rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-09
rok: 2008
data dokumentu: 2009-01-09
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1493/08
KIO/UZP 1493/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Lek S.A., 95-010 Stryków, ul. Podlipie 16 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia,
02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155 protestu z dnia 28 listopada 2008 r.
wniesionego przez Lek S.A., 95-010 Stryków, ul. Podlipie 16 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia,
02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155 protestu z dnia 28 listopada 2008 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Lek S.A., 95-010 Stryków, ul. Podlipie 16
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Lek S.A., 95-010
Stryków, ul. Podlipie 16,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięćzłotych zero groszy) przez Lek S.A., 95-010
Stryków, ul. Podlipie 16 na rzecz Zakładu Zamówień Publicznych
przy Ministrze Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155
stanowiącej
uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Lek S.A., 95-010
Stryków, ul. Podlipie 16.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
ograniczonego (procedura przyspieszona), którego przedmiotem jest dostawa „Preparatu
rekombinowanego ludzkiego hormonu wzrostu do podawania w automatycznych
wstrzykiwaczach (penach): poz.1 wkłady (fiolka / ampułka) poniżej 21 IU (<
7MG)
w ilości 468 233 IU, poz. 2 wkłady (fiolka / ampułka) powyżej lub równe 21 IU (
≥
7MG)
w ilości 1 092 544 IU”, jako centralny zakup leku dla maksymalnie bezpośrednich
odbiorców, którymi jest 15 jednostek leczniczych, Odwołujący – Lek S.A. z siedzibą w
Strykowie wniósł pismem z dnia 28 listopada 2008 r. protest, który został oddalony pismem
z dnia 9 grudnia 2008 r., a następnie pismem z dnia 17 grudnia 2008 r. wniósł odwołanie
składając je w placówce pocztowej operatora publicznego - Warszawa - w dniu 19.12.2008
r., wobec treści ogłoszenia o zamówieniu.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 15.11.2008 r. nr 2008 / S 223 - 296939.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu – Zakładowi Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia z siedzibą w Warszawie naruszenie przepisów prawnych:
1) art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust.1 pkt 1 i ust. 2, art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz.1655 z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp, przez naruszenie zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz narażenie
postępowania na udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami Pzp, wykluczenie możliwości ubiegania sięo udzielenie zamówienia
Odwołującemu, opisanie warunków udziału w postępowaniu w sposób utrudniający
uczciwąkonkurencję,żądanie dokumentów, które nie sąniezbędne do
przeprowadzenia postępowania oraz określenie przedmiotu zamówienia w sposób
wykluczający konkurencjępomiędzy uczestnikami postępowania przetargowego,
2) art. 3 pkt g), k), p), art. 81, art. 82, art.10, art.12, art. 28 Traktatu Ustanawiającego
WspólnotęEuropejską(TWE), art. 13 Rozporządzenia Nr 726/2004 Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. ustanawiającego wspólnotowe
procedury wydawania pozwoleńdla produktów leczniczych stosowanych u ludzi i do
celów weterynaryjnych i nadzoru nad nimi oraz ustanawiających EuropejskąAgencję
Leków, zasady bezpośredniego obowiązywania Prawa Wspólnotowego, zasady
bezpośredniego skutku Prawa Wspólnotowego i zasady pierwszeństwa Prawa
Wspólnotowego,
3) art. 6 i art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) zakazujących porozumień
skutkujących wyeliminowaniem, ograniczeniem lub naruszeniem w inny sposób
konkurencji oraz nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym,
4) art. 63 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U.
z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.) dotyczącego patentu.
Odwołujący wskazał,że treśćpkt 7 ogłoszenia zamieszczonego na stronie internetowej
Zamawiającego, w którym podano wymóg złożenia wraz z ofertą: "co najmniej jednej
pełnotekstowej publikacji dotyczącej bezpieczeństwa minimum rocznego leczenia i co
najmniej jednej pełnotekstowej publikacji skuteczności minimum rocznego leczenia
opublikowanej w recenzowanych czasopismach naukowych o zasięgu międzynarodowym
umieszczonych na liście Philadelfijskiej, w każdym z wymaganych wskazańdo terapii
hormonem wzrostu ześrodków Narodowego Funduszu Zdrowia w Polsce:
- "Leczenie niskorosłych dzieci z somatotropinowąniedoczynnościąprzysadki (SNP)
hormonem wzrostu";
- "Leczenie niskorosłych dziewcząt z Zespołem Turnera (ZT) hormonem wzrostu";
- "Leczenie niskorosłych dzieci z przewlekłąniewydolnościąnerek (PNN) hormonem
wzrostu";
- "Leczenie Dzieci z Zespołem Prader-Willi (PW) hormonem wzrostu",
uniemożliwia złożenie przez niego oferty, bowiem nie posiadażądanych wyżej publikacji,
pomimo, iżjest w stanie zaoferowaćlek o nazwie Omnitrope, jako produkt biopodobny.
Podał,że opisane warunki udziału w postępowaniu spełnia tylko dostawca leku o nazwie
Genotropin, który to lek jest obecny na rynku od około 20 lat. Lek oferowany przez
Odwołującego nie posiada spójnej metodyki badań, które mogłyby doprowadzićdo
opracowania publikacjiżądanych przez Zamawiającego. Podkreślił,żeżadna publikacja,
choćby w czasopismach naukowych o zasięgu międzynarodowym na liście „Philadelfijskiej”
nie jest przesłankąmożności stosowania w leczeniu jakiegokolwiek leku dopuszczonego do
obrotu, ani teżwżaden sposób nie ma wpływu na prawne procedury regulujące
bezpieczeństwo stosowania produktów leczniczych.
Wskazał także,żeżądane publikacje nie mieszcząsięw katalogu oświadczeń
lub dokumentów, o których stanowiąprzepisy art. 25 ust. 1 Pzp i rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 87, poz. 605 z późn. zm.).
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wprowadzeniu w treści pkt 7
ogłoszenia w/w wymogu,
lub ewentualnie o
2) unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego w przedmiotowej sprawie.
Odwołujący obszernie uzasadnił swoje stanowisko w przedmiocie
Zarzuty zawarte w odwołaniu zostały przedstawione w proteście poprzedzającym odwołanie.
Zamawiający oddalił protest wskazując na treśćprzepisów § 3 podanego wyżej
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów…, art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września
2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) oraz art. 25
Pzp, twierdząc,że zamawiający ma prawożądaćopisu przedmiotu dostawy, gdyżzawarty
w sekcji III.2.3. ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdz. III pkt 2.2 SIWZ warunek dotyczy
bezpieczeństwa stosowania preparatów i skuteczności terapii hormonalnej wzrostu i mieści
sięw kryteriach określonych przepisami prawa. Ponadto, z art. 31 ustawy z dnia 5 grudnia
1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (Dz. U. z 2008 r. Nr 136, poz. 857) wynika
obowiązek udzielania pacjentowi lub jego ustawowemu przedstawicielowi przystępnej
informacji o proponowanych oraz możliwych metodach diagnostycznych, leczniczych,
dających sięprzewidziećnastępstwach ich zastosowania. W ocenie Zamawiającego
Odwołujący dokonał nadinterpretacji myląc słowo „dopuszczenie do obrotu” ze słowem
„bezpieczeństwo”. Zamawiający podał,że wżadnym zakresie nie podważa dopuszczenia
preparatu do obrotu w Polsce, lecz uwzględniając ryzyko związane z jednostkami
chorobowymi objętymi czterema programami terapii hormonem wzrostu, wymaga danych
dotyczących bezpieczeństwa zastosowanej terapii.
Tym bardziej,że w Polsce, ześrodków Narodowego Funduszu Zdrowia, kupowany jest
jeden preparat hormonu wzrostu dla wszystkich pacjentów leczonych w ramach czterech
programów terapeutycznych. W związku z powyższym preparat ten powinien byćz jednej
strony kupowany jak najtaniej, a z drugiej musi byćbezpieczny dla leczonych tym
preparatem dzieci, co precyzujązapisy odnośnieżądania przez zamawiającego dokumentów
stanowiących publikacje w czasopismach naukowych dot. skuteczności i bezpieczeństwa
minimum rocznego leczenia hormonem wzrostu. W wyroku składu orzekającego Krajowej
Izby Odwoławczej przy Prezesie UZP z dnia 23.10.2008r. sygn. akt KIO/UZP/1073/08 nie
była kwestionowana zasadnośćżądania opisu bezpieczeństwa i skuteczności terapii lekiem,
natomiast wymagane było tylko ich uszczegółowienie. Z tych względów Zamawiający oddalił
protest jako niezasadny.
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dokumentów zawartych w aktach sprawy oraz
oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej przez Zamawiającego wraz ze
złożonymi wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofertami, a także po
uwzględnieniu wyjaśnieńzłożonych przez pełnomocników stron postępowania, ustaliła
następujący stan faktyczny sprawy w zakresie objętym odwołaniem.
Ogłoszenie o zamówieniu dotyczące aktualnego postępowania zamieszczone zostało w Dz.
Urz. U.E. w dniu 15.11.2008 r., natomiast na stronie internetowej Zamawiającego
www.zzpprzymz.pl
ogłoszenie zamieszczono w dniu 13.11.2008 r., tj. w dniu przekazania
ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich celem dokonania
publikacji.
W treści ogłoszenia opublikowanego na stronie internetowej, wymóg, którego dotyczy
postępowanie odwoławcze, zamieszczono w pkt 7) pt. Informacja o oświadczeniach
i dokumentach, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu. W tej części wyszczególniono opis pt. Wymagane dokumenty oraz
opis Zdolnośćtechniczna – wymagane dokumenty. W ostatnim akapicie pkt 7) Zamawiający
podał treść: „Dodatkowo w myśl § 3 ww. Rozporządzenia w celu potwierdzenia,że
oferowane dostawy odpowiadająwymaganiom określonym przez Zamawiającego w zakresie
bezpieczeństwa i skuteczności leczenia oferowanym preparatem, Zamawiający wymaga
załączenia do oferty:
-co najmniej jednej pełnotekstowej publikacji dotyczącej bezpieczeństwa minimum rocznego
leczenia i co najmniej jednej pełnotekstowej publikacji skuteczności minimum rocznego
leczenia opublikowanej w recenzowanych czasopismach naukowych o zasięgu
międzynarodowym umieszczonych na liście Philadelfijskiej, w każdym z wymaganych
wskazańdo terapii hormonem wzrostu ześrodków Narodowego Funduszu Zdrowia w
Polsce:
-"Leczenie niskorosłych dzieci z somatotropinowąniedoczynnościąprzysadki (SNP)
hormonem wzrostu";
- "Leczenie niskorosłych dziewcząt z Zespołem Turnera (ZT) hormonem wzrostu";
- "Leczenie niskorosłych dzieci z przewlekłąniewydolnościąnerek (PNN) hormonem
wzrostu";
- "Leczenie Dzieci z Zespołem Prader-Willi (PW) hormonem wzrostu”.
Dla uznania ważności oferty załączone artykuły (publikacje) musząpotwierdzać
bezpieczeństwo i skutecznośćleczenia oferowanym preparatem”.
Wymóg ten w ogłoszeniu zamieszczonym w Dz. Urz.U.E. podany został w części Sekcja III:
Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym, w pkt III.2.3)
Zdolnośćtechniczna.
Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie go do udziału w przetargu ograniczonym na
dostawępreparatu stanowiącego przedmiot zamówienia, w terminie wskazanym w
ogłoszeniu, tj. do dnia 24 listopada 2008 r. do godz. 10.00, załaczając oświadczenie (str. 2),że jest „w gotowości do dostarczenia do dyspozycji Wykonawcy przedmiotu zamówienia -
preparatu Omnitrope i kompletnego systemu do jego podania w terminie i ilości
umożliwiającej wykonanie umowy zgodnie z zapisami SIWZ postępowanie ZZP -118/08”.
W dniu 28 listopada 2008 r. wniósł protest wobec wskazanej wyżej treści ogłoszenia,
a następnie odwołanie i poparł odwołanie w toku rozprawy przed KIO w dniu 8 stycznia 2009
r., rezygnując z alternatywnegożądania unieważnienia postępowania w związku ze zmianą
przepisu art. 191 ust. 2 i 3 Pzp w wyniku nowelizacji ustawy, w konsekwencji, której
zmieniono wskazane przepisy w sposób uniemożliwiający KIO unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Poza Odwołującym, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło jeszcze
trzech wykonawców. Wszyscy czterej wykonawcy zostali dopuszczeni do udziału
w postępowaniu i zostali zaproszeni do złożenia ofert. Oferty złożyli trzej wykonawcy, w tym
Odwołujący, podając następujące ceny ofert:
1) Polska Grupa Farmaceutyczna S.A. ŁódźOddział w Katowicach - c.j. 6,94 zł,
c.c. poz. 1 – 3 243 537,02 zł,
poz. 2 – 7 582 255,36 zł,
2) Lek S.A. z siedzibąw Strykowie (Odwołujący) – c.j. 7,22 zł,
c.c. poz. 1 – 3 380 642,26 zł,
poz. 2 – 7 888 167,68 zł,
3) PGF Urtica Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu – c.j. 6,93 zł,
c.c. poz. 1 – 3 244 854,69 zł.
poz. 2 – 7 571 329,92 zł.
Najkorzystniejsząofertępod względem jedynego kryterium oceny ofert, tj. ceny, złożył
wykonawca oznaczony pkt 3), drugąw kolejności była oferta wykonawcy oznaczonego pkt
1), natomiast oferta Odwołującego oznaczona pkt 2) byłaby trzeciąw kolejności, gdyby
została oceniona pod względem merytorycznym.
Odwołujący został wezwany pismem z dnia 10.12.2008 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia dokumentów, w tym do co najmniej jednej pełonotekstowej publikacji
dotyczącej skuteczności i bezpieczeństwa minimum rocznego leczenia preparatem
Omnitrope, opublikowanej w recenzowanych czasopismach naukowych o zasięgu
międzynarodowym umieszczonych na liście Philadelfijskiej, w każdym z wymaganych
wskazańdo terapii hormonem wzrostu…, zgodnie z wymogami Zamawiającego określonymi
w treści rozdz. III ust. 2 pkt 2.2 SIWZ, w terminie do dnia 15 grudnia 2008 r. do godz. 12.00.
Następnie na skutek uzyskania zaświadczenia Banku PEKAO S.A. z dnia 11.12.2008 r. o
wniesieniu przez Odwołującego wadium w kwocie 123 000 zł w dniu 10.12.2008 r. o
godz. 12.35, a więc po terminie, który upłynął w tym dniu o godz. 10.00, Zamawiający
wykluczył Odwołującego z postępowania i odrzucił jego ofertęna podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 i ust. 4 Pzp (pismo z dnia 12.12.2008 r.).
Jako ofertęnajkorzystniejsząwybrano w poz. 1 i w poz. 2 przedmiotu zamówienia, ofertę
wykonawcy PGF Urtica Sp. z o.o., oferującego najniższącenę.
Odwołujący nie wniósł protestu na tęczynnośćZamawiającego, zatem po upływie terminu
na jego wniesienie (22.12.2008 r.) w dniu 23 grudnia 2008 r. Odwołujący utracił status
wykonawcy w prowadzonym postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcom, a także innym podmiotom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia
doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Jest to przesłanka materialnoprawna skutecznego wniesieniaśrodka odwoławczego
i w razie jej braku lub nie udowodnienia przez Odwołującego, odwołanie podlega oddaleniu,
niezależnie od jego zarzutów merytorycznych. KIO rozpoznająca odwołanie ma obowiązek
badaćz urzędu wykazanie interesu prawnego przez wnoszącego odwołanie.
Pojecie interesu prawnego w orzecznictwie sądowym, arbitrażowym było przyjmowane
raczej w wąskim zakresie (interes prawny sensu stricto). Istnienie interesu prawnego
sprowadzało siędo wykazania,że Odwołujący ma możliwośćuzyskania zamówienia
publicznego w prowadzonym aktualnie postępowaniu, nie zaśw przyszłym, wszczętym na
skutek unieważnienia aktualnie prowadzonego postępowania. Sąd Okręgowy w Warszawie
wyrokiem z dnia 4.06.2003 r. sygn. akt V Ca 894/03, w stanie faktycznym pod rządem
przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, orzekł: „skuteczne odrzucenie oferty
Odwołującego spowodowało, iżnie ma on interesu prawnego w domaganiu się
unieważnienia dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia ofert innych
podmiotów i nakazania unieważnienia przetargu na podstawie art. 27 b ust. 1 pkt 1 ustawy
o zamówieniach publicznych, a zarzut naruszenia art. 16 u.z.p. nie może byćpowoływany
przez podmiot, który nie jest uczestnikiem postępowania o zamówienie publiczne”.
W ostatnim okresie, w szczególności na skutek nowego orzecznictwa, także orzecznictwa
ETS, dopuszcza sięuwzględnienie interesu prawnego w szerszym znaczeniu tego pojęcia.
W ocenie Izby, w aktualnym stanie prawnym interes prawny może byćrozumiany, bądźjako
możliwośćuznania oferty złożonej przez wykonawcęza najkorzystniejsząw postępowaniu
i zawarcia przez wykonawcęumowy w sprawie zamówienia publicznego (interes prawny
sensu stricto) lub miećswe uzasadnienie we wnoszeniuśrodków prawnych w celu
zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia prowadzącym do skutku
w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z prawem, nawet
jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą(interes prawny sensu largo), wyrok KIO
z dnia 16 kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 296/08; KIO/UZP 303/08. Skład orzekający
Izby podziela w pełni przedstawione stanowisko.
Jednak by uznaćistnienie interesu prawnego po stronie Odwołującego, wykonawca ten ma
obowiązek wykazać„naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy”, związek
przyczynowy pomiędzy wskazanym naruszeniem przepisów, a doznaniem uszczerbku lub
możliwościąjego doznania.
W rozpoznawanej sprawie, Odwołujący po uzyskaniu wyroku KIO z dnia 23.10.2008 r. sygn.
akt
KIO/UZP
1073/08
unieważniającego
postępowanie,
zakwestionowałżądanie
Zamawiającego opisane w treści ogłoszenia o zamówieniu, a odnoszące siędożądania
załączenia do oferty dokumentu dotyczącego przedmiotu dostawy. Mając pełnąświadomość,że jako wykonawca nie spełni opisanego wymogu w zakresie przedmiotu zamówienia
Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym załączając
odpowiednie oświadczenie o gotowości dostarczenia leku celem wykonania umowy zgodnie
z postanowieniami SIWZ.
W złożonej ofercie nie załączyłżądanego opisu dotyczącego publikacji. Mimo wezwania
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia braku dokumentu określonego w
SIWZ, Odwołujący nie zareagował na to wezwanie. Nie wniósł wadium w terminie
określonym w SIWZ. Zamawiający wykluczył więc Odwołującego z postępowania oraz uznał
jego ofertęza odrzuconą, wybrał ofertęnajkorzystniejsząspośród dwóch pozostałych ofert.
Odwołujący nie zakwestionował czynności Zamawiającego poprzez wniesienie protestu. Na
skutek powyższych czynności Odwołujący utracił status wykonawcy w postępowaniu
w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 11 Pzp, od dnia 23.12.2008 r.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 12.12.2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1396/08 w takim przypadku
Odwołujący nie legitymuje sięinteresem prawnym i jego odwołanie podlega oddaleniu.
KIO podziela przedstawiony pogląd, mając nawet na uwadze stanowisko Odwołującego
przedstawione w toku rozprawy,że posiadanie interesu prawnego powinno byćoceniane wg
stanu na dzieńwnoszeniaśrodka ochrony prawnej, a nie na dzieńorzekania.
Odwołujący wnosząc protest w dniu 28.11.2008 r. i odwołanie w dniu 19.12.2008 r. nie
wykazał naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o którym stanowi art. 179 ust.
1 Pzp. Istnienie interesu prawnego powinno byćudowodnione, a nie tylko
uprawdopodobnione (vide wyrok SO w Lublinie z dnia 16.06.2005r., sygn. akt II Ca 327/05).
Do odmiennych wniosków nie prowadzi równieżwykładnia prowspólnotowa art. 179 ust. 1
ustawy, gdyżzakłada ona, iżwykonawcy, którzy nie mogąuczestniczyćw postępowaniu
wskutek nieprawidłowości w działaniach zamawiającego, posiadająinteres prawny w
uzyskaniu zamówienia, o ile wykażą,że domniemanie nieprawidłowości wiąże sięz
poniesionym przez nich lub grożącym im uszczerbkiem (tak m.in. P. Wierzbicki „Trzeba
zmienićprzepisy. Interes prawny jako przesłanka skorzystania ześrodków odwoławczych”,
PZP Nr 1 z 2005 roku).
W tym kontekście przytoczony przez Odwołującego (str.12/37 odwołania) wyrok z dnia 19
czerwca 2003 r. w sprawie Fritsch, Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH i inni v.
Autobahnen-und SchnellstraBen-Finanzierungs-AG, Asfinag (C-41O/01, [2003] ECR 6413,
nr w SIP Lex: 158605) Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, w którym wyraził
następujący pogląd: "Fakt,że Artykuł l ust. 3 Dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji
przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących siędo stosowania
procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówieńpublicznych na dostawy i roboty
budowlane zmienionej Dyrektywą92/50 odnoszącąsiędo koordynacji procedur udzielania
zamówieńpublicznych na usługi, wyraźnie pozwala Państwom Członkowskim określać
szczegółowe zasady, wedle których musząwprowadzićprocedury odwoławcze (zapewnione
tądyrektywą) dostępne dla każdej osoby, która ma lub miała interes w uzyskaniu danego
zamówienia i która była lub ryzykuje bycie poszkodowanąw wyniku domniemanego
naruszenia, jednakże nie upoważnia Ich [Państw Członkowskich - przypis autora] do
nadawania terminowi "Interes w uzyskaniu danego zamówienia" interpretacji, która mogłaby
ograniczaćefektywnośćtej dyrektywy", nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla
uznania posiadania przez Odwołującego interesu prawnego.
Odnosząc siędo zarzutu merytorycznego odwołania Izba stwierdza, co następuje.
Przepisy art. 22 Pzp stanowiąo warunkach podmiotowych wykonawców uczestniczących
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Stosownie do podanych przepisów
Pzp wykonawcy maja obowiązek złożyćoświadczenie o spełnianiu warunków udziału, a w
razieżądania zamawiającego uzależnionego od wartości zamówienia, równieżstosowne
dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków. Art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi,że
zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów
niezbędnych
do
przeprowadzenia
postępowania.
Oświadczenia
lub
dokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy…wymagańokreślonych przez
zamawiającego, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu… W § 3 ust. 1 pkt 1 – 4
rozporządzenia PRM w sprawie rodzajów dokumentów…określono,że potwierdzeniem
mogąbyćpróbki, opisy, fotografie oraz zaświadczenia odpowiednich podmiotów.
Przepisy art. 244 i art. 245 kpc definiująpojęcie dokumentu, określając, jaki dokument jest
dokumentem urzędowym, a jaki prywatnym.
KIO nie podziela stanowiska Odwołującego,żeżądane w ogłoszeniu dokumenty są
niezgodne z treściąart. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako dokumenty zbędne do przeprowadzenia
postępowania, a co oznacza,że Zamawiający nie miał prawa zamieścićtakiegożądania.
Należy podkreślićfakt,żeżądanie tego rodzaju było przedmiotem postępowania
odwoławczego zakończonego wyrokiem KIO z dnia 23.10.2008 r., w którym co do zasady
nie zakwestionowano prawa Zamawiającego dożądania odpowiednich opracowań.
Izba stwierdza,że Zamawiający ma prawo opisaćswoje potrzeby w taki sposób, aby
przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania pod warunkiem,że dokonany opis nie
narusza konkurencji ani równego traktowania wykonawców. Sama okoliczność,że
wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, a wraz z nim odpowiednie uwarunkowania
dotyczące zamówienia, uniemożliwiajązłożenie przez Odwołującego ważnej oferty,
odpowiadającej treści ogłoszenia i SIWZ, nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad
udzielania zamówieńpublicznych, skoro na rynku działająpodmioty mogące braćudział w
postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum, czemu Odwołujący nie zaprzeczył,
nawet jeśli wszyscy wykonawcy zaoferująten sam produkt.śaden ze wskazanych w odwołaniu przepisów prawnych nie stanowi podstawy do
narzucenia Zamawiającemu obowiązku dokonania zakupu leku służącego do leczenia
schorzeńdzieci, które to schorzenia mogąstanowićzagrożenie kalectwem, jeżeli
Zamawiający dokonał odpowiedniego rozeznania medycznego i dysponuje stanowiskiem
ekspertów, przedstawionym na rozprawie, z których wynika,że leczenie dzieci z powodu
niskorosłości w przypadku przewlekłej niewydolności nerek lekami biopochodnymi stwarza
brak udowodnionego bezpieczeństwa w tej grupie pacjentów. Dzieci objęte leczeniem PNN
zamawianym lekiem, sąto dzieci od 2 do 13 lat. Leki we wszystkich zakresach leczenia
dotyczązasadniczo dzieci, które sąleczone równieżw późniejszym wieku, nawet do 19 lat.
W listopadzie 2008 r. odbywa sięWarszawie III Konferencja Federacji Polskich Towarzystw
Pediatrycznych pod Patronatem Zarządu Głównego Polskiego Towarzystwa Pediatrycznego,
gdzie omawiano równieżstosowanie preparatów biopochodnych. Na temat oferowanego
leku przez Odwołującego Omnitrope stwierdzono,że nie ma danych w zakresie
bezpieczeństwa tego leku.
Ponadto, ze stanowiska konsultanta z zakresu nefrologii w przedmiocie aktualnych
problemów leczenia niedokrwistości nerkopochodnej wynika,że leki biopodobne w
odróżnieniu od generycznych, powstająw technologii naśladującej proces wytwarzania
produktu oryginalnego i nie sąz nimi identyczne.
Na tej podstawie KIO uznała,żeżądanie przez Zamawiającego przedstawienia opracowania
opisanego w pkt 7 ogłoszenia o zamówieniu było uzasadnione.
Zamawiający wyjaśnił podczas rozprawy,że w przypadku leczenia dzieci z PNN,
wystarczyłoby nawet dostarczenie przez Odwołującego jakiejkolwiek informacji opracowanej
przez np. lekarzy potwierdzającej,że została dokonana obserwacja działania leku w pewnym
okresie, w celu ustalenia bezpieczności tego leku i taki był cel opisania wymogu zawartego w
pkt 7 ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający podkreślił,że lekarz leczący pacjenta nie ma
możliwości dokonania samodzielnie wyboru leku do leczenia dziecka. Ponadto podkreślił,że
jeżeli jest stosowane leczenie lekiem generycznym, nie zaleca sięzamiany leczenia i
przejścia na lek biopodobny i vice versa.
Stanowisko Krajowego Konsultanta dr Janusza N. z dnia 18 czerwca 2008 r. potwierdza,że
lek Omnitrope uzyskał rejestracjęjako preparat biopodobny. Można tylko zakładać,że
będzie on terapeutycznie efektywny, dobrze tolerowany i nade wszystko podobnie
bezpieczny jak poprzednie preparaty, które przeszły badania kliniczne. I to jest ta różnica,
która niepokoi rodziców chorych dzieci i lekarzy. W przypadku poprzednio stosowanego
preparatu firmy Pfizer było wiadomo,że jest on terapeutycznie efektywny, dobrze tolerowany
i bezpieczny. W przypadku Omnitrope, konsultant wyraził opinię, iżw zakresie stosowania
tego leku udziela siękredytu zaufania.
Odwołujący wyjaśnił,że produkt leczniczy Omnitrope jest oferowany od około 2 lat i nie ma
zgłoszeńdziałańniepożądanych tego leku, zatem w ocenie KIO, Odwołujący mógłby
przedstawićżądane opracowanie, chcąc wprowadzićswój produkt do sprzedaży.
Wobec powyższych ustaleńIzba stwierdza,że Odwołujący nie udowodnił, iżopisane w pkt 7
ogłoszeniażądanie faworyzuje tylko jednego producenta.
Istotnie, określenie to, przy możliwości stosowania dwóch rodzajów leków, może wskazywać
lek stosowany od około 20 lat i posiadający dobre opracowania (publikacje) medyczne.
Jednakże fakt ten, z uwagi na cel, jakiemu służy lek, nie może stanowićo uznaniu, iż
Zamawiający nie ma prawa dokonaćzakupu leku ocenionego przez siebie, jako
najwłaściwszego.
Z tych względów zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez opisanie wymogu w
treści ogłoszenia o zamówieniu w sposób utrudniający uczciwąkonkurencjęoraz równe
traktowanie wykonawców w sposób ukierunkowany na jednego wykonawcę, nie potwierdził
się.
Wobec braku potwierdzenia zarzutów Odwołującego nie zachodzi obawa, iżzamówienie
zostanie udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy i umowa
zawarta w sprawie zamówienia publicznego dotknięta będzie sankcjąnieważności (ex tunc).
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, iżZamawiający nie naruszył przepisów prawa,
wskazanych w odwołaniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp stosownie do wyniku sprawy, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie wynikającej z rachunku przedłożonego do akt sprawy – 3 599 zł,
na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z
późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 233, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Lek S.A., 95-010 Stryków, ul. Podlipie 16
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Lek S.A., 95-010
Stryków, ul. Podlipie 16,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięćzłotych zero groszy) przez Lek S.A., 95-010
Stryków, ul. Podlipie 16 na rzecz Zakładu Zamówień Publicznych
przy Ministrze Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155
stanowiącej
uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Lek S.A., 95-010
Stryków, ul. Podlipie 16.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
ograniczonego (procedura przyspieszona), którego przedmiotem jest dostawa „Preparatu
rekombinowanego ludzkiego hormonu wzrostu do podawania w automatycznych
wstrzykiwaczach (penach): poz.1 wkłady (fiolka / ampułka) poniżej 21 IU (<
7MG)
w ilości 468 233 IU, poz. 2 wkłady (fiolka / ampułka) powyżej lub równe 21 IU (
≥
7MG)
w ilości 1 092 544 IU”, jako centralny zakup leku dla maksymalnie bezpośrednich
odbiorców, którymi jest 15 jednostek leczniczych, Odwołujący – Lek S.A. z siedzibą w
Strykowie wniósł pismem z dnia 28 listopada 2008 r. protest, który został oddalony pismem
z dnia 9 grudnia 2008 r., a następnie pismem z dnia 17 grudnia 2008 r. wniósł odwołanie
składając je w placówce pocztowej operatora publicznego - Warszawa - w dniu 19.12.2008
r., wobec treści ogłoszenia o zamówieniu.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 15.11.2008 r. nr 2008 / S 223 - 296939.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu – Zakładowi Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia z siedzibą w Warszawie naruszenie przepisów prawnych:
1) art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust.1 pkt 1 i ust. 2, art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz.1655 z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp, przez naruszenie zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz narażenie
postępowania na udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami Pzp, wykluczenie możliwości ubiegania sięo udzielenie zamówienia
Odwołującemu, opisanie warunków udziału w postępowaniu w sposób utrudniający
uczciwąkonkurencję,żądanie dokumentów, które nie sąniezbędne do
przeprowadzenia postępowania oraz określenie przedmiotu zamówienia w sposób
wykluczający konkurencjępomiędzy uczestnikami postępowania przetargowego,
2) art. 3 pkt g), k), p), art. 81, art. 82, art.10, art.12, art. 28 Traktatu Ustanawiającego
WspólnotęEuropejską(TWE), art. 13 Rozporządzenia Nr 726/2004 Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. ustanawiającego wspólnotowe
procedury wydawania pozwoleńdla produktów leczniczych stosowanych u ludzi i do
celów weterynaryjnych i nadzoru nad nimi oraz ustanawiających EuropejskąAgencję
Leków, zasady bezpośredniego obowiązywania Prawa Wspólnotowego, zasady
bezpośredniego skutku Prawa Wspólnotowego i zasady pierwszeństwa Prawa
Wspólnotowego,
3) art. 6 i art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) zakazujących porozumień
skutkujących wyeliminowaniem, ograniczeniem lub naruszeniem w inny sposób
konkurencji oraz nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym,
4) art. 63 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U.
z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.) dotyczącego patentu.
Odwołujący wskazał,że treśćpkt 7 ogłoszenia zamieszczonego na stronie internetowej
Zamawiającego, w którym podano wymóg złożenia wraz z ofertą: "co najmniej jednej
pełnotekstowej publikacji dotyczącej bezpieczeństwa minimum rocznego leczenia i co
najmniej jednej pełnotekstowej publikacji skuteczności minimum rocznego leczenia
opublikowanej w recenzowanych czasopismach naukowych o zasięgu międzynarodowym
umieszczonych na liście Philadelfijskiej, w każdym z wymaganych wskazańdo terapii
hormonem wzrostu ześrodków Narodowego Funduszu Zdrowia w Polsce:
- "Leczenie niskorosłych dzieci z somatotropinowąniedoczynnościąprzysadki (SNP)
hormonem wzrostu";
- "Leczenie niskorosłych dziewcząt z Zespołem Turnera (ZT) hormonem wzrostu";
- "Leczenie niskorosłych dzieci z przewlekłąniewydolnościąnerek (PNN) hormonem
wzrostu";
- "Leczenie Dzieci z Zespołem Prader-Willi (PW) hormonem wzrostu",
uniemożliwia złożenie przez niego oferty, bowiem nie posiadażądanych wyżej publikacji,
pomimo, iżjest w stanie zaoferowaćlek o nazwie Omnitrope, jako produkt biopodobny.
Podał,że opisane warunki udziału w postępowaniu spełnia tylko dostawca leku o nazwie
Genotropin, który to lek jest obecny na rynku od około 20 lat. Lek oferowany przez
Odwołującego nie posiada spójnej metodyki badań, które mogłyby doprowadzićdo
opracowania publikacjiżądanych przez Zamawiającego. Podkreślił,żeżadna publikacja,
choćby w czasopismach naukowych o zasięgu międzynarodowym na liście „Philadelfijskiej”
nie jest przesłankąmożności stosowania w leczeniu jakiegokolwiek leku dopuszczonego do
obrotu, ani teżwżaden sposób nie ma wpływu na prawne procedury regulujące
bezpieczeństwo stosowania produktów leczniczych.
Wskazał także,żeżądane publikacje nie mieszcząsięw katalogu oświadczeń
lub dokumentów, o których stanowiąprzepisy art. 25 ust. 1 Pzp i rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 87, poz. 605 z późn. zm.).
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wprowadzeniu w treści pkt 7
ogłoszenia w/w wymogu,
lub ewentualnie o
2) unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego w przedmiotowej sprawie.
Odwołujący obszernie uzasadnił swoje stanowisko w przedmiocie
Zarzuty zawarte w odwołaniu zostały przedstawione w proteście poprzedzającym odwołanie.
Zamawiający oddalił protest wskazując na treśćprzepisów § 3 podanego wyżej
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów…, art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września
2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) oraz art. 25
Pzp, twierdząc,że zamawiający ma prawożądaćopisu przedmiotu dostawy, gdyżzawarty
w sekcji III.2.3. ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdz. III pkt 2.2 SIWZ warunek dotyczy
bezpieczeństwa stosowania preparatów i skuteczności terapii hormonalnej wzrostu i mieści
sięw kryteriach określonych przepisami prawa. Ponadto, z art. 31 ustawy z dnia 5 grudnia
1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (Dz. U. z 2008 r. Nr 136, poz. 857) wynika
obowiązek udzielania pacjentowi lub jego ustawowemu przedstawicielowi przystępnej
informacji o proponowanych oraz możliwych metodach diagnostycznych, leczniczych,
dających sięprzewidziećnastępstwach ich zastosowania. W ocenie Zamawiającego
Odwołujący dokonał nadinterpretacji myląc słowo „dopuszczenie do obrotu” ze słowem
„bezpieczeństwo”. Zamawiający podał,że wżadnym zakresie nie podważa dopuszczenia
preparatu do obrotu w Polsce, lecz uwzględniając ryzyko związane z jednostkami
chorobowymi objętymi czterema programami terapii hormonem wzrostu, wymaga danych
dotyczących bezpieczeństwa zastosowanej terapii.
Tym bardziej,że w Polsce, ześrodków Narodowego Funduszu Zdrowia, kupowany jest
jeden preparat hormonu wzrostu dla wszystkich pacjentów leczonych w ramach czterech
programów terapeutycznych. W związku z powyższym preparat ten powinien byćz jednej
strony kupowany jak najtaniej, a z drugiej musi byćbezpieczny dla leczonych tym
preparatem dzieci, co precyzujązapisy odnośnieżądania przez zamawiającego dokumentów
stanowiących publikacje w czasopismach naukowych dot. skuteczności i bezpieczeństwa
minimum rocznego leczenia hormonem wzrostu. W wyroku składu orzekającego Krajowej
Izby Odwoławczej przy Prezesie UZP z dnia 23.10.2008r. sygn. akt KIO/UZP/1073/08 nie
była kwestionowana zasadnośćżądania opisu bezpieczeństwa i skuteczności terapii lekiem,
natomiast wymagane było tylko ich uszczegółowienie. Z tych względów Zamawiający oddalił
protest jako niezasadny.
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dokumentów zawartych w aktach sprawy oraz
oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej przez Zamawiającego wraz ze
złożonymi wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofertami, a także po
uwzględnieniu wyjaśnieńzłożonych przez pełnomocników stron postępowania, ustaliła
następujący stan faktyczny sprawy w zakresie objętym odwołaniem.
Ogłoszenie o zamówieniu dotyczące aktualnego postępowania zamieszczone zostało w Dz.
Urz. U.E. w dniu 15.11.2008 r., natomiast na stronie internetowej Zamawiającego
www.zzpprzymz.pl
ogłoszenie zamieszczono w dniu 13.11.2008 r., tj. w dniu przekazania
ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich celem dokonania
publikacji.
W treści ogłoszenia opublikowanego na stronie internetowej, wymóg, którego dotyczy
postępowanie odwoławcze, zamieszczono w pkt 7) pt. Informacja o oświadczeniach
i dokumentach, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu. W tej części wyszczególniono opis pt. Wymagane dokumenty oraz
opis Zdolnośćtechniczna – wymagane dokumenty. W ostatnim akapicie pkt 7) Zamawiający
podał treść: „Dodatkowo w myśl § 3 ww. Rozporządzenia w celu potwierdzenia,że
oferowane dostawy odpowiadająwymaganiom określonym przez Zamawiającego w zakresie
bezpieczeństwa i skuteczności leczenia oferowanym preparatem, Zamawiający wymaga
załączenia do oferty:
-co najmniej jednej pełnotekstowej publikacji dotyczącej bezpieczeństwa minimum rocznego
leczenia i co najmniej jednej pełnotekstowej publikacji skuteczności minimum rocznego
leczenia opublikowanej w recenzowanych czasopismach naukowych o zasięgu
międzynarodowym umieszczonych na liście Philadelfijskiej, w każdym z wymaganych
wskazańdo terapii hormonem wzrostu ześrodków Narodowego Funduszu Zdrowia w
Polsce:
-"Leczenie niskorosłych dzieci z somatotropinowąniedoczynnościąprzysadki (SNP)
hormonem wzrostu";
- "Leczenie niskorosłych dziewcząt z Zespołem Turnera (ZT) hormonem wzrostu";
- "Leczenie niskorosłych dzieci z przewlekłąniewydolnościąnerek (PNN) hormonem
wzrostu";
- "Leczenie Dzieci z Zespołem Prader-Willi (PW) hormonem wzrostu”.
Dla uznania ważności oferty załączone artykuły (publikacje) musząpotwierdzać
bezpieczeństwo i skutecznośćleczenia oferowanym preparatem”.
Wymóg ten w ogłoszeniu zamieszczonym w Dz. Urz.U.E. podany został w części Sekcja III:
Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym, w pkt III.2.3)
Zdolnośćtechniczna.
Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie go do udziału w przetargu ograniczonym na
dostawępreparatu stanowiącego przedmiot zamówienia, w terminie wskazanym w
ogłoszeniu, tj. do dnia 24 listopada 2008 r. do godz. 10.00, załaczając oświadczenie (str. 2),że jest „w gotowości do dostarczenia do dyspozycji Wykonawcy przedmiotu zamówienia -
preparatu Omnitrope i kompletnego systemu do jego podania w terminie i ilości
umożliwiającej wykonanie umowy zgodnie z zapisami SIWZ postępowanie ZZP -118/08”.
W dniu 28 listopada 2008 r. wniósł protest wobec wskazanej wyżej treści ogłoszenia,
a następnie odwołanie i poparł odwołanie w toku rozprawy przed KIO w dniu 8 stycznia 2009
r., rezygnując z alternatywnegożądania unieważnienia postępowania w związku ze zmianą
przepisu art. 191 ust. 2 i 3 Pzp w wyniku nowelizacji ustawy, w konsekwencji, której
zmieniono wskazane przepisy w sposób uniemożliwiający KIO unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Poza Odwołującym, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło jeszcze
trzech wykonawców. Wszyscy czterej wykonawcy zostali dopuszczeni do udziału
w postępowaniu i zostali zaproszeni do złożenia ofert. Oferty złożyli trzej wykonawcy, w tym
Odwołujący, podając następujące ceny ofert:
1) Polska Grupa Farmaceutyczna S.A. ŁódźOddział w Katowicach - c.j. 6,94 zł,
c.c. poz. 1 – 3 243 537,02 zł,
poz. 2 – 7 582 255,36 zł,
2) Lek S.A. z siedzibąw Strykowie (Odwołujący) – c.j. 7,22 zł,
c.c. poz. 1 – 3 380 642,26 zł,
poz. 2 – 7 888 167,68 zł,
3) PGF Urtica Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu – c.j. 6,93 zł,
c.c. poz. 1 – 3 244 854,69 zł.
poz. 2 – 7 571 329,92 zł.
Najkorzystniejsząofertępod względem jedynego kryterium oceny ofert, tj. ceny, złożył
wykonawca oznaczony pkt 3), drugąw kolejności była oferta wykonawcy oznaczonego pkt
1), natomiast oferta Odwołującego oznaczona pkt 2) byłaby trzeciąw kolejności, gdyby
została oceniona pod względem merytorycznym.
Odwołujący został wezwany pismem z dnia 10.12.2008 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia dokumentów, w tym do co najmniej jednej pełonotekstowej publikacji
dotyczącej skuteczności i bezpieczeństwa minimum rocznego leczenia preparatem
Omnitrope, opublikowanej w recenzowanych czasopismach naukowych o zasięgu
międzynarodowym umieszczonych na liście Philadelfijskiej, w każdym z wymaganych
wskazańdo terapii hormonem wzrostu…, zgodnie z wymogami Zamawiającego określonymi
w treści rozdz. III ust. 2 pkt 2.2 SIWZ, w terminie do dnia 15 grudnia 2008 r. do godz. 12.00.
Następnie na skutek uzyskania zaświadczenia Banku PEKAO S.A. z dnia 11.12.2008 r. o
wniesieniu przez Odwołującego wadium w kwocie 123 000 zł w dniu 10.12.2008 r. o
godz. 12.35, a więc po terminie, który upłynął w tym dniu o godz. 10.00, Zamawiający
wykluczył Odwołującego z postępowania i odrzucił jego ofertęna podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 i ust. 4 Pzp (pismo z dnia 12.12.2008 r.).
Jako ofertęnajkorzystniejsząwybrano w poz. 1 i w poz. 2 przedmiotu zamówienia, ofertę
wykonawcy PGF Urtica Sp. z o.o., oferującego najniższącenę.
Odwołujący nie wniósł protestu na tęczynnośćZamawiającego, zatem po upływie terminu
na jego wniesienie (22.12.2008 r.) w dniu 23 grudnia 2008 r. Odwołujący utracił status
wykonawcy w prowadzonym postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcom, a także innym podmiotom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia
doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Jest to przesłanka materialnoprawna skutecznego wniesieniaśrodka odwoławczego
i w razie jej braku lub nie udowodnienia przez Odwołującego, odwołanie podlega oddaleniu,
niezależnie od jego zarzutów merytorycznych. KIO rozpoznająca odwołanie ma obowiązek
badaćz urzędu wykazanie interesu prawnego przez wnoszącego odwołanie.
Pojecie interesu prawnego w orzecznictwie sądowym, arbitrażowym było przyjmowane
raczej w wąskim zakresie (interes prawny sensu stricto). Istnienie interesu prawnego
sprowadzało siędo wykazania,że Odwołujący ma możliwośćuzyskania zamówienia
publicznego w prowadzonym aktualnie postępowaniu, nie zaśw przyszłym, wszczętym na
skutek unieważnienia aktualnie prowadzonego postępowania. Sąd Okręgowy w Warszawie
wyrokiem z dnia 4.06.2003 r. sygn. akt V Ca 894/03, w stanie faktycznym pod rządem
przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, orzekł: „skuteczne odrzucenie oferty
Odwołującego spowodowało, iżnie ma on interesu prawnego w domaganiu się
unieważnienia dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia ofert innych
podmiotów i nakazania unieważnienia przetargu na podstawie art. 27 b ust. 1 pkt 1 ustawy
o zamówieniach publicznych, a zarzut naruszenia art. 16 u.z.p. nie może byćpowoływany
przez podmiot, który nie jest uczestnikiem postępowania o zamówienie publiczne”.
W ostatnim okresie, w szczególności na skutek nowego orzecznictwa, także orzecznictwa
ETS, dopuszcza sięuwzględnienie interesu prawnego w szerszym znaczeniu tego pojęcia.
W ocenie Izby, w aktualnym stanie prawnym interes prawny może byćrozumiany, bądźjako
możliwośćuznania oferty złożonej przez wykonawcęza najkorzystniejsząw postępowaniu
i zawarcia przez wykonawcęumowy w sprawie zamówienia publicznego (interes prawny
sensu stricto) lub miećswe uzasadnienie we wnoszeniuśrodków prawnych w celu
zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia prowadzącym do skutku
w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z prawem, nawet
jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą(interes prawny sensu largo), wyrok KIO
z dnia 16 kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 296/08; KIO/UZP 303/08. Skład orzekający
Izby podziela w pełni przedstawione stanowisko.
Jednak by uznaćistnienie interesu prawnego po stronie Odwołującego, wykonawca ten ma
obowiązek wykazać„naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy”, związek
przyczynowy pomiędzy wskazanym naruszeniem przepisów, a doznaniem uszczerbku lub
możliwościąjego doznania.
W rozpoznawanej sprawie, Odwołujący po uzyskaniu wyroku KIO z dnia 23.10.2008 r. sygn.
akt
KIO/UZP
1073/08
unieważniającego
postępowanie,
zakwestionowałżądanie
Zamawiającego opisane w treści ogłoszenia o zamówieniu, a odnoszące siędożądania
załączenia do oferty dokumentu dotyczącego przedmiotu dostawy. Mając pełnąświadomość,że jako wykonawca nie spełni opisanego wymogu w zakresie przedmiotu zamówienia
Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym załączając
odpowiednie oświadczenie o gotowości dostarczenia leku celem wykonania umowy zgodnie
z postanowieniami SIWZ.
W złożonej ofercie nie załączyłżądanego opisu dotyczącego publikacji. Mimo wezwania
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia braku dokumentu określonego w
SIWZ, Odwołujący nie zareagował na to wezwanie. Nie wniósł wadium w terminie
określonym w SIWZ. Zamawiający wykluczył więc Odwołującego z postępowania oraz uznał
jego ofertęza odrzuconą, wybrał ofertęnajkorzystniejsząspośród dwóch pozostałych ofert.
Odwołujący nie zakwestionował czynności Zamawiającego poprzez wniesienie protestu. Na
skutek powyższych czynności Odwołujący utracił status wykonawcy w postępowaniu
w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 11 Pzp, od dnia 23.12.2008 r.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 12.12.2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1396/08 w takim przypadku
Odwołujący nie legitymuje sięinteresem prawnym i jego odwołanie podlega oddaleniu.
KIO podziela przedstawiony pogląd, mając nawet na uwadze stanowisko Odwołującego
przedstawione w toku rozprawy,że posiadanie interesu prawnego powinno byćoceniane wg
stanu na dzieńwnoszeniaśrodka ochrony prawnej, a nie na dzieńorzekania.
Odwołujący wnosząc protest w dniu 28.11.2008 r. i odwołanie w dniu 19.12.2008 r. nie
wykazał naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o którym stanowi art. 179 ust.
1 Pzp. Istnienie interesu prawnego powinno byćudowodnione, a nie tylko
uprawdopodobnione (vide wyrok SO w Lublinie z dnia 16.06.2005r., sygn. akt II Ca 327/05).
Do odmiennych wniosków nie prowadzi równieżwykładnia prowspólnotowa art. 179 ust. 1
ustawy, gdyżzakłada ona, iżwykonawcy, którzy nie mogąuczestniczyćw postępowaniu
wskutek nieprawidłowości w działaniach zamawiającego, posiadająinteres prawny w
uzyskaniu zamówienia, o ile wykażą,że domniemanie nieprawidłowości wiąże sięz
poniesionym przez nich lub grożącym im uszczerbkiem (tak m.in. P. Wierzbicki „Trzeba
zmienićprzepisy. Interes prawny jako przesłanka skorzystania ześrodków odwoławczych”,
PZP Nr 1 z 2005 roku).
W tym kontekście przytoczony przez Odwołującego (str.12/37 odwołania) wyrok z dnia 19
czerwca 2003 r. w sprawie Fritsch, Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH i inni v.
Autobahnen-und SchnellstraBen-Finanzierungs-AG, Asfinag (C-41O/01, [2003] ECR 6413,
nr w SIP Lex: 158605) Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, w którym wyraził
następujący pogląd: "Fakt,że Artykuł l ust. 3 Dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji
przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących siędo stosowania
procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówieńpublicznych na dostawy i roboty
budowlane zmienionej Dyrektywą92/50 odnoszącąsiędo koordynacji procedur udzielania
zamówieńpublicznych na usługi, wyraźnie pozwala Państwom Członkowskim określać
szczegółowe zasady, wedle których musząwprowadzićprocedury odwoławcze (zapewnione
tądyrektywą) dostępne dla każdej osoby, która ma lub miała interes w uzyskaniu danego
zamówienia i która była lub ryzykuje bycie poszkodowanąw wyniku domniemanego
naruszenia, jednakże nie upoważnia Ich [Państw Członkowskich - przypis autora] do
nadawania terminowi "Interes w uzyskaniu danego zamówienia" interpretacji, która mogłaby
ograniczaćefektywnośćtej dyrektywy", nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla
uznania posiadania przez Odwołującego interesu prawnego.
Odnosząc siędo zarzutu merytorycznego odwołania Izba stwierdza, co następuje.
Przepisy art. 22 Pzp stanowiąo warunkach podmiotowych wykonawców uczestniczących
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Stosownie do podanych przepisów
Pzp wykonawcy maja obowiązek złożyćoświadczenie o spełnianiu warunków udziału, a w
razieżądania zamawiającego uzależnionego od wartości zamówienia, równieżstosowne
dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków. Art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi,że
zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów
niezbędnych
do
przeprowadzenia
postępowania.
Oświadczenia
lub
dokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy…wymagańokreślonych przez
zamawiającego, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu… W § 3 ust. 1 pkt 1 – 4
rozporządzenia PRM w sprawie rodzajów dokumentów…określono,że potwierdzeniem
mogąbyćpróbki, opisy, fotografie oraz zaświadczenia odpowiednich podmiotów.
Przepisy art. 244 i art. 245 kpc definiująpojęcie dokumentu, określając, jaki dokument jest
dokumentem urzędowym, a jaki prywatnym.
KIO nie podziela stanowiska Odwołującego,żeżądane w ogłoszeniu dokumenty są
niezgodne z treściąart. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako dokumenty zbędne do przeprowadzenia
postępowania, a co oznacza,że Zamawiający nie miał prawa zamieścićtakiegożądania.
Należy podkreślićfakt,żeżądanie tego rodzaju było przedmiotem postępowania
odwoławczego zakończonego wyrokiem KIO z dnia 23.10.2008 r., w którym co do zasady
nie zakwestionowano prawa Zamawiającego dożądania odpowiednich opracowań.
Izba stwierdza,że Zamawiający ma prawo opisaćswoje potrzeby w taki sposób, aby
przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania pod warunkiem,że dokonany opis nie
narusza konkurencji ani równego traktowania wykonawców. Sama okoliczność,że
wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, a wraz z nim odpowiednie uwarunkowania
dotyczące zamówienia, uniemożliwiajązłożenie przez Odwołującego ważnej oferty,
odpowiadającej treści ogłoszenia i SIWZ, nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad
udzielania zamówieńpublicznych, skoro na rynku działająpodmioty mogące braćudział w
postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum, czemu Odwołujący nie zaprzeczył,
nawet jeśli wszyscy wykonawcy zaoferująten sam produkt.śaden ze wskazanych w odwołaniu przepisów prawnych nie stanowi podstawy do
narzucenia Zamawiającemu obowiązku dokonania zakupu leku służącego do leczenia
schorzeńdzieci, które to schorzenia mogąstanowićzagrożenie kalectwem, jeżeli
Zamawiający dokonał odpowiedniego rozeznania medycznego i dysponuje stanowiskiem
ekspertów, przedstawionym na rozprawie, z których wynika,że leczenie dzieci z powodu
niskorosłości w przypadku przewlekłej niewydolności nerek lekami biopochodnymi stwarza
brak udowodnionego bezpieczeństwa w tej grupie pacjentów. Dzieci objęte leczeniem PNN
zamawianym lekiem, sąto dzieci od 2 do 13 lat. Leki we wszystkich zakresach leczenia
dotyczązasadniczo dzieci, które sąleczone równieżw późniejszym wieku, nawet do 19 lat.
W listopadzie 2008 r. odbywa sięWarszawie III Konferencja Federacji Polskich Towarzystw
Pediatrycznych pod Patronatem Zarządu Głównego Polskiego Towarzystwa Pediatrycznego,
gdzie omawiano równieżstosowanie preparatów biopochodnych. Na temat oferowanego
leku przez Odwołującego Omnitrope stwierdzono,że nie ma danych w zakresie
bezpieczeństwa tego leku.
Ponadto, ze stanowiska konsultanta z zakresu nefrologii w przedmiocie aktualnych
problemów leczenia niedokrwistości nerkopochodnej wynika,że leki biopodobne w
odróżnieniu od generycznych, powstająw technologii naśladującej proces wytwarzania
produktu oryginalnego i nie sąz nimi identyczne.
Na tej podstawie KIO uznała,żeżądanie przez Zamawiającego przedstawienia opracowania
opisanego w pkt 7 ogłoszenia o zamówieniu było uzasadnione.
Zamawiający wyjaśnił podczas rozprawy,że w przypadku leczenia dzieci z PNN,
wystarczyłoby nawet dostarczenie przez Odwołującego jakiejkolwiek informacji opracowanej
przez np. lekarzy potwierdzającej,że została dokonana obserwacja działania leku w pewnym
okresie, w celu ustalenia bezpieczności tego leku i taki był cel opisania wymogu zawartego w
pkt 7 ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający podkreślił,że lekarz leczący pacjenta nie ma
możliwości dokonania samodzielnie wyboru leku do leczenia dziecka. Ponadto podkreślił,że
jeżeli jest stosowane leczenie lekiem generycznym, nie zaleca sięzamiany leczenia i
przejścia na lek biopodobny i vice versa.
Stanowisko Krajowego Konsultanta dr Janusza N. z dnia 18 czerwca 2008 r. potwierdza,że
lek Omnitrope uzyskał rejestracjęjako preparat biopodobny. Można tylko zakładać,że
będzie on terapeutycznie efektywny, dobrze tolerowany i nade wszystko podobnie
bezpieczny jak poprzednie preparaty, które przeszły badania kliniczne. I to jest ta różnica,
która niepokoi rodziców chorych dzieci i lekarzy. W przypadku poprzednio stosowanego
preparatu firmy Pfizer było wiadomo,że jest on terapeutycznie efektywny, dobrze tolerowany
i bezpieczny. W przypadku Omnitrope, konsultant wyraził opinię, iżw zakresie stosowania
tego leku udziela siękredytu zaufania.
Odwołujący wyjaśnił,że produkt leczniczy Omnitrope jest oferowany od około 2 lat i nie ma
zgłoszeńdziałańniepożądanych tego leku, zatem w ocenie KIO, Odwołujący mógłby
przedstawićżądane opracowanie, chcąc wprowadzićswój produkt do sprzedaży.
Wobec powyższych ustaleńIzba stwierdza,że Odwołujący nie udowodnił, iżopisane w pkt 7
ogłoszeniażądanie faworyzuje tylko jednego producenta.
Istotnie, określenie to, przy możliwości stosowania dwóch rodzajów leków, może wskazywać
lek stosowany od około 20 lat i posiadający dobre opracowania (publikacje) medyczne.
Jednakże fakt ten, z uwagi na cel, jakiemu służy lek, nie może stanowićo uznaniu, iż
Zamawiający nie ma prawa dokonaćzakupu leku ocenionego przez siebie, jako
najwłaściwszego.
Z tych względów zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez opisanie wymogu w
treści ogłoszenia o zamówieniu w sposób utrudniający uczciwąkonkurencjęoraz równe
traktowanie wykonawców w sposób ukierunkowany na jednego wykonawcę, nie potwierdził
się.
Wobec braku potwierdzenia zarzutów Odwołującego nie zachodzi obawa, iżzamówienie
zostanie udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy i umowa
zawarta w sprawie zamówienia publicznego dotknięta będzie sankcjąnieważności (ex tunc).
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, iżZamawiający nie naruszył przepisów prawa,
wskazanych w odwołaniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp stosownie do wyniku sprawy, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie wynikającej z rachunku przedłożonego do akt sprawy – 3 599 zł,
na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z
późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 233, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
