pismo zostało zakończone, ale przede wszystkim wskazuje na
to,że treśćpisma umieszczona ponad podpisem pochodzi od podpisanej osoby.
Zamawiający przywołał także wyrok SN z dnia 8 maja 1997 r. sygn. akt CKN 153/97, z treści
którego wynika,że koniecznośćwłasnoręcznego podpisu ma stworzyćmożliwość
udokumentowania nie tylko brzmienia nazwiska, ale i także charakteru pisma, by w ten
sposób ułatwićorientacjęw rozpoznaniu osoby. Analizując nakreślony znak graficzny pod
treściąpełnomocnictwa zamawiający uznał,że jest to jedynie parafa, której można przypisać
charakter porządkowo-administracyjny. Nie jest to wżadnym razie podpis spełniający
wymagania art. 78 ust. 1 Kodeksu cywilnego. Zamawiający podkreślił,że nie jest w
posiadaniużadnego dokumentu podpisanego przez Vilmos V., więc nie może przeprowadzić
procedury porównawczej, która pozwoliłaby potwierdzić,że znak graficzny złożony pod
pełnomocnictwem jest podpisem p. Viloms V..
W ocenie zamawiającego w przetargu ograniczonym na etapie składania wniosków
jest prawnie dopuszczalne odrzucenie wniosku i w tym zakresie odpowiednie zastosowanie
mająuregulowania Pzp dotyczące oferty, czemu dał wyraz Sąd Najwyższy w uchwale z dnia
21 października 2005r sygn. akt III CZP 74/05.
Zamawiający wskazał,że wykaz wykonanych usług i referencji oraz wykaz osób,
które zostały przewidziane do realizacji zamówienia, zgodnie z orzecznictwem KIO, nie
mogąstanowićtajemnicy przedsiębiorstwa. W przypadku wniosku złożonego przez
COMARCH zastrzeżenie zostało dokonane niezgodnie z prawem - "Tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może stanowićwiadomośćujawniona publicznie na stronie
Wykonawcy" (sygn. akt. KIO/UZP 874/08).
Zamawiający stwierdził także,że dokonując oceny formalno-prawnej złożonych
wniosków może poprawićbłędy popełnione przez wykonawców wściśle określony w ustawie
sposób (art. 26, art. 87 Pzp). Zamawiający dokonał oceny złożonych przez Konsorcjum
ComArch oświadczeńw zakresie utajnionych informacji i na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp dał
możliwośćwykonawcy do weryfikacji utajnionych informacji wysyłając w dniu 25.09.2008r.
prośbęo potwierdzenie utajnienia informacji w złożonym wniosku. Zamawiający uznał,że nie
może poprawiaćw tym zakresie błędów wykonawcy. Wykonawca potwierdził w dniu
2.10.2008r.,że mimo zakwestionowania przez zamawiającego prawidłowości zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa podtrzymuje prawidłowośći zasadnośćww. oświadczenia. Tym
samym nie dał zamawiającemu możliwości odtajnienia tych informacji. Zamawiający
stwierdził,że nie może działaćwbrew oświadczeniom wykonawcy, gdyżzgodnie z art. 11
ust. 1 uoznk, przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie cudzych informacji stanowiących
tajemnicęprzedsiębiorstwa albo ich nabycie od osoby nieuprawnionej, jeżeli zagraża lub
narusza interes przedsiębiorcy jest czynem nieuczciwej konkurencji. Zamawiający naraża się
w ten sposób na odpowiedzialnośćw reżimie prawa cywilnego, a także w sferze prawa
karnego. Jednocześnie w sytuacji odtajnienia informacji przez zamawiającego wbrew
oświadczeniom wykonawcy rozpatrywanie prawidłowości tej czynności przez KrajowąIzbę
Odwoławcząpraktycznie staje sięniezasadne, gdyżdo czasu posiedzenia KIO z
odtajnionymi informacjami może zapoznaćsiękażdy. Tym samym wykonawcy pozostaje
droga sądowa dochodzenia roszczeń, a odpowiedzialnośćzamawiającego zostaje
rozszerzona. Prawidłowośćdziałańzamawiającego potwierdza zdaniem zamawiającego
m.in. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 31 października 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/O.1281107).
Od oddalenia protestu Konsorcjum ComArch wniosło odwołanie do Prezesa UZP. W
odwołaniu podtrzymano zarzuty podniesione w proteście. Odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu dokonania ponownej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożonego przez Konsorcjum ComArch, unieważnienia czynności „odrzucenia"
wniosku Konsorcjum ComArch oraz zaproszenia Konsorcjum ComArch do złożenia oferty.
Odwołujący w całości podtrzymał argumentacjęzawartąw proteście.
Ustosunkowując siędo treści rozstrzygnięcia protestu odwołujący stwierdził,że ocena
wniosków i ocena ofert sąinnymi etapami postępowania o zamówienie publiczne
prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego. W ocenie odwołującego argumentacja
zamawiającego zawarta w rozstrzygnięciu protestu jest nielogiczna. Zamawiający faktycznie
ujawnił jużinformacje zastrzeżone przez Konsorcjum ComArch dotyczące projektu
realizowanego dla Węgierskich Linii Kolejowych. W ocenie odwołującego linia orzecznicza
Krajowej Izby Odwoławczej jest ugruntowana, przywołał. wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2008
r., sygn. akt: KIO/UZP 255/08, uchwałęSN z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP
74/05. Odwołujący podniósł także,że zamawiający sam stwierdził,że dokument
pełnomocnictwa „został wystawiony" przez Vilmosa V., co potwierdza, iżz treści
przedłożonego pełnomocnictwa jasno wynika,że zawiera ono podpis osoby uprawnionej do
reprezentacji Freesoft Plc. Odwołujący podniósł,że decyzje zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu sątakże opatrzone podpisem, który można uznaćza parafę
np. podpis p. Jadwigi B. -Przewodniczącej Komisji Przetargowej.
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dokumentacji zawartej w aktach sprawy
oraz na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania i wyjaśnieństron złożonych na
rozprawie ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Podjęta przez zamawiającego
czynnośćodrzucenia wniosku odwołującego uniemożliwia ubieganie sięprzez Konsorcjum
ComArch o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Izba uznała,że w tej
sytuacji interes prawny Konsorcjum ComArch w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
może doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia sięnaruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych wskazanych w odwołaniu.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu
liczbę5 wykonawców, którzy zostanązaproszeni do składania ofert. Konsorcjum ComArch,
jako jeden z trzech wykonawców złożyło wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. W rozdziale 10 wniosku (str. 41) zostało zawarte oświadczenie wykonawcy o
treści: „Częśćniejawnąwniosku stanowią: rozdział 11 – wykaz wykonanych usług, rozdz. 12
– dokumenty potwierdzające prawidłowe wykonanie usług, rozdział 13 – wykaz osób.” oraz „
W niniejszej ofercie […] informacje zawarte w rozdziałach 11, 12, 13 niniejszego wniosku,
stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.
1503 ze zm.) w związku z czym nie mogąbyćone ujawniane oraz nie mogąbyć
udostępniane podmiotom trzecim.”
W dniu 25 września 2008 r. zamawiający zwrócił siędo wykonawcy w trybie art. 26 ust.
4 Pzp z prośbąo „wyjaśnienie dlaczego (z jakich powodów) dokonali Państwo utajnienia
części oferty w nawiązaniu do przywołanych przepisów prawnych” oraz złożenie wyjaśnieńi
deklaracji „czy wyrażająPaństwo zgodęna odtajnienie powyższych informacji” do dnia 2
października 2008 r. do godz. 16:00.
W dniu 2 października 2008 r. Konsorcjum ComArch złożyło wyjaśnienia (pismo z dnia
1 października 2008 r.) w którym wykonawca podtrzymał dokonane zastrzeżenie jako
zasadne, wskazując, iżinformacje zawarte w rozdziałach 11, 12 i 13 wniosku stanowią
tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W dniu 17 listopada 2008 r. zamawiający odrzucił wniosek złożony przez Konsorcjum
ComArch na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp uznając, iżjego złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający przyjął,że „zastrzeżenie przez konsorcjum jako tajne informacji,
które zgodnie z przepisami prawa informacjami tajnymi nie mogąbyćmiało na celu
pozbawienie pozostałych uczestników postępowania przetargowego zapoznanie sięz nimi,
przy jednoczesnym założeniu, iżzamawiający nie dostrzeże wspomnianej nieprawidłowości,
gdyżnie jest on na co dzieńuczestnikiem rynku usług IT”, co wypełnia znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji określone w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W szczególności zamawiający wskazał, iżbezpodstawne zastrzeżenie jako
tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy informacji związanych z zamówieniem wykonanym na
rzecz podmiotu sektora publicznego - Węgierskich Linii Kolejowych. Zamawiający stwierdził,że zgodnie z obowiązującąadministracjęwęgierskązasadąprzejrzystości finansów
publicznych informacje powyższe musząbyćpodane do wiadomości publicznej.
W ocenie Izby, nie stanowi istotnego błędu w postępowaniu zamawiającego posiłkowe
zastosowanie przepisu art. 89 Pzp dotyczącego przesłanek odrzucenia ofert jako podstawy
do odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przepisy ustawy Prawo
zamówieńpublicznych nie wskazująszczególnej procedury w odniesieniu do wniosków, a
zatem stosując wykładnięcelowościowąnależy przyjąć,że skoro wniosek stanowi
oświadczenie woli wykonawcy w danym postępowaniu poprzedzające złożenie oferty na
dalszym etapie postępowania, to w zakresie, w którym ustawa nie stanowi inaczej może
miećzastosowanie posiłkowo przepis dotyczący odrzucenia oferty.
Przepis art. 8 Pzp wyraża generalnązasadęjawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Nie ulega wątpliwości, iżto zamawiający odpowiada za sposób
przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami Prawa zamówieńpublicznych, w tym
zgodnie z zasadąjawności postępowania. W toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego to na zamawiającym ciąży obowiązek i odpowiedzialnośćza zachowanie tej
zasady.
Przepis art. 8 ust. 2 Pzp zawiera uprawnienie zamawiającego do ograniczenia
jawności informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, jednak
z uprawnienia tego zamawiający może skorzystaćtylko w przypadkach określonych
w ustawie. W ust. 3 powyższego przepisu ustawodawca zakazuje zamawiającemu
udostępnienia informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca zastrzeże, nie później niżw
terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,że informacje te
nie mogąbyćudostępnione.
W ocenie Izby z treści przepisu art. 8 Pzp, w szczególności z treści nakazu
wyrażonego przez ustawodawcę„nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu [...]”. wynika obowiązek badania przez zamawiającego czy
informacje zastrzeżone przez wykonawcęjako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście tę
tajemnicęstanowiąw rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający jest zobowiązany do samodzielnej oceny czy zachodząprzypadki określone w
ustawie uprawniające do ograniczenia jawności.
W przypadku stwierdzenia,że zastrzeżenie tajności informacji jest bezpodstawne,
zamawiający ma obowiązek odtajnićte informacje i udostępnićjako informacje jawne,
informując o tym wykonawcę. Na tęczynnośćoraz na zaniechanie dokonania tej czynności
przez zamawiającego w toku postępowania, uczestnikom postępowania o udzielenie
zamówienia przysługująprzewidziane w Pzp stosowneśrodki ochrony prawnej. Zauważyć
przy tym należy,że do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu wniesionego na
czynnośćodtajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcęjako tajemnica
przedsiębiorstwa zamawiający, a zatem do momentu rozstrzygnięcia spornej kwestii nie
powinien ujawniaćzastrzeżonych informacji, co leży równieżw jego interesie zważywszy na
możliwąodpowiedzialnośćza ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba w pełni podziela
stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale z dnia 21 października 2005 r. (sygn.
akt III CZP 74/05), która nadal zachowuje swojąaktualność, iż„w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skutecznośćdokonanego przez oferenta - na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) -zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagańwynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa wart.
96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji." Dalej
w uzasadnieniu uchwały Sąd Najwyższy stwierdził: "W konsekwencji uznaćnależy,że negatywna weryfikacja przez zamawiającego wystąpienia niezbędnej przesłanki
ustawowej przesądzającej o skuteczności dokonania zastrzeżenia zakazu udostępniania
informacji (brak podstaw do uznania ich za tajemnicęprzedsiębiorstwa) wywołuje tylko
konsekwencje w postaci wyłączenia, przewidzianego w art. 96 ust. 4 zd. 1 PZP, zakazu
ujawniania, bezzasadnie zastrzeżonych przez oferenta, informacji. Wynik negatywnej
weryfikacji przez zamawiającego charakteru informacji, objętych przez oferenta
zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania, nie przesądza przecieżo niezgodności oferty z
ustawą; a dowodzi jedynie bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, co wyłącza
obowiązek zamawiającego odrzucenia takiej oferty. W konsekwencji oferta taka będzie
przedmiotem oceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tyleże zamawiający
zobowiązany będzie ujawnićtakże i te informacje, które oferent objął swoim bezskutecznym
zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania."
Z treści decyzji zamawiającego o odrzuceniu wniosku złożonego przez Konsorcjum
ComArch oraz ze stanowiska zaprezentowanego w toku rozprawy wynika,że zamawiający
nie dokonał jednoznacznej oceny czy i w jakim zakresie informacje zastrzeżone przez
odwołującego rzeczywiście nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa. Z pewnością
zamawiający uznał, iżinformacje zastrzeżone przez Konsorcjum ComArch dotyczące
zamówienia wykonanego na rzecz podmiotu sektora publicznego nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa, czemu dał wyraz w treści pisma z dnia 17 listopada 2008 r. Nie budzi
wątpliwości Izby fakt, iżzamawiający w toku przedmiotowego postępowania nie dokonał
stanowczej oceny skuteczności zastrzeżenia informacji przez odwołującego jako tajemnicy
przedsiębiorstwa i nie podjął decyzji (czynności) o odtajnieniu lub uwzględnieniu
przedmiotowego zastrzeżenia. Zamawiający nie przekazał bowiem odwołującemu
jednoznacznego stanowiska w tym zakresie w toku postępowania. Zamawiający podjął
w zamian innądecyzję- o odrzuceniu wniosku odwołującego - uznając,że złożenie tego
wniosku stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Izba uznała,że powyższe działanie zamawiającego jest nieprawidłowe. W danym
stanie faktycznym zamawiający miał obowiązek dokonania badania czy informacje
zastrzeżone przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście stanowiątę
tajemnicęoraz w konsekwencji podjęcia decyzji o odtajnieniu informacji w przypadku
uznania,że zastrzeżenie jest bezpodstawne i poinformowania o tej decyzji odwołującego.
Ocena dokonana przez zamawiającego, w zakresie wypełnienia przesłanek czynu
nieuczciwej konkurencji przez działanie odwołującego, polegające na złożeniu wniosku, w
którym zostały zastrzeżone informacje nie stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, nie zasługuje na uwzględnienie równieżz punktu widzenia
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Izby, zamawiający nie miał podstaw
do stwierdzenia, iżodwołujący popełnił czyn nieuczciwej konkurencji, a zatem do odrzucenia
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 3 Pzp.
Zgodnie z art. 3 ust 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 1 i 2 uznk czyn nieuczciwej konkurencji może
zostaćpopełniony w obrocie gospodarczym (działalności gospodarczej). Dla wypełnienia
dyspozycji przepisu art. 3 ust. 1 uznk konieczne jest, aby zachowanie przedsiębiorcy
naruszało lub zagrażało interesom wymienionym w art. 1 uznk. Działanie przedsiębiorcy
musi byćbezprawne tzn. kolidowaćz przepisami prawa lub sprzeczne z dobrymi obyczajami.
Nie chodzi przy tym o pojęcie ogólne dobrych obyczajów, ale o obyczaje kupieckie, a wiec
tylko obyczaje dotyczące obrotu gospodarczego i tylko te, które sąuczciwe. Za czyn
nieuczciwej konkurencji należy uznaćnaruszenie prawa, jeśli dzięki temu naruszeniu
dopuszczający sięgo przedsiębiorca uzyskuje korzyści w sferze gospodarczej, w
szczególności uzyskuje przewagęnad swymi konkurentami, wskutek czego zaczyna
zagrażaćich interesom lub interesom ich klientów albo je narusza.
W ocenie Izby „zastrzeżenie przez konsorcjum jako tajne informacji, które zgodnie z
przepisami prawa informacjami tajnymi nie mogąbyćmiało na celu pozbawienie pozostałych
uczestników postępowania przetargowego zapoznanie sięz nimi, przy jednoczesnym
założeniu, iżzamawiający nie dostrzeże wspomnianej nieprawidłowości, gdyżnie jest on na
co dzieńuczestnikiem rynku usług IT”, co stwierdził zamawiający w decyzji o odrzuceniu
wniosku odwołującego, nie wyczerpuje przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji. W
szczególności w toku postępowania zamawiający nie wykazał,że zastrzeżenie informacji
jako tajemnica przedsiębiorstwa jest sprzeczne z przepisami prawa lub dobrymi obyczajami
kupieckimi. Zamawiający nie wykazał równieżw jaki sposób zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji, nawet jeśli nie stanowi ona tajemnicy w rozumieniu art. 11 ust. 4
uznk, doprowadziło do uzyskania przez wykonawcękorzyści w sferze gospodarczej i w jaki
sposób zagraża interesom gospodarczym innych wykonawców lub je narusza.
Wświetle powyższego Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez odrzucenie wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, złożonego przez Konsorcjum ComArch oraz przez uznanie,że
jego złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na zastrzeżenie części wniosku
jako informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego stwierdzenia przez zamawiającego, jako
nieprawidłowości we wniosku złożonym przez Konsorcjum ComArch, nieczytelności podpisu,
złożonego na dokumencie pełnomocnictwa wystawionego przez p. Vilmosa Vaspal oraz
braku możliwości zidentyfikowania przez zamawiającego czy osoba wskazana w tym
dokumencie złożyła dany podpis, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że treśćdokumentu
pełnomocnictwa zawartego we wniosku złożonym przez Konsorcjum ComArch,
wystawionego w Budapeszcie w dniu 21 sierpnia 2008 r. wskazuje, w sposób jednoznaczny,że pełnomocnictwo zostało udzielone przez p. Vilmosa V., który został wskazany w
pełnomocnictwie jako osoba upoważniona do podpisania tego dokumentu w imieniu Spółki
FreeSoft Plc. Z załączonego do wniosku aktualnego wypisu z rejestru firm wynika, iżp.
Vilmos V. jest osobąuprawnionądo samodzielnej reprezentacji Spółki. Podpis złożony na
dokumencie w formie nieczytelnej został umieszczony po prawej stronie, na dole ostatniej
(drugiej) strony dokumentu, w miejscu opisanym jako „podpis osoby upoważnionej do
podpisania pełnomocnictwa w imieniu Spółki” wraz z pieczęciąfirmowąSpółki. Jednocześnie
po prawej stronie umieszczono imięi nazwisko „Vilmos V.”, w miejscu opisanym jako „ imięi
nazwisko osoby upoważnionej do podpisania pełnomocnictwa w imieniu Spółki”.
W ocenie Izby, zamawiający w sposób nieuzasadniony uznał, iżforma złożenia
podpisu na dokumencie pełnomocnictwa jest nieprawidłowa. Przepisy Prawa zamówień
publicznych nie wymagająod wykonawców dołączania do wniosków lub ofert wzorów
podpisów, ani teżudowodnienia w jakikolwiek inny sposób autentyczności podpisu.
Wskazanie w sposób czytelny imienia i nazwiska osoby oraz złożenie przy tym nieczytelnego
podpisu czyni zadośćwymaganiom w zakresie prawidłowości złożenia oświadczenia w
formie pisemnej przez osobęwskazanąw treści dokumentu. Odwołujący w toku
postępowania złożył dokument ze wzorem podpisu Vilmosa V. oraz kopie dowodu
osobistego, które
to
dokumenty
niezbicie
potwierdzają
autentyczność
podpisu.
Udowodnienie braku autentyczności podpisu ciąży na osobie, która na ten fakt siępowołuje
i wywodzi z tego faktu skutki prawne (art. 6 k.c.).
W trakcie rozprawy zamawiający wyjaśnił,że nie dokonał dotychczas oceny
spełniania przez Konsorcjum ComArch warunków udziału w postępowaniu. Z uwagi na
powyższe Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art.
51 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zaproszenia Konsorcjum ComArch do złożenia oferty,
pomimo,że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zarzut powyższy należy
uznaćza przedwczesny, gdyżdotyczy on czynności, która nie została jeszcze dokonana
przez zamawiającego.
W toku postępowania Izba nie dokonywała oceny zasadności uznania i zastrzeżenia
przez odwołującego we wniosku informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na fakt,
iżprotest i odwołanie zostały wniesione wobec czynności odrzucenia wniosku. Czynność
badania i oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy do
obowiązków zamawiającego i została pominięta w przedmiotowym postępowaniu przez
zamawiającego, ponieważzamawiający nie podjął decyzji ani o odtajnieniu informacji
zastrzeżonych przez odwołującego ani teżo uwzględnieniu zastrzeżenia jako skuteczne.
Zważywszy,że potwierdził sięzarzut dotyczący niezasadnego odrzucenia przez
zamawiającego wniosku złożonego przez Konsorcjum ComArch na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp zamawiający jest zobowiązany dokonaćw sposób formalny czynności badania
wniosku odwołującego w zakresie skuteczności i zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz podania stosownej decyzji do wiadomości odwołującego.
Biorąc pod uwagępowyższy stan rzeczy, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie
art. 191 ust. 1 i ust. 1a oraz ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania r. (Dz U. z 2007 r.
Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
