rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2009-01-09
rok: 2008
data dokumentu: 2009-01-09
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1498/08
KIO/UZP 1498/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach 09.01.2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez ComArch S.A., 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 39a od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Główny Inspektorat Transportu Drogowego, 01-171
Warszawa, ul. Młynarska 42 protestu / protestów
z dnia 08.12.2008 r.
przy udziale wykonawcy ...................................................................... zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego/odwołującego.
w dniu / w dniach 09.01.2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez ComArch S.A., 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 39a od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Główny Inspektorat Transportu Drogowego, 01-171
Warszawa, ul. Młynarska 42 protestu / protestów
z dnia 08.12.2008 r.
przy udziale wykonawcy ...................................................................... zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego/odwołującego.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża ComArch S.A., 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 39a
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez ComArch S.A., 31-864 Kraków, al. Jana
Pawła II 39a,
2)
dokonaćwpłaty kwoty ......... zł ..... gr. (słownie:..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej
uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z
tytułu
.............................................................................................................................
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz ComArch S.A., 31-864 Kraków, al.
Jana Pawła II 39a.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu konkursowym, prowadzonym na podstawie przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych na opracowanie poszerzonej koncepcji systemu wspierającego
CentralnąEwidencjęNaruszeń(Dz. Urz. UE 2008/S 192 -253809 z 3.10.2008 r.), w dniu 8
grudnia 2008 r. został złożony protest, opatrzony datą5 grudnia 2008 r. przez ComArch SA
z Krakowa.
Protest był następstwem powiadomienia w dniu 5 grudnia 2008 r. o ponownym wykluczeniu
Odwołującego z uczestnictwa w konkursie, w związku z nie uzupełnieniem dokumentu
doświadczenia zawodowego wykazanych dwóch inżynierów, w zakresie integracji
oprogramowania PST Workflow Suite, zgodnie z wyrokiem KIO/UZP 1309/08.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu Głównemu Inspektoratowi Transportu Drogowego
w Warszawie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) to jest:
1) art. 114 ustawy przez zaniechanie sprawowania nadzoru przez kierownika
Zamawiającego nad sądem konkursowym w zakresie zgodności konkursu
z przepisami ustawy i regulaminem konkursu;
2) art. 114 ustawy przez zatwierdzenie przez kierownika Zamawiającego rozstrzygnięcia
konkursu w zakresie oceny pracy konkursowej oraz wyboru jako najlepszej pracy
konkursowej, złożonej przez firmęMCSI Ltd. Sp. z o.o. pomimo, iżczynność
Zamawiającego polegająca na wykluczeniu ComArch SA z udziału w konkursie
została unieważniona przez KrajowąIzbęOdwoławcząwyrokiem z dnia 28 listopada
2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1309/08;
3) art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 114 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania uczestników konkursu, w szczególności dokonanie
oceny jako najlepszej pracy konkursowej złożonej przez firmęMCSI Ltd. Sp. z o.o.
pomimo, iżczynnośćpolegająca na wykluczeniu ComArch SA z udziału w konkursie
została unieważniona przez KrajowąIzbęOdwoławcząwyrokiem z dnia 28 listopada
2008 r., sygn. jw.;
4) art. 122 ust. 2 ustawy w związku z art. 114 ustawy przez dokonanie rozstrzygnięcia
konkursu i zatwierdzenie przez kierownika Zamawiającego rozstrzygnięcia
polegającego na wyborze pracy konkursowej złożonej przez firmęMCSI Ltd. Sp.
z o.o. pomimo, iżZamawiający naruszył przepisy ustawy w trakcie oceny wniosków
o dopuszczenie do udziału w konkursie, co wynika z wyroku wydanego przez Krajową
IzbęOdwoławcząw dniu 28 listopada 2008 r., sygn. jak wyżej;
5) naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 115 ust. 2 pkt 3 oraz art. 116 ust. 1 i ust. 2
pkt 6 i pkt 18 ustawy, przez czynnośćwyjaśniania regulaminu konkursu, która jest
faktycznązmianąwymagańpostawionych w ogłoszeniu oraz regulaminie konkursu,
po upływie terminu składania wniosków, w sposób naruszający zasadęrównego
traktowania wykonawców oraz zasadęuczciwej konkurencji;
6) art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 114, art. 26 ust. 3 oraz art. 120 ust. 3 ustawy
przez czynnośćwezwania ComArch SA do uzupełnienia dokumentów z
wyznaczeniem mniej niż1 dnia na uzupełnienie oraz czynnośćodmowy przedłużenia
terminu na uzupełnienie dokumentu;
7) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy przez wykluczenie ComArch SA z konkursu pomimo,że wezwanie do
uzupełnienia dokumentów nie zostało wykonane ze względu na wyznaczenie przez
Zamawiającego mniej niżjednego dnia na tączynność, a Zamawiający odmówił
przedłużenia wyznaczonego terminu;
8) art. 124 ustawy w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy przez zaniechanie
unieważnienia konkursu, mimoże postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy, w szczególności nie jest możliwe
wykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 1309/08, gdyżprzedmiotowy konkurs został jużrozstrzygnięty, a jego wyniki
zatwierdzone. Powtórzenie czynności oceny i wyboru najlepszej pracy konkursowej
nie jest możliwe ze względu na zidentyfikowanie autora pracy konkursowej, złożonej
przez MCSI Ltd. Sp. z o.o.;
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów Odwołujący podniósł,że otrzymał od Zamawiającego
regulamin konkursu w dniu 14 października 2008 r. W dniu 15 października 2008 r. złożył
wniosek o dopuszczenie do konkursu. W dniu 17 października 2008 r. otrzymał wezwanie do
uzupełnienia wniosku o wykaz pracowników uczestnika konkursu, wymieniony w pkt VI lit e
regulaminu. W dniu 20 października 2008 r. przekazałżądane dokumenty. Zamawiający nie
uznał tych dokumentów za odpowiednie i 22 października 2008 r. poinformował o
wykluczeniu ComArch SA z postępowania. W wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu
z dnia 27 października 2008 r. wyrokiem z dnia 28 listopada 2008 r. Krajowa Izba
Odwoławcza unieważniła czynnośćZamawiającego, polegającąna wykluczeniu ComArch
SA z konkursu i nakazała wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentu. W
uzasadnieniu Krajowa Izba Odwoławcza wskazała,że ComArch SA nie miał możliwości
zapoznania sięz treściąwyjaśnieńdo regulaminu konkursu, udzielonych przez
Zamawiającego w dniu 14 października 2008 r. W proteście z dnia 8 grudnia 2008 r.,
Odwołujący stwierdził natomiast,że w dniu 28 listopada 2008 r. w trakcie rozprawy przed
KIO, po raz pierwszy poznał wyjaśnienia z 14 października 2008 r. do regulaminu konkursu.
Jednocześnie w tym samym dniu, po zakończeniu rozprawy przed KIO, Odwołujący powziął
wiadomośćze strony internetowej Zamawiającego o wynikach konkursu. Wynikało z nich,że
jest złożona jedna praca konkursowa, która została wybrana jako najlepsza. W dniu 4
grudnia 2008 r. Odwołujący otrzymał pismo od Zamawiającego, informujące o unieważnieniu
wykluczenia go jako uczestnika z konkursu i wzywające na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w
związku z art. 120 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia wykazu pracowników, zgodnie z punktem VI
lit e do regulaminu konkursu i wyjaśnieniami z 14 października 2008 r., w terminie do dnia 5
grudnia 2008 r. do godziny 10:00, a zatem Zamawiający wyznaczył termin krótszy niż24
godzinny dla wykonania tej czynności. Odwołujący w dniu 5 grudnia 2008 r. o godzinie 9:17
złożył w siedzibie Zamawiającego pismo z prośbąo przedłużenie wyznaczonego terminu na
dzień8 grudnia 2008 r., ze względu na nieobecnośćpracowników ComArch SA,
upoważnionych do działania w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Odwołującego, nie
było możliwości przygotowania wymaganych dokumentów przez inne osoby, w ciągu
zaledwie kilkunastu godzin, jakie wyznaczył Zamawiający. W dniu 5 grudnia 2008 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie
przepisów art. 24 ust 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 tej ustawy, gdyżnie
wpłynęły wymagane dokumenty. Odrębnym pismem z tej samej daty Zamawiający
poinformował,że nie wyraża zgody na przedłużenie terminu uzupełnienia dokumentów.
Zamawiający powołał sięna okoliczność,że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej i jego
uzasadnienie były znane Odwołującemu jużw dniu 28 listopada 2008 r. Pierwsze wezwanie
do złożenia tego dokumentu było wystosowane w dniu 17 października 2008 r., a wezwanie
z dnia 4 grudnia 2008 r. dotyczy dokumentu, który Odwołujący powinien posiadaći
dysponowaćnim w każdym czasie. Wezwanie kierowane było do zakładu Odwołującego,
zatem fakt nieobecności określonych pracowników, nie może stanowićusprawiedliwienia dla
braku uzupełnienia dokumentu w wyznaczonym terminie. Odwołujący poddał w wątpliwość
sens wzywania go do uzupełnienia dokumentów, skoro Zamawiający nie unieważnił
czynności wyboru pracy konkursowej złożonej przez MCSI Ltd. Sp. z o.o. Uznał,że
unieważnienie wykluczenia go z konkursu i wezwanie do uzupełnienia dokumentu było
wyłącznie czynnościąmającąstwarzaćpozory wykonania wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej. Uzupełnianie przez ComArch SA powyższego wykazu było bezprzedmiotowe,
w sytuacji gdy konkurs został jużrozstrzygnięty i wynik ten został zatwierdzony. Odwołujący
argumentował,że ubiegał sięo nagrodęw tym konkursie, ale skoro został on rozstrzygnięty,
to udzielenie nagrody nie jest jużmożliwe, a więc wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, o
którym była mowa wyżej, nie został należycie wykonany. Kierownik Zamawiającego
zaniechał sprawowania nadzoru nad sądem konkursowym, do czego jest zobowiązany
ustawą. Postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy,
ponieważnie jest możliwe wykonanie wyroku KIO/UZP 1309/08, bowiem konkurs jest
rozstrzygnięty i został zidentyfikowany autor wybranej pracy. Skoro konkurs jest etapem
udzielenia zamówienia publicznego, to nieprawidłowości i naruszenia przepisów ustawy
musząskutkowaćunieważnieniem konkursu, gdyżzastosowanie znajduje dyspozycja art.
146 ust. 1 pkt 6 Pzp. w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 tej ustawy. Przepis art. 124 Pzp
stanowi,że do unieważnienia konkursu przepisy art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy, stosuje się
odpowiednio. Wśród przypadków uzasadniających nieważnośćumowy o zamówienie
publiczne ustawa wymienia w art. 146 ust. 1 pkt 5 sytuację, gdy zamawiający dokonuje
wyboru oferty z rażącym naruszenie prawa, oraz ust. 1 pkt 7 tegożart. 146 Pzp, kiedy w
postępowaniu doszło do naruszenia przepisów ustawy, a naruszenie to miało wpływ na
wynik postępowania. Nie jest możliwe na obecnym etapie postępowania, nakazanie
powtórzenia czynności w tym konkursie, dla nadania im prawidłowego biegu, gdyżponowne
ocenianie prac konkursowych, w sytuacji gdy znani sąich autorzy nie zostało dopuszczone
art. 122 ust. 3 Pzp. Wyznaczając jednodniowy termin na uzupełnienie dokumentu,
Zamawiający pod pozorem prawa, zrobił wszystko, aby uniemożliwićComArch SA udział w
konkursie. Odwołujący podniósł również,że Zamawiający wyjaśnieniem z dnia 14
października 2008 r., o którym Odwołujący powziął wiadomośćw dniu 28 października
2008r. zmienił warunki udziału w konkursie ustalone w regulaminie konkursu, przekazanym
uczestnikom i podane w ogłoszeniu. W wymienionych wyjaśnieniach Zamawiający na
zadane pytanie przez firmęMCSI Ltd Sp. z o. o. odpowiedział,że producentem
oprogramowania PST Workflow Suite, o którym mowa w pkt VI lit e regulaminu, jest PST
Professional Services and Technology z siedzibąw Warszawie ul. Robinii 7A. W regulaminie
konkursu nie było mowy o konkretnym produkcie wymienionej firmy. Przez to wyjaśnienie
Zamawiający dopuścił do konkursu jedynie tęfirmęlub inną, ale działającąw zmowie. Jak
sięokazało jedynąpracękonkursowązłożyła firma MCSI Ltd Sp. z o. o.
Zgodnie z sekcjąIII.1.1.e ogłoszenia, uczestnicy konkursu powinni spełniaćmiędzy innymi
wymagania: dysponowaćco najmniej dwoma inżynierami posiadającymi niezbędnąwiedzę
i doświadczenie w zakresie integracji oprogramowania PST Workflow Suite. Natomiast
zgodnie z przywołanym jużwyżej punktem VI lit e regulaminu, uczestnicy mieli przedłożyć
wykaz pracowników uczestnika konkursu wraz z dokumentami wystawionymi przez
producenta systemu PST Workflow Suite, potwierdzającymi posiadanie przez nich
niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie integracji oprogramowania PST Workflow
Suite. Wynika z tego,że chodziło o oprogramowanie o nazwie PST Workflow Suite, które
równieżposiada w swojej ofercie Odwołujący. Zamawiający udzielając wyjaśnienia w sposób
niedozwolony zmienił zapisy regulaminu, gdyżdoprowadził do opisu przedmiotu zamówienia
(uczestnictwa w konkursie) ze wskazaniem wyłącznie na jednąfirmę. Zdaniem
Odwołującego, nie może miećznaczenia,że Zamawiający zakupił w lipcu 2008 r. licencjęna
oprogramowanie od danej firmy, w trybie zapytania o cenę. Interes prawny we wniesieniu
protestu Odwołujący uzasadnił przytoczonymi okolicznościami, które wskazują,że
bezprawne czynności Zamawiającego, uniemożliwiły mu ubieganie sięo nagrodęw tym
konkursie.
Pismem z dnia 18 grudnia 2008 r. Zamawiający odrzucił protest, jako niedopuszczalny z
mocy art. 180 ust. 7 Pzp, gdyżwykonał czynności zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
poprzedniego protestu Odwołującego z dnia 27 października 2008 r. Zarzut naruszenia
przepisów art. 114 Pzp, wskutek braku sprawowania nadzoru przez kierownika
Zamawiającego nad sądem konkursowym, w zakresie zgodności konkursu z regulaminem
i ustawąi zatwierdzenie wyników konkursu, uznał za spóźniony, bowiem informacja
o zatwierdzeniu wyników konkursu została opublikowana w dniu 8 listopada 2008 r., po
zawarciu umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki z autorem wybranej pracy i wypłaceniu
mu nagrody (w dniu 5 grudnia 2008 r.). Natomiast Krajowa Izba Odwoławcza, posiadająca
dokumentacjękonkursu wraz z zatwierdzeniem wyników przez Zamawiającego oraz wydruk
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nie nakazała Zamawiającemu
unieważnienia tych czynności. Ponadto zarzuty dotycząokoliczności, które były podnoszone
w postępowaniu odwoławczym i zostały oddalone przez KrajowąIzbęOdwoławcząw wyroku
z dnia 28 listopada 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1309/08, co wypełnia przesłanki
niedopuszczalności odwołania określone w art. 181 ust. 6 i 7 Pzp. Takie samo stanowisko
zajął Zamawiający w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, art. 115 ust 2 pkt 3
Pzp, art. 116 ust. 1 pkt 6 i 18 Pzp. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 114,
art. 26 ust. 3 Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający uznał za
chybiony i niedopuszczalny postanowieniami art. 180 ust. 7 Pzp, gdyżczynności wezwania
Odwołującego
do
uzupełnienia
przedmiotowego
dokumentu,
poświadczającego
doświadczenie zawodowe wykazanych pracowników, zostały dokonane zgodnie z
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, w przywołanym wyżej wyroku Izby. Zarzut
naruszenia art. 124 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, przez zaniechanie unieważnienia
postępowania, jako obarczonego wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy,
Zamawiający odpierał, podnosząc niedopuszczalnośćwnoszenia odwołania po wypłaceniu
nagrody wybranemu uczestnikowi konkursu, zawarciu z nim umowy o wykonanie
zamówienia, z wolnej ręki, coświadczy,że zachodząprzesłanki określone w art. 180 ust. (6)
7 Pzp. Dodatkowo Zamawiający przedstawił przebieg konkursu, z powołaniem sięna
dokumentacjęz tego postępowania.
W odwołaniu wniesionym w dniu 29 grudnia 2008 r., z kopiąprzekazanąZamawiającemu
w tym samym terminie, Odwołujący podtrzymał zarzuty protestu wraz z ich uzasadnieniem
oraz wnioski o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru pracy konkursowej
złożonej przez firmęMCSI Ltd. Sp. z o.o. ewentualnie o nakazanie unieważnienia tych
czynności sądowi konkursowemu;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyjaśnienia regulaminu konkursu;
3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania ComArch SA do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 w związku z art. 120 ust. 3 Pzp;
z wyznaczeniem tylko jednego dnia na uzupełnienie;
4) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia ComArch SA
z przedmiotowego konkursu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt
3 Pzp;
5) nakazanie Zamawiającemu wyznaczenia nowego terminu na uzupełnienie dokumentów;
6) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego konkursu na podstawie
przepisu art. 124 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyżpostępowanie obarczone jest
wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy, w szczególności ze względu na
zidentyfikowaniem autora wybranej pracy konkursowej.
Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu dopuściła i przeprowadziła dowody: z
dokumentacji akt konkursu, regulaminu konkursu, akt sprawy o sygn. KIO/UZP 1309/08, akt
sprawy KIO/W/5/08.
Ponadto rozważyła stanowiska stron, przedstawione do protokołu posiedzenia.
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Pkt VI lit e regulaminu konkursu ma następujące brzmienie: uczestnicy konkursu mają
dostarczyćna potwierdzenie spełnienia warunków udziału między innymi wykaz
pracowników uczestnika konkursu wraz dokumentami wystawionymi przez producenta
systemu PST Workflow Suite, potwierdzającymi posiadanie przez nich niezbędnej wiedzy i
doświadczenia w zakresie integracji oprogramowania PST Workfow Suite. Na zapytanie
firmy MCSI Ltd Sp. z o.o. z 14 października 2008 r., czy Zamawiający może doprecyzować,
kto jest producentem oprogramowania, o którym mowa w pkt VI lit. e regulaminu, pismem z
tej samej daty Zamawiający wyjaśnił,że jest to firma PST Professional Services and
Technology SA z siedzibąw Warszawie. W załączniku do wniosku – wykaz osób,
Odwołujący podał: Maciej Pawlik, Łukasz Kwestarz – inżynierowie, którzy posiadają
niezbędnąwiedzęi doświadczenie w zakresie integracji oprogramowania Workflow, m. in.
typu Workflow Suite. Pismem z dnia 17 października 2008 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów wniosku zgodnie z pkt VI lit. e regulaminu. W
odpowiedzi Odwołujący załączył oświadczenie z dnia 6 października 2008 r. do pisma z dnia
20 października 2008 r., w którym stwierdził, iżjest autorem systemu PST Workflow Suite,
potwierdził równieżposiadanie przez wskazane osoby niezbędnej wiedzy i doświadczenia w
zakresie integracji wymienionego oprogramowania. W proteście z dnia 27 października
2008 r. Odwołujący wywodził,że Zamawiający naruszył przepisy Prawa zamówień
publicznych, a w szczególności art. 7 ust. 1 ustawy, przez próbęzmiany wymagań
postawionych w regulaminie konkursu, po upływie terminu składania wniosków, jak i przez
czynnośćwyjaśniania regulaminu konkursu, o której powziął wiadomośćdopiero wraz
informacjąo wykluczeniu go z konkursu z dnia 22 października 2008 r., co oznacza nierówne
traktowanie wykonawców. Zarzut ten został powtórzony w odwołaniu i był przedmiotem
rozpoznania przez KrajowąIzbęOdwoławczą. Izba w sprawie sygn. akt KIO/UZP 1309/08
uznała,że uczestnicy konkursu byli zobowiązani złożyćwykaz pracowników, w tym
obejmujący 2 inżynierów, którzy legitymująsięwiedząi doświadczeniem w zakresie
integracji oprogramowania PST Workflow Suite, potwierdzonymi przez producenta tego
systemu, czyli firmęPST Professional Services and Technology SA, zgodnie z wyjaśnieniami
z dnia 14 października 2008 r. W przeciwnym bowiem wypadku, gdyby Izba stwierdziła, iż
wyjaśnienia prowadziły do zmiany wymagańi były niedopuszczalne, nie nakazałaby
wezwania do uzupełnienia wniosku w zakresie przedmiotowego dokumentu, uznając
dokument przekazany przez Odwołującego w dniu 20 października 2008 r. za właściwy.
Odwołujący nie kwestionował wezwania przez Zamawiającego pismem z dnia 4 grudnia
2008 r. do uzupełnienia wskazanego dokumentu, zgodnie z wyrokiem Izby, lecz podnosił
zbyt krótki czas dla wykonania tej czynności. Izba w niniejszej sprawie, podzieliła
stanowisko Zamawiającego,że Odwołujący wiedział o tym, iżzostanie wezwany, jużw dacie
ogłoszenia wyroku sygn. akt KIO/UZP 1309/08, czyli w dniu 28 października 2008 r., zatem
miał czas na przygotowanie stosownego dokumentu, do wyznaczonego terminu, do dnia 5
grudnia 2008 r. do godz. 10:00. Obecnie w proteście i w odwołaniu, Odwołujący twierdzi, iż
o zmianie wymagań, w związku z udzielonym wyjaśnieniem z 14 października 2008 r.,
dowiedział siędopiero w trakcie rozprawy w dniu 28 listopada 2008 r. Z tych względów
zaskarżył tączynnośćponownie w proteście wniesionym 8 grudnia 2008 r. Zdaniem Izby,
stanowisko Odwołującego jest nie do przyjęcia. Skoro w postępowaniu w sprawie sygn. akt
KIO/UZP 1309/08, zarzuty te zostały przedstawione i były przedmiotem oceny, Izba obecnie
nie może ich rozpatrywaćponownie, gdyżstosownie do art. 181 ust. 7 Pzp, wykonawca
wnoszący protest nie może następnie wnieśćprotestu, powołując sięna te same
okoliczności. Pismem z 8 grudnia 2008 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego,że
uważa za aktualne dokumenty, które dotychczas złożył przy wniosku oraz uzupełnione przy
piśmie z dnia 20 października 2008 r. Wynika z tego,że Odwołujący nie zamierzał, lub nie
miał możliwości uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w wyroku Izby z dnia 28 listopada
2008 r.
Kwestia zasadnościżądania wykazu osób wraz z poświadczeniem kwalifikacji, w kształcie
określonym wyjaśnieniami Zamawiającego z dnia 14 października 2008 r. została
przesądzona wyrokiem Izby z dnia 28 listopada 2008 r. Stosownie do postanowieńart. 181
ust. 6 Pzp, wykonawca wnoszący protest, nie może następnie korzystaćześrodków
ochrony prawnej na czynności Zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu. Ostateczne rozstrzygnięcie protestu Odwołującego z dnia 27
października 2008 r. nastąpiło powołanym wyrokiem Izby z 28 listopada 2008 r. Skoro
Odwołujący nie uzupełnił wymaganych dokumentów, następstwem była czynność
Zamawiającego wykluczenia ComArch SA z postępowania w dniu 5 grudnia 2008r.
Rozbieżne skutki natomiast strony wywodząz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
28 listopada 2008 r. sygn. akt KIO/ UZP 1309/08, w zakresie w jakim Izba nie orzekła w
sentencji wyroku. Zamawiający wywodzi,że Izba oddaliłażądania unieważnienia wyników
konkursu. Natomiast Odwołujący wprost przeciwnie,że wymieniony wyrok, skoro nakazywał
unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
ponadto nakazywał wezwanie Odwołującego do złożenia wymaganego dokumentu,
prowadził do ponownej oceny złożonych wniosków, (prac) konkursowych, a więc
„pośrednio” nakazywał unieważnienie dokonanego wyboru najlepszej pracy konkursowej.
W proteście z dnia 27 października 2008 r. czynnośćrozstrzygnięcia wyników konkursu nie
została zakwestionowana, bo nie była jeszcze podjęta, zatem nie mogła byćprzedmiotem
odwołania, rozpatrywanego przez Izbęw sprawie sygn. akt KIO/UZP 1309/08. Ogłoszenie o
wynikach konkursu zostało opublikowane w dniu 6 listopada 2008 r. w Dzienniku Urzędowym
UE, a czynnośćwyboru pracy konkursowej nie była przedmiotem protestu. Obecnie
podnoszone zarzuty w tym zakresie, w proteście z dnia 8 grudnia 2008 r. są
spóźnione i niedopuszczalne, jako wniesione po terminie ustawowym, zatem odwołanie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp. Wniesienie protestu nie skutkuje
zawieszeniem postępowania. Art. 183 ust. 5 Pzp, odnosi siędo możliwości powtórzenia
oprotestowanej czynności, po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, jeżeli Zamawiający nie
uwzględnił zgłaszanychżądań.
Izba ustaliła,że pismem z dnia 3 listopada 2008 r. Zamawiający zaprosił firmęMCSI Ltd Sp.
z o.o. do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie art. 67 ust 2
Pzp, na realizacjęw oparciu o wybranąpracękonkursową, projektu systemu
teleinformatycznego, wspierającego funkcjonowanie Centralnej Ewidencji Naruszeń.
Ogłoszenie o wynikach konkursu zostało opublikowane w dniu 6 listopada 2008 r. Natomiast
ogłoszenie o udzieleniu zamówienia wybranemu wykonawcy, w dniu 7 grudnia 2008 r. Na
wniosek przewodniczącego sądu konkursowego z dnia 5 grudnia 2008 r., wybór pracy
konkursowej został zatwierdzony decyzjąkierownika Zamawiającego w tym samym terminie.
Zdaniem Izby, dla ustalenia początku biegu terminu na zaskarżenie czynności
Zamawiającego dotyczącej rozstrzygnięcia konkursu, należało przyjąćdatędokumentu
urzędowego – ogłoszenia o wynikach konkursu, podającego tąinformacjędo wiadomości
publicznej. Zgodnie z regulaminem konkursu, o jego wynikach Zamawiający był
zobowiązany informowaćindywidualnie uczestników konkursu, a Odwołujący takim
uczestnikiem nie był, albowiem nie został zaproszony do złożenia pracy konkursowej.
Odwołujący nie przedstawił dowodu na okoliczność, iżinformacja o wynikach konkursu
ukazała sięna stronie internetowej Zamawiającego po wydaniu wyroku przez Izbęw dniu
28.11.2008r. Odwołujący przyznał,że dokumentacja konkursu, była mu udostępniana bez
ograniczeń.
Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba orzekła o odrzuceniu
odwołania. Przepisy ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), w art. 4 ust. 2
nakazujądo rozpatrywania protestów wnoszonych od dnia wejścia wżycie tej ustawy
(24.10.2008 r.) oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań, stosowaćprzepisy działu VI
ustawy po nowelizacji. Ustawa nowelizacyjna uchyliła art. 191 ust 3 Pzp. Obecnie Izba z
urzędu nie może unieważniaćpostępowania, w przypadku stwierdzenia okoliczności
skutkujących unieważnieniem postępowania. Z tych względów rozpatrywanie na rozprawie,
z urzędu ewentualnych naruszeńproceduralnych, podnoszonych w proteście i w odwołaniu,
w tym takich, co do których Odwołujący uchybił terminom zaskarżenia czynności, było
bezprzedmiotowe.
W tym stanie rzeczy Izba obowiązana była odwołanie odrzucićna postawie art. 187 ust. 4
pkt pkt 4, 5 i 6 Pzp, o czym orzekła postanowieniem na postawie art. 191 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Odrzuca odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża ComArch S.A., 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 39a
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez ComArch S.A., 31-864 Kraków, al. Jana
Pawła II 39a,
2)
dokonaćwpłaty kwoty ......... zł ..... gr. (słownie:..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej
uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z
tytułu
.............................................................................................................................
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz ComArch S.A., 31-864 Kraków, al.
Jana Pawła II 39a.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu konkursowym, prowadzonym na podstawie przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych na opracowanie poszerzonej koncepcji systemu wspierającego
CentralnąEwidencjęNaruszeń(Dz. Urz. UE 2008/S 192 -253809 z 3.10.2008 r.), w dniu 8
grudnia 2008 r. został złożony protest, opatrzony datą5 grudnia 2008 r. przez ComArch SA
z Krakowa.
Protest był następstwem powiadomienia w dniu 5 grudnia 2008 r. o ponownym wykluczeniu
Odwołującego z uczestnictwa w konkursie, w związku z nie uzupełnieniem dokumentu
doświadczenia zawodowego wykazanych dwóch inżynierów, w zakresie integracji
oprogramowania PST Workflow Suite, zgodnie z wyrokiem KIO/UZP 1309/08.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu Głównemu Inspektoratowi Transportu Drogowego
w Warszawie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) to jest:
1) art. 114 ustawy przez zaniechanie sprawowania nadzoru przez kierownika
Zamawiającego nad sądem konkursowym w zakresie zgodności konkursu
z przepisami ustawy i regulaminem konkursu;
2) art. 114 ustawy przez zatwierdzenie przez kierownika Zamawiającego rozstrzygnięcia
konkursu w zakresie oceny pracy konkursowej oraz wyboru jako najlepszej pracy
konkursowej, złożonej przez firmęMCSI Ltd. Sp. z o.o. pomimo, iżczynność
Zamawiającego polegająca na wykluczeniu ComArch SA z udziału w konkursie
została unieważniona przez KrajowąIzbęOdwoławcząwyrokiem z dnia 28 listopada
2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1309/08;
3) art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 114 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania uczestników konkursu, w szczególności dokonanie
oceny jako najlepszej pracy konkursowej złożonej przez firmęMCSI Ltd. Sp. z o.o.
pomimo, iżczynnośćpolegająca na wykluczeniu ComArch SA z udziału w konkursie
została unieważniona przez KrajowąIzbęOdwoławcząwyrokiem z dnia 28 listopada
2008 r., sygn. jw.;
4) art. 122 ust. 2 ustawy w związku z art. 114 ustawy przez dokonanie rozstrzygnięcia
konkursu i zatwierdzenie przez kierownika Zamawiającego rozstrzygnięcia
polegającego na wyborze pracy konkursowej złożonej przez firmęMCSI Ltd. Sp.
z o.o. pomimo, iżZamawiający naruszył przepisy ustawy w trakcie oceny wniosków
o dopuszczenie do udziału w konkursie, co wynika z wyroku wydanego przez Krajową
IzbęOdwoławcząw dniu 28 listopada 2008 r., sygn. jak wyżej;
5) naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 115 ust. 2 pkt 3 oraz art. 116 ust. 1 i ust. 2
pkt 6 i pkt 18 ustawy, przez czynnośćwyjaśniania regulaminu konkursu, która jest
faktycznązmianąwymagańpostawionych w ogłoszeniu oraz regulaminie konkursu,
po upływie terminu składania wniosków, w sposób naruszający zasadęrównego
traktowania wykonawców oraz zasadęuczciwej konkurencji;
6) art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 114, art. 26 ust. 3 oraz art. 120 ust. 3 ustawy
przez czynnośćwezwania ComArch SA do uzupełnienia dokumentów z
wyznaczeniem mniej niż1 dnia na uzupełnienie oraz czynnośćodmowy przedłużenia
terminu na uzupełnienie dokumentu;
7) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy przez wykluczenie ComArch SA z konkursu pomimo,że wezwanie do
uzupełnienia dokumentów nie zostało wykonane ze względu na wyznaczenie przez
Zamawiającego mniej niżjednego dnia na tączynność, a Zamawiający odmówił
przedłużenia wyznaczonego terminu;
8) art. 124 ustawy w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy przez zaniechanie
unieważnienia konkursu, mimoże postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy, w szczególności nie jest możliwe
wykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 1309/08, gdyżprzedmiotowy konkurs został jużrozstrzygnięty, a jego wyniki
zatwierdzone. Powtórzenie czynności oceny i wyboru najlepszej pracy konkursowej
nie jest możliwe ze względu na zidentyfikowanie autora pracy konkursowej, złożonej
przez MCSI Ltd. Sp. z o.o.;
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów Odwołujący podniósł,że otrzymał od Zamawiającego
regulamin konkursu w dniu 14 października 2008 r. W dniu 15 października 2008 r. złożył
wniosek o dopuszczenie do konkursu. W dniu 17 października 2008 r. otrzymał wezwanie do
uzupełnienia wniosku o wykaz pracowników uczestnika konkursu, wymieniony w pkt VI lit e
regulaminu. W dniu 20 października 2008 r. przekazałżądane dokumenty. Zamawiający nie
uznał tych dokumentów za odpowiednie i 22 października 2008 r. poinformował o
wykluczeniu ComArch SA z postępowania. W wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu
z dnia 27 października 2008 r. wyrokiem z dnia 28 listopada 2008 r. Krajowa Izba
Odwoławcza unieważniła czynnośćZamawiającego, polegającąna wykluczeniu ComArch
SA z konkursu i nakazała wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentu. W
uzasadnieniu Krajowa Izba Odwoławcza wskazała,że ComArch SA nie miał możliwości
zapoznania sięz treściąwyjaśnieńdo regulaminu konkursu, udzielonych przez
Zamawiającego w dniu 14 października 2008 r. W proteście z dnia 8 grudnia 2008 r.,
Odwołujący stwierdził natomiast,że w dniu 28 listopada 2008 r. w trakcie rozprawy przed
KIO, po raz pierwszy poznał wyjaśnienia z 14 października 2008 r. do regulaminu konkursu.
Jednocześnie w tym samym dniu, po zakończeniu rozprawy przed KIO, Odwołujący powziął
wiadomośćze strony internetowej Zamawiającego o wynikach konkursu. Wynikało z nich,że
jest złożona jedna praca konkursowa, która została wybrana jako najlepsza. W dniu 4
grudnia 2008 r. Odwołujący otrzymał pismo od Zamawiającego, informujące o unieważnieniu
wykluczenia go jako uczestnika z konkursu i wzywające na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w
związku z art. 120 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia wykazu pracowników, zgodnie z punktem VI
lit e do regulaminu konkursu i wyjaśnieniami z 14 października 2008 r., w terminie do dnia 5
grudnia 2008 r. do godziny 10:00, a zatem Zamawiający wyznaczył termin krótszy niż24
godzinny dla wykonania tej czynności. Odwołujący w dniu 5 grudnia 2008 r. o godzinie 9:17
złożył w siedzibie Zamawiającego pismo z prośbąo przedłużenie wyznaczonego terminu na
dzień8 grudnia 2008 r., ze względu na nieobecnośćpracowników ComArch SA,
upoważnionych do działania w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Odwołującego, nie
było możliwości przygotowania wymaganych dokumentów przez inne osoby, w ciągu
zaledwie kilkunastu godzin, jakie wyznaczył Zamawiający. W dniu 5 grudnia 2008 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie
przepisów art. 24 ust 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 tej ustawy, gdyżnie
wpłynęły wymagane dokumenty. Odrębnym pismem z tej samej daty Zamawiający
poinformował,że nie wyraża zgody na przedłużenie terminu uzupełnienia dokumentów.
Zamawiający powołał sięna okoliczność,że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej i jego
uzasadnienie były znane Odwołującemu jużw dniu 28 listopada 2008 r. Pierwsze wezwanie
do złożenia tego dokumentu było wystosowane w dniu 17 października 2008 r., a wezwanie
z dnia 4 grudnia 2008 r. dotyczy dokumentu, który Odwołujący powinien posiadaći
dysponowaćnim w każdym czasie. Wezwanie kierowane było do zakładu Odwołującego,
zatem fakt nieobecności określonych pracowników, nie może stanowićusprawiedliwienia dla
braku uzupełnienia dokumentu w wyznaczonym terminie. Odwołujący poddał w wątpliwość
sens wzywania go do uzupełnienia dokumentów, skoro Zamawiający nie unieważnił
czynności wyboru pracy konkursowej złożonej przez MCSI Ltd. Sp. z o.o. Uznał,że
unieważnienie wykluczenia go z konkursu i wezwanie do uzupełnienia dokumentu było
wyłącznie czynnościąmającąstwarzaćpozory wykonania wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej. Uzupełnianie przez ComArch SA powyższego wykazu było bezprzedmiotowe,
w sytuacji gdy konkurs został jużrozstrzygnięty i wynik ten został zatwierdzony. Odwołujący
argumentował,że ubiegał sięo nagrodęw tym konkursie, ale skoro został on rozstrzygnięty,
to udzielenie nagrody nie jest jużmożliwe, a więc wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, o
którym była mowa wyżej, nie został należycie wykonany. Kierownik Zamawiającego
zaniechał sprawowania nadzoru nad sądem konkursowym, do czego jest zobowiązany
ustawą. Postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy,
ponieważnie jest możliwe wykonanie wyroku KIO/UZP 1309/08, bowiem konkurs jest
rozstrzygnięty i został zidentyfikowany autor wybranej pracy. Skoro konkurs jest etapem
udzielenia zamówienia publicznego, to nieprawidłowości i naruszenia przepisów ustawy
musząskutkowaćunieważnieniem konkursu, gdyżzastosowanie znajduje dyspozycja art.
146 ust. 1 pkt 6 Pzp. w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 tej ustawy. Przepis art. 124 Pzp
stanowi,że do unieważnienia konkursu przepisy art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy, stosuje się
odpowiednio. Wśród przypadków uzasadniających nieważnośćumowy o zamówienie
publiczne ustawa wymienia w art. 146 ust. 1 pkt 5 sytuację, gdy zamawiający dokonuje
wyboru oferty z rażącym naruszenie prawa, oraz ust. 1 pkt 7 tegożart. 146 Pzp, kiedy w
postępowaniu doszło do naruszenia przepisów ustawy, a naruszenie to miało wpływ na
wynik postępowania. Nie jest możliwe na obecnym etapie postępowania, nakazanie
powtórzenia czynności w tym konkursie, dla nadania im prawidłowego biegu, gdyżponowne
ocenianie prac konkursowych, w sytuacji gdy znani sąich autorzy nie zostało dopuszczone
art. 122 ust. 3 Pzp. Wyznaczając jednodniowy termin na uzupełnienie dokumentu,
Zamawiający pod pozorem prawa, zrobił wszystko, aby uniemożliwićComArch SA udział w
konkursie. Odwołujący podniósł również,że Zamawiający wyjaśnieniem z dnia 14
października 2008 r., o którym Odwołujący powziął wiadomośćw dniu 28 października
2008r. zmienił warunki udziału w konkursie ustalone w regulaminie konkursu, przekazanym
uczestnikom i podane w ogłoszeniu. W wymienionych wyjaśnieniach Zamawiający na
zadane pytanie przez firmęMCSI Ltd Sp. z o. o. odpowiedział,że producentem
oprogramowania PST Workflow Suite, o którym mowa w pkt VI lit e regulaminu, jest PST
Professional Services and Technology z siedzibąw Warszawie ul. Robinii 7A. W regulaminie
konkursu nie było mowy o konkretnym produkcie wymienionej firmy. Przez to wyjaśnienie
Zamawiający dopuścił do konkursu jedynie tęfirmęlub inną, ale działającąw zmowie. Jak
sięokazało jedynąpracękonkursowązłożyła firma MCSI Ltd Sp. z o. o.
Zgodnie z sekcjąIII.1.1.e ogłoszenia, uczestnicy konkursu powinni spełniaćmiędzy innymi
wymagania: dysponowaćco najmniej dwoma inżynierami posiadającymi niezbędnąwiedzę
i doświadczenie w zakresie integracji oprogramowania PST Workflow Suite. Natomiast
zgodnie z przywołanym jużwyżej punktem VI lit e regulaminu, uczestnicy mieli przedłożyć
wykaz pracowników uczestnika konkursu wraz z dokumentami wystawionymi przez
producenta systemu PST Workflow Suite, potwierdzającymi posiadanie przez nich
niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie integracji oprogramowania PST Workflow
Suite. Wynika z tego,że chodziło o oprogramowanie o nazwie PST Workflow Suite, które
równieżposiada w swojej ofercie Odwołujący. Zamawiający udzielając wyjaśnienia w sposób
niedozwolony zmienił zapisy regulaminu, gdyżdoprowadził do opisu przedmiotu zamówienia
(uczestnictwa w konkursie) ze wskazaniem wyłącznie na jednąfirmę. Zdaniem
Odwołującego, nie może miećznaczenia,że Zamawiający zakupił w lipcu 2008 r. licencjęna
oprogramowanie od danej firmy, w trybie zapytania o cenę. Interes prawny we wniesieniu
protestu Odwołujący uzasadnił przytoczonymi okolicznościami, które wskazują,że
bezprawne czynności Zamawiającego, uniemożliwiły mu ubieganie sięo nagrodęw tym
konkursie.
Pismem z dnia 18 grudnia 2008 r. Zamawiający odrzucił protest, jako niedopuszczalny z
mocy art. 180 ust. 7 Pzp, gdyżwykonał czynności zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
poprzedniego protestu Odwołującego z dnia 27 października 2008 r. Zarzut naruszenia
przepisów art. 114 Pzp, wskutek braku sprawowania nadzoru przez kierownika
Zamawiającego nad sądem konkursowym, w zakresie zgodności konkursu z regulaminem
i ustawąi zatwierdzenie wyników konkursu, uznał za spóźniony, bowiem informacja
o zatwierdzeniu wyników konkursu została opublikowana w dniu 8 listopada 2008 r., po
zawarciu umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki z autorem wybranej pracy i wypłaceniu
mu nagrody (w dniu 5 grudnia 2008 r.). Natomiast Krajowa Izba Odwoławcza, posiadająca
dokumentacjękonkursu wraz z zatwierdzeniem wyników przez Zamawiającego oraz wydruk
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nie nakazała Zamawiającemu
unieważnienia tych czynności. Ponadto zarzuty dotycząokoliczności, które były podnoszone
w postępowaniu odwoławczym i zostały oddalone przez KrajowąIzbęOdwoławcząw wyroku
z dnia 28 listopada 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1309/08, co wypełnia przesłanki
niedopuszczalności odwołania określone w art. 181 ust. 6 i 7 Pzp. Takie samo stanowisko
zajął Zamawiający w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, art. 115 ust 2 pkt 3
Pzp, art. 116 ust. 1 pkt 6 i 18 Pzp. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 114,
art. 26 ust. 3 Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający uznał za
chybiony i niedopuszczalny postanowieniami art. 180 ust. 7 Pzp, gdyżczynności wezwania
Odwołującego
do
uzupełnienia
przedmiotowego
dokumentu,
poświadczającego
doświadczenie zawodowe wykazanych pracowników, zostały dokonane zgodnie z
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, w przywołanym wyżej wyroku Izby. Zarzut
naruszenia art. 124 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, przez zaniechanie unieważnienia
postępowania, jako obarczonego wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy,
Zamawiający odpierał, podnosząc niedopuszczalnośćwnoszenia odwołania po wypłaceniu
nagrody wybranemu uczestnikowi konkursu, zawarciu z nim umowy o wykonanie
zamówienia, z wolnej ręki, coświadczy,że zachodząprzesłanki określone w art. 180 ust. (6)
7 Pzp. Dodatkowo Zamawiający przedstawił przebieg konkursu, z powołaniem sięna
dokumentacjęz tego postępowania.
W odwołaniu wniesionym w dniu 29 grudnia 2008 r., z kopiąprzekazanąZamawiającemu
w tym samym terminie, Odwołujący podtrzymał zarzuty protestu wraz z ich uzasadnieniem
oraz wnioski o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru pracy konkursowej
złożonej przez firmęMCSI Ltd. Sp. z o.o. ewentualnie o nakazanie unieważnienia tych
czynności sądowi konkursowemu;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyjaśnienia regulaminu konkursu;
3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania ComArch SA do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 w związku z art. 120 ust. 3 Pzp;
z wyznaczeniem tylko jednego dnia na uzupełnienie;
4) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia ComArch SA
z przedmiotowego konkursu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt
3 Pzp;
5) nakazanie Zamawiającemu wyznaczenia nowego terminu na uzupełnienie dokumentów;
6) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego konkursu na podstawie
przepisu art. 124 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyżpostępowanie obarczone jest
wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy, w szczególności ze względu na
zidentyfikowaniem autora wybranej pracy konkursowej.
Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu dopuściła i przeprowadziła dowody: z
dokumentacji akt konkursu, regulaminu konkursu, akt sprawy o sygn. KIO/UZP 1309/08, akt
sprawy KIO/W/5/08.
Ponadto rozważyła stanowiska stron, przedstawione do protokołu posiedzenia.
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Pkt VI lit e regulaminu konkursu ma następujące brzmienie: uczestnicy konkursu mają
dostarczyćna potwierdzenie spełnienia warunków udziału między innymi wykaz
pracowników uczestnika konkursu wraz dokumentami wystawionymi przez producenta
systemu PST Workflow Suite, potwierdzającymi posiadanie przez nich niezbędnej wiedzy i
doświadczenia w zakresie integracji oprogramowania PST Workfow Suite. Na zapytanie
firmy MCSI Ltd Sp. z o.o. z 14 października 2008 r., czy Zamawiający może doprecyzować,
kto jest producentem oprogramowania, o którym mowa w pkt VI lit. e regulaminu, pismem z
tej samej daty Zamawiający wyjaśnił,że jest to firma PST Professional Services and
Technology SA z siedzibąw Warszawie. W załączniku do wniosku – wykaz osób,
Odwołujący podał: Maciej Pawlik, Łukasz Kwestarz – inżynierowie, którzy posiadają
niezbędnąwiedzęi doświadczenie w zakresie integracji oprogramowania Workflow, m. in.
typu Workflow Suite. Pismem z dnia 17 października 2008 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów wniosku zgodnie z pkt VI lit. e regulaminu. W
odpowiedzi Odwołujący załączył oświadczenie z dnia 6 października 2008 r. do pisma z dnia
20 października 2008 r., w którym stwierdził, iżjest autorem systemu PST Workflow Suite,
potwierdził równieżposiadanie przez wskazane osoby niezbędnej wiedzy i doświadczenia w
zakresie integracji wymienionego oprogramowania. W proteście z dnia 27 października
2008 r. Odwołujący wywodził,że Zamawiający naruszył przepisy Prawa zamówień
publicznych, a w szczególności art. 7 ust. 1 ustawy, przez próbęzmiany wymagań
postawionych w regulaminie konkursu, po upływie terminu składania wniosków, jak i przez
czynnośćwyjaśniania regulaminu konkursu, o której powziął wiadomośćdopiero wraz
informacjąo wykluczeniu go z konkursu z dnia 22 października 2008 r., co oznacza nierówne
traktowanie wykonawców. Zarzut ten został powtórzony w odwołaniu i był przedmiotem
rozpoznania przez KrajowąIzbęOdwoławczą. Izba w sprawie sygn. akt KIO/UZP 1309/08
uznała,że uczestnicy konkursu byli zobowiązani złożyćwykaz pracowników, w tym
obejmujący 2 inżynierów, którzy legitymująsięwiedząi doświadczeniem w zakresie
integracji oprogramowania PST Workflow Suite, potwierdzonymi przez producenta tego
systemu, czyli firmęPST Professional Services and Technology SA, zgodnie z wyjaśnieniami
z dnia 14 października 2008 r. W przeciwnym bowiem wypadku, gdyby Izba stwierdziła, iż
wyjaśnienia prowadziły do zmiany wymagańi były niedopuszczalne, nie nakazałaby
wezwania do uzupełnienia wniosku w zakresie przedmiotowego dokumentu, uznając
dokument przekazany przez Odwołującego w dniu 20 października 2008 r. za właściwy.
Odwołujący nie kwestionował wezwania przez Zamawiającego pismem z dnia 4 grudnia
2008 r. do uzupełnienia wskazanego dokumentu, zgodnie z wyrokiem Izby, lecz podnosił
zbyt krótki czas dla wykonania tej czynności. Izba w niniejszej sprawie, podzieliła
stanowisko Zamawiającego,że Odwołujący wiedział o tym, iżzostanie wezwany, jużw dacie
ogłoszenia wyroku sygn. akt KIO/UZP 1309/08, czyli w dniu 28 października 2008 r., zatem
miał czas na przygotowanie stosownego dokumentu, do wyznaczonego terminu, do dnia 5
grudnia 2008 r. do godz. 10:00. Obecnie w proteście i w odwołaniu, Odwołujący twierdzi, iż
o zmianie wymagań, w związku z udzielonym wyjaśnieniem z 14 października 2008 r.,
dowiedział siędopiero w trakcie rozprawy w dniu 28 listopada 2008 r. Z tych względów
zaskarżył tączynnośćponownie w proteście wniesionym 8 grudnia 2008 r. Zdaniem Izby,
stanowisko Odwołującego jest nie do przyjęcia. Skoro w postępowaniu w sprawie sygn. akt
KIO/UZP 1309/08, zarzuty te zostały przedstawione i były przedmiotem oceny, Izba obecnie
nie może ich rozpatrywaćponownie, gdyżstosownie do art. 181 ust. 7 Pzp, wykonawca
wnoszący protest nie może następnie wnieśćprotestu, powołując sięna te same
okoliczności. Pismem z 8 grudnia 2008 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego,że
uważa za aktualne dokumenty, które dotychczas złożył przy wniosku oraz uzupełnione przy
piśmie z dnia 20 października 2008 r. Wynika z tego,że Odwołujący nie zamierzał, lub nie
miał możliwości uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w wyroku Izby z dnia 28 listopada
2008 r.
Kwestia zasadnościżądania wykazu osób wraz z poświadczeniem kwalifikacji, w kształcie
określonym wyjaśnieniami Zamawiającego z dnia 14 października 2008 r. została
przesądzona wyrokiem Izby z dnia 28 listopada 2008 r. Stosownie do postanowieńart. 181
ust. 6 Pzp, wykonawca wnoszący protest, nie może następnie korzystaćześrodków
ochrony prawnej na czynności Zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu. Ostateczne rozstrzygnięcie protestu Odwołującego z dnia 27
października 2008 r. nastąpiło powołanym wyrokiem Izby z 28 listopada 2008 r. Skoro
Odwołujący nie uzupełnił wymaganych dokumentów, następstwem była czynność
Zamawiającego wykluczenia ComArch SA z postępowania w dniu 5 grudnia 2008r.
Rozbieżne skutki natomiast strony wywodząz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
28 listopada 2008 r. sygn. akt KIO/ UZP 1309/08, w zakresie w jakim Izba nie orzekła w
sentencji wyroku. Zamawiający wywodzi,że Izba oddaliłażądania unieważnienia wyników
konkursu. Natomiast Odwołujący wprost przeciwnie,że wymieniony wyrok, skoro nakazywał
unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
ponadto nakazywał wezwanie Odwołującego do złożenia wymaganego dokumentu,
prowadził do ponownej oceny złożonych wniosków, (prac) konkursowych, a więc
„pośrednio” nakazywał unieważnienie dokonanego wyboru najlepszej pracy konkursowej.
W proteście z dnia 27 października 2008 r. czynnośćrozstrzygnięcia wyników konkursu nie
została zakwestionowana, bo nie była jeszcze podjęta, zatem nie mogła byćprzedmiotem
odwołania, rozpatrywanego przez Izbęw sprawie sygn. akt KIO/UZP 1309/08. Ogłoszenie o
wynikach konkursu zostało opublikowane w dniu 6 listopada 2008 r. w Dzienniku Urzędowym
UE, a czynnośćwyboru pracy konkursowej nie była przedmiotem protestu. Obecnie
podnoszone zarzuty w tym zakresie, w proteście z dnia 8 grudnia 2008 r. są
spóźnione i niedopuszczalne, jako wniesione po terminie ustawowym, zatem odwołanie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp. Wniesienie protestu nie skutkuje
zawieszeniem postępowania. Art. 183 ust. 5 Pzp, odnosi siędo możliwości powtórzenia
oprotestowanej czynności, po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, jeżeli Zamawiający nie
uwzględnił zgłaszanychżądań.
Izba ustaliła,że pismem z dnia 3 listopada 2008 r. Zamawiający zaprosił firmęMCSI Ltd Sp.
z o.o. do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie art. 67 ust 2
Pzp, na realizacjęw oparciu o wybranąpracękonkursową, projektu systemu
teleinformatycznego, wspierającego funkcjonowanie Centralnej Ewidencji Naruszeń.
Ogłoszenie o wynikach konkursu zostało opublikowane w dniu 6 listopada 2008 r. Natomiast
ogłoszenie o udzieleniu zamówienia wybranemu wykonawcy, w dniu 7 grudnia 2008 r. Na
wniosek przewodniczącego sądu konkursowego z dnia 5 grudnia 2008 r., wybór pracy
konkursowej został zatwierdzony decyzjąkierownika Zamawiającego w tym samym terminie.
Zdaniem Izby, dla ustalenia początku biegu terminu na zaskarżenie czynności
Zamawiającego dotyczącej rozstrzygnięcia konkursu, należało przyjąćdatędokumentu
urzędowego – ogłoszenia o wynikach konkursu, podającego tąinformacjędo wiadomości
publicznej. Zgodnie z regulaminem konkursu, o jego wynikach Zamawiający był
zobowiązany informowaćindywidualnie uczestników konkursu, a Odwołujący takim
uczestnikiem nie był, albowiem nie został zaproszony do złożenia pracy konkursowej.
Odwołujący nie przedstawił dowodu na okoliczność, iżinformacja o wynikach konkursu
ukazała sięna stronie internetowej Zamawiającego po wydaniu wyroku przez Izbęw dniu
28.11.2008r. Odwołujący przyznał,że dokumentacja konkursu, była mu udostępniana bez
ograniczeń.
Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba orzekła o odrzuceniu
odwołania. Przepisy ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), w art. 4 ust. 2
nakazujądo rozpatrywania protestów wnoszonych od dnia wejścia wżycie tej ustawy
(24.10.2008 r.) oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań, stosowaćprzepisy działu VI
ustawy po nowelizacji. Ustawa nowelizacyjna uchyliła art. 191 ust 3 Pzp. Obecnie Izba z
urzędu nie może unieważniaćpostępowania, w przypadku stwierdzenia okoliczności
skutkujących unieważnieniem postępowania. Z tych względów rozpatrywanie na rozprawie,
z urzędu ewentualnych naruszeńproceduralnych, podnoszonych w proteście i w odwołaniu,
w tym takich, co do których Odwołujący uchybił terminom zaskarżenia czynności, było
bezprzedmiotowe.
W tym stanie rzeczy Izba obowiązana była odwołanie odrzucićna postawie art. 187 ust. 4
pkt pkt 4, 5 i 6 Pzp, o czym orzekła postanowieniem na postawie art. 191 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
