rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-30
rok: 2009
data dokumentu: 2009-01-30
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 78/09
KIO/UZP 78/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: Mota-Engil Polska S.A. (lider konsorcjum), Mota-
Engil Engenharia e Construcao S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Miejskich
Inwestycji Drogowych, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa protestu z dnia 23 grudnia
2008 r.
przy udziale wykonawcy konsorcjum firm: Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe
„MOSTY” S.A., ul. Marywilska 38/40, 03–228 Warszawa (lider konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg I Mostów Sp. z o.o., ul. Kolejowa 28, 05–300 Mińsk
Mazowiecki zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego przez Konsorcjum firm: Mota-Engil Polska S.A. (lider konsorcjum), Mota-
Engil Engenharia e Construcao S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Miejskich
Inwestycji Drogowych, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa protestu z dnia 23 grudnia
2008 r.
przy udziale wykonawcy konsorcjum firm: Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe
„MOSTY” S.A., ul. Marywilska 38/40, 03–228 Warszawa (lider konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg I Mostów Sp. z o.o., ul. Kolejowa 28, 05–300 Mińsk
Mazowiecki zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Mota-Engil Polska S.A. (lider
konsorcjum), Mota-Engil Engenharia e Construcao S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415
Kraków i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum firm: Mota-Engil
Polska S.A. (lider konsorcjum), Mota-Engil Engenharia e Construcao
S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum firm: Mota-Engil Polska S.A. (lider
konsorcjum), Mota-Engil Engenharia e Construcao S.A., ul. Wadowicka
8W, 30-415 Kraków na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa – Zarząd
Miejskich Inwestycji Drogowych, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: Mota-Engil
Polska S.A. (lider konsorcjum), Mota-Engil Engenharia e Construcao
S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - konsorcjum firm Mota-Engil Polska S.A. w Krakowie – lider oraz Mota-Engil,
Engenharia e Construcao, Amarante, Porto, Portugalia zarzucił Zamawiającemu w
prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych dla zadania „Przebudowa mostu nad
Kanałemśerańskim oraz wiaduktu nad torami kolejowymi bocznicy do ECśerańw ciągu
ulicy Modlińskiej w Warszawie” naruszenie
- art. 180 ust. 2 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Pzp) poprzez bezpodstawne ich
zastosowanie i nieuzasadnione odrzucenie protestu jako wniesionego po terminie,
- art. 82 ust 3 w zw. Z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 83 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty konsorcjum – Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe „Mosty” S.A. w Warszawie oraz
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim zwanym dalej
„Mosty”,
- art. 91 Pzp poprzez nieuprawniony wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum
„Mosty”, pomimo,że oferta tego wykonawcy powinna byćodrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 jako niezgodna z SIWZ
- z ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący stwierdził,że dnia 8 stycznia 2009 r. został poinformowany
o odrzuceniu protestu datowanego na 23 grudnia 2008 r. jako wniesionego po terminie. W
ocenie Zamawiającego zarzuty protestu zostały wniesione po terminie, ponieważ
kwestionująone treśćoferty, która została opracowana według informacji zawartych we
wcześniejszych odpowiedziach Zamawiającego na pytania wykonawców.
Nie zgadzając sięz tym rozstrzygnięciem Odwołujący wskazał,że protest nie dotyczył treści
odpowiedzi na pytania wykonawców lecz czynności Zamawiającego wymienionych w
proteście i odwołaniu tj. wyboru oferty i zaniechania odrzucenia oferty, o czym dowiedział się
dnia 19.12.2008 r. Odwołujący stwierdził,że nie mógł wcześniej dowiedziećsięo wyborze
oferty konsorcjum „Mosty”.
Odwołujący wskazał na treśćpisma Zamawiającego z dnia 6 listopada 2008 r. zn
ZMID/DZP/0717/296/08, w którym na dwa pytania dotyczące tej samej kwestii, udzielono
sprzecznych odpowiedzi, bowiem z odpowiedzi na pytanie 6 wynika, iżZamawiający
wymaga uwzględnienia w ofercie wykonania mostu tymczasowego i nie dopuszcza składania
oferty wariantowej, nie uwzględniającej wykonania mostu tymczasowego, natomiast z
odpowiedzi nr 12 wynika, iżZamawiający dopuszcza składanie ofert, w których odstępuje się
od realizacji mostu objazdowego.
Dopiero w kolejnym piśmie z tego samego dnia (Zn. ZMID/DZP/0717/301/08), Zamawiający
wskazał,że przewiduje koniecznośćzapewnienia tymczasowej organizacji ruchu przy
wykorzystaniu mostów tymczasowych. Zgodnie z tąinstrukcją, dla celów realizacji budowy
wykonawca mógł zastosowaćtakże innąorganizacjęruchu, jednak zastosowanie innej
organizacji ruchu nie zwalniało wykonawcy z obowiązku wyceny mostów tymczasowych.
Odwołujący przyjął,że pismo to stanowiło wiążącąinstrukcjędla wykonawców i odpowiedź
ta, jako chronologicznie najpóźniejsza, stanowi ostateczne rozstrzygnięcie postawionej
kwestii, jakoże zmierza do zachowania w postępowaniu jednolitych warunków
przetargowych.
Ponadto Odwołujący wskazał,że Zamawiający nie unieważnił pozycji przedmiaru robót
dotyczących mostu objazdowego, zgodnie z którąto okolicznościąkoszt wykonania i
rozebrania mostów objazdowych winien byćuwzględniony w ofertach. Dotyczy to SIWZ,
dział VI pkt 2 ppkt 2.1. SST M.32.01.01 i przedmiar Pt. „Modlińska estakada objazdowa” z
pozycjami kosztorysowymi: Wykonanie mostu objazdowego (…) i rozebranie mostu
objazdowego (…).
Zdaniem Odwołującego wszyscy wykonawcy winni byli zatem uwzględnićw ofercie koszty
wykonania mostów tymczasowych na czas realizacji zadania poprzez wpisanie w przedmiar
pod nazwą„Modlińska estakada objazdowa” kosztu wybudowania i rozbiórki mostów
tymczasowych oraz określićceny jednostkowe oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w przedmiarach robót (pkt 12.4 SIWZ). Wbrew powyższemu w ofercie
złożonej przez konsorcjum „Mosty” w pozycjach Most objazdowy nadwodny wpisano cenę0
(słownie: zero) złotych. Powyższe winno skutkowaćodrzuceniem oferty wobec nie podania
ceny za wykonanie mostów tymczasowych.
Odwołujący zakwestionował równieżargument, jakoby konsorcjum „Mosty” uwzględniło w
swojej ofercie, w ramach tymczasowej organizacji ruchu, koszty zapewnienia tymczasowej
organizacji ruchu przy wykorzystaniu mostów tymczasowych. Odwołujący wskazał,że
pozycje dotyczące tymczasowej organizacji ruchu należało podaćw załączniku nr 3 do oferty
w formularzu cenowym przebudowy mostu i wiaduktu w ciągu ul. Modlińskiej w poz. 12 i 13,
będących pozycjami ryczałtowymi, podczas gdy koszt mostów tymczasowych zgodnie z
treściąSIWZ podlegał rozliczeniu kosztorysowemu. Gdyby nawet przyjąć,że wykonawca
uwzględnił cenęmostów tymczasowych w pozycjach 12 i 13 załącznika nr 3 to brak jest w
ofercie wskazania wymaganej dla danej pozycji ceny jednostkowej, służącej rozliczeniu robót
zgodnie z przedmiarem dot. estakady objazdowej. Oznacza to,że brak wypełnienia
kosztorysu skutkuje brakiem możliwości ustalenia, jaka kwota została przewidziana za
wykonanie mostów tymczasowych i brak podstaw do obliczenia wartości robót, które
zmniejsząwartośćkontraktu w przypadku, gdy na etapie realizacji możliwe będzie
odstąpienie od realizacji tymczasowych mostów objazdowych.
Dodatkowo Odwołujący podniósł kwestiędopuszczalności składania w postępowaniu oferty
wariantowej wskazując,że zgodnie z pkt 3.4. SIWZ Zamawiający nie dopuścił takiej
możliwości, co potwierdził także pisemnie w odpowiedzi na pytanie 6 w piśmie z dnia 6
listopada 2008 r. Oferta nie uwzględniająca wykonania mostu tymczasowego staje sięofertą
wariantową, jako niezgodna z SIWZ podlega odrzuceniu.
Odwołujący wskazał również,że na etapie realizacji zamówienia przewiduje możliwość
odstąpienia od konieczności wykonania tymczasowych mostów, a w takim wypadku jego
oferta byłaby tańsza od wybranej o 7.322.951,4 zł. Ewentualnośćtaka uzależniona jest
jednak od decyzji organów niezależnych od Odwołującego i Zamawiającego (Inżynier Ruchu
m.st. Warszawy), a co za tym idzie, nie można miećpewności, czy na etapie realizacji
zadania taka zgoda zostanie wydana.
Na rozprawie Odwołujący wskazał,że każda oferta powinna zawieraćwycenęmostu
objazdowego, a nie jest sporne,że oferta Przystępującego takiej wyceny nie zawierała, gdyż
Przystępujący ujął w tej pozycji wielkość0 zł. Wycena powinna byćdokonana w celu
uzyskania porównywalności wszystkich złożonych ofert w postępowaniu. Powołując treść
pytańi odpowiedzi z 6 listopada 2008 r. stwierdził,że sąone wzajemnie sprzeczne.
Wskazał,że
jednoznacznie
zrozumiał
treść
ostatniego
pisma
z
6
listopada
2008 r., w którym Zamawiający stwierdził, iżprzewiduje tymczasowąorganizacjęruchu, przy
wykorzystaniu mostów tymczasowych, dających możliwośćprzejazdu trzema pasami ruchu.
W piśmie tym Zamawiający zobowiązał wykonawców do uwzględnienia w ofercie kosztów
budowy mostów dla jednolitości warunków przetargowych.
Odwołujący wskazał też,że Zamawiający wprowadził różne nazewnictwo obiektów
tymczasowych (mostów) na potrzeby postępowania odwoławczego.
Odwołujący podniósł równieżże Zamawiający, udzielając różnych odpowiedzi, nie dokonał
jednocześnie zmiany specyfikacji.
Wskazując powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
konsorcjum „Mosty”,
- nakazanie Zamawiającemu dokonania zaniechanej czynności odrzucenia oferty
konsorcjum „Mosty”, jako niezgodnej z SIWZ,
- nakazanie powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
zasad określonych w art. 91 Pzp.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania mając na względzie,że protest został wniesiony
po terminie, ewentualnie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał,że
uczestnicy postępowania od 24 września 2008 roku (data publikacji SIWZ na stronie
internetowej Zamawiającego oraz udostępnienia SIWZ w wersji papierowej) mieli wiedzęo
wykonaniu i rozbiórce mostu tymczasowego – objazdowego (organizacja ruchu). W wyniku
zapytańwykonawców, Zamawiający udzielał wyczerpujących wyjaśnień, jak również
odpowiedzi. W piśmie z dnia 27.10.2008 r. oraz w pismach z dnia 6.11.2008 r Zamawiający
dopuścił możliwośćzastosowania innej organizacji ruchu niżwykonanie tymczasowej
estakady, jeśli uzyska ona akceptacjęInżyniera Ruchu m. st. Warszawy. W tych
przypadkach, na podstawie udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi, wykonawcy mieli
możliwośćwstawienia w odpowiednie pozycje kosztorysu ofertowego wartości „0”.
Przedmiotowe odpowiedzi nie zostały zakwestionowane przezżadnego z wykonawców i nie
został złożony na tęczynnośćprotest. Zamawiający miał zatem prawo założyć,że udzielone
wyjaśnienia były zrozumiałe i umożliwiły złożenie prawidłowych ofert.
W związku z powyższym Zamawiający uznał zarzuty zawarte w proteście za wniesione po
terminie, ponieważkwestionujątreśćoferty opracowanąwg informacji zawartych w
otrzymanych odpowiedziach. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił,że dochował całkowitej,
pełnej staranności związanej z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania oraz,że
wybrany wykonawca złożył ofertęprawidłowąwg zapisów SIWZ tj. w ofercie uwzględnił
koszty wskazanego przez Zamawiającego rozwiązania czasowej organizacji ruchu, tym
samym nie zmieniając i nie pomijając pozycji przedmiaru. Jednocześnie zastosował siędo
możliwości wyceny tej pozycji koszt „0”, ponieważdla celów realizacji budowy mógł
przewidziećinne rozwiązanie organizacji ruchu. Zamawiający wskazał,że Odwołujący nie
zakwestionował możliwości oszacowania wykonania i rozbiórki mostu objazdowego
nadwodnego na kwotę0 zł.
Zamawiający stwierdził,że nie dopuścił składania ofert wariantowych i podkreślił,że pojęcie
„mosty tymczasowe” jest szersze od wskazanego w przedmiarze pojęcia „most tymczasowy
nadwodny”. Wskazał,że wykonawca miał prawo zorganizowaćruch przy wykorzystaniu
„mostów tymczasowych” w inny sposób niżprzez wybudowanie jednego mostu nadwodnego
oraz o innych niżwskazane w przedmiarze parametrach – wynikało to z wyjaśnienia z dnia
6.11.08 r. oraz odpowiedzi na pytanie nr 12 w piśmie z tej samej daty. Dopuszczenie innego
rozwiązania, pod warunkiem aprobaty Inżyniera Ruchu m.st. Warszawy, Zamawiający
sformułował w piśmie z 27.10.08 r. w odpowiedzi na pyt. 32. Wskazane możliwości
Zamawiający uznaje za spójne i zrozumiałe dla uczestników profesjonalnego obrotu.
Wskazał na różne sposoby wykonania mostów tymczasowych i możliwośćprzyjęcia innej
koncepcji niżprzewidziana w projekcie. W takiej sytuacji wskazał,że należało wpisaćw
pozycji przedmiarowej most objazdowy kwotę0 zł oraz oszacowaćprzewidywane roboty w
innej pozycji formularza cenowego tj. w pozycji 12 i 13 załącznika nr 3 do oferty –
dotyczących czasowej organizacji ruchu, przy czym pozycje te sąobjęte ryczałtem, a nie
kosztorysem. W takim przypadku jedynąróżnicąjest ujęcie kosztu wykonania i rozbiórki
mostów tymczasowych wykonanych w inny niżprzewidziany w przedmiarze sposób – w poz.
12 i 13 formularza cenowego, podczas gdy wykonanie i rozbiórka mostu objazdowego
nadwodnego powinna byćwyceniona w poz. 2 formularza cenowego.
Zamawiający zauważył,że zgodnie z dz. VI pkt 2 ppkt 2.1 ogólnych warunków umowy roboty
nieujęte w przedmiarach podlegająrozliczeniu ryczałtowemu, czyli jedynie koszt budowy
jednego z rodzajów mostów tymczasowych, jakim jest most objazdowy nadwodny, podlegał
rozliczeniu kosztorysowemu. Koszty budowy mostów tymczasowych nienadwodnych, o
innych parametrach niżwskazane w przedmiarze podlegaćmiały rozliczeniu ryczałtowemu w
pozycji 12 i 13 formularza cenowego.
Zamawiający wskazał przy tym,że także oferty pozostałych wykonawców zawierająduże
różnice w wycenie pozycji przedmiarowej „Most objazdowy nadwodny”, np. Budimex Dromex
S.A. także wpisał w omawianej pozycji wartość„0”, a konsorcjum Mostostal Warszawa S.A.
budowęi rozbiórkęmostu tymczasowego objazdowego wyceniło na kwotę14.870,32 zł.
Oferty te równieżzostały uznane za prawidłowe.
Zamawiający zauważył,że zapewnienie tymczasowej organizacji ruchu obciąża wykonawcę,
któremu umożliwiono zaoferowanie innego niżwskazany w przedmiarze sposobu wykonania
mostów tymczasowych. Wykonawca, który w przedmiarze przyjął kwotę0 zł ponosi przy tym
ryzyko,że w przypadku niezatwierdzenia proponowanej organizacji ruchu, będzie
zobowiązany wykonaćmost w sposób przewidziany w przedmiarze za cenę0 zł. Podanie
takiej stawki nie oznacza w ocenie Zamawiającego,że wykonawca składa ofertępod tytułem
dartym, bowiem umowa o zamówienie publiczne jest odpłatna, a o odpłatności decyduje
cena za wykonanie całego zamówienia. Wskazuje również,że konsorcjum Mosty nie
pominęło pozycji kosztorysowej i jest to zapis dopuszczony, zgodny z wyjaśnieniami
Zamawiającego, a także wiążący wykonawcę.
Na rozprawie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie o oddalenie
odwołania w całości, podtrzymał wszystkie wnioski i argumenty zawarte w piśmie z dnia 28
stycznia 2009 r., załączonym do akt postępowania.
Wskazał,że w odwołaniu zawarto równieżzarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy,
który nie był podnoszony w proteście, a zatem nie powinien byćrozpoznawany przez Izbę.
Wskazał na definicjęceny zawartąw Prawie zamówieńpublicznych.
Wskazał,że dopuszczalne jest wpisanie kwoty 0 zł w niektórych pozycjach kosztorysowych,
natomiast niedopuszczalne jest badanie poszczególnych pozycji kosztorysu. Powołał
orzeczenie KIO/UZP 1134/08 i KIO/UZP1093/08.
Zamawiający wskazał równieżna różnice cen w poz. „most objazdowy nadwodny” w ofercie
konsorcjum MOSTY – 0 zł, w ofercie Odwołującego jest to kwota 9 339 888,45 zł oraz
różnicęw poz. „koszt tymczasowej organizacji ruchu; oferta MOSTY – 5 245 000 zł, a w
ofercie Odwołującego - 688 995,34 zł. Te ostanie pozycje sąpozycjami ryczałtowymi i
oczywiste jest,że w kwocie 5 mln mieści sięwykonanie jakiegośobiektu inżynierskiego, w
tym wypadku mostu lub mostów tymczasowych.
Zamawiający przypomniał treśćodwiedzi na pytanie 32 w piśmie z 27 października 2008 r.
Wskazał na funkcję, jakąma zapewnićtymczasowa organizacja ruchu i dopuszczalność
różnych rozwiązań, tj. równoważnych stwierdzając jednocześnie,że nie dopuszczał
wariantowych.
Wskazał,że cena ofertowa obejmuje całośćzamówienia zgodnie z treściąpkt 12 instrukcji
dla wykonawców. Zauważył,że wszyscy wykonawcy zobowiązali sięwykonaćzamówienie i
zadeklarowali związanie warunkami zamówienia.
Przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania
stwierdzając,że zarzuty i argumenty odwołaniaświadcząo nieznajomości wszystkich
odpowiedzi
udzielonych
wykonawcom
przez
Zamawiającego,
który
w
piśmie
ZMID/DZP/0717/296/08 z dnia 6.11.2008 r. na pytanie nr 3 udzielił odpowiedzi:
„Jeżeli wykonawca nie przewiduje wykonania tymczasowej estakady objazdowej w
przedmiarach należy wpisaćwartość„0”,” co uczynił w swojej ofercie Przystępujący.
Po zapoznaniu sięz kolejnymi wyjaśnieniami i informacjami Zamawiającego zawartymi w
piśmie ZMID/DZP/0717/301/08 z dnia 6.11.08, Przystępujący uwzględnił w swojej ofercie, w
ramach tymczasowej organizacji ruchu, koszty zapewnienia tymczasowej organizacji ruchu
przy wykorzystaniu mostów tymczasowych dających możliwośćprzejazdu trzema pasami
ruchu. Na rozprawie Przystępujący wskazał,że argumentacja Odwołującego jest wywodzona
z tezy o sprzeczności wyjaśnieńZamawiającego udzielnych na zadawane pytania (pisma z
dnia 27 października 2008 r. i dnia 6 listopada 2008 r.). Otrzymując te wyjaśnienia
Odwołujący mógł je oprotestować, a nie uczynił tego, gdyżzawarł te zarzuty dopiero w
proteście na wybór innej oferty.
Uwzględniając dokumentacjępostępowania, a w szczególności postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz wyjaśnieniami zawartymi w pismach
Zamawiającego, treśćofert wykonawców oraz stanowiska stron przedstawione na rozprawie
skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił, co następuje.
Izba uznaje za nieuzasadnione stanowisko Zamawiającego,że odwołanie podlega
odrzuceniu z uwagi na wniesienie protestu po terminie. Protest oraz odwołanie, jak słusznie
twierdzi Odwołujący, wniesiono na czynnośćwyboru oferty uznanej za najkorzystniejsząi
podjętąrównocześnie decyzjęo zaniechaniu odrzucenia tej oferty. O wyborze oferty
Odwołujący powziął wiadomośćdnia 19.12.08 r., a zatem protest na tęczynnośćzłożony
dnia 23.12.08 r. został wniesiony w ustawowym terminie określonym w art. 180 ust. 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Fakt,że oprotestowano treśćoferty sporządzonej na
podstawie postanowieńSIWZ znanych od daty ich publikacji tj. 24.09.08 i treści wyjaśnieńz
dnia 27.10.08 oraz dwóch pism z dnia 6.11.08 nie ma wpływu na niniejsząocenę.
W tym miejscu należy wskazać,że treśćwyjaśnieńZamawiającego zawierająca odpowiedzi
na pytania wykonawców nie była kwestionowana przez wykonawców, stała sięzatem
wiążąca jako wskazanie sposobu przygotowania ofert składanych w tym postępowaniu.
Odwołujący wystąpił jednakże dnia 6.11.08 do Zamawiającego z pismem o wyjaśnienie
odpowiedzi na pytanie 6 i 12 wskazując na ich niespójność. Wskazał,że zgodnie z
odpowiedziąna pyt. 6 obowiązkiem każdego wykonawcy jest uwzględnienie w swojej ofercie
wykonania mostu tymczasowego i nie jest możliwe składanieżadnej innej oferty wariantowej
tj. bez uwzględnienia takiego mostu tymczasowego, co oznaczaże wykonawca jest
zobowiązany do wyceny takiej pozycji w kosztorysie – mosty objazdowe. Jednocześnie
zauważył,że zgodnie z odpowiedziąna pyt. 12 Zamawiający dopuszcza możliwość
odstąpienia przez wykonawcęod realizacji mostu objazdowego i wpisania w kosztorysie
kwoty „0”, co w ocenie Odwołującego doprowadzi do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców poprzez dopuszczenie do stosowania różnych kryteriów przy
sporządzaniu oferty. W piśmie z tej samej daty tj. 6.11.08 r. Zamawiający poinformował,że
„przewiduje koniecznośćzapewnienia tymczasowej organizacji ruchu przy wykorzystaniu
mostów tymczasowych dających możliwośćprzejazdu trzema pasami ruchu. Na tej
podstawie zobowiązuje wykonawców do uwzględnienia w ofercie kosztów ich budowy (dla
jednolitości warunków przetargowych). Dla celów realizacji budowy wykonawca może
zastosowaćinnąorganizacjęruchu (np. objazdy w ramach tymczasowej organizacji ruchu
oczywiście zatwierdzonej przez wymagane instytucje). Należy zauważyć,że wraz z
cytowanym wyjaśnieniem Zamawiający nie dokonałżadnej zmiany postanowieńSIWZ, nie
modyfikował teżswojego wcześniejszego stanowiska zawartego w doręczanych
wykonawcom wyjaśnieniach. Wyjaśnienia te, w zakresie mającym znaczenie dla
rozpatrzenia sprawy zawarte zostały w odpowiedzi na pytanie 3 (powiązane z odpowiedzią
na pytanie 32 w piśmie ZMID/DZP/0717/197/08 z 27.10.2008), w której dopuszczono
wpisanie w przedmiarach „0” w sytuacji rezygnacji z wykonania tymczasowej estakady
objazdowej, w odpowiedzi na pytanie 6 potwierdzającej obowiązek uwzględnienia w ofercie
wykonania mostu tymczasowego i braku możliwości złożenia oferty wariantowej, odpowiedzi
na pytanie 12 o powinności wpisania kwoty 0 zł w pozycjach dotyczących wykonania i
rozbiórki mostu w przypadku odstąpienia od realizacji mostu objazdowego, zawartych
w piśmie z 6.11.2008 r. zn. ZMID/DZP/296/08. Ponadto we wspomnianym piśmie z dnia
27.10.2008 r. stwierdzono w odpowiedzi na pytanie 32,że Zamawiający dopuszcza
zastosowanie innej organizacji ruchu jeśli uzyska ona aprobatęu Inżyniera Ruchu m.st.
Warszawy, a tymczasowa organizacji ruchu jest wynikiem ogólnej organizacji budowy przez
wykonawcę. Zestawiając przytoczone wyjaśnienia nie sposób nie odnieśćwrażenia,że nie
sąone wzajemnie spójne, a dopuszczalnośćujęcia w przedmiarach kwoty 0 zł dla pozycji
mostu objazdowego z jednoczesnąkoniecznościąuwzględnienia w ofercie kosztów budowy
mostów tymczasowych dających możliwośćprzejazdu trzema pasami ruchu może budzić
wątpliwości co do rzeczywiście wymaganej zawartości oferty. Biorąc powyższe pod uwagęi
mając na uwadze okoliczność,że złożone oferty, mimo znaczących różnic w wycenie pozycji
przedmiaru mostu tymczasowego nadwodnego w przedmiarze robót, zostały uznane wobec
ich nieodrzucenia przez Zamawiającego za niesprzeczne w swej treści z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia, mając nadto na uwadze,że w postępowaniu stały się
wiążące wszystkie wskazane wyjaśnienia Zamawiającego, skład orzekający Izby nie znalazł
podstaw do uznania za zasadny zarzutu, iżoferta Przystępującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Ponadto rozpatrując odwołanie w granicach zarzutów zawartych w proteście Izba odstąpiła
od rozpatrzenia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, gdyżnie był to zarzut
podniesiony w proteście.
Wświetle dokonanych ustaleńorzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Mota-Engil Polska S.A. (lider
konsorcjum), Mota-Engil Engenharia e Construcao S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415
Kraków i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum firm: Mota-Engil
Polska S.A. (lider konsorcjum), Mota-Engil Engenharia e Construcao
S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum firm: Mota-Engil Polska S.A. (lider
konsorcjum), Mota-Engil Engenharia e Construcao S.A., ul. Wadowicka
8W, 30-415 Kraków na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa – Zarząd
Miejskich Inwestycji Drogowych, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: Mota-Engil
Polska S.A. (lider konsorcjum), Mota-Engil Engenharia e Construcao
S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - konsorcjum firm Mota-Engil Polska S.A. w Krakowie – lider oraz Mota-Engil,
Engenharia e Construcao, Amarante, Porto, Portugalia zarzucił Zamawiającemu w
prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych dla zadania „Przebudowa mostu nad
Kanałemśerańskim oraz wiaduktu nad torami kolejowymi bocznicy do ECśerańw ciągu
ulicy Modlińskiej w Warszawie” naruszenie
- art. 180 ust. 2 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Pzp) poprzez bezpodstawne ich
zastosowanie i nieuzasadnione odrzucenie protestu jako wniesionego po terminie,
- art. 82 ust 3 w zw. Z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 83 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty konsorcjum – Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe „Mosty” S.A. w Warszawie oraz
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim zwanym dalej
„Mosty”,
- art. 91 Pzp poprzez nieuprawniony wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum
„Mosty”, pomimo,że oferta tego wykonawcy powinna byćodrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 jako niezgodna z SIWZ
- z ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący stwierdził,że dnia 8 stycznia 2009 r. został poinformowany
o odrzuceniu protestu datowanego na 23 grudnia 2008 r. jako wniesionego po terminie. W
ocenie Zamawiającego zarzuty protestu zostały wniesione po terminie, ponieważ
kwestionująone treśćoferty, która została opracowana według informacji zawartych we
wcześniejszych odpowiedziach Zamawiającego na pytania wykonawców.
Nie zgadzając sięz tym rozstrzygnięciem Odwołujący wskazał,że protest nie dotyczył treści
odpowiedzi na pytania wykonawców lecz czynności Zamawiającego wymienionych w
proteście i odwołaniu tj. wyboru oferty i zaniechania odrzucenia oferty, o czym dowiedział się
dnia 19.12.2008 r. Odwołujący stwierdził,że nie mógł wcześniej dowiedziećsięo wyborze
oferty konsorcjum „Mosty”.
Odwołujący wskazał na treśćpisma Zamawiającego z dnia 6 listopada 2008 r. zn
ZMID/DZP/0717/296/08, w którym na dwa pytania dotyczące tej samej kwestii, udzielono
sprzecznych odpowiedzi, bowiem z odpowiedzi na pytanie 6 wynika, iżZamawiający
wymaga uwzględnienia w ofercie wykonania mostu tymczasowego i nie dopuszcza składania
oferty wariantowej, nie uwzględniającej wykonania mostu tymczasowego, natomiast z
odpowiedzi nr 12 wynika, iżZamawiający dopuszcza składanie ofert, w których odstępuje się
od realizacji mostu objazdowego.
Dopiero w kolejnym piśmie z tego samego dnia (Zn. ZMID/DZP/0717/301/08), Zamawiający
wskazał,że przewiduje koniecznośćzapewnienia tymczasowej organizacji ruchu przy
wykorzystaniu mostów tymczasowych. Zgodnie z tąinstrukcją, dla celów realizacji budowy
wykonawca mógł zastosowaćtakże innąorganizacjęruchu, jednak zastosowanie innej
organizacji ruchu nie zwalniało wykonawcy z obowiązku wyceny mostów tymczasowych.
Odwołujący przyjął,że pismo to stanowiło wiążącąinstrukcjędla wykonawców i odpowiedź
ta, jako chronologicznie najpóźniejsza, stanowi ostateczne rozstrzygnięcie postawionej
kwestii, jakoże zmierza do zachowania w postępowaniu jednolitych warunków
przetargowych.
Ponadto Odwołujący wskazał,że Zamawiający nie unieważnił pozycji przedmiaru robót
dotyczących mostu objazdowego, zgodnie z którąto okolicznościąkoszt wykonania i
rozebrania mostów objazdowych winien byćuwzględniony w ofertach. Dotyczy to SIWZ,
dział VI pkt 2 ppkt 2.1. SST M.32.01.01 i przedmiar Pt. „Modlińska estakada objazdowa” z
pozycjami kosztorysowymi: Wykonanie mostu objazdowego (…) i rozebranie mostu
objazdowego (…).
Zdaniem Odwołującego wszyscy wykonawcy winni byli zatem uwzględnićw ofercie koszty
wykonania mostów tymczasowych na czas realizacji zadania poprzez wpisanie w przedmiar
pod nazwą„Modlińska estakada objazdowa” kosztu wybudowania i rozbiórki mostów
tymczasowych oraz określićceny jednostkowe oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w przedmiarach robót (pkt 12.4 SIWZ). Wbrew powyższemu w ofercie
złożonej przez konsorcjum „Mosty” w pozycjach Most objazdowy nadwodny wpisano cenę0
(słownie: zero) złotych. Powyższe winno skutkowaćodrzuceniem oferty wobec nie podania
ceny za wykonanie mostów tymczasowych.
Odwołujący zakwestionował równieżargument, jakoby konsorcjum „Mosty” uwzględniło w
swojej ofercie, w ramach tymczasowej organizacji ruchu, koszty zapewnienia tymczasowej
organizacji ruchu przy wykorzystaniu mostów tymczasowych. Odwołujący wskazał,że
pozycje dotyczące tymczasowej organizacji ruchu należało podaćw załączniku nr 3 do oferty
w formularzu cenowym przebudowy mostu i wiaduktu w ciągu ul. Modlińskiej w poz. 12 i 13,
będących pozycjami ryczałtowymi, podczas gdy koszt mostów tymczasowych zgodnie z
treściąSIWZ podlegał rozliczeniu kosztorysowemu. Gdyby nawet przyjąć,że wykonawca
uwzględnił cenęmostów tymczasowych w pozycjach 12 i 13 załącznika nr 3 to brak jest w
ofercie wskazania wymaganej dla danej pozycji ceny jednostkowej, służącej rozliczeniu robót
zgodnie z przedmiarem dot. estakady objazdowej. Oznacza to,że brak wypełnienia
kosztorysu skutkuje brakiem możliwości ustalenia, jaka kwota została przewidziana za
wykonanie mostów tymczasowych i brak podstaw do obliczenia wartości robót, które
zmniejsząwartośćkontraktu w przypadku, gdy na etapie realizacji możliwe będzie
odstąpienie od realizacji tymczasowych mostów objazdowych.
Dodatkowo Odwołujący podniósł kwestiędopuszczalności składania w postępowaniu oferty
wariantowej wskazując,że zgodnie z pkt 3.4. SIWZ Zamawiający nie dopuścił takiej
możliwości, co potwierdził także pisemnie w odpowiedzi na pytanie 6 w piśmie z dnia 6
listopada 2008 r. Oferta nie uwzględniająca wykonania mostu tymczasowego staje sięofertą
wariantową, jako niezgodna z SIWZ podlega odrzuceniu.
Odwołujący wskazał również,że na etapie realizacji zamówienia przewiduje możliwość
odstąpienia od konieczności wykonania tymczasowych mostów, a w takim wypadku jego
oferta byłaby tańsza od wybranej o 7.322.951,4 zł. Ewentualnośćtaka uzależniona jest
jednak od decyzji organów niezależnych od Odwołującego i Zamawiającego (Inżynier Ruchu
m.st. Warszawy), a co za tym idzie, nie można miećpewności, czy na etapie realizacji
zadania taka zgoda zostanie wydana.
Na rozprawie Odwołujący wskazał,że każda oferta powinna zawieraćwycenęmostu
objazdowego, a nie jest sporne,że oferta Przystępującego takiej wyceny nie zawierała, gdyż
Przystępujący ujął w tej pozycji wielkość0 zł. Wycena powinna byćdokonana w celu
uzyskania porównywalności wszystkich złożonych ofert w postępowaniu. Powołując treść
pytańi odpowiedzi z 6 listopada 2008 r. stwierdził,że sąone wzajemnie sprzeczne.
Wskazał,że
jednoznacznie
zrozumiał
treść
ostatniego
pisma
z
6
listopada
2008 r., w którym Zamawiający stwierdził, iżprzewiduje tymczasowąorganizacjęruchu, przy
wykorzystaniu mostów tymczasowych, dających możliwośćprzejazdu trzema pasami ruchu.
W piśmie tym Zamawiający zobowiązał wykonawców do uwzględnienia w ofercie kosztów
budowy mostów dla jednolitości warunków przetargowych.
Odwołujący wskazał też,że Zamawiający wprowadził różne nazewnictwo obiektów
tymczasowych (mostów) na potrzeby postępowania odwoławczego.
Odwołujący podniósł równieżże Zamawiający, udzielając różnych odpowiedzi, nie dokonał
jednocześnie zmiany specyfikacji.
Wskazując powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
konsorcjum „Mosty”,
- nakazanie Zamawiającemu dokonania zaniechanej czynności odrzucenia oferty
konsorcjum „Mosty”, jako niezgodnej z SIWZ,
- nakazanie powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
zasad określonych w art. 91 Pzp.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania mając na względzie,że protest został wniesiony
po terminie, ewentualnie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał,że
uczestnicy postępowania od 24 września 2008 roku (data publikacji SIWZ na stronie
internetowej Zamawiającego oraz udostępnienia SIWZ w wersji papierowej) mieli wiedzęo
wykonaniu i rozbiórce mostu tymczasowego – objazdowego (organizacja ruchu). W wyniku
zapytańwykonawców, Zamawiający udzielał wyczerpujących wyjaśnień, jak również
odpowiedzi. W piśmie z dnia 27.10.2008 r. oraz w pismach z dnia 6.11.2008 r Zamawiający
dopuścił możliwośćzastosowania innej organizacji ruchu niżwykonanie tymczasowej
estakady, jeśli uzyska ona akceptacjęInżyniera Ruchu m. st. Warszawy. W tych
przypadkach, na podstawie udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi, wykonawcy mieli
możliwośćwstawienia w odpowiednie pozycje kosztorysu ofertowego wartości „0”.
Przedmiotowe odpowiedzi nie zostały zakwestionowane przezżadnego z wykonawców i nie
został złożony na tęczynnośćprotest. Zamawiający miał zatem prawo założyć,że udzielone
wyjaśnienia były zrozumiałe i umożliwiły złożenie prawidłowych ofert.
W związku z powyższym Zamawiający uznał zarzuty zawarte w proteście za wniesione po
terminie, ponieważkwestionujątreśćoferty opracowanąwg informacji zawartych w
otrzymanych odpowiedziach. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił,że dochował całkowitej,
pełnej staranności związanej z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania oraz,że
wybrany wykonawca złożył ofertęprawidłowąwg zapisów SIWZ tj. w ofercie uwzględnił
koszty wskazanego przez Zamawiającego rozwiązania czasowej organizacji ruchu, tym
samym nie zmieniając i nie pomijając pozycji przedmiaru. Jednocześnie zastosował siędo
możliwości wyceny tej pozycji koszt „0”, ponieważdla celów realizacji budowy mógł
przewidziećinne rozwiązanie organizacji ruchu. Zamawiający wskazał,że Odwołujący nie
zakwestionował możliwości oszacowania wykonania i rozbiórki mostu objazdowego
nadwodnego na kwotę0 zł.
Zamawiający stwierdził,że nie dopuścił składania ofert wariantowych i podkreślił,że pojęcie
„mosty tymczasowe” jest szersze od wskazanego w przedmiarze pojęcia „most tymczasowy
nadwodny”. Wskazał,że wykonawca miał prawo zorganizowaćruch przy wykorzystaniu
„mostów tymczasowych” w inny sposób niżprzez wybudowanie jednego mostu nadwodnego
oraz o innych niżwskazane w przedmiarze parametrach – wynikało to z wyjaśnienia z dnia
6.11.08 r. oraz odpowiedzi na pytanie nr 12 w piśmie z tej samej daty. Dopuszczenie innego
rozwiązania, pod warunkiem aprobaty Inżyniera Ruchu m.st. Warszawy, Zamawiający
sformułował w piśmie z 27.10.08 r. w odpowiedzi na pyt. 32. Wskazane możliwości
Zamawiający uznaje za spójne i zrozumiałe dla uczestników profesjonalnego obrotu.
Wskazał na różne sposoby wykonania mostów tymczasowych i możliwośćprzyjęcia innej
koncepcji niżprzewidziana w projekcie. W takiej sytuacji wskazał,że należało wpisaćw
pozycji przedmiarowej most objazdowy kwotę0 zł oraz oszacowaćprzewidywane roboty w
innej pozycji formularza cenowego tj. w pozycji 12 i 13 załącznika nr 3 do oferty –
dotyczących czasowej organizacji ruchu, przy czym pozycje te sąobjęte ryczałtem, a nie
kosztorysem. W takim przypadku jedynąróżnicąjest ujęcie kosztu wykonania i rozbiórki
mostów tymczasowych wykonanych w inny niżprzewidziany w przedmiarze sposób – w poz.
12 i 13 formularza cenowego, podczas gdy wykonanie i rozbiórka mostu objazdowego
nadwodnego powinna byćwyceniona w poz. 2 formularza cenowego.
Zamawiający zauważył,że zgodnie z dz. VI pkt 2 ppkt 2.1 ogólnych warunków umowy roboty
nieujęte w przedmiarach podlegająrozliczeniu ryczałtowemu, czyli jedynie koszt budowy
jednego z rodzajów mostów tymczasowych, jakim jest most objazdowy nadwodny, podlegał
rozliczeniu kosztorysowemu. Koszty budowy mostów tymczasowych nienadwodnych, o
innych parametrach niżwskazane w przedmiarze podlegaćmiały rozliczeniu ryczałtowemu w
pozycji 12 i 13 formularza cenowego.
Zamawiający wskazał przy tym,że także oferty pozostałych wykonawców zawierająduże
różnice w wycenie pozycji przedmiarowej „Most objazdowy nadwodny”, np. Budimex Dromex
S.A. także wpisał w omawianej pozycji wartość„0”, a konsorcjum Mostostal Warszawa S.A.
budowęi rozbiórkęmostu tymczasowego objazdowego wyceniło na kwotę14.870,32 zł.
Oferty te równieżzostały uznane za prawidłowe.
Zamawiający zauważył,że zapewnienie tymczasowej organizacji ruchu obciąża wykonawcę,
któremu umożliwiono zaoferowanie innego niżwskazany w przedmiarze sposobu wykonania
mostów tymczasowych. Wykonawca, który w przedmiarze przyjął kwotę0 zł ponosi przy tym
ryzyko,że w przypadku niezatwierdzenia proponowanej organizacji ruchu, będzie
zobowiązany wykonaćmost w sposób przewidziany w przedmiarze za cenę0 zł. Podanie
takiej stawki nie oznacza w ocenie Zamawiającego,że wykonawca składa ofertępod tytułem
dartym, bowiem umowa o zamówienie publiczne jest odpłatna, a o odpłatności decyduje
cena za wykonanie całego zamówienia. Wskazuje również,że konsorcjum Mosty nie
pominęło pozycji kosztorysowej i jest to zapis dopuszczony, zgodny z wyjaśnieniami
Zamawiającego, a także wiążący wykonawcę.
Na rozprawie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie o oddalenie
odwołania w całości, podtrzymał wszystkie wnioski i argumenty zawarte w piśmie z dnia 28
stycznia 2009 r., załączonym do akt postępowania.
Wskazał,że w odwołaniu zawarto równieżzarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy,
który nie był podnoszony w proteście, a zatem nie powinien byćrozpoznawany przez Izbę.
Wskazał na definicjęceny zawartąw Prawie zamówieńpublicznych.
Wskazał,że dopuszczalne jest wpisanie kwoty 0 zł w niektórych pozycjach kosztorysowych,
natomiast niedopuszczalne jest badanie poszczególnych pozycji kosztorysu. Powołał
orzeczenie KIO/UZP 1134/08 i KIO/UZP1093/08.
Zamawiający wskazał równieżna różnice cen w poz. „most objazdowy nadwodny” w ofercie
konsorcjum MOSTY – 0 zł, w ofercie Odwołującego jest to kwota 9 339 888,45 zł oraz
różnicęw poz. „koszt tymczasowej organizacji ruchu; oferta MOSTY – 5 245 000 zł, a w
ofercie Odwołującego - 688 995,34 zł. Te ostanie pozycje sąpozycjami ryczałtowymi i
oczywiste jest,że w kwocie 5 mln mieści sięwykonanie jakiegośobiektu inżynierskiego, w
tym wypadku mostu lub mostów tymczasowych.
Zamawiający przypomniał treśćodwiedzi na pytanie 32 w piśmie z 27 października 2008 r.
Wskazał na funkcję, jakąma zapewnićtymczasowa organizacja ruchu i dopuszczalność
różnych rozwiązań, tj. równoważnych stwierdzając jednocześnie,że nie dopuszczał
wariantowych.
Wskazał,że cena ofertowa obejmuje całośćzamówienia zgodnie z treściąpkt 12 instrukcji
dla wykonawców. Zauważył,że wszyscy wykonawcy zobowiązali sięwykonaćzamówienie i
zadeklarowali związanie warunkami zamówienia.
Przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania
stwierdzając,że zarzuty i argumenty odwołaniaświadcząo nieznajomości wszystkich
odpowiedzi
udzielonych
wykonawcom
przez
Zamawiającego,
który
w
piśmie
ZMID/DZP/0717/296/08 z dnia 6.11.2008 r. na pytanie nr 3 udzielił odpowiedzi:
„Jeżeli wykonawca nie przewiduje wykonania tymczasowej estakady objazdowej w
przedmiarach należy wpisaćwartość„0”,” co uczynił w swojej ofercie Przystępujący.
Po zapoznaniu sięz kolejnymi wyjaśnieniami i informacjami Zamawiającego zawartymi w
piśmie ZMID/DZP/0717/301/08 z dnia 6.11.08, Przystępujący uwzględnił w swojej ofercie, w
ramach tymczasowej organizacji ruchu, koszty zapewnienia tymczasowej organizacji ruchu
przy wykorzystaniu mostów tymczasowych dających możliwośćprzejazdu trzema pasami
ruchu. Na rozprawie Przystępujący wskazał,że argumentacja Odwołującego jest wywodzona
z tezy o sprzeczności wyjaśnieńZamawiającego udzielnych na zadawane pytania (pisma z
dnia 27 października 2008 r. i dnia 6 listopada 2008 r.). Otrzymując te wyjaśnienia
Odwołujący mógł je oprotestować, a nie uczynił tego, gdyżzawarł te zarzuty dopiero w
proteście na wybór innej oferty.
Uwzględniając dokumentacjępostępowania, a w szczególności postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz wyjaśnieniami zawartymi w pismach
Zamawiającego, treśćofert wykonawców oraz stanowiska stron przedstawione na rozprawie
skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił, co następuje.
Izba uznaje za nieuzasadnione stanowisko Zamawiającego,że odwołanie podlega
odrzuceniu z uwagi na wniesienie protestu po terminie. Protest oraz odwołanie, jak słusznie
twierdzi Odwołujący, wniesiono na czynnośćwyboru oferty uznanej za najkorzystniejsząi
podjętąrównocześnie decyzjęo zaniechaniu odrzucenia tej oferty. O wyborze oferty
Odwołujący powziął wiadomośćdnia 19.12.08 r., a zatem protest na tęczynnośćzłożony
dnia 23.12.08 r. został wniesiony w ustawowym terminie określonym w art. 180 ust. 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Fakt,że oprotestowano treśćoferty sporządzonej na
podstawie postanowieńSIWZ znanych od daty ich publikacji tj. 24.09.08 i treści wyjaśnieńz
dnia 27.10.08 oraz dwóch pism z dnia 6.11.08 nie ma wpływu na niniejsząocenę.
W tym miejscu należy wskazać,że treśćwyjaśnieńZamawiającego zawierająca odpowiedzi
na pytania wykonawców nie była kwestionowana przez wykonawców, stała sięzatem
wiążąca jako wskazanie sposobu przygotowania ofert składanych w tym postępowaniu.
Odwołujący wystąpił jednakże dnia 6.11.08 do Zamawiającego z pismem o wyjaśnienie
odpowiedzi na pytanie 6 i 12 wskazując na ich niespójność. Wskazał,że zgodnie z
odpowiedziąna pyt. 6 obowiązkiem każdego wykonawcy jest uwzględnienie w swojej ofercie
wykonania mostu tymczasowego i nie jest możliwe składanieżadnej innej oferty wariantowej
tj. bez uwzględnienia takiego mostu tymczasowego, co oznaczaże wykonawca jest
zobowiązany do wyceny takiej pozycji w kosztorysie – mosty objazdowe. Jednocześnie
zauważył,że zgodnie z odpowiedziąna pyt. 12 Zamawiający dopuszcza możliwość
odstąpienia przez wykonawcęod realizacji mostu objazdowego i wpisania w kosztorysie
kwoty „0”, co w ocenie Odwołującego doprowadzi do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców poprzez dopuszczenie do stosowania różnych kryteriów przy
sporządzaniu oferty. W piśmie z tej samej daty tj. 6.11.08 r. Zamawiający poinformował,że
„przewiduje koniecznośćzapewnienia tymczasowej organizacji ruchu przy wykorzystaniu
mostów tymczasowych dających możliwośćprzejazdu trzema pasami ruchu. Na tej
podstawie zobowiązuje wykonawców do uwzględnienia w ofercie kosztów ich budowy (dla
jednolitości warunków przetargowych). Dla celów realizacji budowy wykonawca może
zastosowaćinnąorganizacjęruchu (np. objazdy w ramach tymczasowej organizacji ruchu
oczywiście zatwierdzonej przez wymagane instytucje). Należy zauważyć,że wraz z
cytowanym wyjaśnieniem Zamawiający nie dokonałżadnej zmiany postanowieńSIWZ, nie
modyfikował teżswojego wcześniejszego stanowiska zawartego w doręczanych
wykonawcom wyjaśnieniach. Wyjaśnienia te, w zakresie mającym znaczenie dla
rozpatrzenia sprawy zawarte zostały w odpowiedzi na pytanie 3 (powiązane z odpowiedzią
na pytanie 32 w piśmie ZMID/DZP/0717/197/08 z 27.10.2008), w której dopuszczono
wpisanie w przedmiarach „0” w sytuacji rezygnacji z wykonania tymczasowej estakady
objazdowej, w odpowiedzi na pytanie 6 potwierdzającej obowiązek uwzględnienia w ofercie
wykonania mostu tymczasowego i braku możliwości złożenia oferty wariantowej, odpowiedzi
na pytanie 12 o powinności wpisania kwoty 0 zł w pozycjach dotyczących wykonania i
rozbiórki mostu w przypadku odstąpienia od realizacji mostu objazdowego, zawartych
w piśmie z 6.11.2008 r. zn. ZMID/DZP/296/08. Ponadto we wspomnianym piśmie z dnia
27.10.2008 r. stwierdzono w odpowiedzi na pytanie 32,że Zamawiający dopuszcza
zastosowanie innej organizacji ruchu jeśli uzyska ona aprobatęu Inżyniera Ruchu m.st.
Warszawy, a tymczasowa organizacji ruchu jest wynikiem ogólnej organizacji budowy przez
wykonawcę. Zestawiając przytoczone wyjaśnienia nie sposób nie odnieśćwrażenia,że nie
sąone wzajemnie spójne, a dopuszczalnośćujęcia w przedmiarach kwoty 0 zł dla pozycji
mostu objazdowego z jednoczesnąkoniecznościąuwzględnienia w ofercie kosztów budowy
mostów tymczasowych dających możliwośćprzejazdu trzema pasami ruchu może budzić
wątpliwości co do rzeczywiście wymaganej zawartości oferty. Biorąc powyższe pod uwagęi
mając na uwadze okoliczność,że złożone oferty, mimo znaczących różnic w wycenie pozycji
przedmiaru mostu tymczasowego nadwodnego w przedmiarze robót, zostały uznane wobec
ich nieodrzucenia przez Zamawiającego za niesprzeczne w swej treści z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia, mając nadto na uwadze,że w postępowaniu stały się
wiążące wszystkie wskazane wyjaśnienia Zamawiającego, skład orzekający Izby nie znalazł
podstaw do uznania za zasadny zarzutu, iżoferta Przystępującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Ponadto rozpatrując odwołanie w granicach zarzutów zawartych w proteście Izba odstąpiła
od rozpatrzenia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, gdyżnie był to zarzut
podniesiony w proteście.
Wświetle dokonanych ustaleńorzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
