rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-20
rok: 2009
data dokumentu: 2009-01-20
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 02/09
KIO/UZP 02/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Ewa Jankowska Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Ewa Jankowska Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16.01.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa
od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Regionalne
Centrum
Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lublinie,
ul. I Armii Wojska Polskiego 8, 20-078 Lublin protestu z dnia 18 grudnia 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie xxx
przez Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa
od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Regionalne
Centrum
Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lublinie,
ul. I Armii Wojska Polskiego 8, 20-078 Lublin protestu z dnia 18 grudnia 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie xxx
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia.
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
Regionalne
Centrum
Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lublinie,
ul. I Armii Wojska Polskiego 8, 20-078 Lublin i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Roche Diagnostic Polska
Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Regionalne Centrum
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Lublinie, ul. I Armii Wojska Polskiego 8, 20-078 Lublin na
rzecz Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-
531 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
kosztów postępowania odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Roche Diagnostic Polska
Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lublinie, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
dostawa odczynników pozwalających na jednoczesne wykrycie w pojedynczej donacji
materiału genetycznego trzech wirusów RNA HIV, RNA HCV i DNA HBV wraz z
wymaganymi kontrolami, materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi koniecznymi do
wykonania badańoraz dzierżawąniezbędnej aparatury do automatycznych metod badań
biologii molekularnej.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) zwanej
dalej „ustawąpzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 5 grudnia 2008 roku pod nr 2008/S 237-315092.
Pismem z dnia 18 grudnia 2008 roku, doręczonym Zamawiającemu tego samego
dnia, Odwołujący- Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o., złożył protest, w którym zarzucił,że
opis przedmiotu zamówienia przewidujący wyłącznie dostawęodczynników pozwalających
na równoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów RNA HIV, RNA HCV,
DNA HBV w pojedynczej donacji ogranicza konkurencję, dopuszcza do udziału w
postępowaniu tylko jednego producenta testu i uniemożliwia złożenie oferty przez podmioty
oferujące wykrywanie tych wirusów w puli składającej sięz 6 donacji, mimo iżjest to metoda
równoważna.
Odwołujący podniósł w tym zakresie naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1. i ust. 2, art. 29
ust. 1 - 3 , art. 30 ust. 4 - 6 ustawy pzp.
Odwołujący wskazał,że zgodnie z ustawąz dnia 22 sierpnia 1997 r. o publicznej służbie krwi
(Dz. U. Nr 106, poz. 681) oraz ustawąz dnia 26 listopada 2003 r. o zmianie ustawy o
publicznej służbie krwi oraz o zmianie ustawy o zakładach opieki zdrowotnej (Dz. U. 223,
poz. 2215 z dnia 29 grudnia 2003 r.), Instytut Hematologii i Transfuzjologii jest upoważniony
do określania medycznych zasad pobierania krwi, oddzielania jej składników i wydawania
obowiązujących w jednostkach organizacyjnych publicznej służby krwi oraz przeprowadzania
kontroli spełniania wymagańniezbędnych do realizacji zadańokreślonych ustawąprzez
jednostki organizacyjne publicznej służby krwi.
Odwołujący odwołał siędo publikacji Instytutu Hematologii i Transfuzjologii z 2006 roku pt.
„Medyczne zasady pobierania krwi, oddzielania jej składników i wydawania, obowiązujące w
jednostkach organizacyjnych polskiej służby krwi" pod redakcjąMagdaleny Łętowskiej, która
została opracowana na podstawie Dyrektywy 2002/98/WE Parlamentu Europejskiego oraz
Rady Unii Europejskiej wraz z trzema dyrektywami wprowadzającymi, ustawy o publicznej
służbie krwi oraz aktów wykonawczych, a także rekomendacji No R (95) 15 Rady Europy,
gdzie nakazuje sięprowadzenie badańtechnikami biologii molekularnej w zlanych w pule
próbkach osocza lub w pojedynczej donacji.
Ponadto, zgodnie z zalecaniem Instytutu Hematologii i Transfuzjologii, którego pismo z dnia
19 czerwca 2006 r. Odwołujący załączył do protestu „należy dążyćdo zmniejszania liczby
donacji w puli do 6 lub do wykonywania badańw pojedynczych donacjach”, co w ocenie
Odwołującego jednoznacznie wskazuje na równoważnośćobu metod.
Odwołujący powołał siętakże na zalecenia dotyczące puli 6 donacji opisane i sformułowane
przez badaczy – specjalistów transfuzjologii z całegoświata podczas XXIX Zjazdu
Międzynarodowego Towarzystwa Przetaczania Krwi w Kapsztadzie (lSBT Cape Town,
Wrzesień2006), gdzie przedstawiono wiele prac porównujących badanie w puli składającej
sięz 6 donacji i w pojedynczych donacjach i wskazywano,że sąto metody porównywalne.
Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przytoczył szereg komentarzy dotyczących
naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz powołał orzecznictwo zespołów arbitrów
i Krajowej Izby Odwoławczej w tej kwestii.
Ponadto
w
treści
protestu,
Odwołujący
zarzucił
Zamawiającemu
postawienie
nieuzasadnionego wymogu dotyczącego konieczności zaoferowania 6 - miesięcznego
okresu ważności odczynników.
Zamawiający pismem z dnia 24 grudnia 2008 roku, protest uwzględnił w części
dotyczącej zmiany 6 miesięcznego okresu ważności odczynników, w pozostałej części
protest oddalił.
W uzasadnieniu swojej decyzji zwrócił uwagęna fakt,że oprócz przywołanych przez
Odwołującego opinii na temat równoważności badańwykonywanych w puli 6 lub pojedynczej
donacji znane sąteżdoniesienia o przenoszeniu zakażeńprzy niskich poziomach wiremii,
które mogąbyćwykryte tylko w badaniach pojedynczej donacji. Decyzja Zamawiającego
o wyborze badańw pojedynczej donacji jest zatem podyktowana dbałością
o bezpieczeństwo krwi i jej składników oraz poparta jest najnowszymi doniesieniami literatury
z dziedziny badańNAT opublikowanym w „Transfusion”, Volume 48, September 2008
w artykule, którego streszczenie w języku polskim zostało załączone do rozstrzygnięcia
protestu. Zamawiający wskazał,że określenie przedmiotu zamówienia jest jego suwerenną
decyzją, a wymogi określone w tym postępowaniu sąuzasadnione jego potrzebami. Ponadto
podniósł,że Odwołujący może złożyćofertęna wykonywanie badańw pojedynczej donacji,
które jak wynika z treści protestu oraz przeprowadzonego w 2007 roku postępowania - mogą
byćwykonywane także w systemie oferowanym przez Odwołującego.
Dodatkowo zwrócił uwagęna okoliczność,że zmiana systemu wykonywania badańna
oznaczenie wirusów w puli 6 donacji wiązałaby sięz koniecznościąznacznej reorganizacji
systemu pracy w całym Regionalnym Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa oraz
z zatrudnieniem dodatkowych pracowników.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego, Odwołujący w dniu 2 stycznia 2009 roku
złożył do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie, w którym podtrzymał
argumentacjęzawartąw treści protestu i wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ w ten sposób, aby
umożliwiał dostawęodczynników pozwalających na równoczesne wykrycie materiału
genetycznego trzech wirusów: RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV w pojedynczej donacji lub
w puli składającej sięz 6 donacji.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: treści ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zgłoszonych na
rozprawie dowodów a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone
w trakcie rozprawy skład orzekający Izby, ustalił i zważył co następuje:
W sekcji II.1.1 oraz II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu oraz w dziale IV siwz „Opis
przedmiotu zamówienia”, Zamawiający określił,że przedmiotem zamówienia jest dostawa
odczynników pozwalających na jednoczesne wykrycie w pojedynczej donacji materiału
genetycznego trzech wirusów: RNA HIV, RNA HCV i DNA HBV wraz z wymaganiami
kontrolnymi, materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi koniecznymi do wykonania badań
oraz dzierżawąniezbędnej aparatury do automatycznych metod badańbiologii molekularnej.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził,że Odwołujący jako podmiot
zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu i zgłaszający zarzuty dotyczące
naruszenia przepisów ustawy w opisie przedmiotu zamówienia, które, w jego ocenie,
uniemożliwiająmu udział w postępowaniu i złożenie oferty, posiada interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia odwołania. Kwestionowane
postanowienia
odnoszą
się
do
przyznania
Odwołującemu
prawa
do
udziału
w przedmiotowym postępowaniu, zatem interes prawny Odwołującego jest niewątpliwy.
Skład orzekający Izby uznał,że Zamawiający opisując przedmiot zamówienia, który
w sposób pośredni wskazuje na możliwośćjego realizacji wyłącznie przez jednego
wykonawcę, naruszył fundamentalne zasady równego traktowania oraz uczciwej konkurencji.
Bezspornąmiędzy stronami jest okoliczność,że metoda badańwykonywana w pojedynczej
donacji jak równieżmetoda oparta na badaniach wykonywanych w pulach do 6 donacji są
metodami zalecanymi i dopuszczalnymi do stosowania w Polsce przez Instytut Hematologii
i Transfuzjologii, który jest jednostkąreferencyjnąnad Regionalnymi Centrami Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa.
Zgodnie z zaleceniami tego Instytutu z dnia 19.06.2006 roku „w oparciu o doświadczenia
polskiej służby krwi i innych ośrodków, które wprowadziły badania DNA HBV należy dążyć
do zmniejszenia liczby donacji w puli do 6 lub wykonywania badańw pojedynczych
donacjach”. W opinii Instytutu czytamy dalej,że „wielkośćpuli miała wpływ na częstość
identyfikacji DNA HBV w dodatnich donacjach, nie miała natomiast wpływu na wykrywanie
RNA HCV i RNA HIV”.
Stanowisko Instytutu Hematologii i Transfuzjologii co do „porównywalności po względem
czułości” i dopuszczalności do stosowania obu metod badańw pojedynczych donacjach lub
w pulach składających sięz 6 donacji, zostało potwierdzone równieżw piśmie z dnia
16.01.2009 roku, złożonym przez Odwołującego jako dowód w trakcie rozprawy oraz
w artykule zamieszczonym w Przeglądzie Epidemiologicznym, Tom 62, rok 2008,
oznaczonym jako załącznik nr 14 do pisma przygotowawczego Odwołującego.
Fakt porównywalności i równoważności obu metod wykrywania wirusów potwierdza także
pośrednio okoliczność, niesporna między stronami,że obecnie w Regionalnych Centrach
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Rzeczypospolitej Polskiej stosowane sąw praktyce obie
metody badańmateriału genetycznego wirusów przenoszonych drogąkrwi, tj. metoda TMA
badańpojedynczych donacji testem Procleix Ultrio Novartis firmy Chorion oraz metoda PCR
badańdonacji w zlanych w pule próbkach donacji od 6 dawców testem Cobas TaqScreen
MPX przy użyciu systemu Cobas s 201 firmy Roche. (pismo z dnia 16.01.2009, ZDhiT -076-
4/2009 Instytutu Hematologii i Transfuzjologii). Bezspornym między stronami jest również
fakt,że metoda badańkrwi w pulach jest metodąpowszechnie stosowanąw państwach Unii
Europejskiej.
Odwołujący wykazał równieżw trakcie rozprawy,że oferowana przez niego metoda badań
krwi w pulach składających sięz 6 donacji jest metodąporównywalnąpod względem
czułości analitycznej do metody badańw pojedynczych donacjach, zaśrezultaty wykrycia
niektórych genotypów wirusów sąnawet w niektórych sytuacjach większe przy użyciu testu
produkcji Roche (załącznik nr 4 do pisma przygotowawczego Odwołującego). Teza co do
porównywalności obu metod wynika równieżz załączonego do pisma przygotowawczego
Odwołującego artykułu „Przegląd najważniejszych zagadnieńporuszanych na XXIX Zjeździe
Międzynarodowego Towarzystwa Przetaczania Krwi w Kapsztadzie” (oznaczonego jako
załącznik nr 9 do pisma) gdzie „ogólny wniosek z przeprowadzonych badań, wysunięty przez
autorów brzmi,że badania pojedynczych donacji metodąTMA i badania puli osocza od 6
dawców metodąCobas sąporównywalne”.
Odwołujący wykazał również,że pod względem czasu trwania badania do zwolnienia donacji
obie metody, zalecane przez Instytut Hematologii i Transfuzjologii, sąmetodami
porównywalnymi a czas zwolnienia wszystkich donacji przy metodzie pulowania może się
jedynie wydłużyćw sytuacji stwierdzenia wyniku dodatniego w badaniu puli, bowiem
konieczne wówczas jest wykonanie badańpojedynczych donacji w celu wykrycia zakażonej
donacji, podczas gdy w badaniu pojedynczych donacji zostaje zatrzymana jedynie donacja
z wynikiem dodatnim, pozostałe donacje sąnatomiast zwalniane. Skład orzekający Izby,
stwierdził,że mimo to czas uzyskania wyników badań(zwolnienia donacji) należy uznaćza
porównywalny i nie uzasadnia on postępowania Zamawiającego, które zmierza do
ograniczenia konkurencji i niedopuszczenia do udziału podmiotu, który oferuje metodę
alternatywną, porównywalnąi zalecanądo stosowania przez Instytut Hematologii
i Transfuzjologii Krwi.
Powoływane w trakcie rozprawy, względy organizacji pracy u Zamawiającego równieżnie
uzasadniają, w ocenie składu orzekającego Izby, preferowania metody jednego wykonawcy.
Jak wykazało postępowanie dowodowe obie metody badańkrwi mająswoje wady
i zalety, dlatego w ocenie składu orzekającego Izby, istotna jest opinia Instytutu Hematologii
i Transfuzjologii, która dopuszcza i zaleca stosowanie obu metod, uznając je za równoważne
i porównywalne.
Postępowanie dowodowe wykazało również,że Odwołujący Roche Diagnostic Polska
Sp. z o.o. oferuje jedynie badania w pulach składających sięz 6 donacji i nie jest możliwe
wykonywanie w oparciu o testy Roche badańrutynowych pojedynczych puli, które mogą
miećzastosowane jedynie w przypadku próbek cito. Skład orzekający Izby, oparł sięw tym
zakresie na pisemnym oświadczeniu Roche Diagnostic Polska Sp. z o .o. z dnia 6.01.2009
roku, które stanowi załącznik nr 7 do pisma przygotowawczego Odwołującego, z którego
wynika,że „ na podstawie doświadczeń, przepisów i rekomendacji w polskiej służbie krwi
Roche Diagnostics zaprzestała rozwijania i oferowania rutynowych badan pojedynczych
donacji na systemie cobas s 201 począwszy od roku 2008.”
Przedstawione jako dowód w sprawie przez Zamawiającego Ogłoszenie o zamówieniu
prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Warszawie
z dnia 2.06.2007 roku (2007/S 104 -127705), którego przedmiotem był zakup i dostawa
odczynników pozwalających na jednoczesne wykrycie w pojedynczej donacji trzech wirusów:
HIV, HBV i HCV oraz ogłoszenie udzieleniu zamówienia, z którego wynikaże
w przedmiotowym postępowaniu złożono 2 oferty i udzielono zamówienia Wykonawcy -
Chiron Healthcare Limited nie stanowi dowodu na okoliczność,że Odwołujący oferuje
aktualnie
testy
umożliwiające
wykonywanie
badań
w
pojedynczych
donacjach,
w szczególności teza ta jest nieuzasadniona wświetle przywołanego wyżej jednoznacznego
oświadczenia Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o.
Wobec powyższego należy uznać,że na rynku istnieje aktualnie jeden producent oferujący
testy umożliwiające badanie krwi w pojedynczej donacji i jest nim Chiron Healthcare Limited.
Niewątpliwym jest zatem,że Zamawiający wymagając dostarczenia odczynników
pozwalających na wykrycie trzech wirusów w pojedynczej donacji, w sposób pośredni
wskazał na jednego wykonawcęi tym samym uniemożliwił udział w postępowaniu
Odwołującemu się. Wobec uznania przez Instytut Transfuzjologii i Transplantologii,że obie
metody sąmetodami porównywalnymi, skład orzekający Izby, uznał,że opis przedmiotu
zamówienia w sposób pośredni wskazuje na nieuzasadnione preferowanie jednego
z producentów odczynników i stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1 - 3 , art.
30 ust. 4 - 6 ustawy pzp.
Skład orzekający Izby, zgadza sięz Zamawiającym,że określenie przedmiotu
zamówienia jest jego suwerennądecyzjąi to w gestii Zamwiajacego leży ustalenie
niezbędnych cech i funkcjonalności, które ten przedmiot zamówienia ma spełniać. Swoboda
Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie może jednak prowadzićdo
nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. W sytuacji określenia
wymagańodnoszących siędo potrzeb Zamawiającego, mogących ograniczaćkrąg
potencjalnych wykonawców, Zamawiający winien wykazać,że wyłącznie produkt
o parametrach przez niego określonych umożliwia mu realizacjęcelu założonego
w postępowaniu o zamówienie publiczne. W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający
nie udowodnił,że nadrzędny cel jakim jest badanie krwi pod kątem wykrycia trzech wirusów
z jednoczesnym zapewnieniem wysokiego poziomu bezpieczeństwa biorcy krwi, nie zostanie
przez niego osiągnięty w przypadku stosowania badańpolegających na pulowaniu.
W szczególności stanowisko Zamawiającego zostało skutecznie podważone przez
kontrdowód w postaci opinii Instytutu Transfuzjologii i Transplantologii, który stwierdza
możliwośćosiągnięcia zamierzonego celu, jakim jest jednoczesne wykrycie trzech wirusów
HIV, HCV, HBV zarówno w badaniach prowadzonych w pojedynczych donacjach jak również
w pulach składających sięz 6 donacji, bez utraty nadrzędnego celu jakim jest zapewnienie
bezpieczeństwa biorcy krwi.
Skład orzekający Izby przychyla siędo stanowiska zawartego w wyroku Sądu
Okręgowego w Lublinie z dnia 9.11.2005 (sygn. akt II Ca 587/05), w który Sąd wskazał,że
„zakazane jest formułowanie warunków postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp
do udziału w postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to koniecznośćeliminacji z opisu
przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby eliminowaćkonkretnych
wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden
z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych”.
Podsumowując, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała dokonanie zmiany
postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treści Ogłoszenia
o zamówieniu i dopuszczenie do udziału wykonawców, oferujących równieżodczynniki
pozwalające na jednoczesne wykrycie w puli 6 donacji materiału genetycznego trzech
wirusów: RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV.
Wobec wycofania przez Odwołującego w trakcie rozprawy zarzutu naruszenia art. 22 ust.
1 i ust. 2 ustawy pzp, Izba pozostawiła go bez rozpoznania.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2
ustawy pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600 zł, na podstawie faktury złożonej
do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia.
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
Regionalne
Centrum
Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lublinie,
ul. I Armii Wojska Polskiego 8, 20-078 Lublin i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Roche Diagnostic Polska
Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Regionalne Centrum
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Lublinie, ul. I Armii Wojska Polskiego 8, 20-078 Lublin na
rzecz Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-
531 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
kosztów postępowania odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Roche Diagnostic Polska
Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lublinie, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
dostawa odczynników pozwalających na jednoczesne wykrycie w pojedynczej donacji
materiału genetycznego trzech wirusów RNA HIV, RNA HCV i DNA HBV wraz z
wymaganymi kontrolami, materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi koniecznymi do
wykonania badańoraz dzierżawąniezbędnej aparatury do automatycznych metod badań
biologii molekularnej.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) zwanej
dalej „ustawąpzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 5 grudnia 2008 roku pod nr 2008/S 237-315092.
Pismem z dnia 18 grudnia 2008 roku, doręczonym Zamawiającemu tego samego
dnia, Odwołujący- Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o., złożył protest, w którym zarzucił,że
opis przedmiotu zamówienia przewidujący wyłącznie dostawęodczynników pozwalających
na równoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów RNA HIV, RNA HCV,
DNA HBV w pojedynczej donacji ogranicza konkurencję, dopuszcza do udziału w
postępowaniu tylko jednego producenta testu i uniemożliwia złożenie oferty przez podmioty
oferujące wykrywanie tych wirusów w puli składającej sięz 6 donacji, mimo iżjest to metoda
równoważna.
Odwołujący podniósł w tym zakresie naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1. i ust. 2, art. 29
ust. 1 - 3 , art. 30 ust. 4 - 6 ustawy pzp.
Odwołujący wskazał,że zgodnie z ustawąz dnia 22 sierpnia 1997 r. o publicznej służbie krwi
(Dz. U. Nr 106, poz. 681) oraz ustawąz dnia 26 listopada 2003 r. o zmianie ustawy o
publicznej służbie krwi oraz o zmianie ustawy o zakładach opieki zdrowotnej (Dz. U. 223,
poz. 2215 z dnia 29 grudnia 2003 r.), Instytut Hematologii i Transfuzjologii jest upoważniony
do określania medycznych zasad pobierania krwi, oddzielania jej składników i wydawania
obowiązujących w jednostkach organizacyjnych publicznej służby krwi oraz przeprowadzania
kontroli spełniania wymagańniezbędnych do realizacji zadańokreślonych ustawąprzez
jednostki organizacyjne publicznej służby krwi.
Odwołujący odwołał siędo publikacji Instytutu Hematologii i Transfuzjologii z 2006 roku pt.
„Medyczne zasady pobierania krwi, oddzielania jej składników i wydawania, obowiązujące w
jednostkach organizacyjnych polskiej służby krwi" pod redakcjąMagdaleny Łętowskiej, która
została opracowana na podstawie Dyrektywy 2002/98/WE Parlamentu Europejskiego oraz
Rady Unii Europejskiej wraz z trzema dyrektywami wprowadzającymi, ustawy o publicznej
służbie krwi oraz aktów wykonawczych, a także rekomendacji No R (95) 15 Rady Europy,
gdzie nakazuje sięprowadzenie badańtechnikami biologii molekularnej w zlanych w pule
próbkach osocza lub w pojedynczej donacji.
Ponadto, zgodnie z zalecaniem Instytutu Hematologii i Transfuzjologii, którego pismo z dnia
19 czerwca 2006 r. Odwołujący załączył do protestu „należy dążyćdo zmniejszania liczby
donacji w puli do 6 lub do wykonywania badańw pojedynczych donacjach”, co w ocenie
Odwołującego jednoznacznie wskazuje na równoważnośćobu metod.
Odwołujący powołał siętakże na zalecenia dotyczące puli 6 donacji opisane i sformułowane
przez badaczy – specjalistów transfuzjologii z całegoświata podczas XXIX Zjazdu
Międzynarodowego Towarzystwa Przetaczania Krwi w Kapsztadzie (lSBT Cape Town,
Wrzesień2006), gdzie przedstawiono wiele prac porównujących badanie w puli składającej
sięz 6 donacji i w pojedynczych donacjach i wskazywano,że sąto metody porównywalne.
Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przytoczył szereg komentarzy dotyczących
naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz powołał orzecznictwo zespołów arbitrów
i Krajowej Izby Odwoławczej w tej kwestii.
Ponadto
w
treści
protestu,
Odwołujący
zarzucił
Zamawiającemu
postawienie
nieuzasadnionego wymogu dotyczącego konieczności zaoferowania 6 - miesięcznego
okresu ważności odczynników.
Zamawiający pismem z dnia 24 grudnia 2008 roku, protest uwzględnił w części
dotyczącej zmiany 6 miesięcznego okresu ważności odczynników, w pozostałej części
protest oddalił.
W uzasadnieniu swojej decyzji zwrócił uwagęna fakt,że oprócz przywołanych przez
Odwołującego opinii na temat równoważności badańwykonywanych w puli 6 lub pojedynczej
donacji znane sąteżdoniesienia o przenoszeniu zakażeńprzy niskich poziomach wiremii,
które mogąbyćwykryte tylko w badaniach pojedynczej donacji. Decyzja Zamawiającego
o wyborze badańw pojedynczej donacji jest zatem podyktowana dbałością
o bezpieczeństwo krwi i jej składników oraz poparta jest najnowszymi doniesieniami literatury
z dziedziny badańNAT opublikowanym w „Transfusion”, Volume 48, September 2008
w artykule, którego streszczenie w języku polskim zostało załączone do rozstrzygnięcia
protestu. Zamawiający wskazał,że określenie przedmiotu zamówienia jest jego suwerenną
decyzją, a wymogi określone w tym postępowaniu sąuzasadnione jego potrzebami. Ponadto
podniósł,że Odwołujący może złożyćofertęna wykonywanie badańw pojedynczej donacji,
które jak wynika z treści protestu oraz przeprowadzonego w 2007 roku postępowania - mogą
byćwykonywane także w systemie oferowanym przez Odwołującego.
Dodatkowo zwrócił uwagęna okoliczność,że zmiana systemu wykonywania badańna
oznaczenie wirusów w puli 6 donacji wiązałaby sięz koniecznościąznacznej reorganizacji
systemu pracy w całym Regionalnym Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa oraz
z zatrudnieniem dodatkowych pracowników.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego, Odwołujący w dniu 2 stycznia 2009 roku
złożył do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie, w którym podtrzymał
argumentacjęzawartąw treści protestu i wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ w ten sposób, aby
umożliwiał dostawęodczynników pozwalających na równoczesne wykrycie materiału
genetycznego trzech wirusów: RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV w pojedynczej donacji lub
w puli składającej sięz 6 donacji.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: treści ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zgłoszonych na
rozprawie dowodów a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone
w trakcie rozprawy skład orzekający Izby, ustalił i zważył co następuje:
W sekcji II.1.1 oraz II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu oraz w dziale IV siwz „Opis
przedmiotu zamówienia”, Zamawiający określił,że przedmiotem zamówienia jest dostawa
odczynników pozwalających na jednoczesne wykrycie w pojedynczej donacji materiału
genetycznego trzech wirusów: RNA HIV, RNA HCV i DNA HBV wraz z wymaganiami
kontrolnymi, materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi koniecznymi do wykonania badań
oraz dzierżawąniezbędnej aparatury do automatycznych metod badańbiologii molekularnej.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził,że Odwołujący jako podmiot
zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu i zgłaszający zarzuty dotyczące
naruszenia przepisów ustawy w opisie przedmiotu zamówienia, które, w jego ocenie,
uniemożliwiająmu udział w postępowaniu i złożenie oferty, posiada interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia odwołania. Kwestionowane
postanowienia
odnoszą
się
do
przyznania
Odwołującemu
prawa
do
udziału
w przedmiotowym postępowaniu, zatem interes prawny Odwołującego jest niewątpliwy.
Skład orzekający Izby uznał,że Zamawiający opisując przedmiot zamówienia, który
w sposób pośredni wskazuje na możliwośćjego realizacji wyłącznie przez jednego
wykonawcę, naruszył fundamentalne zasady równego traktowania oraz uczciwej konkurencji.
Bezspornąmiędzy stronami jest okoliczność,że metoda badańwykonywana w pojedynczej
donacji jak równieżmetoda oparta na badaniach wykonywanych w pulach do 6 donacji są
metodami zalecanymi i dopuszczalnymi do stosowania w Polsce przez Instytut Hematologii
i Transfuzjologii, który jest jednostkąreferencyjnąnad Regionalnymi Centrami Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa.
Zgodnie z zaleceniami tego Instytutu z dnia 19.06.2006 roku „w oparciu o doświadczenia
polskiej służby krwi i innych ośrodków, które wprowadziły badania DNA HBV należy dążyć
do zmniejszenia liczby donacji w puli do 6 lub wykonywania badańw pojedynczych
donacjach”. W opinii Instytutu czytamy dalej,że „wielkośćpuli miała wpływ na częstość
identyfikacji DNA HBV w dodatnich donacjach, nie miała natomiast wpływu na wykrywanie
RNA HCV i RNA HIV”.
Stanowisko Instytutu Hematologii i Transfuzjologii co do „porównywalności po względem
czułości” i dopuszczalności do stosowania obu metod badańw pojedynczych donacjach lub
w pulach składających sięz 6 donacji, zostało potwierdzone równieżw piśmie z dnia
16.01.2009 roku, złożonym przez Odwołującego jako dowód w trakcie rozprawy oraz
w artykule zamieszczonym w Przeglądzie Epidemiologicznym, Tom 62, rok 2008,
oznaczonym jako załącznik nr 14 do pisma przygotowawczego Odwołującego.
Fakt porównywalności i równoważności obu metod wykrywania wirusów potwierdza także
pośrednio okoliczność, niesporna między stronami,że obecnie w Regionalnych Centrach
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Rzeczypospolitej Polskiej stosowane sąw praktyce obie
metody badańmateriału genetycznego wirusów przenoszonych drogąkrwi, tj. metoda TMA
badańpojedynczych donacji testem Procleix Ultrio Novartis firmy Chorion oraz metoda PCR
badańdonacji w zlanych w pule próbkach donacji od 6 dawców testem Cobas TaqScreen
MPX przy użyciu systemu Cobas s 201 firmy Roche. (pismo z dnia 16.01.2009, ZDhiT -076-
4/2009 Instytutu Hematologii i Transfuzjologii). Bezspornym między stronami jest również
fakt,że metoda badańkrwi w pulach jest metodąpowszechnie stosowanąw państwach Unii
Europejskiej.
Odwołujący wykazał równieżw trakcie rozprawy,że oferowana przez niego metoda badań
krwi w pulach składających sięz 6 donacji jest metodąporównywalnąpod względem
czułości analitycznej do metody badańw pojedynczych donacjach, zaśrezultaty wykrycia
niektórych genotypów wirusów sąnawet w niektórych sytuacjach większe przy użyciu testu
produkcji Roche (załącznik nr 4 do pisma przygotowawczego Odwołującego). Teza co do
porównywalności obu metod wynika równieżz załączonego do pisma przygotowawczego
Odwołującego artykułu „Przegląd najważniejszych zagadnieńporuszanych na XXIX Zjeździe
Międzynarodowego Towarzystwa Przetaczania Krwi w Kapsztadzie” (oznaczonego jako
załącznik nr 9 do pisma) gdzie „ogólny wniosek z przeprowadzonych badań, wysunięty przez
autorów brzmi,że badania pojedynczych donacji metodąTMA i badania puli osocza od 6
dawców metodąCobas sąporównywalne”.
Odwołujący wykazał również,że pod względem czasu trwania badania do zwolnienia donacji
obie metody, zalecane przez Instytut Hematologii i Transfuzjologii, sąmetodami
porównywalnymi a czas zwolnienia wszystkich donacji przy metodzie pulowania może się
jedynie wydłużyćw sytuacji stwierdzenia wyniku dodatniego w badaniu puli, bowiem
konieczne wówczas jest wykonanie badańpojedynczych donacji w celu wykrycia zakażonej
donacji, podczas gdy w badaniu pojedynczych donacji zostaje zatrzymana jedynie donacja
z wynikiem dodatnim, pozostałe donacje sąnatomiast zwalniane. Skład orzekający Izby,
stwierdził,że mimo to czas uzyskania wyników badań(zwolnienia donacji) należy uznaćza
porównywalny i nie uzasadnia on postępowania Zamawiającego, które zmierza do
ograniczenia konkurencji i niedopuszczenia do udziału podmiotu, który oferuje metodę
alternatywną, porównywalnąi zalecanądo stosowania przez Instytut Hematologii
i Transfuzjologii Krwi.
Powoływane w trakcie rozprawy, względy organizacji pracy u Zamawiającego równieżnie
uzasadniają, w ocenie składu orzekającego Izby, preferowania metody jednego wykonawcy.
Jak wykazało postępowanie dowodowe obie metody badańkrwi mająswoje wady
i zalety, dlatego w ocenie składu orzekającego Izby, istotna jest opinia Instytutu Hematologii
i Transfuzjologii, która dopuszcza i zaleca stosowanie obu metod, uznając je za równoważne
i porównywalne.
Postępowanie dowodowe wykazało również,że Odwołujący Roche Diagnostic Polska
Sp. z o.o. oferuje jedynie badania w pulach składających sięz 6 donacji i nie jest możliwe
wykonywanie w oparciu o testy Roche badańrutynowych pojedynczych puli, które mogą
miećzastosowane jedynie w przypadku próbek cito. Skład orzekający Izby, oparł sięw tym
zakresie na pisemnym oświadczeniu Roche Diagnostic Polska Sp. z o .o. z dnia 6.01.2009
roku, które stanowi załącznik nr 7 do pisma przygotowawczego Odwołującego, z którego
wynika,że „ na podstawie doświadczeń, przepisów i rekomendacji w polskiej służbie krwi
Roche Diagnostics zaprzestała rozwijania i oferowania rutynowych badan pojedynczych
donacji na systemie cobas s 201 począwszy od roku 2008.”
Przedstawione jako dowód w sprawie przez Zamawiającego Ogłoszenie o zamówieniu
prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Warszawie
z dnia 2.06.2007 roku (2007/S 104 -127705), którego przedmiotem był zakup i dostawa
odczynników pozwalających na jednoczesne wykrycie w pojedynczej donacji trzech wirusów:
HIV, HBV i HCV oraz ogłoszenie udzieleniu zamówienia, z którego wynikaże
w przedmiotowym postępowaniu złożono 2 oferty i udzielono zamówienia Wykonawcy -
Chiron Healthcare Limited nie stanowi dowodu na okoliczność,że Odwołujący oferuje
aktualnie
testy
umożliwiające
wykonywanie
badań
w
pojedynczych
donacjach,
w szczególności teza ta jest nieuzasadniona wświetle przywołanego wyżej jednoznacznego
oświadczenia Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o.
Wobec powyższego należy uznać,że na rynku istnieje aktualnie jeden producent oferujący
testy umożliwiające badanie krwi w pojedynczej donacji i jest nim Chiron Healthcare Limited.
Niewątpliwym jest zatem,że Zamawiający wymagając dostarczenia odczynników
pozwalających na wykrycie trzech wirusów w pojedynczej donacji, w sposób pośredni
wskazał na jednego wykonawcęi tym samym uniemożliwił udział w postępowaniu
Odwołującemu się. Wobec uznania przez Instytut Transfuzjologii i Transplantologii,że obie
metody sąmetodami porównywalnymi, skład orzekający Izby, uznał,że opis przedmiotu
zamówienia w sposób pośredni wskazuje na nieuzasadnione preferowanie jednego
z producentów odczynników i stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1 - 3 , art.
30 ust. 4 - 6 ustawy pzp.
Skład orzekający Izby, zgadza sięz Zamawiającym,że określenie przedmiotu
zamówienia jest jego suwerennądecyzjąi to w gestii Zamwiajacego leży ustalenie
niezbędnych cech i funkcjonalności, które ten przedmiot zamówienia ma spełniać. Swoboda
Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie może jednak prowadzićdo
nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. W sytuacji określenia
wymagańodnoszących siędo potrzeb Zamawiającego, mogących ograniczaćkrąg
potencjalnych wykonawców, Zamawiający winien wykazać,że wyłącznie produkt
o parametrach przez niego określonych umożliwia mu realizacjęcelu założonego
w postępowaniu o zamówienie publiczne. W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający
nie udowodnił,że nadrzędny cel jakim jest badanie krwi pod kątem wykrycia trzech wirusów
z jednoczesnym zapewnieniem wysokiego poziomu bezpieczeństwa biorcy krwi, nie zostanie
przez niego osiągnięty w przypadku stosowania badańpolegających na pulowaniu.
W szczególności stanowisko Zamawiającego zostało skutecznie podważone przez
kontrdowód w postaci opinii Instytutu Transfuzjologii i Transplantologii, który stwierdza
możliwośćosiągnięcia zamierzonego celu, jakim jest jednoczesne wykrycie trzech wirusów
HIV, HCV, HBV zarówno w badaniach prowadzonych w pojedynczych donacjach jak również
w pulach składających sięz 6 donacji, bez utraty nadrzędnego celu jakim jest zapewnienie
bezpieczeństwa biorcy krwi.
Skład orzekający Izby przychyla siędo stanowiska zawartego w wyroku Sądu
Okręgowego w Lublinie z dnia 9.11.2005 (sygn. akt II Ca 587/05), w który Sąd wskazał,że
„zakazane jest formułowanie warunków postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp
do udziału w postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to koniecznośćeliminacji z opisu
przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby eliminowaćkonkretnych
wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden
z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych”.
Podsumowując, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała dokonanie zmiany
postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treści Ogłoszenia
o zamówieniu i dopuszczenie do udziału wykonawców, oferujących równieżodczynniki
pozwalające na jednoczesne wykrycie w puli 6 donacji materiału genetycznego trzech
wirusów: RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV.
Wobec wycofania przez Odwołującego w trakcie rozprawy zarzutu naruszenia art. 22 ust.
1 i ust. 2 ustawy pzp, Izba pozostawiła go bez rozpoznania.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2
ustawy pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600 zł, na podstawie faktury złożonej
do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
