rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-30
rok: 2009
data dokumentu: 2009-01-30
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 80 /09
KIO/UZP 80 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
przez
Mostostal
Warszawa
S.A.
ul.
Konstruktorska
11A,
02-673 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Śląskie
ul. Ligonia 46, 40-037 Katowice protestu z dnia 30 grudnia 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego
przez
Mostostal
Warszawa
S.A.
ul.
Konstruktorska
11A,
02-673 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Śląskie
ul. Ligonia 46, 40-037 Katowice protestu z dnia 30 grudnia 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 11A,
02-673 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Mostostal Warszawa S.A.
ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Mostostal Warszawa S.A.
ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na wybór generalnego wykonawcy robót budowlanych dla całości zadania
pn.: „Zadaszenie widowni oraz niezbędna infrastruktura techniczna Stadionu Śląskiego
w Chorzowie”, nr sprawy ZP/C/2/2008, zostało wszczęte przez WojewództwoŚląskie,
ul. Ligonia 46, 40-037 Katowice zwanego dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 245-326195
w dniu 17.12.2008 r.
W Sekcji III.2.3 ogłoszenia Zdolnośćtechniczna: Informacje i formalności konieczne
do dokonania oceny spełniania wymogów: Na potwierdzenie spełniania wymogów
w zakresie zdolności technicznej do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Zamawiający określił, iżnależy dołączyćm.in.: 1. Wykaz wykonanych (zakończonych) robót
budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz
załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały wykonane należycie. -
Załącznik nr 3.
Określił także minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów:
A. Zamawiający wymaga, aby wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia zrealizował co najmniej jedno zamówienie
polegające na wykonaniu zadaszenia o powierzchni co najmniej 10 000 m
2
z pokryciem
poliwęglanowym o naziemnej konstrukcjiżelbetowo - stalowej dla obiektu sportowego.
W dniu 30.12.2008 r. (faxem) na podstawie przepisu art. 180 w zw. z art. 179 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” firma: Mostostal Warszawa
S.A. ul. Konstruktorska 11A 02-673 Warszawa zwana dalej: „Protestującym” albo
„Odwołującym” złożyła protest z dnia 29.12.2008 r. na czynnośćZamawiającego polegającą
na sporządzeniu treści Ogłoszenia o zamówieniu, zwanego dalej: „ogłoszeniem"
z naruszeniem przepisów Pzp. Protestujący podniósł, iżwymaganie sekcji III.2.3 ogłoszenia -
Zdolnośćtechniczna, odnoszące siędo wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia,
w szczególności do wymagania wykonania przez wykonawcę(...) co najmniej jednego
zamówienia polegającego na wykonaniu zadaszenia o powierzchni co najmniej 10 000 m
2
z pokryciem poliwęglanowym o naziemnej konstrukcjiżelbetowo - stalowej dla obiektu
sportowego - narusza postanowienia art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
Pzp. Działanie Zamawiającego, polegające na nieuprawnionym określeniu warunku
doświadczenia narusza interes prawny Protestujący, bowiem jak wskazał odstąpienie przez
Zamawiającego od wymogów nałożonych na niego na podstawie przepisów prawa
powszechnego prowadzi do naruszenia naczelnych zasad i sposobu udzielania zamówień
publicznych, przez co pozbawia Protestującego możliwości ubiegania sięi uzyskania
przedmiotowego zamówienia. W związku z powyższym zażądał zmiany oprotestowanej
treści ogłoszenia poprzez doprowadzenie jego treści do stanu zgodnego z przepisami Pzp
i wykreślenie sformułowania „z pokryciem poliwęglanownym".
Uwzględniając niniejszy protest, zdaniem Protestującego, Zamawiający powinien
zmodyfikowaćnastępującej postanowienie ogłoszenia:
•
pkt III.2.3) Zdolnośćtechniczna, minimalny poziom ewentualnie wymaganych
standardów ppkt A) - w zakresieżądania wykazania sięprzez Wykonawcę
doświadczeniem w wykonaniu (...) co najmniej jednego zamówienia polegającego na
wykonaniu zadaszenia o powierzchni co najmniej 10 000 m
2
z pokryciem
poliwęglanowym (...).
Zgodnie z postawionym przez Zamawiającego w Ogłoszeniu warunkiem udziału
w postępowaniu odnoszącym siędo doświadczenia wykonawcy, zobowiązany jest on do
wykonania m.in.: „co najmniej jednego zamówienia polegającego na wykonaniu zadaszenia
o powierzchni co najmniej 10 000 m
2
z pokryciem poliwęglanowym o naziemnej konstrukcji żelbetowo - stalowej dla obiektu sportowego".
W tym miejscu Protestujący zaznaczył, iżnie kwestionuje uprawnienia
Zamawiającego do kształtowania warunków udziału w postępowaniu, w sposób, który
pozwoli mu na wybór wykonawcy rzetelnego, zdolnego do realizacji przedmiotowego
zamówienia orazżądania dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków,
jednakże dokonując tych czynności Zamawiający musi pamiętaćo adekwatności warunków
do przedmiotu zamówienia, braku nadmierności oraz racjonalności, jak również
o przestrzegany zasad uczciwej konkurencji. Z naruszeniem powyższych zasad mamy do
czynienia przy wymaganiach odnoszących siędo doświadczenia wykonawcy. Nie można
zgodzićsię, bowiem zdaniem Protestującego, z postawionym przez Zamawiającego
warunkiem dotyczącym doświadczenia w zakresie wymagania wykonania zadaszenia
z pokryciem poliweglanowym, gdyżtak postawiony warunek udziału w postępowaniu
ogranicza dostęp do uzyskania przedmiotowego zamówienia przez Wykonawców zdolnych
do jego wykonania. Warunek wykazania sięwykonaniem zadaszenia z pokryciem
poliweglanowym znacznie zawęża potencjalny krąg wykonawców. Należy przy tym
podkreślić, iżciężar płyt poliwęglanowych jest co najmniej kilkukrotnie mniejszy od pokrycia
np. ze szkła lub blachy wraz z ociepleniem i membraną. W związku z powyższym,
konstrukcja nośna nie musi byćtak ciężka oraz wymagająca wykonawczo i technologicznie.
Montażpłyt z poliwęglanu jest dużo mniej skomplikowany w porównaniu z innymi
rozwiązaniami ze względu na niski ciężar elementów oraz możliwośćużywania tylko lekkich
elektronarzędzi. Ponadto przy wykonywaniu pokrycia z płyt poliwęglanowych nie jest
konieczne przestrzeganie rygorystycznych dokładności wykonania przygotowywanych
elementów ze względu na możliwośćciecia i formowania płyt bezpośrednio na
budowie. Tym samym, do wykonania przedmiotowego zamówienia niezbędne są
wyłącznie wiedza i doświadczenie techniczne w zakresie wykonywania podobnych prac,
a warunek wykonania zadaszenia z pokryciem poliwęglanowym jest bezzasadny
merytorycznie i powinien zostaćskreślony. Zauważył, iżwiedzęi doświadczenie techniczne
nabywa sięw toku wykonywania robót budowlanych, a posiadanie takiej cechy warunkuje
prawidłowe wykonanie prac. Warunek, którego spełnienia Zamawiający wymaga od
wykonawców, nie koreluje z zakresem umiejętności niezbędnych do realizacji zadania
inwestycyjnego. Mając powyższe na uwadze stwierdził, iżjest to warunek nieuzasadniony
i prowadzący do ograniczenia konkurencji. Wskazał, iżcelem prowadzonego przez
Zamawiającego postępowania jest wybór najkorzystniejszej oferty wświetle opisanego
przedmiotu zamówienia, a postawione warunki udziału w postępowaniu nie mogąmiećna
celu ograniczenia kręgu podmiotów ubiegających sięo zamówienie. Zgodnie z art. 22 ust. 1
pkt 2 Pzp o udzielenie zamówienia publicznego mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy
posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponująpotencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (...). Wprawdzie Zamawiający ma
prawo do każdorazowego kształtowania warunków udziału w postępowaniu jednakże
warunki te musząmieścićsięw przywołanej powyżej dyspozycji art. 22 ust. 1 Pzp. Dlatego
też, postawiony warunek udziału w postępowaniu uznaćnależy za warunek
w sposób oczywisty niewłaściwy, nie wynikający z realnych potrzeb zamówienia
i ograniczający dostęp do postępowania doświadczonym przedsiębiorcom budowlanym.
Opisując w ten sposób przedmiotowy warunek Zamawiający w sposób nieuzasadniony może
zaważyćkrąg wykonawców mogących złożyćprawidłowy wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a następnie ofertę. Jednocześnie należy podkreślić, iżzawężenie
to nie mażadnych podstaw technologicznych, aniżadnego znaczenia z punktu widzenia
doświadczenia wykonawcy niezbędnego do wykonania przedmiotowego zamówienia.
W dniu 30.12.2008 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej kopięprotest
i wezwał zainteresowanych Wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu
protestacyjnym. Na etapie protestu miało miejsce przystąpienie, które nie zostało ponowione
na etapie odwołania.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 08.01.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie. Zamawiający stwierdził, iżProtestujący w uzasadnieniu protestu podniósł, iż:
„(….)Wnoszący protest nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do kształtowania
warunków udziału w postępowaniu, w sposób, który pozwoli mu na wybór wykonawcy
rzetelnego, zdolnego do realizacji przedmiotowego zamówienia oraz żądania dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków, jednakże dokonując tych czynności
Zamawiający musi pamiętać o adekwatności warunków do przedmiotu zamówienia, braku
nadmierności oraz racjonalności, jak również o przestrzeganiu zasad uczciwej konkurencji."
Następnie określił, iżstawiając warunek aby: „Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia zrealizował co najmniej
jedno zamówienie polegające na wykonaniu zadaszenia o powierzchni co najmniej 10 000
m
2
z pokryciem poliwęglanowym o naziemnej konstrukcji żelbetowo-stalowej dla obiektu
sportowego" nie naruszyłżadnej z tych zasad.
Wskazał, iżprzedmiotem zamówienia jest zadaszenie widowni oraz (…), natomiast
w rozdziale II. 1.5) ogłoszenia (Krótki opis zamówienia) w punkcie B wyszczególniono, jako
roboty podstawowe, wykonanie konstrukcji stalowej zadaszenia poliwęglanem widowni na
około 50 000 miejsc. Postawiony warunek jest więc, w jego ocenie, w sposób oczywisty
adekwatny do przedmiotu zamówienia. Art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iżo udzielenie
zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy posiadająniezbędnąwiedzę
i doświadczenie do wykonania zamówienia, a więc w przedmiocie niniejszego zamówienia
wiedzęi doświadczenie w wykonywaniu zadaszenia poliwęglanem jako podstawowy element
zamawianych robót budowlanych. Zwrócił uwagęna fakt,że naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji
jest
zarówno
postawienie
przez
Zamawiającego warunków
udziału
w postępowaniu nadmiernych w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i zbyt łagodnych,
a więc poszerzających krąg wykonawców mogących ubiegaćsięo zamówienie.
Z ostrożności proceduralnej odniósł sięrównieżdo błędnego twierdzenia
Protestującego,że: „(….) do wykonania przedmiotowego zamówienia niezbędne są
wyłącznie wiedza i doświadczenie techniczne w zakresie wykonywania podobnych prac,
warunek wykonania zadaszenia
z pokryciem poliwęglanowym jest bezzasadny
merytorycznie i powinien zostać skreślony." Twierdzenie to jest błędne, gdyżzdaniem
Zamawiającego, wykonywanie pokryćdachowych z poliwęglanu na tak dużych
powierzchniach (w niniejszym zamówieniu powierzchnia dachu wynosi ok. 43 000 m
2
)
wymaga, ze względu na specyfikętechnologii i wymogi bezpieczeństwa robót, wiedzy
i doświadczenia w wykonawstwie właśnie zadaszeńpoliwęglanem. Zamawiający,żądając
wiedzy i doświadczenia w wykonywaniu zadaszeńpoliwęglanem, ma na celu uzyskanie
gwarancji poprawności wykonanego zadaszenia, a szczególnie szczelności jego pokrycia,
zarówno po wykonaniu robót jak i w trakcie długotrwałego funkcjonowania obiektu,
Aby wykonawca to gwarantował, musi:
1. posiadaćwiedzęi doświadczenie oraz opanowaćtechnologięobróbki płyt z tworzywa
sztucznego (jakim jest poliwęglan) z odpowiednim wyposażeniem w sprzęt do pracy
z tym materiałem,
2. posiadaćwiedzęi doświadczenie oraz opanowaćtechnologięsystemu połączeńpłyt
wielkoformatowych z poliwęglanu,
3. posiadaćwiedzęi doświadczenie oraz opanowaćtechnologie mocowania
i uszczelniania płyt wielokomorowych na dużych powierzchniach dachowych,
4. posiadaćwiedzęi doświadczenie w zakresie bezpieczeństwa pracy przy
wykonywaniu prac montażowych na konstrukcjach dachowych o powłokach nie
nadających siędo bezpośredniego chodzenia po nich,
5. posiadaćwiedzęi doświadczenie w wykonywaniu konstrukcji zadaszenia pod płyty
poliwęglanowe. Konstrukcja ta jest systemem technologicznym, który wymagaścisłej
współpracy z projektantem przy rozwiązywaniu detali konstrukcyjnych na etapie
wykonawstwa.
Wymóg doświadczenia przy wykonywaniu zadaszeńpoliwęglanem o powierzchni co
najmniej 10 000 m
2
obiektów sportowych ma bardzo duże znaczenie dla Zamawiającego
także ze względu na krótki (22 miesiące) i absolutnie nieprzekraczalny termin wykonania
robót. Zamawiający nie może dopuścićdo przetargu wykonawców, którzy technologię
wykonywania zadaszeńpoliwęglanem będąopanowywaćw trakcie robót.
W dniu 16.01.2009 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Wskazał, iżZamawiający sporządzając ogłoszenie naruszył:
•
art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez postawienie
warunku udziału w postępowaniu zdolnośćtechniczna, odnoszącego siędo
wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, w szczególności do wymagania
wykonania przez wykonawcę(...) co najmniej jednego zamówienia polegającego na
wykonaniu zadaszenia o powierzchni co najmniej 10.000 m
2
z pokryciem
poliwęglanowym o naziemnej konstrukcjiżelbetowo - stalowej dla obiektu sportowego
niezgodne z Pzp, co w konsekwencji powoduje naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
•
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ogłoszenia
poprzez doprowadzenie jego treści do stanu zgodnego z Pzp i wykreślenie
sformułowania „z pokryciem poliwęglanowym".
Działanie
Zamawiającego,
polegające
na
nieuprawnionym
określeniu
warunku
doświadczenia narusza interes prawny Odwołującego, bowiem odstąpienie przez
Zamawiającego od wymogów nałożonych na niego na podstawie przepisów prawa
powszechnego prowadzi do naruszenia naczelnych zasad i sposobu udzielania zamówień
publicznych, przez co może pozbawićOdwołującego możliwości ubiegania sięi uzyskania
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podtrzymuje wszystkie zarzuty z protestu
odnośnie naruszenia wymienionych w nim przepisów Pzp uzupełniając je niniejszym
o ustosunkowanie siędo oddalenia protestu przez Zamawiającego.
W opinii Odwołującego, argumenty przytaczane przez Zamawiającego nie
uzasadniająpostawienia jako warunku udziału w postępowaniu konieczności wykonania
przez wykonawcę(...) co najmniej jednego zamówienia polegającego na wykonaniu
zadaszenia o powierzchni co najmniej 10 000 m
2
z pokryciem poliwęglanowym o naziemnej
konstrukcjiżelbetowo - stalowej dla obiektu sportowego.
Odwołujący podtrzymał, jak w proteście, iżZamawiający ustalając warunek udziału
w postępowaniu powinien pamiętaćo adekwatności warunków do przedmiotu zamówienia,
braku nadmierności oraz racjonalności. Stwierdził, iżZamawiający w rozstrzygnięciu protestu
wskazał, iżwykonanie konstrukcji stalowej zadaszenia poliwęglanem widowni na około
50.000 miejsc jest wymienione jako roboty podstawowe.
W tym miejscu wskazał, iżniezrozumiałym jest zastosowanie wymagania przekrycia
poliwęglanem jako głównego warunku, skoro element ten jest nisko kosztowym poszyciem
(ok. 5% wartości kontraktu), a głównym elementem przekrycia (równieżkosztowym) jest
konstrukcja stalowa. To konstrukcja stalowa, zdaniem Odwołującego, jako główny element
przekrycia jest najistotniejszym z uwagi na bezpieczeństwo osób pod nim przebywających
elementem przekrycia, zaśpoliwęglan stanowi jedynie poszycie wierzchnie chroniące
widzów przed warunkami atmosferycznymi. W opinii Odwołującego, wymagane
doświadczenie powinno odnosićsięde facto do konstrukcji stalowej. Poliwęglan to materiał
jedynie osłonowy nie pełniącyżadnej roli konstrukcyjnej.
Na marginesie dodał, iżfaktże jest on zamontowany na hali magazynowej, czy na
obiekcie sportowym (w szczególności stadionie) nie mażadnego znaczenia dla technologii
wykonania zadaszenia i nabytego doświadczenia a wydaje się, iżsłuży tylko i wyłącznie
ograniczeniu konkurencji i możliwości ubiegania sięo przedmiotowe zamówienie.
Doświadczenie w montażu zadaszenia poliwęglanowego na takiej, czy innej powierzchni
także nie ma znaczenia, ponieważto nie poliwęglan stanowi tu o trudności tego zadania.
Nie odpowiada on za bezpieczeństwo 50.000 ludzi pod dachem, bo takąrolę
przejmuje masywna konstrukcja stalowa.
Zamawiający nazywa dalej „zadaszenie poliwęglanem"„podstawowym elementem
zamawianych robót budowlanych" a przecież, zdaniem Odwołującego, najważniejszym
elementem robót nie można nazwaćelementu „ochronnego".
Podnoszenie przez Zamawiającego tego materiału i trudności technologicznych
z jego wykonaniem do rangi nadzwyczajnej nie znajduje uzasadnienia w rzeczywistym
stopniu skomplikowania wykonywania przekryćdachowych z wykorzystaniem poliwęglanu
i w opinii Odwołującego jako doświadczonego wykonawcy robót budowlanych jest
nieodpowiedzialne pod względem konstrukcyjnym. Tym samym nie zgodził się
z
twierdzeniem
Zamawiającego,
iż
konieczność
posiadania
doświadczenia
w wykonywaniu zadaszenia poliwęglanem jest adekwatna do przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie wskazał, iżsystem połączeńpłyt poliwęglanowych przewiduje
stosowne uszczelki, a szczelnośćuzyskuje sięprzez wykonanie połączeńściśle według
wskazówek projektu wykonawczego.
Odnosząc sięz kolei do argumentu Zamawiającego,że Wykonawca, aby
gwarantował
poprawność
wykonania
zadaszenia
musi
m.in.
„posiadać
wiedzę
i doświadczenie oraz opanować technologię obróbki płyt z tworzywa sztucznego (jakim jest
poliwęglan) z odpowiednim wyposażeniem w sprzęt do pracy z tym materiałem, (...)",
wskazał, iżpłyty poliwęglanowe produkowane sąw specjalistycznych wytwórniach, zgodnie
ze projektem wykonawczym. Elementy, podobnie jak przy pokryciach szklanych przychodzą
na budowęw gotowych pociętych formatkach o konkretnych wymiarach o wykończonych
i zabezpieczonych krawędziach zatem dodatkowa obróbka ręczna tychże elementów na
budowie ograniczona jest do minimum.
Ponadto jak wskazał w proteście Odwołujący do montażu zadaszenia
poliwęglanowego konieczne jest stosowanie mniej skomplikowanych urządzeń, niż
w przypadku innego rodzaju pokryć.
Ponadto, nie można, jego zdaniem, zgodzićsięz Zamawiającym, iżargumentem
uzasadniającym koniecznośćpostawienia warunku w zakresie wykonania zadaszenia
poliwęglanem jest posiadanie wiedzy i doświadczenia w zakresie bezpieczeństwa pracy przy
wykonywaniu prac montażowych na konstrukcjach dachowych o powłokach nie nadających
siędo bezpośredniego chodzenia po nich. Odwołujący uznał także za naturalnąrzecz
koniecznośćzachowania zasad BHP, tak przy wykonywaniu tej roboty, jak i każdej innej,
w szczególności polegającej na wykonywaniu prac na wysokości. Jednak podnoszenie ich
do rangi wyjątkowej trudności jest nieuzasadnione. Poprzez zastosowanie odpowiednich
rusztowań, podestów i podnośników, czy konstrukcji podwieszanych do konstrukcji stalowej
dachu, a w końcu właściwego przeszkolenia, osoby pracujące na wysokości sąznakomicie
zabezpieczone.
Kolejnym argumentem przywołanym przez Zamawiającego, jak wskazał Odwołujący,
jest koniecznośćposiadania wiedzy i doświadczenia w wykonywaniu konstrukcji zadaszenia
pod płyty poliwęglanowe. W opinii Zamawiającego konstrukcja ta jest systemem
technologicznym, który wymagaścisłej współpracy z projektantem przy rozwiązywaniu detali
konstrukcyjnych na etapie wykonywania.
Odwołujący stwierdził, iżwykonywanie każdej roboty budowlanej wymaga współpracy
z projektantem i ta okolicznośćnie jest okolicznościąnadzwyczajną. Ponadto powyższe
wymaganie odnosi siędo konstrukcji stalowej, nie zaśprzekrycia poliwęglanem. Odwołujący
zgadza sięz Zamawiającym, iżfirma starająca sięo uzyskanie przedmiotowego zamówienia
powinna wykazaćsięprzede wszystkich doświadczeniem w zakresie wykonywania
konstrukcji nośnej stalowej i takie wymaganie jest ze wszech miar zasadne, jednak w opinii
Odwołującego niedopuszczalne jest, jako ograniczające uczciwąkonkurencjęwymaganie
wykazania sięprzez wykonawców koniecznościąwykonania zadaszenia o powierzchni co
najmniej 10 000 m
2
z pokryciem poliwęglanowym.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (emailem).
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności ogłoszeniem o zamówieniu, po wysłuchaniu oświadczeń
woli, jak i stanowiska stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Wobec
stanowiska
Zamawiającego
odnośnie
braku
interesu
prawnego
w przedmiotowym postępowaniu po stronie Odwołującego, z uwagi na fakt złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak równieżz uwagi na okolicznośćtego
rodzaju, tj. złożenie oświadczenie podczas rozprawy o możliwym nie spełnianiu spornego
warunku w ramach złożonego wniosku. Należy zwrócićuwagęna kilka aspektów
zagadnienia. Po pierwsze, należy rozpatrywaćniniejszy interes na chwilęzłożenia protestu
i odwołania, bezsprzecznie Odwołujący był wtedy uczestnikiem postępowania i miał prawo
do składaniaśrodków ochrony prawnej. Po drugie, Zamawiający miał możliwość
przedłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
co prawda tryb z art. 180 ust. 5 Pzp odnosi siędo terminu składania ofert, jednakże z uwagi
na przedmiot zarzutów (warunek z ogłoszenia w przetargu ograniczonym) oraz art. 183 ust.5
pkt 2 Pzp takie działanie byłoby uzasadnione.
Skład orzekający Izby podzielił w tej materii pogląd wyrażony w wyroku z dnia
12.04.2005 r. przez Sąd Okręgowy w Katowicach, sygn. akt: IV Ca 588/04 uznając, iżma on
także analogiczne zastosowanie do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu:
„Fakt złożenia przez taki podmiot protestu przed upływem terminu do składania ofert nie
nakłada na podmiot ten obowiązku złożenia oferty, aby można było nadać bieg temu oraz po
nim następującym środkom zaskarżenia, co powoduje, iż uwzględnienie któregoś z tych środków musi spowodować unieważnienie wszystkich czynności postępowania lub
unieważnienie postępowania, albowiem w przeciwnym wypadku korzystający ze środków
ochrony prawnej pozbawiony zostałby praw ubiegania się o zamówienie, skoro nie złożył
oferty w wyznaczonym w ogłoszeniu terminie”.
W tym miejscu Izba uznaje za właściwe także przywołaćkomentarz do Wyroku Sądu
Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 16.11.2006 r., sygn. akt: II Ca 585/06
(M. Stręciwlik: „Prawo ZamówieńPublicznych. Orzecznictwo.”, W-wa 2008, str.207-208)
pomimo, iżnie odnosi sięon stricte do zagadnienia warunków z ogłoszenia, jak i wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu: „(…). Powyższa okoliczność – (w tym wypadku
chodziło o wybór oferty z naruszeniem przepisów ustawy) – ma większe znaczenie niżeli
literalne brzmienie przepisu art. 179 ust.1 ustawy, który stanowi o możliwości uzyskania
zamówienia publicznego przez konkretnego wykonawcę. Wskazany przepis nie stanowi
bowiem wyłącznie o faktycznej możliwości uzyskania zamówienia przez odwołującego się
wykonawcę, ale również o potencjalnej możliwości, przy założeniu, że w postępowaniu są
przestrzegane przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych”.
Zdaniem Izby, Odwołujący ma interes prawny, gdyżkwestia postawionego przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu i ewentualnego naruszania zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców oraz utrudniania dostępu do
uzyskania przedmiotowego zamówienie wykonawcom posiadającym niezbędnąwiedzę
i potencjał gwarantujący należyte wykonanie zamówienia, w tym Odwołującemu, a tego
dotycząpodniesione w proteście i odwołaniu zarzuty, ma istotne i bezpośrednie znaczenie
dla Wykonawcy, który ubiega sięo to zamówienie.
Zatem z wymienionych względów brak jest podstaw do przyjęcia braku interesu
prawnego po stronie Odwołującego.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Mając na uwadze zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez postawienie warunku udziału w postępowaniu -
zdolność
techniczna,
odnoszącego
się
do
wymaganego
przez
Zamawiającego
doświadczenia, w szczególności do wymagania wykonania przez wykonawcę(...) co
najmniej jednego zamówienia polegającego na wykonaniu zadaszenia o powierzchni co
najmniej 10.000 m
2
z pokryciem poliwęglanowym o naziemnej konstrukcjiżelbetowo -
stalowej dla obiektu sportowego - niezgodnego z Pzp, co w konsekwencji powoduje
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, Izba uznał, iż
w/w zarzut nie został potwierdzony.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania postanowień
ogłoszenia skład orzekający Izby ustalił:
Zamawiający w Sekcji III.2.3 ogłoszenia Zdolnośćtechniczna: Informacje
i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów: Na potwierdzenie
spełniania wymogów w zakresie zdolności technicznej do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu określił, iżnależy dołączyćm.in.: 1. Wykaz wykonanych
(zakończonych) robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania
oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały wykonane należycie. -
Załącznik nr 3.
Określił także minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów:
„A. Zamawiający wymaga, aby wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia zrealizował co najmniej jedno zamówienie
polegające na wykonaniu zadaszenia o powierzchni co najmniej 10 000 m
2
z pokryciem
poliwęglanowym o naziemnej konstrukcji żelbetowo - stalowej dla obiektu sportowego”.
Zamawiający mimo trwania postępowania protestacyjno-odwoławczego nie przedłużył
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W wyniku
powyższego w do dnia 19.01.2009 r. godz. 14:00 wpłynęło 8 wniosków, w tym wniosek
Odwołującego w ramach konsorcjum.
Analizując w/w zapisy ogłoszenia w odniesieniu do zarzutu postawionego przez
Odwołującego, Izba stwierdziła co następuje:
Po pierwsze, Izba stwierdza, iżjeżeli nie spełnianie warunku udziału w postępowaniu
należy udowodnić, to kwestie rażąco niskiej ceny, czy teżpostawienia warunku
utrudniającego konkurencjęwystarczy uprawdopodobnić. W przedmiotowym postępowaniu
wbrew stanowisku Odwołującego przedstawionemu na rozprawie nie uprawdopodobnił on, iż
Zamawiający postawił warunek utrudniający konkurencje i równe traktowanie wykonawców.
W tej materii Izba zwraca uwagęna okolicznośćtego rodzaju, iż: „Zgodnie (……)z ustalonym
orzecznictwem nakaz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
nie może być utożsamiany z nakazem dopuszczania do udziału w postępowaniu wszystkich
podmiotów, w tym niezdolnych do wykonania zamówienia w sposób należyty”
(M. Stachowiak (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, „Prawo zamówień
publicznych. Komentarz”, Wyd. II, Zakamycze 2005). Izba nie kwestionuje doświadczenia
Odwołującego, na które powoływał siępodczas rozprawy zwraca jednakże uwagę, iż
Zamawiającemu przy konstrukcji spornego warunku chodziło o doświadczenie nabyte przez
potencjalnych Wykonawców w danej technologii, w tym wypadku zamówieniach
polegających na wykonaniu zadaszenia o powierzchni co najmniej 10.000 m
2
z pokryciem
poliwęglanowym o naziemnej konstrukcjiżelbetowo - stalowej dla obiektu sportowego.
Po drugie, Izba stwierdza, iżZamawiający wskazał na rozprawie,że określenie
spornego warunku w jego kwestionowanym brzmieniu było poprzedzone przeprowadzeniem
rozeznania rynku, w wyniku którego ustalono, iżw okresie ostatnich 5 lat na 12 obiektach tj.
stadionach budowanych w Europie, miało miejsce użycie i pokrycie z poliwęglanu, w tym na
2 stadionach, na których odbywały sięmistrzostwa w piłce nożnej w 2008 r., wskazał
również, iżostatecznądecyzje w tej materii podjął projektant. Z powyższego wynika, iż
Zamawiający poprzedził postawienie spornego warunku analizątendencji technologicznych
mających miejsce w tej materii i uznał zasadnośćużycia pokrycia z poliwęglanu w ramach
opisu przedmiotu zamówienia, co miało przełożenie w samym warunku. Izba w tej materii
oparła siętakże na protokole z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 04.12.2008 r.
w którym stwierdza się, co następuje: „(…) zadaszenie stadionu jest wyeksponowane w jego
tytule o opisie przedmiotu zamówienia, jako podstawowy element robót, a ponadto wartość
robót zadaszenia stanowi ponad połowę wartości zamówienia. (….) Projektant wskazał na
piśmie szereg uwarunkowań powodujących, że wykonanie dachu o tak dużej powierzchni
z poliwęglanu wymaga doświadczenia i wiedzy w tym zakresie (….)”. W niniejszym znajduje
siętakże potwierdzenie oświadczenia złożonego na rozprawie przez Zamawiającego, gdyż
stwierdza się, iżjeden z przedstawicieli Zamawiającego: „ (….) przedstawił listę szeregu
zadaszeń o powierzchni co najmniej 10.000 m
2
stadionów wybudowanych w Europie i na świecie w okresie ostatnich 5 lat. (….). Zwrócił także uwagę na fakt, że zadaszenia
z poliwęgalnu o powierzchni 43.000 m
2
, a takie będzie na Stadionie Śląskim, są
ewenementem w skali światowej (..)”.
Po trzecie, Izba zauważa, iżsam Odwołujący nie kwestionował uprawnienia
Zamawiającego do stawiania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, aby
dopuścićdo przedmiotowego zamówienia wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia
przy czym uznawał,że konieczne jest, aby warunki były adekwatne do jego przedmiotu.
Powyższe stanowisko jest ze wszechmiar słuszne albowiem warunek i jego zgodność
z zasadąuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców należy rozpatrywać
w kontekście jego adekwatności do przedmiotu zamówienia, tj. warunek musi
zagwarantowaćnależyte wykonanie zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu nie
dyskryminującego charakteru. W tej kwestii w jednym z orzeczeńKrajowa Izba Odwoławcza
(wyrok z dnia 29.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 73/09) stwierdziła, iż: „(..) Zamawiający ma
(…..) obowiązek określić warunek kierując się następującymi wytycznymi ustawowymi – nie
utrudnianiem uczciwej konkurencji i adekwatnością do przedmiotu zamówienia.
Adekwatność do przedmiotu zamówienia nie może być rozumiana jako obowiązek określenia
warunku na tożsamym stopniu skomplikowania, co przedmiot zamówienia. Adekwatność to
raczej obowiązek odniesienia wymogu do przedmiotu zamówienia w sposób nie nakładający
na wykonawcę wyższych wymogów niż niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia.(…)”
Zdaniem Izby, mimo wskazanych przez Odwołującego na rozprawie kwestii
technicznych i technologicznych, których nie neguje, Zamawiający miał prawo: „(……)
postawienia warunków, które spowodują, że wybrany wykonawca wykona zamówienie i zrobi
to dobrze” (Przemysław Szustakiewicz, „Zasady Prawa Zamówień Publicznych”, W-wa 2007,
wyd. I, str. 209). W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający wykazał w sposób
niebudzącyżadnych wątpliwości, iżpostawił warunek który jest nie tylko adekwatny do
przedmiotu zamówienia, ale wręcz konieczny i nierozerwalnie z nim związany (projekt,
okoliczności wynikające z protokołu z dnia 04.12.2008 r. oraz oświadczenie złożone na
rozprawie). Izba ponownie podkreśla, iżnie można wiązaćniedyskryminacyjny charakter
warunku z koniecznościądopuszczenia do postępowania wszystkich uczestników obrotu
gospodarczego. Zamawiający nałożył wymóg wykazania siętylko 1 zamówieniem, i tylko
o powierzchni co najmniej 10.000 m
2
, poza tym warunek odnosił siędo obiektu sportowego
niekoniecznie stadionów piłkarskich. Zaśkwestia pokrycia poliwęglanem, zdaniem Izby jest
uzasadniona po analizie całości dokumentacji i stanowisk stron z rozprawy.
Po czwarte, Izba pragnie wyjaśnićOdwołującemu, iżstanowisko przedstawione na
wstępie,że podczas rozprawy nie uprawdopodobnił on, iżZamawiający postawił warunek
utrudniający konkurencjęi równe traktowanie wykonawców wynika z okoliczności tego
rodzaju,że odnosił sięon tylko i wyłącznie do swojej pozycji na rynku oraz aspektów
technologicznych. Wżaden sposób nie wykazał dyskryminacyjnego charakteru spornego
warunku w odniesieniu do innych uczestników rynku w kraju, czy teżEuropie i wynikającego
z tego faktycznego ograniczenia podmiotów mogących wziąćudział w postępowaniu. Izba
nie brała pod uwagęokoliczności złożenia w postępowaniu 8 wniosków, w tym
Odwołującego, Wykonawcy przystępującego na etapie protestu i innego uczestnika
postępowania, który oprotestowywał sporny warunek, gdyżkwestia ich oceny nie została
jeszcze rozstrzygnięta przez Zamawiającego. Ponadto, z uwagi na ich nie dostarczenie na
rozprawęprzez Zamawiającego, ich analiza pod katem spornego warunku przez Izbęnie
była możliwa. Nie bez znaczenia jest także oświadczenie Odwołującego, iżzłożył wniosek
w celu zachowania interesu prawnego w ramach przedmiotowego odwołania, którego
jednakże istnienie Izba potwierdziła jużwcześniej. Należy tylko zauważyć, iżwszystkie 8
wniosków złożyły konsorcja, w tym 7 z udziałem podmiotów zagranicznych.
Biorąc pod uwagęnie zasadnośćzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 22
ust. 2 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, orzeczono jak w sentencji
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 11A,
02-673 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Mostostal Warszawa S.A.
ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Mostostal Warszawa S.A.
ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na wybór generalnego wykonawcy robót budowlanych dla całości zadania
pn.: „Zadaszenie widowni oraz niezbędna infrastruktura techniczna Stadionu Śląskiego
w Chorzowie”, nr sprawy ZP/C/2/2008, zostało wszczęte przez WojewództwoŚląskie,
ul. Ligonia 46, 40-037 Katowice zwanego dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 245-326195
w dniu 17.12.2008 r.
W Sekcji III.2.3 ogłoszenia Zdolnośćtechniczna: Informacje i formalności konieczne
do dokonania oceny spełniania wymogów: Na potwierdzenie spełniania wymogów
w zakresie zdolności technicznej do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Zamawiający określił, iżnależy dołączyćm.in.: 1. Wykaz wykonanych (zakończonych) robót
budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz
załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały wykonane należycie. -
Załącznik nr 3.
Określił także minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów:
A. Zamawiający wymaga, aby wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia zrealizował co najmniej jedno zamówienie
polegające na wykonaniu zadaszenia o powierzchni co najmniej 10 000 m
2
z pokryciem
poliwęglanowym o naziemnej konstrukcjiżelbetowo - stalowej dla obiektu sportowego.
W dniu 30.12.2008 r. (faxem) na podstawie przepisu art. 180 w zw. z art. 179 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” firma: Mostostal Warszawa
S.A. ul. Konstruktorska 11A 02-673 Warszawa zwana dalej: „Protestującym” albo
„Odwołującym” złożyła protest z dnia 29.12.2008 r. na czynnośćZamawiającego polegającą
na sporządzeniu treści Ogłoszenia o zamówieniu, zwanego dalej: „ogłoszeniem"
z naruszeniem przepisów Pzp. Protestujący podniósł, iżwymaganie sekcji III.2.3 ogłoszenia -
Zdolnośćtechniczna, odnoszące siędo wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia,
w szczególności do wymagania wykonania przez wykonawcę(...) co najmniej jednego
zamówienia polegającego na wykonaniu zadaszenia o powierzchni co najmniej 10 000 m
2
z pokryciem poliwęglanowym o naziemnej konstrukcjiżelbetowo - stalowej dla obiektu
sportowego - narusza postanowienia art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
Pzp. Działanie Zamawiającego, polegające na nieuprawnionym określeniu warunku
doświadczenia narusza interes prawny Protestujący, bowiem jak wskazał odstąpienie przez
Zamawiającego od wymogów nałożonych na niego na podstawie przepisów prawa
powszechnego prowadzi do naruszenia naczelnych zasad i sposobu udzielania zamówień
publicznych, przez co pozbawia Protestującego możliwości ubiegania sięi uzyskania
przedmiotowego zamówienia. W związku z powyższym zażądał zmiany oprotestowanej
treści ogłoszenia poprzez doprowadzenie jego treści do stanu zgodnego z przepisami Pzp
i wykreślenie sformułowania „z pokryciem poliwęglanownym".
Uwzględniając niniejszy protest, zdaniem Protestującego, Zamawiający powinien
zmodyfikowaćnastępującej postanowienie ogłoszenia:
•
pkt III.2.3) Zdolnośćtechniczna, minimalny poziom ewentualnie wymaganych
standardów ppkt A) - w zakresieżądania wykazania sięprzez Wykonawcę
doświadczeniem w wykonaniu (...) co najmniej jednego zamówienia polegającego na
wykonaniu zadaszenia o powierzchni co najmniej 10 000 m
2
z pokryciem
poliwęglanowym (...).
Zgodnie z postawionym przez Zamawiającego w Ogłoszeniu warunkiem udziału
w postępowaniu odnoszącym siędo doświadczenia wykonawcy, zobowiązany jest on do
wykonania m.in.: „co najmniej jednego zamówienia polegającego na wykonaniu zadaszenia
o powierzchni co najmniej 10 000 m
2
z pokryciem poliwęglanowym o naziemnej konstrukcji żelbetowo - stalowej dla obiektu sportowego".
W tym miejscu Protestujący zaznaczył, iżnie kwestionuje uprawnienia
Zamawiającego do kształtowania warunków udziału w postępowaniu, w sposób, który
pozwoli mu na wybór wykonawcy rzetelnego, zdolnego do realizacji przedmiotowego
zamówienia orazżądania dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków,
jednakże dokonując tych czynności Zamawiający musi pamiętaćo adekwatności warunków
do przedmiotu zamówienia, braku nadmierności oraz racjonalności, jak również
o przestrzegany zasad uczciwej konkurencji. Z naruszeniem powyższych zasad mamy do
czynienia przy wymaganiach odnoszących siędo doświadczenia wykonawcy. Nie można
zgodzićsię, bowiem zdaniem Protestującego, z postawionym przez Zamawiającego
warunkiem dotyczącym doświadczenia w zakresie wymagania wykonania zadaszenia
z pokryciem poliweglanowym, gdyżtak postawiony warunek udziału w postępowaniu
ogranicza dostęp do uzyskania przedmiotowego zamówienia przez Wykonawców zdolnych
do jego wykonania. Warunek wykazania sięwykonaniem zadaszenia z pokryciem
poliweglanowym znacznie zawęża potencjalny krąg wykonawców. Należy przy tym
podkreślić, iżciężar płyt poliwęglanowych jest co najmniej kilkukrotnie mniejszy od pokrycia
np. ze szkła lub blachy wraz z ociepleniem i membraną. W związku z powyższym,
konstrukcja nośna nie musi byćtak ciężka oraz wymagająca wykonawczo i technologicznie.
Montażpłyt z poliwęglanu jest dużo mniej skomplikowany w porównaniu z innymi
rozwiązaniami ze względu na niski ciężar elementów oraz możliwośćużywania tylko lekkich
elektronarzędzi. Ponadto przy wykonywaniu pokrycia z płyt poliwęglanowych nie jest
konieczne przestrzeganie rygorystycznych dokładności wykonania przygotowywanych
elementów ze względu na możliwośćciecia i formowania płyt bezpośrednio na
budowie. Tym samym, do wykonania przedmiotowego zamówienia niezbędne są
wyłącznie wiedza i doświadczenie techniczne w zakresie wykonywania podobnych prac,
a warunek wykonania zadaszenia z pokryciem poliwęglanowym jest bezzasadny
merytorycznie i powinien zostaćskreślony. Zauważył, iżwiedzęi doświadczenie techniczne
nabywa sięw toku wykonywania robót budowlanych, a posiadanie takiej cechy warunkuje
prawidłowe wykonanie prac. Warunek, którego spełnienia Zamawiający wymaga od
wykonawców, nie koreluje z zakresem umiejętności niezbędnych do realizacji zadania
inwestycyjnego. Mając powyższe na uwadze stwierdził, iżjest to warunek nieuzasadniony
i prowadzący do ograniczenia konkurencji. Wskazał, iżcelem prowadzonego przez
Zamawiającego postępowania jest wybór najkorzystniejszej oferty wświetle opisanego
przedmiotu zamówienia, a postawione warunki udziału w postępowaniu nie mogąmiećna
celu ograniczenia kręgu podmiotów ubiegających sięo zamówienie. Zgodnie z art. 22 ust. 1
pkt 2 Pzp o udzielenie zamówienia publicznego mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy
posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponująpotencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (...). Wprawdzie Zamawiający ma
prawo do każdorazowego kształtowania warunków udziału w postępowaniu jednakże
warunki te musząmieścićsięw przywołanej powyżej dyspozycji art. 22 ust. 1 Pzp. Dlatego
też, postawiony warunek udziału w postępowaniu uznaćnależy za warunek
w sposób oczywisty niewłaściwy, nie wynikający z realnych potrzeb zamówienia
i ograniczający dostęp do postępowania doświadczonym przedsiębiorcom budowlanym.
Opisując w ten sposób przedmiotowy warunek Zamawiający w sposób nieuzasadniony może
zaważyćkrąg wykonawców mogących złożyćprawidłowy wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a następnie ofertę. Jednocześnie należy podkreślić, iżzawężenie
to nie mażadnych podstaw technologicznych, aniżadnego znaczenia z punktu widzenia
doświadczenia wykonawcy niezbędnego do wykonania przedmiotowego zamówienia.
W dniu 30.12.2008 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej kopięprotest
i wezwał zainteresowanych Wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu
protestacyjnym. Na etapie protestu miało miejsce przystąpienie, które nie zostało ponowione
na etapie odwołania.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 08.01.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie. Zamawiający stwierdził, iżProtestujący w uzasadnieniu protestu podniósł, iż:
„(….)Wnoszący protest nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do kształtowania
warunków udziału w postępowaniu, w sposób, który pozwoli mu na wybór wykonawcy
rzetelnego, zdolnego do realizacji przedmiotowego zamówienia oraz żądania dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków, jednakże dokonując tych czynności
Zamawiający musi pamiętać o adekwatności warunków do przedmiotu zamówienia, braku
nadmierności oraz racjonalności, jak również o przestrzeganiu zasad uczciwej konkurencji."
Następnie określił, iżstawiając warunek aby: „Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia zrealizował co najmniej
jedno zamówienie polegające na wykonaniu zadaszenia o powierzchni co najmniej 10 000
m
2
z pokryciem poliwęglanowym o naziemnej konstrukcji żelbetowo-stalowej dla obiektu
sportowego" nie naruszyłżadnej z tych zasad.
Wskazał, iżprzedmiotem zamówienia jest zadaszenie widowni oraz (…), natomiast
w rozdziale II. 1.5) ogłoszenia (Krótki opis zamówienia) w punkcie B wyszczególniono, jako
roboty podstawowe, wykonanie konstrukcji stalowej zadaszenia poliwęglanem widowni na
około 50 000 miejsc. Postawiony warunek jest więc, w jego ocenie, w sposób oczywisty
adekwatny do przedmiotu zamówienia. Art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iżo udzielenie
zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy posiadająniezbędnąwiedzę
i doświadczenie do wykonania zamówienia, a więc w przedmiocie niniejszego zamówienia
wiedzęi doświadczenie w wykonywaniu zadaszenia poliwęglanem jako podstawowy element
zamawianych robót budowlanych. Zwrócił uwagęna fakt,że naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji
jest
zarówno
postawienie
przez
Zamawiającego warunków
udziału
w postępowaniu nadmiernych w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i zbyt łagodnych,
a więc poszerzających krąg wykonawców mogących ubiegaćsięo zamówienie.
Z ostrożności proceduralnej odniósł sięrównieżdo błędnego twierdzenia
Protestującego,że: „(….) do wykonania przedmiotowego zamówienia niezbędne są
wyłącznie wiedza i doświadczenie techniczne w zakresie wykonywania podobnych prac,
warunek wykonania zadaszenia
z pokryciem poliwęglanowym jest bezzasadny
merytorycznie i powinien zostać skreślony." Twierdzenie to jest błędne, gdyżzdaniem
Zamawiającego, wykonywanie pokryćdachowych z poliwęglanu na tak dużych
powierzchniach (w niniejszym zamówieniu powierzchnia dachu wynosi ok. 43 000 m
2
)
wymaga, ze względu na specyfikętechnologii i wymogi bezpieczeństwa robót, wiedzy
i doświadczenia w wykonawstwie właśnie zadaszeńpoliwęglanem. Zamawiający,żądając
wiedzy i doświadczenia w wykonywaniu zadaszeńpoliwęglanem, ma na celu uzyskanie
gwarancji poprawności wykonanego zadaszenia, a szczególnie szczelności jego pokrycia,
zarówno po wykonaniu robót jak i w trakcie długotrwałego funkcjonowania obiektu,
Aby wykonawca to gwarantował, musi:
1. posiadaćwiedzęi doświadczenie oraz opanowaćtechnologięobróbki płyt z tworzywa
sztucznego (jakim jest poliwęglan) z odpowiednim wyposażeniem w sprzęt do pracy
z tym materiałem,
2. posiadaćwiedzęi doświadczenie oraz opanowaćtechnologięsystemu połączeńpłyt
wielkoformatowych z poliwęglanu,
3. posiadaćwiedzęi doświadczenie oraz opanowaćtechnologie mocowania
i uszczelniania płyt wielokomorowych na dużych powierzchniach dachowych,
4. posiadaćwiedzęi doświadczenie w zakresie bezpieczeństwa pracy przy
wykonywaniu prac montażowych na konstrukcjach dachowych o powłokach nie
nadających siędo bezpośredniego chodzenia po nich,
5. posiadaćwiedzęi doświadczenie w wykonywaniu konstrukcji zadaszenia pod płyty
poliwęglanowe. Konstrukcja ta jest systemem technologicznym, który wymagaścisłej
współpracy z projektantem przy rozwiązywaniu detali konstrukcyjnych na etapie
wykonawstwa.
Wymóg doświadczenia przy wykonywaniu zadaszeńpoliwęglanem o powierzchni co
najmniej 10 000 m
2
obiektów sportowych ma bardzo duże znaczenie dla Zamawiającego
także ze względu na krótki (22 miesiące) i absolutnie nieprzekraczalny termin wykonania
robót. Zamawiający nie może dopuścićdo przetargu wykonawców, którzy technologię
wykonywania zadaszeńpoliwęglanem będąopanowywaćw trakcie robót.
W dniu 16.01.2009 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Wskazał, iżZamawiający sporządzając ogłoszenie naruszył:
•
art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez postawienie
warunku udziału w postępowaniu zdolnośćtechniczna, odnoszącego siędo
wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, w szczególności do wymagania
wykonania przez wykonawcę(...) co najmniej jednego zamówienia polegającego na
wykonaniu zadaszenia o powierzchni co najmniej 10.000 m
2
z pokryciem
poliwęglanowym o naziemnej konstrukcjiżelbetowo - stalowej dla obiektu sportowego
niezgodne z Pzp, co w konsekwencji powoduje naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
•
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ogłoszenia
poprzez doprowadzenie jego treści do stanu zgodnego z Pzp i wykreślenie
sformułowania „z pokryciem poliwęglanowym".
Działanie
Zamawiającego,
polegające
na
nieuprawnionym
określeniu
warunku
doświadczenia narusza interes prawny Odwołującego, bowiem odstąpienie przez
Zamawiającego od wymogów nałożonych na niego na podstawie przepisów prawa
powszechnego prowadzi do naruszenia naczelnych zasad i sposobu udzielania zamówień
publicznych, przez co może pozbawićOdwołującego możliwości ubiegania sięi uzyskania
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podtrzymuje wszystkie zarzuty z protestu
odnośnie naruszenia wymienionych w nim przepisów Pzp uzupełniając je niniejszym
o ustosunkowanie siędo oddalenia protestu przez Zamawiającego.
W opinii Odwołującego, argumenty przytaczane przez Zamawiającego nie
uzasadniająpostawienia jako warunku udziału w postępowaniu konieczności wykonania
przez wykonawcę(...) co najmniej jednego zamówienia polegającego na wykonaniu
zadaszenia o powierzchni co najmniej 10 000 m
2
z pokryciem poliwęglanowym o naziemnej
konstrukcjiżelbetowo - stalowej dla obiektu sportowego.
Odwołujący podtrzymał, jak w proteście, iżZamawiający ustalając warunek udziału
w postępowaniu powinien pamiętaćo adekwatności warunków do przedmiotu zamówienia,
braku nadmierności oraz racjonalności. Stwierdził, iżZamawiający w rozstrzygnięciu protestu
wskazał, iżwykonanie konstrukcji stalowej zadaszenia poliwęglanem widowni na około
50.000 miejsc jest wymienione jako roboty podstawowe.
W tym miejscu wskazał, iżniezrozumiałym jest zastosowanie wymagania przekrycia
poliwęglanem jako głównego warunku, skoro element ten jest nisko kosztowym poszyciem
(ok. 5% wartości kontraktu), a głównym elementem przekrycia (równieżkosztowym) jest
konstrukcja stalowa. To konstrukcja stalowa, zdaniem Odwołującego, jako główny element
przekrycia jest najistotniejszym z uwagi na bezpieczeństwo osób pod nim przebywających
elementem przekrycia, zaśpoliwęglan stanowi jedynie poszycie wierzchnie chroniące
widzów przed warunkami atmosferycznymi. W opinii Odwołującego, wymagane
doświadczenie powinno odnosićsięde facto do konstrukcji stalowej. Poliwęglan to materiał
jedynie osłonowy nie pełniącyżadnej roli konstrukcyjnej.
Na marginesie dodał, iżfaktże jest on zamontowany na hali magazynowej, czy na
obiekcie sportowym (w szczególności stadionie) nie mażadnego znaczenia dla technologii
wykonania zadaszenia i nabytego doświadczenia a wydaje się, iżsłuży tylko i wyłącznie
ograniczeniu konkurencji i możliwości ubiegania sięo przedmiotowe zamówienie.
Doświadczenie w montażu zadaszenia poliwęglanowego na takiej, czy innej powierzchni
także nie ma znaczenia, ponieważto nie poliwęglan stanowi tu o trudności tego zadania.
Nie odpowiada on za bezpieczeństwo 50.000 ludzi pod dachem, bo takąrolę
przejmuje masywna konstrukcja stalowa.
Zamawiający nazywa dalej „zadaszenie poliwęglanem"„podstawowym elementem
zamawianych robót budowlanych" a przecież, zdaniem Odwołującego, najważniejszym
elementem robót nie można nazwaćelementu „ochronnego".
Podnoszenie przez Zamawiającego tego materiału i trudności technologicznych
z jego wykonaniem do rangi nadzwyczajnej nie znajduje uzasadnienia w rzeczywistym
stopniu skomplikowania wykonywania przekryćdachowych z wykorzystaniem poliwęglanu
i w opinii Odwołującego jako doświadczonego wykonawcy robót budowlanych jest
nieodpowiedzialne pod względem konstrukcyjnym. Tym samym nie zgodził się
z
twierdzeniem
Zamawiającego,
iż
konieczność
posiadania
doświadczenia
w wykonywaniu zadaszenia poliwęglanem jest adekwatna do przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie wskazał, iżsystem połączeńpłyt poliwęglanowych przewiduje
stosowne uszczelki, a szczelnośćuzyskuje sięprzez wykonanie połączeńściśle według
wskazówek projektu wykonawczego.
Odnosząc sięz kolei do argumentu Zamawiającego,że Wykonawca, aby
gwarantował
poprawność
wykonania
zadaszenia
musi
m.in.
„posiadać
wiedzę
i doświadczenie oraz opanować technologię obróbki płyt z tworzywa sztucznego (jakim jest
poliwęglan) z odpowiednim wyposażeniem w sprzęt do pracy z tym materiałem, (...)",
wskazał, iżpłyty poliwęglanowe produkowane sąw specjalistycznych wytwórniach, zgodnie
ze projektem wykonawczym. Elementy, podobnie jak przy pokryciach szklanych przychodzą
na budowęw gotowych pociętych formatkach o konkretnych wymiarach o wykończonych
i zabezpieczonych krawędziach zatem dodatkowa obróbka ręczna tychże elementów na
budowie ograniczona jest do minimum.
Ponadto jak wskazał w proteście Odwołujący do montażu zadaszenia
poliwęglanowego konieczne jest stosowanie mniej skomplikowanych urządzeń, niż
w przypadku innego rodzaju pokryć.
Ponadto, nie można, jego zdaniem, zgodzićsięz Zamawiającym, iżargumentem
uzasadniającym koniecznośćpostawienia warunku w zakresie wykonania zadaszenia
poliwęglanem jest posiadanie wiedzy i doświadczenia w zakresie bezpieczeństwa pracy przy
wykonywaniu prac montażowych na konstrukcjach dachowych o powłokach nie nadających
siędo bezpośredniego chodzenia po nich. Odwołujący uznał także za naturalnąrzecz
koniecznośćzachowania zasad BHP, tak przy wykonywaniu tej roboty, jak i każdej innej,
w szczególności polegającej na wykonywaniu prac na wysokości. Jednak podnoszenie ich
do rangi wyjątkowej trudności jest nieuzasadnione. Poprzez zastosowanie odpowiednich
rusztowań, podestów i podnośników, czy konstrukcji podwieszanych do konstrukcji stalowej
dachu, a w końcu właściwego przeszkolenia, osoby pracujące na wysokości sąznakomicie
zabezpieczone.
Kolejnym argumentem przywołanym przez Zamawiającego, jak wskazał Odwołujący,
jest koniecznośćposiadania wiedzy i doświadczenia w wykonywaniu konstrukcji zadaszenia
pod płyty poliwęglanowe. W opinii Zamawiającego konstrukcja ta jest systemem
technologicznym, który wymagaścisłej współpracy z projektantem przy rozwiązywaniu detali
konstrukcyjnych na etapie wykonywania.
Odwołujący stwierdził, iżwykonywanie każdej roboty budowlanej wymaga współpracy
z projektantem i ta okolicznośćnie jest okolicznościąnadzwyczajną. Ponadto powyższe
wymaganie odnosi siędo konstrukcji stalowej, nie zaśprzekrycia poliwęglanem. Odwołujący
zgadza sięz Zamawiającym, iżfirma starająca sięo uzyskanie przedmiotowego zamówienia
powinna wykazaćsięprzede wszystkich doświadczeniem w zakresie wykonywania
konstrukcji nośnej stalowej i takie wymaganie jest ze wszech miar zasadne, jednak w opinii
Odwołującego niedopuszczalne jest, jako ograniczające uczciwąkonkurencjęwymaganie
wykazania sięprzez wykonawców koniecznościąwykonania zadaszenia o powierzchni co
najmniej 10 000 m
2
z pokryciem poliwęglanowym.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (emailem).
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności ogłoszeniem o zamówieniu, po wysłuchaniu oświadczeń
woli, jak i stanowiska stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Wobec
stanowiska
Zamawiającego
odnośnie
braku
interesu
prawnego
w przedmiotowym postępowaniu po stronie Odwołującego, z uwagi na fakt złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak równieżz uwagi na okolicznośćtego
rodzaju, tj. złożenie oświadczenie podczas rozprawy o możliwym nie spełnianiu spornego
warunku w ramach złożonego wniosku. Należy zwrócićuwagęna kilka aspektów
zagadnienia. Po pierwsze, należy rozpatrywaćniniejszy interes na chwilęzłożenia protestu
i odwołania, bezsprzecznie Odwołujący był wtedy uczestnikiem postępowania i miał prawo
do składaniaśrodków ochrony prawnej. Po drugie, Zamawiający miał możliwość
przedłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
co prawda tryb z art. 180 ust. 5 Pzp odnosi siędo terminu składania ofert, jednakże z uwagi
na przedmiot zarzutów (warunek z ogłoszenia w przetargu ograniczonym) oraz art. 183 ust.5
pkt 2 Pzp takie działanie byłoby uzasadnione.
Skład orzekający Izby podzielił w tej materii pogląd wyrażony w wyroku z dnia
12.04.2005 r. przez Sąd Okręgowy w Katowicach, sygn. akt: IV Ca 588/04 uznając, iżma on
także analogiczne zastosowanie do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu:
„Fakt złożenia przez taki podmiot protestu przed upływem terminu do składania ofert nie
nakłada na podmiot ten obowiązku złożenia oferty, aby można było nadać bieg temu oraz po
nim następującym środkom zaskarżenia, co powoduje, iż uwzględnienie któregoś z tych środków musi spowodować unieważnienie wszystkich czynności postępowania lub
unieważnienie postępowania, albowiem w przeciwnym wypadku korzystający ze środków
ochrony prawnej pozbawiony zostałby praw ubiegania się o zamówienie, skoro nie złożył
oferty w wyznaczonym w ogłoszeniu terminie”.
W tym miejscu Izba uznaje za właściwe także przywołaćkomentarz do Wyroku Sądu
Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 16.11.2006 r., sygn. akt: II Ca 585/06
(M. Stręciwlik: „Prawo ZamówieńPublicznych. Orzecznictwo.”, W-wa 2008, str.207-208)
pomimo, iżnie odnosi sięon stricte do zagadnienia warunków z ogłoszenia, jak i wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu: „(…). Powyższa okoliczność – (w tym wypadku
chodziło o wybór oferty z naruszeniem przepisów ustawy) – ma większe znaczenie niżeli
literalne brzmienie przepisu art. 179 ust.1 ustawy, który stanowi o możliwości uzyskania
zamówienia publicznego przez konkretnego wykonawcę. Wskazany przepis nie stanowi
bowiem wyłącznie o faktycznej możliwości uzyskania zamówienia przez odwołującego się
wykonawcę, ale również o potencjalnej możliwości, przy założeniu, że w postępowaniu są
przestrzegane przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych”.
Zdaniem Izby, Odwołujący ma interes prawny, gdyżkwestia postawionego przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu i ewentualnego naruszania zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców oraz utrudniania dostępu do
uzyskania przedmiotowego zamówienie wykonawcom posiadającym niezbędnąwiedzę
i potencjał gwarantujący należyte wykonanie zamówienia, w tym Odwołującemu, a tego
dotycząpodniesione w proteście i odwołaniu zarzuty, ma istotne i bezpośrednie znaczenie
dla Wykonawcy, który ubiega sięo to zamówienie.
Zatem z wymienionych względów brak jest podstaw do przyjęcia braku interesu
prawnego po stronie Odwołującego.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Mając na uwadze zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez postawienie warunku udziału w postępowaniu -
zdolność
techniczna,
odnoszącego
się
do
wymaganego
przez
Zamawiającego
doświadczenia, w szczególności do wymagania wykonania przez wykonawcę(...) co
najmniej jednego zamówienia polegającego na wykonaniu zadaszenia o powierzchni co
najmniej 10.000 m
2
z pokryciem poliwęglanowym o naziemnej konstrukcjiżelbetowo -
stalowej dla obiektu sportowego - niezgodnego z Pzp, co w konsekwencji powoduje
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, Izba uznał, iż
w/w zarzut nie został potwierdzony.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania postanowień
ogłoszenia skład orzekający Izby ustalił:
Zamawiający w Sekcji III.2.3 ogłoszenia Zdolnośćtechniczna: Informacje
i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów: Na potwierdzenie
spełniania wymogów w zakresie zdolności technicznej do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu określił, iżnależy dołączyćm.in.: 1. Wykaz wykonanych
(zakończonych) robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania
oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały wykonane należycie. -
Załącznik nr 3.
Określił także minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów:
„A. Zamawiający wymaga, aby wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia zrealizował co najmniej jedno zamówienie
polegające na wykonaniu zadaszenia o powierzchni co najmniej 10 000 m
2
z pokryciem
poliwęglanowym o naziemnej konstrukcji żelbetowo - stalowej dla obiektu sportowego”.
Zamawiający mimo trwania postępowania protestacyjno-odwoławczego nie przedłużył
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W wyniku
powyższego w do dnia 19.01.2009 r. godz. 14:00 wpłynęło 8 wniosków, w tym wniosek
Odwołującego w ramach konsorcjum.
Analizując w/w zapisy ogłoszenia w odniesieniu do zarzutu postawionego przez
Odwołującego, Izba stwierdziła co następuje:
Po pierwsze, Izba stwierdza, iżjeżeli nie spełnianie warunku udziału w postępowaniu
należy udowodnić, to kwestie rażąco niskiej ceny, czy teżpostawienia warunku
utrudniającego konkurencjęwystarczy uprawdopodobnić. W przedmiotowym postępowaniu
wbrew stanowisku Odwołującego przedstawionemu na rozprawie nie uprawdopodobnił on, iż
Zamawiający postawił warunek utrudniający konkurencje i równe traktowanie wykonawców.
W tej materii Izba zwraca uwagęna okolicznośćtego rodzaju, iż: „Zgodnie (……)z ustalonym
orzecznictwem nakaz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
nie może być utożsamiany z nakazem dopuszczania do udziału w postępowaniu wszystkich
podmiotów, w tym niezdolnych do wykonania zamówienia w sposób należyty”
(M. Stachowiak (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, „Prawo zamówień
publicznych. Komentarz”, Wyd. II, Zakamycze 2005). Izba nie kwestionuje doświadczenia
Odwołującego, na które powoływał siępodczas rozprawy zwraca jednakże uwagę, iż
Zamawiającemu przy konstrukcji spornego warunku chodziło o doświadczenie nabyte przez
potencjalnych Wykonawców w danej technologii, w tym wypadku zamówieniach
polegających na wykonaniu zadaszenia o powierzchni co najmniej 10.000 m
2
z pokryciem
poliwęglanowym o naziemnej konstrukcjiżelbetowo - stalowej dla obiektu sportowego.
Po drugie, Izba stwierdza, iżZamawiający wskazał na rozprawie,że określenie
spornego warunku w jego kwestionowanym brzmieniu było poprzedzone przeprowadzeniem
rozeznania rynku, w wyniku którego ustalono, iżw okresie ostatnich 5 lat na 12 obiektach tj.
stadionach budowanych w Europie, miało miejsce użycie i pokrycie z poliwęglanu, w tym na
2 stadionach, na których odbywały sięmistrzostwa w piłce nożnej w 2008 r., wskazał
również, iżostatecznądecyzje w tej materii podjął projektant. Z powyższego wynika, iż
Zamawiający poprzedził postawienie spornego warunku analizątendencji technologicznych
mających miejsce w tej materii i uznał zasadnośćużycia pokrycia z poliwęglanu w ramach
opisu przedmiotu zamówienia, co miało przełożenie w samym warunku. Izba w tej materii
oparła siętakże na protokole z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 04.12.2008 r.
w którym stwierdza się, co następuje: „(…) zadaszenie stadionu jest wyeksponowane w jego
tytule o opisie przedmiotu zamówienia, jako podstawowy element robót, a ponadto wartość
robót zadaszenia stanowi ponad połowę wartości zamówienia. (….) Projektant wskazał na
piśmie szereg uwarunkowań powodujących, że wykonanie dachu o tak dużej powierzchni
z poliwęglanu wymaga doświadczenia i wiedzy w tym zakresie (….)”. W niniejszym znajduje
siętakże potwierdzenie oświadczenia złożonego na rozprawie przez Zamawiającego, gdyż
stwierdza się, iżjeden z przedstawicieli Zamawiającego: „ (….) przedstawił listę szeregu
zadaszeń o powierzchni co najmniej 10.000 m
2
stadionów wybudowanych w Europie i na świecie w okresie ostatnich 5 lat. (….). Zwrócił także uwagę na fakt, że zadaszenia
z poliwęgalnu o powierzchni 43.000 m
2
, a takie będzie na Stadionie Śląskim, są
ewenementem w skali światowej (..)”.
Po trzecie, Izba zauważa, iżsam Odwołujący nie kwestionował uprawnienia
Zamawiającego do stawiania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, aby
dopuścićdo przedmiotowego zamówienia wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia
przy czym uznawał,że konieczne jest, aby warunki były adekwatne do jego przedmiotu.
Powyższe stanowisko jest ze wszechmiar słuszne albowiem warunek i jego zgodność
z zasadąuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców należy rozpatrywać
w kontekście jego adekwatności do przedmiotu zamówienia, tj. warunek musi
zagwarantowaćnależyte wykonanie zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu nie
dyskryminującego charakteru. W tej kwestii w jednym z orzeczeńKrajowa Izba Odwoławcza
(wyrok z dnia 29.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 73/09) stwierdziła, iż: „(..) Zamawiający ma
(…..) obowiązek określić warunek kierując się następującymi wytycznymi ustawowymi – nie
utrudnianiem uczciwej konkurencji i adekwatnością do przedmiotu zamówienia.
Adekwatność do przedmiotu zamówienia nie może być rozumiana jako obowiązek określenia
warunku na tożsamym stopniu skomplikowania, co przedmiot zamówienia. Adekwatność to
raczej obowiązek odniesienia wymogu do przedmiotu zamówienia w sposób nie nakładający
na wykonawcę wyższych wymogów niż niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia.(…)”
Zdaniem Izby, mimo wskazanych przez Odwołującego na rozprawie kwestii
technicznych i technologicznych, których nie neguje, Zamawiający miał prawo: „(……)
postawienia warunków, które spowodują, że wybrany wykonawca wykona zamówienie i zrobi
to dobrze” (Przemysław Szustakiewicz, „Zasady Prawa Zamówień Publicznych”, W-wa 2007,
wyd. I, str. 209). W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający wykazał w sposób
niebudzącyżadnych wątpliwości, iżpostawił warunek który jest nie tylko adekwatny do
przedmiotu zamówienia, ale wręcz konieczny i nierozerwalnie z nim związany (projekt,
okoliczności wynikające z protokołu z dnia 04.12.2008 r. oraz oświadczenie złożone na
rozprawie). Izba ponownie podkreśla, iżnie można wiązaćniedyskryminacyjny charakter
warunku z koniecznościądopuszczenia do postępowania wszystkich uczestników obrotu
gospodarczego. Zamawiający nałożył wymóg wykazania siętylko 1 zamówieniem, i tylko
o powierzchni co najmniej 10.000 m
2
, poza tym warunek odnosił siędo obiektu sportowego
niekoniecznie stadionów piłkarskich. Zaśkwestia pokrycia poliwęglanem, zdaniem Izby jest
uzasadniona po analizie całości dokumentacji i stanowisk stron z rozprawy.
Po czwarte, Izba pragnie wyjaśnićOdwołującemu, iżstanowisko przedstawione na
wstępie,że podczas rozprawy nie uprawdopodobnił on, iżZamawiający postawił warunek
utrudniający konkurencjęi równe traktowanie wykonawców wynika z okoliczności tego
rodzaju,że odnosił sięon tylko i wyłącznie do swojej pozycji na rynku oraz aspektów
technologicznych. Wżaden sposób nie wykazał dyskryminacyjnego charakteru spornego
warunku w odniesieniu do innych uczestników rynku w kraju, czy teżEuropie i wynikającego
z tego faktycznego ograniczenia podmiotów mogących wziąćudział w postępowaniu. Izba
nie brała pod uwagęokoliczności złożenia w postępowaniu 8 wniosków, w tym
Odwołującego, Wykonawcy przystępującego na etapie protestu i innego uczestnika
postępowania, który oprotestowywał sporny warunek, gdyżkwestia ich oceny nie została
jeszcze rozstrzygnięta przez Zamawiającego. Ponadto, z uwagi na ich nie dostarczenie na
rozprawęprzez Zamawiającego, ich analiza pod katem spornego warunku przez Izbęnie
była możliwa. Nie bez znaczenia jest także oświadczenie Odwołującego, iżzłożył wniosek
w celu zachowania interesu prawnego w ramach przedmiotowego odwołania, którego
jednakże istnienie Izba potwierdziła jużwcześniej. Należy tylko zauważyć, iżwszystkie 8
wniosków złożyły konsorcja, w tym 7 z udziałem podmiotów zagranicznych.
Biorąc pod uwagęnie zasadnośćzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 22
ust. 2 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, orzeczono jak w sentencji
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
