rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-06
rok: 2008
data dokumentu: 2009-01-06
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1476/08
KIO/UZP 1476/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Małgorzata Rakowska, Marek Koleśnikow Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Małgorzata Rakowska, Marek Koleśnikow Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 stycznia 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Unizeto Technologies S.A.
ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Skarb Państwa – Ministra Obrony Narodowej,
w imieniu którego działa Agencja Mienia Wojskowego
ul. Nowowiejska 26 A, 00-911 Warszawa
protestu z dnia 2 grudnia 2008 r.
odwołania wniesionego przez
Unizeto Technologies S.A.
ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Skarb Państwa – Ministra Obrony Narodowej,
w imieniu którego działa Agencja Mienia Wojskowego
ul. Nowowiejska 26 A, 00-911 Warszawa
protestu z dnia 2 grudnia 2008 r.
orzeka:
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje:
unieważnić
czynność
unieważnienia postępowania w części 11., unieważnić czynność
odrzucenia oferty Odwołującego, dokonać powtórnego badania
KIO/UZP 1476/08
i oceny ofert, w tym poprawić omyłkę w treści oferty Odwołującego
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2.
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Ministra Obrony
Narodowej, w imieniu którego działa Agencja Mienia Wojskowego
ul. Nowowiejska 26 A, 00-911 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Unizeto
Technologies S.A. ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486
Szczecin,
2)
dokonać wpłaty kwoty 7 974 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Skarb Państwa –
– Ministra Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Agencja
Mienia Wojskowego ul. Nowowiejska 26 A, 00-911 Warszawa na
rzecz Unizeto Technologies S.A. ul. Królowej Korony Polskiej 21,
70-486 Szczecin stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Unizeto
Technologies S.A. ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486
Szczecin.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę komputerów
stacjonarnych i monitorów (nr 35/I/MON/ZZSI/PN/ZO/2008), którego
dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie
o
zamówieniu
zostało
opublikowane
29 kwietnia 2008 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2008/S 83-112763. Jak
KIO/UZP 1476/08
wynika z protokołu postępowania, wartość zamówienia została ustalona
przez Zamawiającego na kwotę 22.305.245,90 PLN, 5.753.074,70 euro.
Zamawiający dopuszczał składanie ofert częściowych. Odwołanie dotyczy
części 11.
Zamawiającego uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą dla części
11., po czym 26 listopada 2008 r. dokonał kolejnej czynności i odrzucił ofertę
Odwołującego powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, o czym powiadomił Odwołującego tego
samego dnia. Na tę czynność 2 grudnia 2008 r. Odwołujący złożył protest
zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2
pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 93 ust. 1 pkt4 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz dokonanie powtórnej oceny ofert, poprawienie omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia oraz uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez
Odwołującego
Odwołujący zgodnie z pierwotnymi wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zaoferował
w złożonej ofercie, w części 11, w zakresie monitora M3 następujące kable:
zasilający, RGB i DVI, a więc złożył ofertę, która zawiera omyłki polegające
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunk6w zamówienia, gdyż
w ofercie tej nie zostały uwzględnione zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wprowadzone pismem z 10 czerwca 2008 r. w którym
Zamawiający zrezygnował z wymogu dostarczenia ww. kabli na rzecz kabli:
zasilającego, USB i sygnałowych 2 x DVI. Przez omyłkę Odwołujący w ofercie
nie uwzględnił tej zmiany. Jednak zgodnie z art. 4 ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia
4 września 2008 r. do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed
24 października 2008 r. stosuje się przepisy w brzmieniu nadanym tą
ustawą w zakresie poprawienia omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia
KIO/UZP 1476/08
oferty. Tak więc obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest poprawienie wszelkich
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, które nie powodują istotnych zmian w treści oferty.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa zestawu komputerowego wraz
z monitorem, a wymóg dostarczenia kabli do monitora pełni jedynie funkcję
dodatkową, która jest mało istotnym elementem dla całego zamówienia.
Zmiana rodzaju kabli nie może być uznana za istotną zmianę w treści oferty,
gdyż nie ma żadnego wpływu na parametry techniczne oferowanego sprzętu,
dostawa kabli stanowi jedynie niecałe 0,5 % całego zamówienia i cząstkowa
zmiana takiego zakresu zamówienia w żadnym przypadku nie może być
uznana za istotną. Po poprawieniu omyłki Odwołujący dostarczy te same
monitory, co obecnie zaoferowane, jedynie z trochę innymi kablami zgodnymi
z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający nie może zrezygnować
z obowiązku poprawienia omyłek wprowadzonego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Działania Zamawiającego wskazują na to, że
Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie z rażącym naruszeniem
zasad równego traktowania wykonawców oraz w sposób, który nie zapewnia
zachowania uczciwej konkurencji. Odrzucenie oferty Odwołującego wraz
z brakiem zastosowania normy prawnej określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje na łamanie podstawowych
zasad udzielania zamówień określonych w art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Ponadto cena oferty Odwołującego nie przekracza kwoty, jaką
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie niniejszego zamówienia, co
w pełni potwierdza uznanie przez Zamawiającego oferty złożonej przez
Odwołującego za najkorzystniejszą. Z uwagi na fakt, że oferta Odwołującego
nie podlega odrzuceniu, a Zamawiający zobowiązany jest do jej wybrania
jako oferty najkorzystniejszej czynność unieważnienia postępowania
na podstawie art. 96 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych musi
zostać unieważniona jako w pełni niezasadna i bezprzedmiotowa.
12 grudnia 2008 r. Zamawiający oddalił protest uznając, iż zarzut
zaniechania poprawienia nieistotnej omyłki w ofercie, a tym samym i inne
KIO/UZP 1476/08
zarzuty, są niezasadne. Zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, natomiast Odwołujący zaoferował inne
kable niż wymagane, w związku z tym zaoferowany produkt nie spełnia
minimalnych wymagań technicznych, a tym samym Zamawiający nie może
potraktować zapisu jako „innej omyłki” i jej poprawić. Oferta odwołującego
nie
spełnia
merytorycznych
wymagań
Zamawiającego
zawartych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jej niezgodność należy
rozpatrywać przez pryzmat art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, czyli jako
niezgodność oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego.
Kable wymagane przez Zamawiającego są istotnym elementem dla
przedmiotu zamówienia, z uwagi na pełną kompatybilność z już posiadanym
sprzętem.
17 grudnia 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych (wpływ do UZP 19 grudnia 2008 r.), w którym
powtórzył zarzuty, żądania i argumenty podniesione w proteście dodając,
iż nie kwestionuje, że w złożonej ofercie zaoferowano, przez pomyłkę, inne
kable niż określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale
stanowisko Zamawiającego, że nie może potraktować zaoferowania innych
kabli niż wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, z uwagi na fakt, że Odwołujący miał pełną
świadomość, iż zaoferowany produkt nie spełnia minimalnych wymagań
technicznych. Są to bowiem przypuszczenia Zamawiającego nie poparte
żadnymi dowodami. Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych wprost nakazuje Zamawiającemu poprawienie wszystkich
omyłek, które polegają na niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, o ile poprawienie tych omyłek nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty, bez rozpatrywania, z jakich powodów się
pojawiły.
KIO/UZP 1476/08
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu i odwołania,
rozstrzygnięcia protestu oraz oświadczeń złożonych podczas rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Przede wszystkim skład orzekający Izby uznał, iż stan faktyczny nie jest
przedmiotem
sporu
między
Stronami
i
znajduje
potwierdzenie
w dokumentacji przetargowej. Zamawiający pismem z 10 czerwca 2008 r.,
w związku z odpowiedziami na pytania wykonawców, wprowadził
modyfikację do specyfikacji istotnych warunków zamówienia m.in.
w następującym zakresie: dla części 11. zmienił wymagany rodzaj gniazd
wejściowych sygnału z: RGB lub DVI-D i DVI na: 2 x DVI, a w związku
z tym wymagane kable z: zasilającego, RGB i DVI na: zasilający, USB
i sygnałowe 2 x DVI.
Odwołujący w ofercie zaoferował gniazda wejściowe sygnału 2 x DVI, zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego, lecz w punkcie dotyczącym kabli wpisał:
w kolumnie „Minimalne wymagania Zamawiającego” zasilający, USB,
sygnałowe 2 x DVI, a w kolumnie „Oferowane parametry” zasilający, RGB
i DVI.
Nie budzi więc wątpliwości, iż treść oferty Odwołującego jest niezgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171,
poz. 1058), która weszła w życie 24 października 2008 r., do postępowań
o udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem wejścia
w życie tej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów
dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty,
które stosuje się w brzmieniu nadanym ustawą z 4 września 2008 r.
Ustawa ta wprowadziła istotną zmianę w brzmieniu art. 87 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zgodnie z nowym brzmieniem ustępu 2. tego
artykułu Zamawiający poprawia w ofercie:
KIO/UZP 1476/08
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste
omyłki
rachunkowe,
z
uwzględnieniem
konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Zgodnie zaś z nowym brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, jeśli
wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził
się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zatem Zamawiający w pierwszej kolejności zobowiązany jest poprawić omyłki
polegające na niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, jeżeli nie powodują one istotnych zmian w treści oferty,
a dopiero w braku zgody wykonawcy na ich poprawienie, może ofertę
odrzucić.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych de facto
wprowadził również zmiany w stosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych przez ograniczenie konieczności odrzucenia oferty ze
względu na niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia do niezgodności, której nie można poprawić
na podstawie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem składu orzekającego Izby oczywiste jest, iż wykonawca składając
ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i posiadający
doświadczenie w tej dziedzinie oraz znający przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych zdaje sobie sprawę, iż oferta, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podlega odrzuceniu, a zatem
umyślne
działanie
polegające
na
przygotowaniu
oferty
niezgodnej
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – ponosząc wysiłek i koszty
sporządzenia tej oferty – jest nielogiczne i bezcelowe. Za takie można uznać
KIO/UZP 1476/08
również oferowanie kabli, które nie pasują do gniazd wejściowych monitora.
Zatem nieprawidłowe stwierdzenie w ofercie można uznać za omyłkę.
Zdaniem składu orzekającego Izby poprawienie tej omyłki nie spowoduje
istotnej zmiany w treści oferty. Przede wszystkim oczywiste jest, iż dla
prawidłowego funkcjonowania zestawu komputerowego niezbędne są
odpowiednie kable, jednak sam ich „udział” w zestawie komputerowym nie
jest znaczący – jest to tylko jeden z wielu elementów wymogów
Zamawiającego dotyczących konfiguracji sprzętu, którego wartość rynkowa
jest również niewielka. Poza tym wykonawcy zobowiązani byli podać
w ofercie cenę całego zestawu, zatem zmiana rodzaju kabli nie wpłynie
w ogóle na tę cenę, gdyż nie ma podstaw do dokonania jej korekty. Nie bez
znaczenia jest również fakt, iż w stosunkach mniej sformalizowanych,
np. przy zakupie zestawu w sklepie, można by dokonać takiej wymiany bez
uszczerbku dla żadnej ze stron umowy sprzedaży.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego dotyczącego braku środków
na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia w części 11. skład orzekający
Izby uznał, iż Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu na to, że środki
te nie są lub nie będą ujęte w planie finansowym na rok 2009. Argument, iż
plan finansowy Zamawiającego jest niejawny i nie może zostać okazany, stoi
w sprzeczności z art. 12 ust. 1. ustawy o finansach publicznych, zgodnie
z którym gospodarka środkami publicznymi jest jawna. Zamawiający nie
dowiódł również, iż finansowanie przedmiotowego zamówienia odbywa się ze
środków publicznych, których pochodzenie lub przeznaczenie zostało uznane
za informację niejawną na podstawie odrębnych przepisów lub umów
międzynarodowych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również fakt, iż, zgodnie z punktem 2.
protokołu postępowania, finansowanie przedmiotowego zamówienia zostało
zaplanowane w ramach „Planu modernizacji technicznej SZ RP w latach
2008–2009”, zatem istnieje wysokie prawdopodobieństwo zapewnienia
środków finansowych na jego realizację.
KIO/UZP 1476/08
Skład orzekający Izby nie podziela jednak stanowiska Odwołującego
dotyczącego niemożności dokonania czynności polegającej na skorygowaniu
uprzednio dokonanej przez niego czynności, jeśli uzna, iż była ona dokonana
błędnie – zwłaszcza czynności o takim znaczeniu jak wybór oferty
najkorzystniejszej – nawet jeśli przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych nie odnoszą się do takiej sytuacji expressis verbis. Zignorowanie
przez Zamawiającego faktu, że uznał za najkorzystniejszą ofertę, która
powinna być odrzucona, naruszałoby bowiem szereg przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych i byłoby niezgodne z ideą wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
na
podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika
Odwołującego w wysokości 3 400 zł, na podstawie załączonego rachunku,
stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz.
1122).
KIO/UZP 1476/08
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje:
unieważnić
czynność
unieważnienia postępowania w części 11., unieważnić czynność
odrzucenia oferty Odwołującego, dokonać powtórnego badania
KIO/UZP 1476/08
i oceny ofert, w tym poprawić omyłkę w treści oferty Odwołującego
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2.
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Ministra Obrony
Narodowej, w imieniu którego działa Agencja Mienia Wojskowego
ul. Nowowiejska 26 A, 00-911 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Unizeto
Technologies S.A. ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486
Szczecin,
2)
dokonać wpłaty kwoty 7 974 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Skarb Państwa –
– Ministra Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Agencja
Mienia Wojskowego ul. Nowowiejska 26 A, 00-911 Warszawa na
rzecz Unizeto Technologies S.A. ul. Królowej Korony Polskiej 21,
70-486 Szczecin stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Unizeto
Technologies S.A. ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486
Szczecin.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę komputerów
stacjonarnych i monitorów (nr 35/I/MON/ZZSI/PN/ZO/2008), którego
dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie
o
zamówieniu
zostało
opublikowane
29 kwietnia 2008 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2008/S 83-112763. Jak
KIO/UZP 1476/08
wynika z protokołu postępowania, wartość zamówienia została ustalona
przez Zamawiającego na kwotę 22.305.245,90 PLN, 5.753.074,70 euro.
Zamawiający dopuszczał składanie ofert częściowych. Odwołanie dotyczy
części 11.
Zamawiającego uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą dla części
11., po czym 26 listopada 2008 r. dokonał kolejnej czynności i odrzucił ofertę
Odwołującego powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, o czym powiadomił Odwołującego tego
samego dnia. Na tę czynność 2 grudnia 2008 r. Odwołujący złożył protest
zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2
pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 93 ust. 1 pkt4 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz dokonanie powtórnej oceny ofert, poprawienie omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia oraz uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez
Odwołującego
Odwołujący zgodnie z pierwotnymi wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zaoferował
w złożonej ofercie, w części 11, w zakresie monitora M3 następujące kable:
zasilający, RGB i DVI, a więc złożył ofertę, która zawiera omyłki polegające
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunk6w zamówienia, gdyż
w ofercie tej nie zostały uwzględnione zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wprowadzone pismem z 10 czerwca 2008 r. w którym
Zamawiający zrezygnował z wymogu dostarczenia ww. kabli na rzecz kabli:
zasilającego, USB i sygnałowych 2 x DVI. Przez omyłkę Odwołujący w ofercie
nie uwzględnił tej zmiany. Jednak zgodnie z art. 4 ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia
4 września 2008 r. do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed
24 października 2008 r. stosuje się przepisy w brzmieniu nadanym tą
ustawą w zakresie poprawienia omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia
KIO/UZP 1476/08
oferty. Tak więc obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest poprawienie wszelkich
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, które nie powodują istotnych zmian w treści oferty.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa zestawu komputerowego wraz
z monitorem, a wymóg dostarczenia kabli do monitora pełni jedynie funkcję
dodatkową, która jest mało istotnym elementem dla całego zamówienia.
Zmiana rodzaju kabli nie może być uznana za istotną zmianę w treści oferty,
gdyż nie ma żadnego wpływu na parametry techniczne oferowanego sprzętu,
dostawa kabli stanowi jedynie niecałe 0,5 % całego zamówienia i cząstkowa
zmiana takiego zakresu zamówienia w żadnym przypadku nie może być
uznana za istotną. Po poprawieniu omyłki Odwołujący dostarczy te same
monitory, co obecnie zaoferowane, jedynie z trochę innymi kablami zgodnymi
z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający nie może zrezygnować
z obowiązku poprawienia omyłek wprowadzonego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Działania Zamawiającego wskazują na to, że
Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie z rażącym naruszeniem
zasad równego traktowania wykonawców oraz w sposób, który nie zapewnia
zachowania uczciwej konkurencji. Odrzucenie oferty Odwołującego wraz
z brakiem zastosowania normy prawnej określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje na łamanie podstawowych
zasad udzielania zamówień określonych w art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Ponadto cena oferty Odwołującego nie przekracza kwoty, jaką
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie niniejszego zamówienia, co
w pełni potwierdza uznanie przez Zamawiającego oferty złożonej przez
Odwołującego za najkorzystniejszą. Z uwagi na fakt, że oferta Odwołującego
nie podlega odrzuceniu, a Zamawiający zobowiązany jest do jej wybrania
jako oferty najkorzystniejszej czynność unieważnienia postępowania
na podstawie art. 96 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych musi
zostać unieważniona jako w pełni niezasadna i bezprzedmiotowa.
12 grudnia 2008 r. Zamawiający oddalił protest uznając, iż zarzut
zaniechania poprawienia nieistotnej omyłki w ofercie, a tym samym i inne
KIO/UZP 1476/08
zarzuty, są niezasadne. Zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, natomiast Odwołujący zaoferował inne
kable niż wymagane, w związku z tym zaoferowany produkt nie spełnia
minimalnych wymagań technicznych, a tym samym Zamawiający nie może
potraktować zapisu jako „innej omyłki” i jej poprawić. Oferta odwołującego
nie
spełnia
merytorycznych
wymagań
Zamawiającego
zawartych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jej niezgodność należy
rozpatrywać przez pryzmat art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, czyli jako
niezgodność oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego.
Kable wymagane przez Zamawiającego są istotnym elementem dla
przedmiotu zamówienia, z uwagi na pełną kompatybilność z już posiadanym
sprzętem.
17 grudnia 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych (wpływ do UZP 19 grudnia 2008 r.), w którym
powtórzył zarzuty, żądania i argumenty podniesione w proteście dodając,
iż nie kwestionuje, że w złożonej ofercie zaoferowano, przez pomyłkę, inne
kable niż określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale
stanowisko Zamawiającego, że nie może potraktować zaoferowania innych
kabli niż wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, z uwagi na fakt, że Odwołujący miał pełną
świadomość, iż zaoferowany produkt nie spełnia minimalnych wymagań
technicznych. Są to bowiem przypuszczenia Zamawiającego nie poparte
żadnymi dowodami. Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych wprost nakazuje Zamawiającemu poprawienie wszystkich
omyłek, które polegają na niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, o ile poprawienie tych omyłek nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty, bez rozpatrywania, z jakich powodów się
pojawiły.
KIO/UZP 1476/08
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu i odwołania,
rozstrzygnięcia protestu oraz oświadczeń złożonych podczas rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Przede wszystkim skład orzekający Izby uznał, iż stan faktyczny nie jest
przedmiotem
sporu
między
Stronami
i
znajduje
potwierdzenie
w dokumentacji przetargowej. Zamawiający pismem z 10 czerwca 2008 r.,
w związku z odpowiedziami na pytania wykonawców, wprowadził
modyfikację do specyfikacji istotnych warunków zamówienia m.in.
w następującym zakresie: dla części 11. zmienił wymagany rodzaj gniazd
wejściowych sygnału z: RGB lub DVI-D i DVI na: 2 x DVI, a w związku
z tym wymagane kable z: zasilającego, RGB i DVI na: zasilający, USB
i sygnałowe 2 x DVI.
Odwołujący w ofercie zaoferował gniazda wejściowe sygnału 2 x DVI, zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego, lecz w punkcie dotyczącym kabli wpisał:
w kolumnie „Minimalne wymagania Zamawiającego” zasilający, USB,
sygnałowe 2 x DVI, a w kolumnie „Oferowane parametry” zasilający, RGB
i DVI.
Nie budzi więc wątpliwości, iż treść oferty Odwołującego jest niezgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171,
poz. 1058), która weszła w życie 24 października 2008 r., do postępowań
o udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem wejścia
w życie tej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów
dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty,
które stosuje się w brzmieniu nadanym ustawą z 4 września 2008 r.
Ustawa ta wprowadziła istotną zmianę w brzmieniu art. 87 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zgodnie z nowym brzmieniem ustępu 2. tego
artykułu Zamawiający poprawia w ofercie:
KIO/UZP 1476/08
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste
omyłki
rachunkowe,
z
uwzględnieniem
konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Zgodnie zaś z nowym brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, jeśli
wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził
się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zatem Zamawiający w pierwszej kolejności zobowiązany jest poprawić omyłki
polegające na niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, jeżeli nie powodują one istotnych zmian w treści oferty,
a dopiero w braku zgody wykonawcy na ich poprawienie, może ofertę
odrzucić.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych de facto
wprowadził również zmiany w stosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych przez ograniczenie konieczności odrzucenia oferty ze
względu na niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia do niezgodności, której nie można poprawić
na podstawie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem składu orzekającego Izby oczywiste jest, iż wykonawca składając
ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i posiadający
doświadczenie w tej dziedzinie oraz znający przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych zdaje sobie sprawę, iż oferta, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podlega odrzuceniu, a zatem
umyślne
działanie
polegające
na
przygotowaniu
oferty
niezgodnej
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – ponosząc wysiłek i koszty
sporządzenia tej oferty – jest nielogiczne i bezcelowe. Za takie można uznać
KIO/UZP 1476/08
również oferowanie kabli, które nie pasują do gniazd wejściowych monitora.
Zatem nieprawidłowe stwierdzenie w ofercie można uznać za omyłkę.
Zdaniem składu orzekającego Izby poprawienie tej omyłki nie spowoduje
istotnej zmiany w treści oferty. Przede wszystkim oczywiste jest, iż dla
prawidłowego funkcjonowania zestawu komputerowego niezbędne są
odpowiednie kable, jednak sam ich „udział” w zestawie komputerowym nie
jest znaczący – jest to tylko jeden z wielu elementów wymogów
Zamawiającego dotyczących konfiguracji sprzętu, którego wartość rynkowa
jest również niewielka. Poza tym wykonawcy zobowiązani byli podać
w ofercie cenę całego zestawu, zatem zmiana rodzaju kabli nie wpłynie
w ogóle na tę cenę, gdyż nie ma podstaw do dokonania jej korekty. Nie bez
znaczenia jest również fakt, iż w stosunkach mniej sformalizowanych,
np. przy zakupie zestawu w sklepie, można by dokonać takiej wymiany bez
uszczerbku dla żadnej ze stron umowy sprzedaży.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego dotyczącego braku środków
na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia w części 11. skład orzekający
Izby uznał, iż Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu na to, że środki
te nie są lub nie będą ujęte w planie finansowym na rok 2009. Argument, iż
plan finansowy Zamawiającego jest niejawny i nie może zostać okazany, stoi
w sprzeczności z art. 12 ust. 1. ustawy o finansach publicznych, zgodnie
z którym gospodarka środkami publicznymi jest jawna. Zamawiający nie
dowiódł również, iż finansowanie przedmiotowego zamówienia odbywa się ze
środków publicznych, których pochodzenie lub przeznaczenie zostało uznane
za informację niejawną na podstawie odrębnych przepisów lub umów
międzynarodowych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również fakt, iż, zgodnie z punktem 2.
protokołu postępowania, finansowanie przedmiotowego zamówienia zostało
zaplanowane w ramach „Planu modernizacji technicznej SZ RP w latach
2008–2009”, zatem istnieje wysokie prawdopodobieństwo zapewnienia
środków finansowych na jego realizację.
KIO/UZP 1476/08
Skład orzekający Izby nie podziela jednak stanowiska Odwołującego
dotyczącego niemożności dokonania czynności polegającej na skorygowaniu
uprzednio dokonanej przez niego czynności, jeśli uzna, iż była ona dokonana
błędnie – zwłaszcza czynności o takim znaczeniu jak wybór oferty
najkorzystniejszej – nawet jeśli przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych nie odnoszą się do takiej sytuacji expressis verbis. Zignorowanie
przez Zamawiającego faktu, że uznał za najkorzystniejszą ofertę, która
powinna być odrzucona, naruszałoby bowiem szereg przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych i byłoby niezgodne z ideą wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
na
podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika
Odwołującego w wysokości 3 400 zł, na podstawie załączonego rachunku,
stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz.
1122).
KIO/UZP 1476/08
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
