rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-02-03
rok: 2009
data dokumentu: 2009-02-03
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 86/09
KIO/UZP 86/09
KIO/UZP 87/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Małgorzata Rakowska, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Małgorzata Rakowska, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2009 r. w Warszawie
odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 23 stycznia 2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
PRO–TRA BUILDING Sp. z o.o. ul. Betonowa l, 51–504 Wrocław,
Przedsiębiorstwo Prywatne JUMARPOL P. Traczewski, M. Kasperek Sp.
jawna ul. Bajana 1, 44–100 Gliwice,
Władysław Kwapisz prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
P.P.H.U. BUDREN ul. Armii Krajowej 25, 44–330 Jastrzębie Zdrój,
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. ul. 24 Kwietnia 4,
47–200 Kędzierzyn Koźle
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gminę Wrocław – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta
ul. Długa 49, 53–633 Wrocław
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
protestów z dnia 24 grudnia 2008 r. przy udziale
1.
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: POL–DRÓG
Oleśnica S.A. Cieśle 44, 56–400 Oleśnica, Bickhardt Bau Polska Sp.
z o.o. ul. Betonowa l, 51–504 Wrocław, MUSING Sp. z o.o.
ul. Sanatoryjna 5, 70–775 Szczecin, Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o.
ul. Legnicka 65, 54–205 Wrocław zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO/UZP 86/09
po stronie Zamawiającego,
2.
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Max Bögl Polska
Sp. z o.o. ul. Światowida 6, 71–726 Szczecin oraz Max Bögl
Bauunternehmung GmbH & Co. KG. Sengenthal D–92369, Republika
Federalna Niemiec zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygnaturze akt KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
po stronie Zamawiającego
odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 23 stycznia 2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
PRO–TRA BUILDING Sp. z o.o. ul. Betonowa l, 51–504 Wrocław,
Przedsiębiorstwo Prywatne JUMARPOL P. Traczewski, M. Kasperek Sp.
jawna ul. Bajana 1, 44–100 Gliwice,
Władysław Kwapisz prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
P.P.H.U. BUDREN ul. Armii Krajowej 25, 44–330 Jastrzębie Zdrój,
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. ul. 24 Kwietnia 4,
47–200 Kędzierzyn Koźle
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gminę Wrocław – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta
ul. Długa 49, 53–633 Wrocław
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
protestów z dnia 24 grudnia 2008 r. przy udziale
1.
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: POL–DRÓG
Oleśnica S.A. Cieśle 44, 56–400 Oleśnica, Bickhardt Bau Polska Sp.
z o.o. ul. Betonowa l, 51–504 Wrocław, MUSING Sp. z o.o.
ul. Sanatoryjna 5, 70–775 Szczecin, Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o.
ul. Legnicka 65, 54–205 Wrocław zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO/UZP 86/09
po stronie Zamawiającego,
2.
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Max Bögl Polska
Sp. z o.o. ul. Światowida 6, 71–726 Szczecin oraz Max Bögl
Bauunternehmung GmbH & Co. KG. Sengenthal D–92369, Republika
Federalna Niemiec zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygnaturze akt KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia oba odwołania i nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław – Zarząd Dróg
i Utrzymania Miasta ul. Długa 49, 53–633 Wrocław i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: PRO–TRA BUILDING Sp.
z o.o. ul. Betonowa l, 51–504 Wrocław, Przedsiębiorstwo Prywatne
JUMARPOL P. Traczewski, M. Kasperek Sp. jawna ul. Bajana 1,
44–100 Gliwice, Władysław Kwapisz prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. BUDREN ul. Armii Krajowej 25,
44–330 Jastrzębie Zdrój, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i
Mostowych S.A. ul. 24 Kwietnia 4, 47–200 Kędzierzyn Koźle w
tym:
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
a)
2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset dwieście osiemdziesiąt
siedem
złotych
zero
groszy)
z
kwoty
wpisu
uiszczonego
w postępowaniu o sygnaturze akt KIO/UZP 86/09,
b)
2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset dwieście osiemdziesiąt
siedem
złotych
zero
groszy)
z
kwoty
wpisu
uiszczonego
w postępowaniu o sygnaturze akt KIO/UZP 87/09,
2)
dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Wrocław
– Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta ul. Długa 49, 53–633 Wrocław
na rzecz wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
PRO–TRA BUILDING Sp. z o.o. ul. Betonowa l, 51–504 Wrocław,
Przedsiębiorstwo
Prywatne
JUMARPOL
P.
Traczewski,
M. Kasperek Sp. jawna ul. Bajana 1, 44–100 Gliwice, Władysław
Kwapisz prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U.
BUDREN ul. Armii Krajowej 25, 44–330 Jastrzębie Zdrój,
Przedsiębiorstwo
Robót
Drogowych
i
Mostowych
S.A.
ul. 24 Kwietnia 4, 47–200 Kędzierzyn Koźle stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu,
3)
dokonać zwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć
tysięcy czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: PRO–TRA BUILDING Sp.
z o.o. ul. Betonowa l, 51–504 Wrocław, Przedsiębiorstwo Prywatne
JUMARPOL P. Traczewski, M. Kasperek Sp. jawna ul. Bajana 1,
44–100 Gliwice, Władysław Kwapisz prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. BUDREN ul. Armii Krajowej 25,
44–330 Jastrzębie Zdrój, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
i Mostowych S.A. ul. 24 Kwietnia 4, 47–200 Kędzierzyn Koźle,
w tym:
a)
17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset
trzynaście złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
w postępowaniu o sygnaturze akt KIO/UZP 86/09,
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
b)
17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset
trzynaście złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
w postępowaniu o sygnaturze akt KIO/UZP 87/09.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę połączenia
obwodnicy Śródmiejskiej z Portem Lotniczym we Wrocławiu – Etap II, którego
dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 lipca
2008 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2008/S 143–191588. Jak wynika
z protokołu postępowania, wartość zamówienia została ustalona przez
Zamawiającego na kwotę 72.276.709,91 zł, tj. 18.641.951,44 euro.
16 grudnia 2008 r. wykonawcy zostali poinformowani o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia PRO–TRA BUILDING Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Prywatne JUMARPOL P. Traczewski, M. Kasperek Sp.
jawna, Władysław Kwapisz prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
P.P.H.U. BUDREN, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A.
zwanych dalej konsorcjum PRO–TRA BUILDING lub Odwołującym.
Odwołanie o sygn. akt KIO/UZP 86/09
24 grudnia 2008 r. na czynność tę protest złożyli wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: POL–DRÓG Oleśnica S.A., Bickhardt Bau Polska
Sp. z o.o., MUSING Sp. z o.o., Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. (zwani dalej
konsorcjum POL–DRÓG) zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.
1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87
ust. 2 pkt 3, art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „oraz innych
wynikających z uzasadnienia protestu” i wnosząc o:
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
1. unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
2. dokonanie ponownej czynności oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, a w jej wyniku uznanie, iż konsorcjum PRO–TRA BUILDING
nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i wykluczenie go
z postępowania, zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 10, względnie
uznając, iż podał w ofercie nieprawdziwe informacje zgodnie z art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, mające wpływ na wynik
przedmiotowego postępowania oraz, stosownie do dyspozycji art. 24 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, uznanie złożonej oferty za odrzuconą,
3. dokonanie czynności unieważnienia wezwania do wyrażenia zgody oraz
poprawienia omyłki w treści oferty konsorcjum PRO–TRA BUILDING
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
i w wyniku tej czynności uznanie, iż oferta ta jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co skutkuje odrzuceniem
oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
4. dokonanie ponownej oceny ofert i w jej wyniku uznanie, iż ofertę
najkorzystniejszą złożyło konsorcjum POL–DRÓG.
Powyższe czynności i zaniechania Zamawiającego naruszają interes prawny
konsorcjum POL–DRÓG w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, bowiem
w przypadku dokonania czynności określonych w żądaniu protestu, ofertą
najkorzystniejszą w świetle przyjętego kryterium oceny ofert musiałaby
zostać oferta konsorcjum POL–DRÓG.
Swój protest konsorcjum POL–DRÓG uzasadniło w sposób następujący.
1. Zgodnie z wymogiem specyfikacji istotnych warunków zamówienia
o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie
wykonawcy, którzy osiągnęli w jednym z ostatnich 3 lat przychody
ze sprzedaży i zrównane z nimi w wysokości minimum 25.000.000 PLN.
Zamawiający dla potwierdzenia spełniania powyższego warunku wymagał
od wykonawców złożenia dokumentu w postaci sprawozdania finansowego
obejmującego bilans, rachunek zysku i strat oraz informacje dodatkowe
– art. 45 ustawy o rachunkowości, a jeżeli podlegają one badaniu przez
biegłego rewidenta zgodnie z przepisami ustawy o rachunkowości, również
opinie o badanym sprawozdaniu albo w przypadku wykonawców
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego, inne
dokumenty określające obroty, zysk oraz zobowiązania i należności za okres
ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – za ten okres.
Obowiązkiem ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia było
zatem złożenie wraz z ofertą sprawozdania finansowego obejmującego bilans,
rachunek zysku i strat oraz informacje dodatkowe – Zamawiający
skonkretyzował zarówno sam warunek szczegółowy, jak i dokument
na potwierdzenie jego spełnienia. Zamawiający podtrzymał swój wymóg,
udzielając 4 listopada 2008 r. pismem o sygn. FPP.IS.71-125/83800/08
odpowiedzi na pytanie nr 274, gdzie nie zezwala na odstępstwo w zakresie
przedmiotowego potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Konsorcjum PRO–TRA BUILDING do oferty dołączyło jedynie sam bilans
i rachunek zysków i strat (bez pełnego sprawozdania) dla Przedsiębiorstwa
Robót Drogowych i Mostowych S.A. Zamawiający zatem powinien wykluczyć
konsorcjum PRO–TRA BUILDING, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych po uprzednim wezwaniu wykonawcy
do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2. Konsorcjum PRO–TRA BUILDING w kosztorysie ofertowym „Sieć
wodociągowa” dla odbudowy nawierzchni (poz. 1 – 50), przebudowy
kanalizacji sanitarnej – odwodnienie nawierzchni (poz. 72 – 129), zieleni –
roboty przygotowawcze (poz. 68 – 71) nie ujął wymaganej kolumny, tj.
podstawy wyceny, co stanowi o niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a Zamawiający wadliwie
zastosował art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem
nie można tak istotnego dla wyceny i rozliczenia robót elementu jak
podstawa dla wyceny, uznać za element o znaczeniu nieistotnym dla treści
oferty, nie powodujący istotnych zmian w treści oferty. (Zarzut ten nie jest
przedmiotem odwołania, zatem dalsza argumentacja zostaje pominięta).
3. Zgodnie z pkt. II ppkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
o udzielnie przedmiotowego zamówienia mogli ubiegać się wyłącznie
wykonawcy, którzy m.in. wykonali (wykonawca robót kanalizacyjnych
w niniejszym postępowaniu) siłami własnymi, w okresie ostatnich 5 lat przed
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jedno
zadanie obejmujące roboty budowlane polegające na wybudowaniu metodą
mikrotunelingu w terenie miejskim co najmniej 500 m sieci kanalizacji
sanitarnej lub ogólnospławnej lub deszczowej o średnicy nie mniejszej niż
350 mm.
Konsorcjum PRO–TRA BUILDING składając wraz z ofertą dokument
na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku (referencje od SKANSKA
S.A.) potwierdził, że nie spełnia powyższego wymogu. Zamawiający, wzywając
wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
potwierdził tym samym niespełnienie warunku określonego w punkcie II
ppkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wykonanie
zadania „Budowa kanalizacji w dzielnicy Chwałowice w Rybniku”, co
dodatkowo wyjaśnił w piśmie nr FPP.IS.71–125/95195/08 z 19 grudnia
2008 r. Również konsorcjum PRO–TRA BUILDING uzupełniło dokumenty
na potwierdzenie spełnienia warunku, uznając tym samym, iż złożony
pierwotnie dokument nie potwierdzał spełnienia warunku. Złożony
ponownie, w trybie uzupełnienia, załącznik nr X wraz z referencjami
dotyczącymi wykonanych robót budowlanych także nie potwierdza spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
Z posiadanych przez konsorcjum POL–DRÓG informacji wynika bowiem, iż
nie jest prawdą, że średnica rur kanalizacji wykonanej podczas realizacji
zadania „Budowa kanalizacji w Rybniku w dzielnicy Gortatowice” wynosiła
400 mm. Średnica ta w istocie wynosiła 200 mm, co potwierdza inwestor
– Urząd Miejski w Rybniku pismem z 23 grudnia 2008 r. oraz referencjami
wystawionymi bezpośrednio dla firmy JUMARPOL za ogólnie wykonane
roboty dla zadania „Budowa systemu kanalizacji sanitarnej w Rybniku”,
z których wynika, że faktycznie wykonany zakres robót przez JUMARPOL to
przewiert sterowany rurami Keramo o średnicy 200 mm. Tym samym podane
przez konsorcjum PRO–TRA BUILDING informacje są nieprawdziwe,
a wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
Dodatkowo konsorcjum POL–DRÓG uzyskało informację z Biura Realizacji
Projektu Urzędu Miejskiego w Rybniku, że umowa z generalnym wykonawcą
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
kontraktu o numerze 2001/PL/16/P/PE/025–02.4/I tj. firmą TCHAS Sp.
z o.o. została zerwana ze względu na nienależyte wykonywanie zadania.
Powyższe dowodzi, iż konsorcjum PRO–TRA BUILDING nie potwierdziło
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nawet pomimo wezwania
do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a także podało w ofercie informacje nieprawdziwe mające wpływ na wynik
postępowania, zatem powinno zostać wykluczone z postępowania stosownie
do dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
29 grudnia 2008 r. Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. 31 grudnia
2008 r. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
przystąpili wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Max Bögl Polska
Sp. z o.o. i Max Bögl Bauunternehmung GmbH & Co. KG. (zwani dalej
konsorcjum Max Bögl) popierając zarzuty przedstawione w proteście,
a 2 stycznia 2009 r., po stronie Zamawiającego, konsorcjum PRO–TRA
BUILDING.
5 stycznia 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest i tego samego dnia
rozstrzygnięcie to otrzymało konsorcjum PRO–TRA BUILDING. Zamawiający
uwzględnił zarzut 1. i 3. (nie podając uzasadnienia w tym zakresie) oraz
oddalił zarzut 2. (uzasadnienie zostało pominięte, gdyż zarzut ten nie stanowi
przedmiotu odwołania).
15 stycznia 2009 r. konsorcjum PRO–TRA BUILDING wniosło odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (wpływ do UZP 19 stycznia 2009
r.). Przedmiotem zaskarżenia w odwołaniu jest:
1. uwzględnienie 1. i 3. zarzutu protestu konsorcjum POL–DRÓG,
2. zaniechanie sporządzenia uzasadnienia w zakresie uwzględnionych
zarzutów.
W uzasadnieniu odwołania konsorcjum PRO–TRA BUILDING stwierdziło, iż,
zgodnie z art. 183 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
miał obowiązek sporządzenia i doręczenia wykonawcom pisemnego
uzasadnienia dokonanego rozstrzygnięcia protestu, a ustawa nie zezwala
na fragmentaryczne uzasadnianie pewnych tylko elementów rozstrzygnięcia
i pomijania milczeniem pozostałych. Zamawiający jednak uzasadnił
wyłącznie te kwestie, w których nie podziela zarzutów protestu. W rezultacie
konsorcjum PRO–TRA BUILDING sporządzając odwołanie zostali pozbawieni
możliwości zapoznania się z pisemnym uzasadnieniem stanowiska
Zamawiającego, przez co sporządzenie odwołania jest znacznie utrudnione
lub praktycznie niemożliwe. Przy tym protestujący w sposób niejednoznaczny
określali treść i zakres swych zarzutów zamieszczonych w protestach
wykorzystując zarzuty alternatywne i ewentualne. Ustalenie, które
z argumentów znalazły uznanie Zamawiającego, nie jest możliwe przy
zaniechaniu przez Zamawiającego sporządzenia uzasadnienia. Zaniechanie
to stanowi naruszenie zasady: jawności postępowania (art. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych), zasady pisemności postępowania (art. 9 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych) oraz równości stron postępowania o
zamówienia publiczne i pozbawia stronę możliwości czynnego udziału w
postępowaniu (art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Natomiast samemu rozstrzygnięciu protestu, tj. uwzględnieniu 1. i 3. zarzutu
protestu konsorcjum PRO–TRA BUILDING zarzuciło:
1.
Mylne
przyjęcie,
że
nie
spełniło
ono
warunku
uczestnictwa
w postępowaniu określonego w punkcie 2. części II „Instrukcji dla
wykonawców”, tj. nie spełniło warunku osiągnięcia w ostatnich trzech latach
przychodów ze sprzedaży w wysokości minimum 25.000.000 PLN.
Zamawiający określił w punkcie 9.6. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, iż dowodem na powyższą okoliczność miałoby być sprawozdanie
finansowe (i ewentualnie badanie sprawozdania przez biegłego rewidenta).
Tymczasem okoliczności wskazane w bilansie oraz rachunku zysków i strat
w pełni dokumentują żądane przez Zamawiającego informacje. Informacja
dodatkowa
jest
posumowaniem
działań
podejmowanych
w
roku
sprawozdawczym, a dodatkowo prognozą działań spółki na kolejny okres
rozrachunkowy. Z reguły sprawozdanie nie obejmuje swą treścią innych
danych niż te, które zostały uprzednio przedstawione w rachunku zysków
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
i strat oraz w bilansie, więc Zamawiający otrzymał pełną informację,
na podstawie której możliwe było ustalenie żądanej okoliczności, tj.
przychodu na poziomie 25.000.000 PLN. Posiadając rachunek zysków i strat
oraz bilans spółki Zamawiający nie może przyjąć nieosiągnięcia takiego
przychodu. Gdyby jednak Zamawiający uznał, iż informacja dodatkowa
zarządu spółki jest nieodzowna, Zamawiający miał obowiązek w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwać konsorcjum
PRO–TRA BUILDING do uzupełnienia tego dokumentu.
Uwzględniając protest w tym zakresie Zamawiający zaprzecza swym
pierwszym prawidłowym wnioskom i rozstrzygnięciom (uznaniu oferty
konsorcjum PRO–TRA BUILDING za najkorzystniejszą i wolną od wad), czym
narusza przepisy art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie obowiązku wezwania do uzupełnienia braku, a w efekcie – art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2. Mylne przyjęcie, że konsorcjum PRO–TRA BUILDING nie spełniło warunku
uczestnictwa w postępowaniu określonego w punkcie 5. części II „Instrukcji
dla wykonawców” tj. nie spełniło warunku przedłożenia referencji
obejmujących
wykonanie
odpowiedniego
zakresu
robót
metodą
mikrotunelingu (500 m sieci kanalizacji sanitarnej lub ogólnospławnej lub
deszczowej o średnicy nie mniejszej niż 350 mm).
Konsorcjum PRO–TRA BUILDING przedłożyło wraz z ofertą referencje
udzielone PP. Jumarpol P. Traczewski i M. Kasperek sp. jawna od Skanska
S.A. Natomiast na etapie postępowania protestacyjnego Zamawiający
dokonał swoistej zmiany kryterium oceny ofert polegającej na zmianie treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ten sposób, że Zamawiający
żąda od wykonawców wykazania doświadczenia w wykonaniu metodą
mikrotunelingu w terenie miejskim co najmniej 500 m sieci kanalizacji
sanitarnej lub ogólno spławnej lub deszczowej o średnicy NOMINALNEJ,
WEWNĘTRZNEJ nie mniejszej niż 350 mm (pierwotnie wymóg ten był
określony odmiennie). śądanie to Zamawiający formułuje już po wyborze
ofert, a stanowi ono element zmieniający kryteria oceny ofert, co stanowi
naruszenie art. 38 ust. 4, 5 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Oferta
konsorcjum PRO–TRA BUILDING została opracowana i przedstawiona
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
do oceny zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
śądanie przedstawienia kolejnych referencji naruszałoby z kolei przepis art.
26 ust.1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia ani ogłoszenie o przetargu nie
formułują warunku, aby 350 mm miało dotyczyć średnicy wewnętrznej,
ograniczają się bowiem tylko do wskazania średnicy. Przy metodzie
mikrotunelingu istotne znaczenia ma średnica uzyskiwana w ramach tej
technologii, a jest to średnica zewnętrzna (średnica odwiertu). Zamawiający
wskazał zatem, w sposób nieprecyzyjny, że domaga się przedstawienia
referencji dotyczących zadania dotyczącego wykonania robót metodą
mikrotunelingu w zakresie wykonania robót o średnicy nie mniejszej niż 350
mm. Z tej przyczyny konsorcjum PRO–TRA BUILDING przedstawiło
do przetargu referencje na średnicę wewnętrzną 250 mm, a zewnętrzną 360
mm, a po wezwaniu do uzupełnienia drugie referencje, gdzie przewiert był
robiony rurą stalową zastąpioną następnie rurami KERAMO. Przy czym
w referencjach tych jest omyłkowo napisano „DN 400 KERAMO”,
bo właściwie powinno być „DN 400 rur stalowej dla rur KERAMO” zgodnie
z pismem wyjaśniającym TCHAS Sp. z o.o.
Zamawiający nie określił więc, jakiej średnicy oczekuje (wewnętrznej,
zewnętrznej czy nominalnej), przy czym dla rur KERAMO nie występuje
średnica nominalna 350 mm – produkuje się rury o średnicy wewnętrznej
200, 250, 400 mm itd. i odpowiednio zewnętrznej 276, 360 itd. mm. Tym
bardziej zatem wykonawca miał prawo podać referencje dla wykonania
mikrotunelingu rur KERAMO o średnicy zewnętrznej 360 mm. Każda
z referencji przedłożonych przez konsorcjum PRO–TRA BUILDING spełnia
oczekiwania „Instrukcji dla wykonawców”. Drugie referencje również są
prawdziwe, ale niezbyt ścisłe – uściślają je załączone do odwołania pisma
firmy TCHAS Sp. z o.o. z 8 stycznia 2009 r. i P.P. JUMARPOL P. Traczewski,
M. Kasperek Sp. jawna.
Uwzględniając protest w tej części Zamawiający dopuścił się naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z tym konsorcjum PRO–TRA BUILDING wniosło o:
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
1. uwzględnienie odwołania poprzez uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia
naruszającego prawo, co ma wpływ na rozstrzygnięcie sprawy (naruszenie
przepisu art. 183 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. l, art. 8 i 9 ust. 1, art. 89 ust. 1
pkt 2 w zw. z art. 38 ust. 4 i 5 i art. 36 ust.1 pkt. 5 i 6 w zw. z art. 26 ust. l
i 3 oraz art. 24 ust. l pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych),
2. nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej wraz z nałożeniem na Zamawiającego obowiązku
pisemnego uzasadnienia rozstrzygnięcia i doręczenia rozstrzygnięcia wraz
z uzasadnieniem wykonawcom.
sygn. akt KIO/UZP 87/09
24 grudnia 2008 r. zwani dalej konsorcjum Max Bögl złożyło protest
na czynności Zamawiającego polegające na:
1. wyborze oferty konsorcjum PRO–TRA BUILDING jako najkorzystniejszej
mimo podstaw do jej odrzucenia (błędów w kosztorysie ofertowym), co
narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2. przyznaniu ofercie konsorcjum POL–DRÓG drugiego miejsca na liście
rankingowej, mimo podstaw do jej odrzucenia, co narusza art. 87 ust. 2 pkt.
2 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez poprawienie
omyłki rachunkowej w ofercie, pomimo iż błąd popełniony przez wykonawcę
nie miał charakteru oczywistej omyłki, oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6 i art. 7
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie oferty
mimo błędów w kosztorysie ofertowym oraz błędów w wyliczeniu ceny.
W związku z tym konsorcjum Max Bögl wniosło o uchylenie zaskarżonej
czynności Zamawiającego i odrzucenie oferty konsorcjum PRO–TRA
BUILDING oraz konsorcjum POL–DRÓG na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2
Pzp (względnie, w przypadku oferty konsorcjum POL–DRÓG, w oparciu o art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych).
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych interes prawny konsorcjum Max Bögl
w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku poprzez pozbawienie go
możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia, gdyż w przypadku
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
odrzucenia ofert obu konsorcjów, oferta konsorcjum Max Bögl stanowić
będzie dla Zamawiającego ofertę najkorzystniejszą.
W odniesieniu do zarzutu 1. konsorcjum Max Bögl uzasadniło swój protest
następująco. Zgodnie z postanowieniem części V pkt 4 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – „Instrukcji dla wykonawców” wykonawcy
zobowiązani byli sporządzić kosztorysy ofertowe na roboty budowlano
– montażowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej przede wszystkim
na podstawie przekazanych przez zamawiającego przedmiarów robót.
Z kolejnego punktu „Instrukcji dla wykonawców” (oznaczonego błędnie przez
Zamawiającego również numerem 4) wynika zaś, iż kosztorysy zawarte
w ofercie poszczególnych wykonawców winny określać ceny jednostkowe
na wszelkie roboty wymienione w przedmiarach robót.
Kosztorysy ofertowe sporządzone przez konsorcjum PRO–TRA BUILDING nie
spełniają powyższego wymogu, bowiem znalazło się w nich wiele błędów
w opisach pozycji polegających na pominięciu bardzo ważnych informacji
dotyczących parametrów technicznych oferowanych materiałów lub usług:
1.
Na stronie 50 kosztorysu w pkt. 2. (demontaż kabli wielożyłowych o masie
0,5-1,0 kg/m układanych w ramach osłonowych, blokach betonowych
lub kanałach zamkniętych ANALOGIA: w słupach…) brak słowa: „latarń”.
Z kosztorysu nie wynika więc, o jakich słupach jest mowa: oświetleniowo
– zasilających (betonowych), oświetleniowych, czy słupach latarń.
W elektryce wyróżnia się wiele rodzajów słupów, czasem kryterium
stanowią nawet drobne różnice technologiczne. Pominięcie przez
wykonawcę określenia, że przedmiotowy punkt kosztorysu dotyczy
właśnie słupów latarń, powoduje, że oferta jest ewidentnie niezgodna
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a Zamawiający nie ma
gwarancji, że wykonawca wykona tę pozycję prawidłowo, zgodnie
z założeniami wynikającymi z dokumentów załączonych do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
2.
Na stronie 51 kosztorysu w pkt. 28. i 29. (Montaż opraw oświetlenia
zewnętrznego na wysięgniku oprawa uliczna z lampą SON–T–PLUS…)
brak dookreślenia opisów elementów oświetlenia. W obu pozycjach,
ujętych pod tym samym numerem KNR 5 1004-02, popełniono ten sam
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
błąd, który uniemożliwia rozróżnienie opraw oświetleniowych. Może to
również prowadzić do uznania, że wykonawca zamierza uzyskać podwójne
wynagrodzenie za wykonanie tych samych elementów oświetleniowych.
3.
Na stronie 94 kosztorysu w pkt. 62 d.4. (Pompowanie próbne pomiarowe
lub oczyszczające z otworów o śr. 150–500 mm ANALOGIA. Pompowanie
wody z wykopu celem odwodnienia wyłączanego wodociągu ok. 5m
= 0,5
h…) brak słów „wraz z kosztami zrzutu ścieków do kanalizacji”, więc nie
wiadomo, w jaki sposób wykonawca zamierza zagospodarować ścieki
z wykopu. Zamiarem Zamawiającego było uzyskanie od wykonawcy
gwarancji, że nie tylko poniesie on koszt związany z zagospodarowaniem
ścieków, ale będzie to dokonane właśnie przez ich odprowadzenie
do kanalizacji.
4.
Na stronie 171 kosztorysu w pkt. 13. i 14. (Montaż rurociągów z rur PE
HD 225 wraz z kosztem połączeń metodą zgrzewania doczołowego) nie
rozróżniono rodzajów kształtek do rur. Kosztorys zawiera więc dwie
identyczne pozycje bez doprecyzowania, czego dokładnie dotyczą. Nasuwa
to wątpliwości co do prawidłowości zakresu prac, których wykonania
podjął się wykonawca.
5.
Na stronie 177 kosztorysu w pkt. 101. (Kształtki kamionkowe o śr. 200
mm, obustronnie glazurowane – kolano DN 200 – prostki DN 200)
pominięto klasę elementów 160c. Bez wskazania tego wyznacznika
w kosztorysie trudno stwierdzić, jaką klasę kształtek zapewni wykonawca.
Może on zaproponować kształtki tańsze i gorszej jakości. śądanie klasy
160c miało pierwszorzędne znaczenie dla całego zamówienia, bowiem
poprzez określenie wysokiego standardu złączek Zamawiający chciał
zapewnić, aby wykonywana instalacja była pewna i bezpieczna
i wytrzymała jak najdłużej w bezawaryjnym stanie, a wszelkiego rodzaju
łączenia, załamania i skręty są punktami newralgicznymi i to właśnie tam
najczęściej występują awarie. Skoro wykonawca wymóg ten pominął,
przyjąć należy, że dokonał bardzo istotnej zmiany odbiegającej od treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
6.
Na stronie 177 kosztorysu w pkt. 108. (Komory startowe i odbiorcze
o średnicy wewn. 3,2 m (średn. zewn. 3,7 m) zapuszczone w grunt – wyk.
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
metodą studniarską na gł. ok. 7,5-6,5 m (odzysk kręgów 2,5 m z każdej
studni) UWAGA! STUDNIE WYKONYWANE W INNYM TERMINIE ZE
WZGLĘDÓW ORGANIZACYJNYCH – należy uwzględnić w wycenie
dodatkowy dowóz maszyn i urządzeń do zapuszczenia studni wykonać
otwory umożliwiające wykonanie mikrotunelingu) pominięto wskazane
przez Zamawiającego numery studni (S15, S17, S18 i S19), wykonawca
nie dostosował się więc do narzuconej przez Zamawiającego kolejności
wykonywania studni. Skoro natomiast Zamawiający wbrew ogólnie
przyjętej regule nie pozostawił wykonawcom w tej części swobody
i określił kolejność wykonywania studni, wnioskować należy, że
organizacja robót w tym zakresie miała dla niego znaczenie priorytetowe.
W odniesieniu do opisanych powyżej pozycji powstają wątpliwości, jaki
materiał lub wykonanie jakich usług w ramach przedmiotu zamówienia
oferuje konsorcjum PRO–TRA BUILDING oraz czy są one zgodne
z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, których to
wątpliwości nie można pominąć poprzez zastosowanie zapisu części V pkt 4
„Instrukcji dla wykonawców”, zgodnie z którym „pozycje, dla których nie
zostaną wystawione przez wykonawcę ceny jednostkowe nie zostaną
zapłacone po ich wykonaniu i uważać się będzie, że zostały ujęte w innych
cenach wymienionych w kosztorysach”. Postanowienie to odnosi się bowiem
do pominiętych w kosztorysie pozycji przedmiarów, nie zaś do sytuacji
wskazania w kosztorysie prac innych niż wymienione w przedmiarze lub też
prac wykonanych z użyciem innych materiałów. Wątpliwości powyższych nie
sposób także usunąć w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Wskazane błędy kosztorysu ofertowego wyczerpują dyspozycję art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ dotyczą istotnych
warunków umowy, w rozumieniu art. 66 § 1 k.c. – przedmiotu świadczenia
wykonawcy.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
przywołanym zamawiający poprawia w ofercie tylko inne omyłki (poza
oczywistymi
omyłkami
pisarskimi
i
rachunkowymi)
polegające
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Nie oznacza to, że wskazane
powyżej niezgodności powinny zostać obligatoryjnie poprawione przez
Zamawiającego. Usunięcie przez Zamawiającego opisanych powyżej błędów
prowadziłoby do istotnych zmian treści oferty. Ustawodawca nie zdefiniował,
jakie zmiany w treści oferty uznać należy za „istotne”, jednak biorąc pod
uwagę art. 647 k.c. określający essentialia negotii umowy o roboty
budowlane, wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego
w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy
technicznej, a co za tym idzie, jego oferta składana w toku postępowania,
winna wprost odnosić się do przygotowanej przez Zamawiającego
dokumentacji projektowej. Dokumentacja projektowa oraz powiązane z nią
przedmiary robót doprecyzowują bowiem zakres zamówienia, a zatem mają
bezpośredni wpływ na zakres zobowiązania wykonawcy. Na tej podstawie
opisane powyżej błędy w kosztorysie oraz związane z nimi wątpliwości winny
spowodować odrzucenie oferty konsorcjum PRO–TRA BUILDING.
W odniesieniu do zarzutu drugiego konsorcjum Max Bögl stwierdziło,
iż konsorcjum POL–DRÓG w stanowiącym element oferty „Zestawieniu
kosztów zadania” w pozycji 61. „Cena ofertowa netto” wpisało kwotę
42.813.005,51 zł, określona zaś w pozycji 63. „Cena ofertowa brutto”
wyniosła 52.231.866,72 zł. Kwoty te były nieprawidłowe i zostały, jako
oczywiste omyłki rachunkowe, poprawione przez Zamawiającego w trybie
przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, do czego
Zamawiający nie był uprawniony. Przepis art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym od 24 października 2008
r. zobowiązuje bowiem Zamawiającego do poprawiania w ofercie wyłącznie
oczywistych
omyłek
rachunkowych
wykonawcy
z
uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych wynikających z dokonanych poprawek. Omyłka
rachunkowa w obliczeniu ceny to błąd popełniony przez wykonawcę przy
obliczaniu ceny, który polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku
działania arytmetycznego. Obecne przepisy wymagają dodatkowo, aby błąd
ten był oczywisty, a więc co najmniej „niebudzący wątpliwości”. Omyłka
popełniona przez konsorcjum POL–DRÓG nie ma takiego charakteru,
bowiem trudno przyjąć, że wykonawca „pomylił” się przy obliczaniu ceny
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
dokładnie o kwotę 1.700.000 zł netto. Poza tym stwierdzenie różnicy tej
możliwe
było
przez
Zamawiającego
dopiero
po
szczegółowym
przeanalizowaniu kosztorysów, przeanalizowaniu poprawności pozycji
składających się na sumę wpisaną do pozycji 61. oraz poprawności
dokonanych obliczeń matematycznych. Wykrycie rzekomej „oczywistej
omyłki” wymagało więc ze strony Zamawiającego wykonania szeregu
czynności, co przeczy tezie o jej niebudzącym wątpliwości charakterze.
Poza tym kosztorysy ofertowe sporządzone przez konsorcjum POL–DRÓG, nie
spełniają wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zarzut
został pominięty jako nie objęty odwołaniem).
29 grudnia 2008 r. Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. 31 grudnia
2008 r. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
przystąpiło konsorcjum Max Bögl, a 2 stycznia 2009 r. konsorcjum PRO–TRA
BUILDING odpierając zarzuty w stosunku do własnej oferty, a popierając
zarzut nieuprawnionego poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie
konsorcjum POL–DRÓG.
5 stycznia 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest i tego samego dnia
rozstrzygnięcie to otrzymało konsorcjum PRO–TRA BUILDING. Zamawiający
uwzględnił zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum
PRO–TRA BUILDING i konsorcjum POL–DRÓG i
nieuprawnionego
poprawienia omyłek w kosztorysie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych (brak uzasadnienia faktycznego) oraz oddalił
zarzut dotyczący poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie konsorcjum
POL–DRÓG. Zdaniem Zamawiającego był on uprawniony do skorzystania
z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż
oczywistą omyłką rachunkową jest między innymi omyłka polegająca na
błędnym sumowaniu i mnożeniu, a właśnie takie omyłki zawierała oferta
konsorcjum POL–DRÓG. W myśl art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych zamawiający zobowiązany jest do szczegółowego
przeanalizowania złożonych kosztorysów ofertowych i do poprawienia
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
wszelkich oczywistych omyłek rachunkowych wraz z ich konsekwencjami. To
zaniechanie powyższych czynności byłoby naruszeniem ustawy przez
zamawiającego, a nie ich przeprowadzenie. Ilość wykonanych przez
zamawiającego czynności i działań matematycznych w celu wykrycia
i poprawy omyłek rachunkowych nie świadczy o „oczywistości” omyłek.
15 stycznia 2009 r. konsorcjum PRO–TRA BUILDING wniosło odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (wpływ do UZP 19 stycznia 2009
r.). Przedmiotem zaskarżenia w odwołaniu jest:
1. uwzględnienie zarzutu protestu w zakresie dotyczącym konsorcjum
PRO–TRA BUILDING,
2. zaniechanie sporządzenia uzasadnienia w zakresie uwzględnionych
zarzutów,
3. naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim poprzez poprawienie
„oczywistej omyłki” Zamawiający skorygował cenę ofertową konsorcjum
POL–DRÓG o kwotę 1.700.000 zł, przez co dopuścił się naruszenia przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez
nieodrzucenie tej oferty zawierającej błędy kosztorysowe oraz tak poważne
błędy w wyliczeniu ceny. Pozostali wykonawcy nie spotkali się ze strony
Zamawiającego z tak wielką wyrozumiałością wobec swych uchybień, co
stanowi uzasadnienie zarzutu naruszenia zasady równości i uczciwej
konkurencji.
W uzasadnieniu odwołania konsorcjum PRO–TRA BUILDING stwierdziło, iż,
zgodnie z art. 183 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający
miał obowiązek sporządzenia i doręczenia wykonawcom pisemnego
uzasadnienia dokonanego rozstrzygnięcia protestu, a ustawa nie zezwala
na fragmentaryczne uzasadnianie pewnych tylko elementów rozstrzygnięcia
i pomijania milczeniem pozostałych. Zamawiający jednak uzasadnił
wyłącznie te kwestie, w których nie podziela zarzutów protestu. W rezultacie
konsorcjum PRO–TRA BUILDING i inni sporządzając odwołanie zostali
pozbawieni możliwości zapoznania się z pisemnym uzasadnieniem
stanowiska Zamawiającego, przez co sporządzenie odwołania jest znacznie
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
utrudnione lub praktycznie niemożliwe. Przy tym protestujący w sposób
niejednoznaczny określali treść i zakres swych zarzutów zamieszczonych
w protestach wykorzystując zarzuty alternatywne i ewentualne. Ustalenie,
które z argumentów dot. zarzutów znalazły uznanie Zamawiającego nie jest
możliwe przy zaniechaniu przez Zamawiającego sporządzenia uzasadnienia.
Zaniechanie to stanowi naruszenie zasady: jawności postępowania (art. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych), zasady pisemności postępowania (art.
9 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych) oraz równości stron
postępowania o zamówienia publiczne i pozbawia stronę możliwości
czynnego udziału w postępowaniu (art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych).
Natomiast samemu rozstrzygnięciu protestu, tj. uwzględnieniu zarzutu
dotyczącego błędów w swoim kosztorysie konsorcjum PRO–TRA BUILDING
zarzuciło mylne przyjęcie przez Zamawiającego, iż istotnie istniały podstawy,
dla których należało uwzględnić zarzut wobec rzekomych nieprawidłowości
w kosztorysie ofertowym, co jednocześnie miałoby uzasadniać zarzut
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zarzuty te są oparte o nieobowiązujące już przepisy. Konsorcjum Max Bögl
powołuje się na nieaktualne orzecznictwo, które straciło na znaczeniu
po noweli ustawy. Zgodnie z uzasadnieniem do nowelizacji ustawy Prawo
zamówień publicznych rozszerzono katalog możliwości poprawiania błędów,
jakie wykonawca zawarł w ofercie o wszystkie błędy, które w sposób istotny
nie ingerują w treść oferty. Wykonawca musi przede wszystkim
zadeklarować,
że
wykona
zamówienie
zgodnie
z
wymaganiami
zamawiającego, nawet jeśli popełnione zostały jakieś błędy lub uchybienia,
przede wszystkim w kosztorysach ofertowych, trudno bowiem wymagać
od wykonawcy, aby w ofercie zawierającej kilkaset stron w każdej pozycji
wypełnił ją bezbłędnie.
Konsorcjum PRO–TRA BUILDING będzie realizować roboty w oparciu
o dokumentację techniczną i specyfikacje techniczne, które są integralną
częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a więc ewentualne
dostrzeżone niewielkie uchybienia w części opisowej kosztorysów ofertowych
są bez znaczenia, bo i tak prace wykonywane będą według dokumentacji
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
technicznej i specyfikacji technicznej przekazanych przez Zamawiającego.
Odnośnie zarzutów dotyczących „oczywistych omyłek pisarskich” w opisach
wyszczególnionych pozycji kosztorysów ofertowych konsorcjum PRO–TRA
BUILDING stwierdziło:
Ad. 1 Strona 50, poz. 2. kosztorysu – Część opisowa do dokumentacji
technicznej „Budowa oświetlenia ulicznego” jednoznacznie stwierdza, iż
„istniejące oświetlenie drogowe jest w stanie dobrym, ale ze względu
na permanentną kolizję z układem drogowym, zostanie w całości
zdemontowane i przekazane inwestorowi. Zatem jednoznacznym jest
konieczność demontażu kabli w słupach latarń oświetlenia ulicznego.” Nie
ma więc najmniejszego znaczenia pominięcie słowa „latarń”.
Ad. 2 Strona 51, poz. 28. i 29. kosztorysu – zarzut pominięcia określenia
mocy opraw jest bezzasadny w świetle opisu technicznego do projektu jw.,
który w pkt. 4.3. określa moc lamp na 150 lub 250 W.
Ad. 3 Strona 94, poz. 62. kosztorysu – zarzut pominięcia słów „wraz
z kosztami zrzutu ścieków do kanalizacji” jest niezrozumiały. Prowadzenie
robót na czynnej sieci kanalizacji sanitarnej wymusza konieczność
odprowadzenia ścieków poza zakres objęty pracami do istniejącej sieci
kanalizacji sanitarnej. Kwestia sposobu przerzucenia tychże ścieków
pozostaje sprawą drugorzędną. Nieistotne jest, czy ścieki te zostaną
przepompowane tymczasowym kanałem do poniżej funkcjonującego kanału,
czy też odpompowywane będą i przewożone beczkowozem. Wykonawca nie
pominął tych czynności w wycenie tej pozycji, a jeśli taka wątpliwość
pojawiłaby się po stronie Zamawiającego, to powinien on zadać stosowne
pytanie, albo uznać, że czynność ta jest ujęta w cenie zgodnie z cz. V pkt. 4,
str. 18.
Ad. 4 Strona 171, poz. 13. i 14. – brak R 225/160 i K 90/90. Montaż 2 szt.
redukcji 225/160 przewidziany jest w węzłach W1 i W9 przedstawionych
na rysunkach nr 5 i 6 „Schematy montażowe węzłów”. Podobnie na tych
samych rysunkach przedstawiono montaż 2 kolan K 90/90. Nie ma zatem
możliwości pominięcia ich wykonania, gdyż są zawarte w dokumentacji
projektowej stanowiącej podstawę realizacji prac i ważny element specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
Ad. 5 Strona 177, poz. 101. – stosowna specyfikacja techniczna wykonania
i odbioru robót budowlanych ST-03 „Roboty montażowe kanałów
sanitarnych” w pkt 2.1. precyzuje, że kształtki i rury w obrębie kaskad mają
być obustronnie glazurowane kl. 160. Realizacja robót zgodnie z przywołaną
dokumentacją techniczną wymusza zastosowane kształtek określonej klasy.
Ad. 6 Strona 177, poz. 108. – rys. nr 13 opracowania projektowego nr
KIM–08/WKG/06 w tabeli zbiorczej komór startowych i odbiorczych
wymienia wszystkie pominięte numery studni precyzując ich dane
techniczne, nie ma zatem sposobu pominięcia kolejności ich wykonania.
Z powyższego wynika, że braki w opisach pozycji kosztorysowych nie mają
istotnego znaczenia dla treści oferty i jej wyceny w kosztorysach ofertowych.
Ponadto sam Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu w uzasadnieniu
stwierdził, iż pominięcie całej kolumny z podanymi podstawami wyceny jest
omyłką, jednakże, ponieważ treść oferty powinna odpowiadać treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprawił omyłkę poprzez dopisanie
kolumny w brakujących miejscach zgodnie z przedmiarami. Wnioskując
„z większego na mniejsze” należy przyjąć, że dopuszczalne było dopisanie
zgodnie z przedmiarami poszczególnych słów w opisie kosztorysów
ofertowych, tak jak uczyniono to w przypadku brakującej kolumny.
Odwołujący zarzucił także naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 2 w zw.
z art. 7. ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie, w jakim
Zamawiający poprzez poprawienie „oczywistej omyłki” skorygował cenę
ofertową w ofercie konsorcjum POL–DRÓG o kwotę 1.700.000 zł. Działania
Zamawiającego zostały poprzedzone drobiazgową analizą wadliwej oferty, po
czym Zamawiający wyprostował wadliwość zestawienia kosztów oraz
skorelował z własnymi ustaleniami ostateczną cenę ofertową. Naruszyło to
zasady uczciwej konkurencji. W rezultacie takiego wadliwego postępowania
Zamawiający dopuścił się również naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2
i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie oferty
zawierającej poważne błędy w wyliczeniu ceny. Treść oferty nie odpowiadała
także treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co uzasadnia
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
zastosowanie przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych i odrzucenie oferty. Oferta ta zawierała
poważne błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, których nie można było
poprawić na podstawie przepisu art. 88 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz błędy w obliczeniu ceny. Poprawianie znacznych fragmentów oferty
zamiast wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego wadliwej oferty, stanowi
obrazę przepisu art. 7 ust. l ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający przejął bowiem rolę organu orzekającego i dokonał
samodzielnej korekty oferty. Stał się w jednej osobie stroną zainteresowaną
określonym rozstrzygnięciem i jednocześnie sędzią w sprawie.
W związku z powyższym konsorcjum PRO–TRA BUILDING wniosło o:
1. uwzględnienie odwołania poprzez uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia,
po uprzednim stwierdzeniu, że narusza ono przepisy ustawy co mogło mieć
wpływ na rozstrzygnięcie sprawy (naruszenia art. 183 ust. 4 w zw. z art. 7
ust.1 oraz art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 89 ust. l pkt. 2 i 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez błędne zastosowanie oraz niezastosowanie przepisu
art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych),
2. nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej wraz z nałożeniem na Zamawiającego obowiązku
pisemnego uzasadnienia rozstrzygnięcia i doręczenia rozstrzygnięcia wraz
z uzasadnieniem wykonawcom.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu i odwołania,
rozstrzygnięcia protestu oraz oświadczeń i dokumentów złożonych podczas
rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła, iż stan faktyczny nie jest sporny między Stronami,
a spór dotyczy jedynie prawnej kwalifikacji zaistniałych sytuacji.
W części II pkt 2. lit. a) Instrukcji dla wykonawców stanowiącej część
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający postawił wymóg,
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
iż wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia muszą
znajdować się w sytuacji finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, tj.
osiągnąć w jednym z ostatnich 3 lat przychody ze sprzedaży i zrównane
z nimi w wysokości minimum 25.000.000 PLN.
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykonawcy musieli
dołączyć do oferty sprawozdanie finansowe obejmujące bilans, rachunek
zysku i strat oraz informacje dodatkowe – art. 45 ustawy o rachunkowości,
a jeżeli podlegają one badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami
ustawy o rachunkowości, również opinie o badanym sprawozdaniu albo
w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania
finansowego, inne dokumenty określające obroty, zysk oraz zobowiązania
i należności za okres ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – za ten okres (część IV pkt 9.6. Instrukcji dla
wykonawców).
Zamawiający wyraźnie wymienił więc dokumenty, które mają być
przedstawione przez wykonawców: bilans, rachunek zysków i strat,
informacje dodatkowe oraz opinia biegłego rewidenta, jeśli jest sporządzana.
Wymaganie to jest zgodne z przepisem § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z 2008 r.
nr 188, poz. 1155). Nie zostało ono oprotestowane ani zmienione przez
Zamawiającego, wymaganie to potwierdził on również w odpowiedzi na
pytania wykonawców. Jednoznaczne jest zatem, iż w tej sytuacji wykonawcy
(a w przedmiotowym przypadku – każdy z czterech podmiotów wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia) powinni przedstawić wszystkie
wymienione powyżej dokumenty, a w przypadku ich niedołączenia do oferty
Zamawiający powinien zażądać ich uzupełnienia, zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W części II Instrukcji dla wykonawców (pkt 5.) Zamawiający postawił również
wymóg, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia wykonali (wykonawca robót kanalizacyjnych w niniejszym
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
postępowaniu) siłami własnymi, w okresie ostatnich 5 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jedno zadanie
obejmujące roboty budowlane polegające na wybudowaniu metodą
mikrotunelingu w terenie miejskim co najmniej 500 m sieci kanalizacji
sanitarnej lub ogólnospławnej lub deszczowej o średnicy nie mniejszej niż
350 mm.
Spełnienie
tego
warunku
wykonawcy
mieli
udowodnić
poprzez
przedstawienie
Zamawiającemu
wykazu
zrealizowanych
robót
wodociągowych w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, zadań obejmujących wybudowanie metodą mikrotunelingu
w terenie miejskim co najmniej 500 m sieci kanalizacji sanitarnej lub
ogólnospławnej lub deszczowej o średnicy nie mniejszej niż 350 mm wg
załącznika nr X wraz z dokumentami potwierdzającymi, że roboty te zostały
wykonane należycie. Wykonawca roboty te powinien wykonać siłami
własnymi (pkt 9.10. Instrukcji dla wykonawców).
Zamawiający nie wskazał więc w powyższym warunku expressis verbis, czy
podana średnica 350 mm jest średnicą wewnętrzną, czy zewnętrzną.
Zdaniem Zamawiającego oraz Przystępujących jest to „oczywiste dla
budowlańca”, a także wynika ze średnicy rur przewidzianych do wykonania
przedmiotu zamówienia.
Analizując treść powyższego warunku należy się przede wszystkim odnieść
do zasad prawidłowego określenia warunku udziału w postępowaniu
– przede wszystkim powinien on być jak najbardziej jasny: precyzyjny,
kompletny i jednoznaczny, co służy zrozumieniu i wypełnieniu przez
wykonawców wymogów zamawiającego, a zamawiającemu – ich prostej
i rzetelnej ocenie. Jako że to zamawiający jest autorem warunku i to na nim
spoczywa wypełnienie postulatu jasności warunku, w orzecznictwie
i piśmiennictwie przyjęto zasadę, iż przy odczytywaniu treści warunku nie
stosuje się domniemania dotyczącego niewyrażonych w nim zamiarów czy
intencji zamawiającego, a wątpliwości związane z jego treścią wyjaśnia się na
korzyść wykonawców.
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
W niniejszej sprawie Zamawiający mógł łatwo zapobiec zaistniałemu sporowi
dodając do wyrazu średnica jej dookreślenie (wewnętrzna, zewnętrzna,
nominalna, DN), a skoro tego nie zrobił, nie można zarzucić wykonawcy, że
przyjął interpretację warunku dla siebie korzystną, nawet jeśli w ramach
wyjaśnień specyfikacji istotnych warunków zamówienia mógł Zamawiającego
poprosić o jego uściślenie.
Zamawiający
powinien
zatem
za
spełnienie
warunku
udziału
w postępowaniu uznać również wykazanie robót dotyczących sieci
kanalizacyjnej o średnicy zewnętrznej większej niż 350 mm.
Postępowanie Zamawiającego należy zakwalifikować jednak nie jako zmianę
warunków udziału w postępowaniu, a więc zmianę specyfikacji istotnych
warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert, lecz raczej jako
ocenę spełniania warunku niezgodnie z brzmieniem warunku zwartym
w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W odniesieniu do argumentów podniesionych na poparcie tezy, że nawet bez
stosownego przymiotnika oczywiste jest, iż chodzi o średnicę wewnętrzną,
należy przede wszystkim zauważyć, że nawet same „dowody” przedstawione
przez konsorcjum POL–DRÓG nie potwierdzają tego twierdzenia. W „Opinii
technicznej” z 29 stycznia 2009 r. sporządzonej przez dr. inż. Leszka W.
autor stwierdza: „Dla każdego specjalisty zajmującego się projektowaniem
sieci kanalizacyjnych określenie „średnica” jest jednoznaczne i nie budzące
wątpliwości, przez średnicę rozumie się oczywiście średnicę wewnętrzną.
Projektując przewód kanalizacyjny dobiera się jego średnicę wewnętrzną oraz
spadek tak aby możliwe było odprowadzanie określonych ilości ścieków.
Najczęściej projektant nie wskazuje nawet materiału z którego będzie
przewód kanalizacyjny wykonany. Grubość ścianki rury (a zatem także
średnica zewnętrzna przewodu kanalizacyjnego) uzależniona jest od
materiału, z którego rury wykonano a nawet od konkretnego producenta
(dostawcy) dlatego tym pojęciem na etapie projektu nikt się nie posługuje.
Średnica zewnętrzna może być istotna dopiero na etapie wykonawstwa i
tylko dla Wykonawcy robót, zwłaszcza w technologii mikrotunelowania. Na
podstawie średnicy zewnętrznej dobiera się parametry maszyny do realizacji
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
robót, określa wymiary tzw. okna w komorze startowej itp. (…) dla
Zamawiającego
i Użytkownika sieci nie ma znaczenia średnica zewnętrzna co także znajduje
swoje
odzwierciedlenie
w
opisach
planów
sytuacyjnych
sieci
kanalizacyjnych.”
Autor pisma odnosi się więc do „oczywistości” średnicy wewnętrznej, ale
w odniesieniu do projektów budowlanych, planów sytuacyjnych oraz samego
użytkowania sieci, które nie są przedmiotem zamówienia w niniejszym
postępowaniu. Natomiast warunek udziału w postępowaniu odnosi się do
doświadczenia i umiejętności oraz możliwości technicznych wykonania robót
przez wykonawcę robót budowlanych, do którego można by bezpośrednio
zastosować zdanie „średnica zewnętrzna może być istotna dopiero na etapie
wykonawstwa i tylko dla Wykonawcy robót, zwłaszcza w technologii
mikrotunelowania”.
Warto także zwrócić uwagę na fakt, iż w przedstawionym fragmencie
przedmiaru robót (załącznik nr 2 do przystąpienia do postępowania
odwoławczego) autor przedmiarów w poz. 87 – 90 posługuje się określeniem
„nominalna”: „kanały z rur kamionkowych kanalizacyjnych o śr. nominalnej
600 (300, 200) mm…” – tak więc nie potwierdza się twierdzenie, że
w dokumentacji projektowej w ogóle nie używa się dodatkowych opisów
średnicy.
Również artykuł „Dokumentacja przetargowa. Zakres, znaczenie oraz błędy
i nieprawidłowości w aspekcie wykorzystywania technologii bezwykopowych”
– zaznaczony przez konsorcjum POL–DRÓG fragment – wskazuje, iż
„w opisach wymagań stawianych materiałom, np. tak powszechnym
w technologiach bezwykopowych jak rury, podawane są grubości ścianek czy
średnice zewnętrzne, budowa (…) i inne nieistotne dla budowanej instalacji
parametry zamiast informacji uzasadnionych technicznie. Zaliczyć można do
nich średnicę nominalną (DN), dopuszczalne ciśnienie…” Z zacytowanego
tekstu wynika więc, iż, jakkolwiek zdaniem autorów artykułu błędnie,
zamawiający posługują się w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia
również średnicami zewnętrznymi.
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
Także sam fakt, że w dokumentacji projektowej projektant posługuje się
danym rodzajem lub rozmiarem średnicy, nie wyznacza bezpośrednio
rozumienia warunku udziału w postępowaniu, tj. czy podana średnica jest
średnicą wewnętrzną, czy zewnętrzną. Po pierwsze – w dokumentacji
projektowej użyto innych wartości średnicy niż 350 mm, zatem nie ma
jednoznacznego związku między średnicą podaną w dokumentacji
projektowej a warunkiem postawionym w „Instrukcji dla wykonawców”.
Po drugie – powszechnie stosowaną praktyką zamawiających jest to,
iż formułując warunki udziału w postępowaniu „obniżają” swoje wymagania
w stosunku do przedmiotu zamówienia, aby dopuścić do udziału w
postępowaniu większą liczbę wykonawców.
Biorąc zatem pod uwagę powyższe wątpliwości i interpretując je na korzyść
wykonawcy należy uznać, iż wskazane w załączniku X do oferty roboty –
„Budowa kanalizacji w dzielnicy Chwałkowie [powinno być: Chwałowice]
w Rybniku. Przewierty metodą mikrotunelingu o łącznej długości około 1.500
mb. Lokalizacja – Rybnik – 700 mb średnica 360 mm” spełniają postawiony
warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej średnicy.
Z załączonych do wykazu referencji wystawionych przez Skanska S.A.
wynika, iż P.P. JUMARPOL P. Traczewski, M. Kasperek Sp. jawna realizowało
przewierty metodą mikrotunelingu o łącznej długości ok. 1500 mb
w trudnych warunkach gruntowych, w tym: kanał Ø 200 (średnica
zewnętrzna 270 mm) i długości ok. 800 m oraz kanał Ø 250 (średnica
zewnętrzna 360 mm) i długości ok. 700 mb – rurą KERAMO, a także budowę
komór
startowych
i
odbiorczych,
odwodnienie
terenu
w
obrębie
wykonywanych przecisków oraz studnie betonowe o średnicy Ø 1200 mm
na wykonywanych ciągach. (Podobny zakres przedmiotu umowy wynika
również
z
punktu
1.1.
przedstawionej
podczas
rozprawy
umowy
podwykonawczej nr 7315/477/TP/K/98/2006 z 6 grudnia 2006 r.)
Z
wezwania
do
uzupełnienia
dokumentów
(pismo
nr
FPP.IS.71-
125/93127/08) z 4 grudnia 2008 r. wynika, iż Zamawiający nie
kwestionował przedstawionego dla tego zadania zakresu prac, lecz jedynie
samą średnicę kanału. Świadczą o tym dokonane przez niego podkreślenia
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
w tekście: „kanał o średnicy nominalnej 250 mm” oraz „Wykaz
zrealizowanych przez wykonawcę robót kanalizacyjnych (…) o średnicy nie
mniejszej niż 350 mm wg załącznika nr X wraz z dokumentami
potwierdzającymi, że roboty te zostały wykonane należycie należy dostarczyć
do Zamawiającego w formie faksu (…) do dnia…” (Potwierdza to także
informacja z 19 grudnia 2008 r. przesłana konsorcjum POL–DRÓG).
Również konsorcjum POL–DRÓG nie podniosło tego zarzutu w swoim
proteście (ani w stosunku do robót w dzielnicy Chwałowice, ani Gotartowice),
pojawił się on dopiero w przystąpieniu konsorcjum Max Bögl i na rozprawie.
Zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście.
Zwraca jednak uwagę na fakt, iż Zamawiający nie wykorzystał w tym
zakresie możliwości, jakie daje mu art. 26 ust. 4 i art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, bowiem, wbrew twierdzeniom konsorcjum
Max Bögl, ma znaczenie, w jakim zakresie wezwanie do uzupełnienia
zostanie do wykonawcy skierowane – jego odpowiedź jest bowiem
uzależniona od skierowanego do niego pytania lub wezwania i nie można
na wykonawcę przerzucać konsekwencji tego, iż Zamawiający w tym zakresie
nie miał wątpliwości lub nie skierował do niego wezwania.
Uzupełniając żądany dokument Odwołujący przedstawił zadanie „Budowa
kanalizacji w Rybniku w dzielnicy Gotartowice przewierty metodą
mikrotunelingu. Średnica DN 400 – Rury Keramo Długość 536,20 mb
Lokalizacja – teren miejski Rybnik Metoda wykonania kanalizacji –
mikrotuneling” oraz referencje od firmy Tchas Sp. z o.o. z 17 listopada 2008
r., zgodnie z którymi P.P. JUMARPOL P. Traczewski, M. Kasperek Sp. jawna
wykonywała w ramach umowy „Budowa kanalizacji w Rybniku w dzielnicy
Gortatowice” przewierty w terenie miejskim metodą mikrotunelingu o łącznej
długości 536,20 mb rurami DN 400 Keramo, budowę komór startowych (do 7
m głębokości) i odbiorczych oraz zagwarantowała prawidłowe odwodnienie
terenu w obrębie komór zabudowując w nich betonowe studnie rewizyjne.
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
W
odniesieniu
do
zarzutu
przedstawienia
przez
Odwołującego
nieprawdziwych informacji należy uznać, iż – przy założeniu, że roboty
wykonane w dzielnicy Chwałowice wystarczają dla wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, a uzupełnienie nie było konieczne,
Odwołujący nie podlega wykluczeniu, gdyż wykazanie ewentualnych
nieprawidłowości w opisie zadania dotyczącego dzielnicy Gortatowice nie ma
wpływu na wynik postępowania (Odwołujący już spełnił warunek).
Z brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika
bowiem jednoznacznie, iż dla wykluczenia wykonawcy z postępowania
konieczne jest łączne wystąpienie dwóch przesłanek: wykonawca musi
przedstawić nieprawdziwe informacje, a informacje te muszą mieć wpływ
na wynik postępowania.
Natomiast w przypadku nieuznania robót dla dzielnicy Chwałowice
Zamawiający powinien poprosić Odwołującego o wyjaśnienia w tym zakresie,
gdyż, zgodnie z przyjętymi zasadami prowadzenia procedury przetargowej,
wszelkie wątpliwości Zamawiający powinien wyjaśniać przede wszystkim
z samym zainteresowanym wykonawcą, a nie podmiotami trzecimi przy
pominięciu zainteresowanego. Co prawda z referencji wystawionych P.P.
JUMARPOL P. Traczewski, M. Kasperek Sp. jawna przez Urząd Miasta
Rybnika 10 czerwca 2008 r., jak również z pisma z Urzędu Miasta Rybnika
do konsorcjum POL–DRÓG z 23 grudnia 2008 r. wynika, iż spółka ta
wykonała 700 m kanalizacji sanitarnej w technologii przewiertu sterowanego
rurami Keramo o średnicy Ø 200 mm, jednak z pisma P.P. JUMARPOL P.
Traczewski, M. Kasperek Sp. jawna z 11 stycznia 2009 r. wynika, iż
referencje te nie dotyczą pełnego zakresu wykonanych robót, natomiast
pismo z 23 grudnia 2008 r. wyraźnie odnosi się w swojej treści do
przedstawionego pytania, więc nie jest miarodajne.
Co prawda ze wspomnianego powyżej pisma P.P. JUMARPOL P. Traczewski,
M. Kasperek Sp. jawna z 11 stycznia 2009 r. można wnioskować, iż
przedstawione DN 400 nie dotyczyło rur Keramo, z których została
zbudowana sieć (a z warunku udziału w postępowaniu wynika, iż średnica
350 mm dotyczy istniejącej sieci, która ma średnicę zewnętrzną 276 i 360
mm, a więc wewnętrzną odpowiednio 200 i 250 mm, a nie rur
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
„tymczasowych” stosowanych do budowy), lecz przy uznaniu, iż średnica
zewnętrzna 360 mm wystarczy dla spełnienia postawionego warunku,
niezgodność przedstawionych danych również nie ma wpływu na wynik
postępowania.
Izba nie wzięła pod uwagę wydruku z korespondencji prowadzonej drogą
elektroniczną pomiędzy pracownikami Skanska S.A. i POLDRÓG Oleśnica
S.A. przedstawionego przez konsorcjum POL–DRÓG, gdyż on również
stanowił jedynie część korespondencji i wyraźnie odnosił się w swojej treści
do przedstawionego pytania, więc nie jest miarodajny. Poza tym, po
przyjęciu, iż do spełnienia warunku udziału w postępowaniu wystarczy
średnica zewnętrzna, nie miał on znaczenia dla rozstrzygnięcia.
W odniesieniu do zarzutu konieczności odrzucenia oferty Odwołującego ze
względu na to, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, tj. kosztorys ofertowy zawiera błędy, których nie
można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych Izba uznała, iż nie zachodzi wskazana przyczyna odrzucenia
oferty. Zdaniem Izby poprawienie wskazanych w proteście niedokładności
w opisie poszczególnych pozycji kosztorysu nie spowoduje istotnych zmian
w treści oferty Odwołującego. Są to bowiem pominięcia w opisie pozycji
pojedynczych wyrazów lub krótkich fraz, które oczywiście określają w pewien
sposób zakres pozycji (jak każdy zastosowany w opisie wyraz), jednak ich
uzupełnienie, na które pozwala art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, doprowadzi do pełnej zgodności treści opisu zawartego
w kosztorysie z opisem zastosowanym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – przedmiarze (taki jest cel tego przepisu), zatem nie będzie
zachodziła wskazana przez konsorcjum Max Bögl możliwość realizacji
przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Jednak korekta ta ma charakter bardziej formalny (ze względu na fakt, iż
zamówienie jest udzielane przy zastosowaniu procedury udzielania zamówień
publicznych) i kosmetyczny niż praktyczny, ponieważ nawet bez jej
dokonania wykonawca musiałby zrealizować roboty zgodnie z dokumentacją
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
projektową i wymaganiami inwestora – Zamawiającego. Tym samym
dokonana zmiana nie ma przymiotu „istotnej zmiany treści oferty”. Przy tym,
wbrew twierdzeniom konsorcjum Max Bögl, nie ma podstaw, by Zamawiający
dokonywał zmian cen jednostkowych wskazanych pozycji, a zatem nie
zachodzi sytuacja, w której Zamawiający nie mógłby przeprowadzić korekty
nie wiedząc, jak tego dokonać.
W
odniesieniu
do
zarzutu
nieuprawnionego
poprawienia
przez
Zamawiającego omyłek rachunkowych w ofercie konsorcjum POL–DRÓG
Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie ma interesu prawnego we wniesieniu
odwołania w stosunku do tego zarzutu. Zgodnie z art. 179 ustawy Prawo
zamówień publicznych środki ochrony prawnej przysługują wykonawcom,
jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W niniejszym postępowaniu za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta
Odwołującego, a oferta konsorcjum POL–DRÓG zajęła w rankingu ofert
dalsze niż Odwołujący miejsce, zatem działania Zamawiającego w stosunku
do niej nie mają wpływu na sytuację Odwołującego i uzyskanie przez niego
zamówienia. Przy tym przyjmuje się, iż przesłanki interesu prawnego
w uzyskaniu zamówienia nie wypełnia samo działanie „dla ogólnego dobra
postępowania” lub innych wykonawców ani reakcja na przedstawienie
zarzutów w stosunku do własnej oferty.
W
odniesieniu
do
zarzutu
zaniechania
sporządzenia
uzasadnienia
rozstrzygnięcia obu protestów w części dotyczącej ich uwzględnienia Izba
stwierdza, iż, zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Poza
tym, zgodnie z przyjętym modelem stosowania środków ochrony prawnej,
Izba nie zwraca Zamawiającemu sprawy do ponownego rozpoznania, a więc
tym samym nie nakazuje ponownie rozstrzygnąć protestu ani też sporządzić
pisemnego uzasadnienia rozstrzygnięcia, lecz sama orzeka co do istoty
sprawy, co uczyniła w niniejszym wyroku.
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
na
podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
uwzględnia oba odwołania i nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław – Zarząd Dróg
i Utrzymania Miasta ul. Długa 49, 53–633 Wrocław i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: PRO–TRA BUILDING Sp.
z o.o. ul. Betonowa l, 51–504 Wrocław, Przedsiębiorstwo Prywatne
JUMARPOL P. Traczewski, M. Kasperek Sp. jawna ul. Bajana 1,
44–100 Gliwice, Władysław Kwapisz prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. BUDREN ul. Armii Krajowej 25,
44–330 Jastrzębie Zdrój, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i
Mostowych S.A. ul. 24 Kwietnia 4, 47–200 Kędzierzyn Koźle w
tym:
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
a)
2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset dwieście osiemdziesiąt
siedem
złotych
zero
groszy)
z
kwoty
wpisu
uiszczonego
w postępowaniu o sygnaturze akt KIO/UZP 86/09,
b)
2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset dwieście osiemdziesiąt
siedem
złotych
zero
groszy)
z
kwoty
wpisu
uiszczonego
w postępowaniu o sygnaturze akt KIO/UZP 87/09,
2)
dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Wrocław
– Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta ul. Długa 49, 53–633 Wrocław
na rzecz wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
PRO–TRA BUILDING Sp. z o.o. ul. Betonowa l, 51–504 Wrocław,
Przedsiębiorstwo
Prywatne
JUMARPOL
P.
Traczewski,
M. Kasperek Sp. jawna ul. Bajana 1, 44–100 Gliwice, Władysław
Kwapisz prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U.
BUDREN ul. Armii Krajowej 25, 44–330 Jastrzębie Zdrój,
Przedsiębiorstwo
Robót
Drogowych
i
Mostowych
S.A.
ul. 24 Kwietnia 4, 47–200 Kędzierzyn Koźle stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu,
3)
dokonać zwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć
tysięcy czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: PRO–TRA BUILDING Sp.
z o.o. ul. Betonowa l, 51–504 Wrocław, Przedsiębiorstwo Prywatne
JUMARPOL P. Traczewski, M. Kasperek Sp. jawna ul. Bajana 1,
44–100 Gliwice, Władysław Kwapisz prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. BUDREN ul. Armii Krajowej 25,
44–330 Jastrzębie Zdrój, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
i Mostowych S.A. ul. 24 Kwietnia 4, 47–200 Kędzierzyn Koźle,
w tym:
a)
17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset
trzynaście złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
w postępowaniu o sygnaturze akt KIO/UZP 86/09,
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
b)
17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset
trzynaście złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
w postępowaniu o sygnaturze akt KIO/UZP 87/09.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę połączenia
obwodnicy Śródmiejskiej z Portem Lotniczym we Wrocławiu – Etap II, którego
dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 lipca
2008 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2008/S 143–191588. Jak wynika
z protokołu postępowania, wartość zamówienia została ustalona przez
Zamawiającego na kwotę 72.276.709,91 zł, tj. 18.641.951,44 euro.
16 grudnia 2008 r. wykonawcy zostali poinformowani o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia PRO–TRA BUILDING Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Prywatne JUMARPOL P. Traczewski, M. Kasperek Sp.
jawna, Władysław Kwapisz prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
P.P.H.U. BUDREN, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A.
zwanych dalej konsorcjum PRO–TRA BUILDING lub Odwołującym.
Odwołanie o sygn. akt KIO/UZP 86/09
24 grudnia 2008 r. na czynność tę protest złożyli wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: POL–DRÓG Oleśnica S.A., Bickhardt Bau Polska
Sp. z o.o., MUSING Sp. z o.o., Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. (zwani dalej
konsorcjum POL–DRÓG) zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.
1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87
ust. 2 pkt 3, art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „oraz innych
wynikających z uzasadnienia protestu” i wnosząc o:
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
1. unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
2. dokonanie ponownej czynności oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, a w jej wyniku uznanie, iż konsorcjum PRO–TRA BUILDING
nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i wykluczenie go
z postępowania, zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 10, względnie
uznając, iż podał w ofercie nieprawdziwe informacje zgodnie z art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, mające wpływ na wynik
przedmiotowego postępowania oraz, stosownie do dyspozycji art. 24 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, uznanie złożonej oferty za odrzuconą,
3. dokonanie czynności unieważnienia wezwania do wyrażenia zgody oraz
poprawienia omyłki w treści oferty konsorcjum PRO–TRA BUILDING
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
i w wyniku tej czynności uznanie, iż oferta ta jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co skutkuje odrzuceniem
oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
4. dokonanie ponownej oceny ofert i w jej wyniku uznanie, iż ofertę
najkorzystniejszą złożyło konsorcjum POL–DRÓG.
Powyższe czynności i zaniechania Zamawiającego naruszają interes prawny
konsorcjum POL–DRÓG w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, bowiem
w przypadku dokonania czynności określonych w żądaniu protestu, ofertą
najkorzystniejszą w świetle przyjętego kryterium oceny ofert musiałaby
zostać oferta konsorcjum POL–DRÓG.
Swój protest konsorcjum POL–DRÓG uzasadniło w sposób następujący.
1. Zgodnie z wymogiem specyfikacji istotnych warunków zamówienia
o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie
wykonawcy, którzy osiągnęli w jednym z ostatnich 3 lat przychody
ze sprzedaży i zrównane z nimi w wysokości minimum 25.000.000 PLN.
Zamawiający dla potwierdzenia spełniania powyższego warunku wymagał
od wykonawców złożenia dokumentu w postaci sprawozdania finansowego
obejmującego bilans, rachunek zysku i strat oraz informacje dodatkowe
– art. 45 ustawy o rachunkowości, a jeżeli podlegają one badaniu przez
biegłego rewidenta zgodnie z przepisami ustawy o rachunkowości, również
opinie o badanym sprawozdaniu albo w przypadku wykonawców
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego, inne
dokumenty określające obroty, zysk oraz zobowiązania i należności za okres
ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – za ten okres.
Obowiązkiem ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia było
zatem złożenie wraz z ofertą sprawozdania finansowego obejmującego bilans,
rachunek zysku i strat oraz informacje dodatkowe – Zamawiający
skonkretyzował zarówno sam warunek szczegółowy, jak i dokument
na potwierdzenie jego spełnienia. Zamawiający podtrzymał swój wymóg,
udzielając 4 listopada 2008 r. pismem o sygn. FPP.IS.71-125/83800/08
odpowiedzi na pytanie nr 274, gdzie nie zezwala na odstępstwo w zakresie
przedmiotowego potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Konsorcjum PRO–TRA BUILDING do oferty dołączyło jedynie sam bilans
i rachunek zysków i strat (bez pełnego sprawozdania) dla Przedsiębiorstwa
Robót Drogowych i Mostowych S.A. Zamawiający zatem powinien wykluczyć
konsorcjum PRO–TRA BUILDING, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych po uprzednim wezwaniu wykonawcy
do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2. Konsorcjum PRO–TRA BUILDING w kosztorysie ofertowym „Sieć
wodociągowa” dla odbudowy nawierzchni (poz. 1 – 50), przebudowy
kanalizacji sanitarnej – odwodnienie nawierzchni (poz. 72 – 129), zieleni –
roboty przygotowawcze (poz. 68 – 71) nie ujął wymaganej kolumny, tj.
podstawy wyceny, co stanowi o niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a Zamawiający wadliwie
zastosował art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem
nie można tak istotnego dla wyceny i rozliczenia robót elementu jak
podstawa dla wyceny, uznać za element o znaczeniu nieistotnym dla treści
oferty, nie powodujący istotnych zmian w treści oferty. (Zarzut ten nie jest
przedmiotem odwołania, zatem dalsza argumentacja zostaje pominięta).
3. Zgodnie z pkt. II ppkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
o udzielnie przedmiotowego zamówienia mogli ubiegać się wyłącznie
wykonawcy, którzy m.in. wykonali (wykonawca robót kanalizacyjnych
w niniejszym postępowaniu) siłami własnymi, w okresie ostatnich 5 lat przed
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jedno
zadanie obejmujące roboty budowlane polegające na wybudowaniu metodą
mikrotunelingu w terenie miejskim co najmniej 500 m sieci kanalizacji
sanitarnej lub ogólnospławnej lub deszczowej o średnicy nie mniejszej niż
350 mm.
Konsorcjum PRO–TRA BUILDING składając wraz z ofertą dokument
na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku (referencje od SKANSKA
S.A.) potwierdził, że nie spełnia powyższego wymogu. Zamawiający, wzywając
wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
potwierdził tym samym niespełnienie warunku określonego w punkcie II
ppkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wykonanie
zadania „Budowa kanalizacji w dzielnicy Chwałowice w Rybniku”, co
dodatkowo wyjaśnił w piśmie nr FPP.IS.71–125/95195/08 z 19 grudnia
2008 r. Również konsorcjum PRO–TRA BUILDING uzupełniło dokumenty
na potwierdzenie spełnienia warunku, uznając tym samym, iż złożony
pierwotnie dokument nie potwierdzał spełnienia warunku. Złożony
ponownie, w trybie uzupełnienia, załącznik nr X wraz z referencjami
dotyczącymi wykonanych robót budowlanych także nie potwierdza spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
Z posiadanych przez konsorcjum POL–DRÓG informacji wynika bowiem, iż
nie jest prawdą, że średnica rur kanalizacji wykonanej podczas realizacji
zadania „Budowa kanalizacji w Rybniku w dzielnicy Gortatowice” wynosiła
400 mm. Średnica ta w istocie wynosiła 200 mm, co potwierdza inwestor
– Urząd Miejski w Rybniku pismem z 23 grudnia 2008 r. oraz referencjami
wystawionymi bezpośrednio dla firmy JUMARPOL za ogólnie wykonane
roboty dla zadania „Budowa systemu kanalizacji sanitarnej w Rybniku”,
z których wynika, że faktycznie wykonany zakres robót przez JUMARPOL to
przewiert sterowany rurami Keramo o średnicy 200 mm. Tym samym podane
przez konsorcjum PRO–TRA BUILDING informacje są nieprawdziwe,
a wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
Dodatkowo konsorcjum POL–DRÓG uzyskało informację z Biura Realizacji
Projektu Urzędu Miejskiego w Rybniku, że umowa z generalnym wykonawcą
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
kontraktu o numerze 2001/PL/16/P/PE/025–02.4/I tj. firmą TCHAS Sp.
z o.o. została zerwana ze względu na nienależyte wykonywanie zadania.
Powyższe dowodzi, iż konsorcjum PRO–TRA BUILDING nie potwierdziło
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nawet pomimo wezwania
do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a także podało w ofercie informacje nieprawdziwe mające wpływ na wynik
postępowania, zatem powinno zostać wykluczone z postępowania stosownie
do dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
29 grudnia 2008 r. Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. 31 grudnia
2008 r. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
przystąpili wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Max Bögl Polska
Sp. z o.o. i Max Bögl Bauunternehmung GmbH & Co. KG. (zwani dalej
konsorcjum Max Bögl) popierając zarzuty przedstawione w proteście,
a 2 stycznia 2009 r., po stronie Zamawiającego, konsorcjum PRO–TRA
BUILDING.
5 stycznia 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest i tego samego dnia
rozstrzygnięcie to otrzymało konsorcjum PRO–TRA BUILDING. Zamawiający
uwzględnił zarzut 1. i 3. (nie podając uzasadnienia w tym zakresie) oraz
oddalił zarzut 2. (uzasadnienie zostało pominięte, gdyż zarzut ten nie stanowi
przedmiotu odwołania).
15 stycznia 2009 r. konsorcjum PRO–TRA BUILDING wniosło odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (wpływ do UZP 19 stycznia 2009
r.). Przedmiotem zaskarżenia w odwołaniu jest:
1. uwzględnienie 1. i 3. zarzutu protestu konsorcjum POL–DRÓG,
2. zaniechanie sporządzenia uzasadnienia w zakresie uwzględnionych
zarzutów.
W uzasadnieniu odwołania konsorcjum PRO–TRA BUILDING stwierdziło, iż,
zgodnie z art. 183 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
miał obowiązek sporządzenia i doręczenia wykonawcom pisemnego
uzasadnienia dokonanego rozstrzygnięcia protestu, a ustawa nie zezwala
na fragmentaryczne uzasadnianie pewnych tylko elementów rozstrzygnięcia
i pomijania milczeniem pozostałych. Zamawiający jednak uzasadnił
wyłącznie te kwestie, w których nie podziela zarzutów protestu. W rezultacie
konsorcjum PRO–TRA BUILDING sporządzając odwołanie zostali pozbawieni
możliwości zapoznania się z pisemnym uzasadnieniem stanowiska
Zamawiającego, przez co sporządzenie odwołania jest znacznie utrudnione
lub praktycznie niemożliwe. Przy tym protestujący w sposób niejednoznaczny
określali treść i zakres swych zarzutów zamieszczonych w protestach
wykorzystując zarzuty alternatywne i ewentualne. Ustalenie, które
z argumentów znalazły uznanie Zamawiającego, nie jest możliwe przy
zaniechaniu przez Zamawiającego sporządzenia uzasadnienia. Zaniechanie
to stanowi naruszenie zasady: jawności postępowania (art. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych), zasady pisemności postępowania (art. 9 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych) oraz równości stron postępowania o
zamówienia publiczne i pozbawia stronę możliwości czynnego udziału w
postępowaniu (art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Natomiast samemu rozstrzygnięciu protestu, tj. uwzględnieniu 1. i 3. zarzutu
protestu konsorcjum PRO–TRA BUILDING zarzuciło:
1.
Mylne
przyjęcie,
że
nie
spełniło
ono
warunku
uczestnictwa
w postępowaniu określonego w punkcie 2. części II „Instrukcji dla
wykonawców”, tj. nie spełniło warunku osiągnięcia w ostatnich trzech latach
przychodów ze sprzedaży w wysokości minimum 25.000.000 PLN.
Zamawiający określił w punkcie 9.6. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, iż dowodem na powyższą okoliczność miałoby być sprawozdanie
finansowe (i ewentualnie badanie sprawozdania przez biegłego rewidenta).
Tymczasem okoliczności wskazane w bilansie oraz rachunku zysków i strat
w pełni dokumentują żądane przez Zamawiającego informacje. Informacja
dodatkowa
jest
posumowaniem
działań
podejmowanych
w
roku
sprawozdawczym, a dodatkowo prognozą działań spółki na kolejny okres
rozrachunkowy. Z reguły sprawozdanie nie obejmuje swą treścią innych
danych niż te, które zostały uprzednio przedstawione w rachunku zysków
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
i strat oraz w bilansie, więc Zamawiający otrzymał pełną informację,
na podstawie której możliwe było ustalenie żądanej okoliczności, tj.
przychodu na poziomie 25.000.000 PLN. Posiadając rachunek zysków i strat
oraz bilans spółki Zamawiający nie może przyjąć nieosiągnięcia takiego
przychodu. Gdyby jednak Zamawiający uznał, iż informacja dodatkowa
zarządu spółki jest nieodzowna, Zamawiający miał obowiązek w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwać konsorcjum
PRO–TRA BUILDING do uzupełnienia tego dokumentu.
Uwzględniając protest w tym zakresie Zamawiający zaprzecza swym
pierwszym prawidłowym wnioskom i rozstrzygnięciom (uznaniu oferty
konsorcjum PRO–TRA BUILDING za najkorzystniejszą i wolną od wad), czym
narusza przepisy art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie obowiązku wezwania do uzupełnienia braku, a w efekcie – art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2. Mylne przyjęcie, że konsorcjum PRO–TRA BUILDING nie spełniło warunku
uczestnictwa w postępowaniu określonego w punkcie 5. części II „Instrukcji
dla wykonawców” tj. nie spełniło warunku przedłożenia referencji
obejmujących
wykonanie
odpowiedniego
zakresu
robót
metodą
mikrotunelingu (500 m sieci kanalizacji sanitarnej lub ogólnospławnej lub
deszczowej o średnicy nie mniejszej niż 350 mm).
Konsorcjum PRO–TRA BUILDING przedłożyło wraz z ofertą referencje
udzielone PP. Jumarpol P. Traczewski i M. Kasperek sp. jawna od Skanska
S.A. Natomiast na etapie postępowania protestacyjnego Zamawiający
dokonał swoistej zmiany kryterium oceny ofert polegającej na zmianie treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ten sposób, że Zamawiający
żąda od wykonawców wykazania doświadczenia w wykonaniu metodą
mikrotunelingu w terenie miejskim co najmniej 500 m sieci kanalizacji
sanitarnej lub ogólno spławnej lub deszczowej o średnicy NOMINALNEJ,
WEWNĘTRZNEJ nie mniejszej niż 350 mm (pierwotnie wymóg ten był
określony odmiennie). śądanie to Zamawiający formułuje już po wyborze
ofert, a stanowi ono element zmieniający kryteria oceny ofert, co stanowi
naruszenie art. 38 ust. 4, 5 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Oferta
konsorcjum PRO–TRA BUILDING została opracowana i przedstawiona
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
do oceny zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
śądanie przedstawienia kolejnych referencji naruszałoby z kolei przepis art.
26 ust.1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia ani ogłoszenie o przetargu nie
formułują warunku, aby 350 mm miało dotyczyć średnicy wewnętrznej,
ograniczają się bowiem tylko do wskazania średnicy. Przy metodzie
mikrotunelingu istotne znaczenia ma średnica uzyskiwana w ramach tej
technologii, a jest to średnica zewnętrzna (średnica odwiertu). Zamawiający
wskazał zatem, w sposób nieprecyzyjny, że domaga się przedstawienia
referencji dotyczących zadania dotyczącego wykonania robót metodą
mikrotunelingu w zakresie wykonania robót o średnicy nie mniejszej niż 350
mm. Z tej przyczyny konsorcjum PRO–TRA BUILDING przedstawiło
do przetargu referencje na średnicę wewnętrzną 250 mm, a zewnętrzną 360
mm, a po wezwaniu do uzupełnienia drugie referencje, gdzie przewiert był
robiony rurą stalową zastąpioną następnie rurami KERAMO. Przy czym
w referencjach tych jest omyłkowo napisano „DN 400 KERAMO”,
bo właściwie powinno być „DN 400 rur stalowej dla rur KERAMO” zgodnie
z pismem wyjaśniającym TCHAS Sp. z o.o.
Zamawiający nie określił więc, jakiej średnicy oczekuje (wewnętrznej,
zewnętrznej czy nominalnej), przy czym dla rur KERAMO nie występuje
średnica nominalna 350 mm – produkuje się rury o średnicy wewnętrznej
200, 250, 400 mm itd. i odpowiednio zewnętrznej 276, 360 itd. mm. Tym
bardziej zatem wykonawca miał prawo podać referencje dla wykonania
mikrotunelingu rur KERAMO o średnicy zewnętrznej 360 mm. Każda
z referencji przedłożonych przez konsorcjum PRO–TRA BUILDING spełnia
oczekiwania „Instrukcji dla wykonawców”. Drugie referencje również są
prawdziwe, ale niezbyt ścisłe – uściślają je załączone do odwołania pisma
firmy TCHAS Sp. z o.o. z 8 stycznia 2009 r. i P.P. JUMARPOL P. Traczewski,
M. Kasperek Sp. jawna.
Uwzględniając protest w tej części Zamawiający dopuścił się naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z tym konsorcjum PRO–TRA BUILDING wniosło o:
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
1. uwzględnienie odwołania poprzez uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia
naruszającego prawo, co ma wpływ na rozstrzygnięcie sprawy (naruszenie
przepisu art. 183 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. l, art. 8 i 9 ust. 1, art. 89 ust. 1
pkt 2 w zw. z art. 38 ust. 4 i 5 i art. 36 ust.1 pkt. 5 i 6 w zw. z art. 26 ust. l
i 3 oraz art. 24 ust. l pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych),
2. nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej wraz z nałożeniem na Zamawiającego obowiązku
pisemnego uzasadnienia rozstrzygnięcia i doręczenia rozstrzygnięcia wraz
z uzasadnieniem wykonawcom.
sygn. akt KIO/UZP 87/09
24 grudnia 2008 r. zwani dalej konsorcjum Max Bögl złożyło protest
na czynności Zamawiającego polegające na:
1. wyborze oferty konsorcjum PRO–TRA BUILDING jako najkorzystniejszej
mimo podstaw do jej odrzucenia (błędów w kosztorysie ofertowym), co
narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2. przyznaniu ofercie konsorcjum POL–DRÓG drugiego miejsca na liście
rankingowej, mimo podstaw do jej odrzucenia, co narusza art. 87 ust. 2 pkt.
2 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez poprawienie
omyłki rachunkowej w ofercie, pomimo iż błąd popełniony przez wykonawcę
nie miał charakteru oczywistej omyłki, oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6 i art. 7
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie oferty
mimo błędów w kosztorysie ofertowym oraz błędów w wyliczeniu ceny.
W związku z tym konsorcjum Max Bögl wniosło o uchylenie zaskarżonej
czynności Zamawiającego i odrzucenie oferty konsorcjum PRO–TRA
BUILDING oraz konsorcjum POL–DRÓG na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2
Pzp (względnie, w przypadku oferty konsorcjum POL–DRÓG, w oparciu o art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych).
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych interes prawny konsorcjum Max Bögl
w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku poprzez pozbawienie go
możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia, gdyż w przypadku
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
odrzucenia ofert obu konsorcjów, oferta konsorcjum Max Bögl stanowić
będzie dla Zamawiającego ofertę najkorzystniejszą.
W odniesieniu do zarzutu 1. konsorcjum Max Bögl uzasadniło swój protest
następująco. Zgodnie z postanowieniem części V pkt 4 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – „Instrukcji dla wykonawców” wykonawcy
zobowiązani byli sporządzić kosztorysy ofertowe na roboty budowlano
– montażowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej przede wszystkim
na podstawie przekazanych przez zamawiającego przedmiarów robót.
Z kolejnego punktu „Instrukcji dla wykonawców” (oznaczonego błędnie przez
Zamawiającego również numerem 4) wynika zaś, iż kosztorysy zawarte
w ofercie poszczególnych wykonawców winny określać ceny jednostkowe
na wszelkie roboty wymienione w przedmiarach robót.
Kosztorysy ofertowe sporządzone przez konsorcjum PRO–TRA BUILDING nie
spełniają powyższego wymogu, bowiem znalazło się w nich wiele błędów
w opisach pozycji polegających na pominięciu bardzo ważnych informacji
dotyczących parametrów technicznych oferowanych materiałów lub usług:
1.
Na stronie 50 kosztorysu w pkt. 2. (demontaż kabli wielożyłowych o masie
0,5-1,0 kg/m układanych w ramach osłonowych, blokach betonowych
lub kanałach zamkniętych ANALOGIA: w słupach…) brak słowa: „latarń”.
Z kosztorysu nie wynika więc, o jakich słupach jest mowa: oświetleniowo
– zasilających (betonowych), oświetleniowych, czy słupach latarń.
W elektryce wyróżnia się wiele rodzajów słupów, czasem kryterium
stanowią nawet drobne różnice technologiczne. Pominięcie przez
wykonawcę określenia, że przedmiotowy punkt kosztorysu dotyczy
właśnie słupów latarń, powoduje, że oferta jest ewidentnie niezgodna
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a Zamawiający nie ma
gwarancji, że wykonawca wykona tę pozycję prawidłowo, zgodnie
z założeniami wynikającymi z dokumentów załączonych do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
2.
Na stronie 51 kosztorysu w pkt. 28. i 29. (Montaż opraw oświetlenia
zewnętrznego na wysięgniku oprawa uliczna z lampą SON–T–PLUS…)
brak dookreślenia opisów elementów oświetlenia. W obu pozycjach,
ujętych pod tym samym numerem KNR 5 1004-02, popełniono ten sam
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
błąd, który uniemożliwia rozróżnienie opraw oświetleniowych. Może to
również prowadzić do uznania, że wykonawca zamierza uzyskać podwójne
wynagrodzenie za wykonanie tych samych elementów oświetleniowych.
3.
Na stronie 94 kosztorysu w pkt. 62 d.4. (Pompowanie próbne pomiarowe
lub oczyszczające z otworów o śr. 150–500 mm ANALOGIA. Pompowanie
wody z wykopu celem odwodnienia wyłączanego wodociągu ok. 5m
= 0,5
h…) brak słów „wraz z kosztami zrzutu ścieków do kanalizacji”, więc nie
wiadomo, w jaki sposób wykonawca zamierza zagospodarować ścieki
z wykopu. Zamiarem Zamawiającego było uzyskanie od wykonawcy
gwarancji, że nie tylko poniesie on koszt związany z zagospodarowaniem
ścieków, ale będzie to dokonane właśnie przez ich odprowadzenie
do kanalizacji.
4.
Na stronie 171 kosztorysu w pkt. 13. i 14. (Montaż rurociągów z rur PE
HD 225 wraz z kosztem połączeń metodą zgrzewania doczołowego) nie
rozróżniono rodzajów kształtek do rur. Kosztorys zawiera więc dwie
identyczne pozycje bez doprecyzowania, czego dokładnie dotyczą. Nasuwa
to wątpliwości co do prawidłowości zakresu prac, których wykonania
podjął się wykonawca.
5.
Na stronie 177 kosztorysu w pkt. 101. (Kształtki kamionkowe o śr. 200
mm, obustronnie glazurowane – kolano DN 200 – prostki DN 200)
pominięto klasę elementów 160c. Bez wskazania tego wyznacznika
w kosztorysie trudno stwierdzić, jaką klasę kształtek zapewni wykonawca.
Może on zaproponować kształtki tańsze i gorszej jakości. śądanie klasy
160c miało pierwszorzędne znaczenie dla całego zamówienia, bowiem
poprzez określenie wysokiego standardu złączek Zamawiający chciał
zapewnić, aby wykonywana instalacja była pewna i bezpieczna
i wytrzymała jak najdłużej w bezawaryjnym stanie, a wszelkiego rodzaju
łączenia, załamania i skręty są punktami newralgicznymi i to właśnie tam
najczęściej występują awarie. Skoro wykonawca wymóg ten pominął,
przyjąć należy, że dokonał bardzo istotnej zmiany odbiegającej od treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
6.
Na stronie 177 kosztorysu w pkt. 108. (Komory startowe i odbiorcze
o średnicy wewn. 3,2 m (średn. zewn. 3,7 m) zapuszczone w grunt – wyk.
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
metodą studniarską na gł. ok. 7,5-6,5 m (odzysk kręgów 2,5 m z każdej
studni) UWAGA! STUDNIE WYKONYWANE W INNYM TERMINIE ZE
WZGLĘDÓW ORGANIZACYJNYCH – należy uwzględnić w wycenie
dodatkowy dowóz maszyn i urządzeń do zapuszczenia studni wykonać
otwory umożliwiające wykonanie mikrotunelingu) pominięto wskazane
przez Zamawiającego numery studni (S15, S17, S18 i S19), wykonawca
nie dostosował się więc do narzuconej przez Zamawiającego kolejności
wykonywania studni. Skoro natomiast Zamawiający wbrew ogólnie
przyjętej regule nie pozostawił wykonawcom w tej części swobody
i określił kolejność wykonywania studni, wnioskować należy, że
organizacja robót w tym zakresie miała dla niego znaczenie priorytetowe.
W odniesieniu do opisanych powyżej pozycji powstają wątpliwości, jaki
materiał lub wykonanie jakich usług w ramach przedmiotu zamówienia
oferuje konsorcjum PRO–TRA BUILDING oraz czy są one zgodne
z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, których to
wątpliwości nie można pominąć poprzez zastosowanie zapisu części V pkt 4
„Instrukcji dla wykonawców”, zgodnie z którym „pozycje, dla których nie
zostaną wystawione przez wykonawcę ceny jednostkowe nie zostaną
zapłacone po ich wykonaniu i uważać się będzie, że zostały ujęte w innych
cenach wymienionych w kosztorysach”. Postanowienie to odnosi się bowiem
do pominiętych w kosztorysie pozycji przedmiarów, nie zaś do sytuacji
wskazania w kosztorysie prac innych niż wymienione w przedmiarze lub też
prac wykonanych z użyciem innych materiałów. Wątpliwości powyższych nie
sposób także usunąć w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Wskazane błędy kosztorysu ofertowego wyczerpują dyspozycję art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ dotyczą istotnych
warunków umowy, w rozumieniu art. 66 § 1 k.c. – przedmiotu świadczenia
wykonawcy.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
przywołanym zamawiający poprawia w ofercie tylko inne omyłki (poza
oczywistymi
omyłkami
pisarskimi
i
rachunkowymi)
polegające
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Nie oznacza to, że wskazane
powyżej niezgodności powinny zostać obligatoryjnie poprawione przez
Zamawiającego. Usunięcie przez Zamawiającego opisanych powyżej błędów
prowadziłoby do istotnych zmian treści oferty. Ustawodawca nie zdefiniował,
jakie zmiany w treści oferty uznać należy za „istotne”, jednak biorąc pod
uwagę art. 647 k.c. określający essentialia negotii umowy o roboty
budowlane, wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego
w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy
technicznej, a co za tym idzie, jego oferta składana w toku postępowania,
winna wprost odnosić się do przygotowanej przez Zamawiającego
dokumentacji projektowej. Dokumentacja projektowa oraz powiązane z nią
przedmiary robót doprecyzowują bowiem zakres zamówienia, a zatem mają
bezpośredni wpływ na zakres zobowiązania wykonawcy. Na tej podstawie
opisane powyżej błędy w kosztorysie oraz związane z nimi wątpliwości winny
spowodować odrzucenie oferty konsorcjum PRO–TRA BUILDING.
W odniesieniu do zarzutu drugiego konsorcjum Max Bögl stwierdziło,
iż konsorcjum POL–DRÓG w stanowiącym element oferty „Zestawieniu
kosztów zadania” w pozycji 61. „Cena ofertowa netto” wpisało kwotę
42.813.005,51 zł, określona zaś w pozycji 63. „Cena ofertowa brutto”
wyniosła 52.231.866,72 zł. Kwoty te były nieprawidłowe i zostały, jako
oczywiste omyłki rachunkowe, poprawione przez Zamawiającego w trybie
przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, do czego
Zamawiający nie był uprawniony. Przepis art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym od 24 października 2008
r. zobowiązuje bowiem Zamawiającego do poprawiania w ofercie wyłącznie
oczywistych
omyłek
rachunkowych
wykonawcy
z
uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych wynikających z dokonanych poprawek. Omyłka
rachunkowa w obliczeniu ceny to błąd popełniony przez wykonawcę przy
obliczaniu ceny, który polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku
działania arytmetycznego. Obecne przepisy wymagają dodatkowo, aby błąd
ten był oczywisty, a więc co najmniej „niebudzący wątpliwości”. Omyłka
popełniona przez konsorcjum POL–DRÓG nie ma takiego charakteru,
bowiem trudno przyjąć, że wykonawca „pomylił” się przy obliczaniu ceny
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
dokładnie o kwotę 1.700.000 zł netto. Poza tym stwierdzenie różnicy tej
możliwe
było
przez
Zamawiającego
dopiero
po
szczegółowym
przeanalizowaniu kosztorysów, przeanalizowaniu poprawności pozycji
składających się na sumę wpisaną do pozycji 61. oraz poprawności
dokonanych obliczeń matematycznych. Wykrycie rzekomej „oczywistej
omyłki” wymagało więc ze strony Zamawiającego wykonania szeregu
czynności, co przeczy tezie o jej niebudzącym wątpliwości charakterze.
Poza tym kosztorysy ofertowe sporządzone przez konsorcjum POL–DRÓG, nie
spełniają wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zarzut
został pominięty jako nie objęty odwołaniem).
29 grudnia 2008 r. Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. 31 grudnia
2008 r. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
przystąpiło konsorcjum Max Bögl, a 2 stycznia 2009 r. konsorcjum PRO–TRA
BUILDING odpierając zarzuty w stosunku do własnej oferty, a popierając
zarzut nieuprawnionego poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie
konsorcjum POL–DRÓG.
5 stycznia 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest i tego samego dnia
rozstrzygnięcie to otrzymało konsorcjum PRO–TRA BUILDING. Zamawiający
uwzględnił zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum
PRO–TRA BUILDING i konsorcjum POL–DRÓG i
nieuprawnionego
poprawienia omyłek w kosztorysie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych (brak uzasadnienia faktycznego) oraz oddalił
zarzut dotyczący poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie konsorcjum
POL–DRÓG. Zdaniem Zamawiającego był on uprawniony do skorzystania
z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż
oczywistą omyłką rachunkową jest między innymi omyłka polegająca na
błędnym sumowaniu i mnożeniu, a właśnie takie omyłki zawierała oferta
konsorcjum POL–DRÓG. W myśl art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych zamawiający zobowiązany jest do szczegółowego
przeanalizowania złożonych kosztorysów ofertowych i do poprawienia
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
wszelkich oczywistych omyłek rachunkowych wraz z ich konsekwencjami. To
zaniechanie powyższych czynności byłoby naruszeniem ustawy przez
zamawiającego, a nie ich przeprowadzenie. Ilość wykonanych przez
zamawiającego czynności i działań matematycznych w celu wykrycia
i poprawy omyłek rachunkowych nie świadczy o „oczywistości” omyłek.
15 stycznia 2009 r. konsorcjum PRO–TRA BUILDING wniosło odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (wpływ do UZP 19 stycznia 2009
r.). Przedmiotem zaskarżenia w odwołaniu jest:
1. uwzględnienie zarzutu protestu w zakresie dotyczącym konsorcjum
PRO–TRA BUILDING,
2. zaniechanie sporządzenia uzasadnienia w zakresie uwzględnionych
zarzutów,
3. naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim poprzez poprawienie
„oczywistej omyłki” Zamawiający skorygował cenę ofertową konsorcjum
POL–DRÓG o kwotę 1.700.000 zł, przez co dopuścił się naruszenia przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez
nieodrzucenie tej oferty zawierającej błędy kosztorysowe oraz tak poważne
błędy w wyliczeniu ceny. Pozostali wykonawcy nie spotkali się ze strony
Zamawiającego z tak wielką wyrozumiałością wobec swych uchybień, co
stanowi uzasadnienie zarzutu naruszenia zasady równości i uczciwej
konkurencji.
W uzasadnieniu odwołania konsorcjum PRO–TRA BUILDING stwierdziło, iż,
zgodnie z art. 183 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający
miał obowiązek sporządzenia i doręczenia wykonawcom pisemnego
uzasadnienia dokonanego rozstrzygnięcia protestu, a ustawa nie zezwala
na fragmentaryczne uzasadnianie pewnych tylko elementów rozstrzygnięcia
i pomijania milczeniem pozostałych. Zamawiający jednak uzasadnił
wyłącznie te kwestie, w których nie podziela zarzutów protestu. W rezultacie
konsorcjum PRO–TRA BUILDING i inni sporządzając odwołanie zostali
pozbawieni możliwości zapoznania się z pisemnym uzasadnieniem
stanowiska Zamawiającego, przez co sporządzenie odwołania jest znacznie
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
utrudnione lub praktycznie niemożliwe. Przy tym protestujący w sposób
niejednoznaczny określali treść i zakres swych zarzutów zamieszczonych
w protestach wykorzystując zarzuty alternatywne i ewentualne. Ustalenie,
które z argumentów dot. zarzutów znalazły uznanie Zamawiającego nie jest
możliwe przy zaniechaniu przez Zamawiającego sporządzenia uzasadnienia.
Zaniechanie to stanowi naruszenie zasady: jawności postępowania (art. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych), zasady pisemności postępowania (art.
9 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych) oraz równości stron
postępowania o zamówienia publiczne i pozbawia stronę możliwości
czynnego udziału w postępowaniu (art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych).
Natomiast samemu rozstrzygnięciu protestu, tj. uwzględnieniu zarzutu
dotyczącego błędów w swoim kosztorysie konsorcjum PRO–TRA BUILDING
zarzuciło mylne przyjęcie przez Zamawiającego, iż istotnie istniały podstawy,
dla których należało uwzględnić zarzut wobec rzekomych nieprawidłowości
w kosztorysie ofertowym, co jednocześnie miałoby uzasadniać zarzut
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zarzuty te są oparte o nieobowiązujące już przepisy. Konsorcjum Max Bögl
powołuje się na nieaktualne orzecznictwo, które straciło na znaczeniu
po noweli ustawy. Zgodnie z uzasadnieniem do nowelizacji ustawy Prawo
zamówień publicznych rozszerzono katalog możliwości poprawiania błędów,
jakie wykonawca zawarł w ofercie o wszystkie błędy, które w sposób istotny
nie ingerują w treść oferty. Wykonawca musi przede wszystkim
zadeklarować,
że
wykona
zamówienie
zgodnie
z
wymaganiami
zamawiającego, nawet jeśli popełnione zostały jakieś błędy lub uchybienia,
przede wszystkim w kosztorysach ofertowych, trudno bowiem wymagać
od wykonawcy, aby w ofercie zawierającej kilkaset stron w każdej pozycji
wypełnił ją bezbłędnie.
Konsorcjum PRO–TRA BUILDING będzie realizować roboty w oparciu
o dokumentację techniczną i specyfikacje techniczne, które są integralną
częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a więc ewentualne
dostrzeżone niewielkie uchybienia w części opisowej kosztorysów ofertowych
są bez znaczenia, bo i tak prace wykonywane będą według dokumentacji
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
technicznej i specyfikacji technicznej przekazanych przez Zamawiającego.
Odnośnie zarzutów dotyczących „oczywistych omyłek pisarskich” w opisach
wyszczególnionych pozycji kosztorysów ofertowych konsorcjum PRO–TRA
BUILDING stwierdziło:
Ad. 1 Strona 50, poz. 2. kosztorysu – Część opisowa do dokumentacji
technicznej „Budowa oświetlenia ulicznego” jednoznacznie stwierdza, iż
„istniejące oświetlenie drogowe jest w stanie dobrym, ale ze względu
na permanentną kolizję z układem drogowym, zostanie w całości
zdemontowane i przekazane inwestorowi. Zatem jednoznacznym jest
konieczność demontażu kabli w słupach latarń oświetlenia ulicznego.” Nie
ma więc najmniejszego znaczenia pominięcie słowa „latarń”.
Ad. 2 Strona 51, poz. 28. i 29. kosztorysu – zarzut pominięcia określenia
mocy opraw jest bezzasadny w świetle opisu technicznego do projektu jw.,
który w pkt. 4.3. określa moc lamp na 150 lub 250 W.
Ad. 3 Strona 94, poz. 62. kosztorysu – zarzut pominięcia słów „wraz
z kosztami zrzutu ścieków do kanalizacji” jest niezrozumiały. Prowadzenie
robót na czynnej sieci kanalizacji sanitarnej wymusza konieczność
odprowadzenia ścieków poza zakres objęty pracami do istniejącej sieci
kanalizacji sanitarnej. Kwestia sposobu przerzucenia tychże ścieków
pozostaje sprawą drugorzędną. Nieistotne jest, czy ścieki te zostaną
przepompowane tymczasowym kanałem do poniżej funkcjonującego kanału,
czy też odpompowywane będą i przewożone beczkowozem. Wykonawca nie
pominął tych czynności w wycenie tej pozycji, a jeśli taka wątpliwość
pojawiłaby się po stronie Zamawiającego, to powinien on zadać stosowne
pytanie, albo uznać, że czynność ta jest ujęta w cenie zgodnie z cz. V pkt. 4,
str. 18.
Ad. 4 Strona 171, poz. 13. i 14. – brak R 225/160 i K 90/90. Montaż 2 szt.
redukcji 225/160 przewidziany jest w węzłach W1 i W9 przedstawionych
na rysunkach nr 5 i 6 „Schematy montażowe węzłów”. Podobnie na tych
samych rysunkach przedstawiono montaż 2 kolan K 90/90. Nie ma zatem
możliwości pominięcia ich wykonania, gdyż są zawarte w dokumentacji
projektowej stanowiącej podstawę realizacji prac i ważny element specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
Ad. 5 Strona 177, poz. 101. – stosowna specyfikacja techniczna wykonania
i odbioru robót budowlanych ST-03 „Roboty montażowe kanałów
sanitarnych” w pkt 2.1. precyzuje, że kształtki i rury w obrębie kaskad mają
być obustronnie glazurowane kl. 160. Realizacja robót zgodnie z przywołaną
dokumentacją techniczną wymusza zastosowane kształtek określonej klasy.
Ad. 6 Strona 177, poz. 108. – rys. nr 13 opracowania projektowego nr
KIM–08/WKG/06 w tabeli zbiorczej komór startowych i odbiorczych
wymienia wszystkie pominięte numery studni precyzując ich dane
techniczne, nie ma zatem sposobu pominięcia kolejności ich wykonania.
Z powyższego wynika, że braki w opisach pozycji kosztorysowych nie mają
istotnego znaczenia dla treści oferty i jej wyceny w kosztorysach ofertowych.
Ponadto sam Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu w uzasadnieniu
stwierdził, iż pominięcie całej kolumny z podanymi podstawami wyceny jest
omyłką, jednakże, ponieważ treść oferty powinna odpowiadać treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprawił omyłkę poprzez dopisanie
kolumny w brakujących miejscach zgodnie z przedmiarami. Wnioskując
„z większego na mniejsze” należy przyjąć, że dopuszczalne było dopisanie
zgodnie z przedmiarami poszczególnych słów w opisie kosztorysów
ofertowych, tak jak uczyniono to w przypadku brakującej kolumny.
Odwołujący zarzucił także naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 2 w zw.
z art. 7. ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie, w jakim
Zamawiający poprzez poprawienie „oczywistej omyłki” skorygował cenę
ofertową w ofercie konsorcjum POL–DRÓG o kwotę 1.700.000 zł. Działania
Zamawiającego zostały poprzedzone drobiazgową analizą wadliwej oferty, po
czym Zamawiający wyprostował wadliwość zestawienia kosztów oraz
skorelował z własnymi ustaleniami ostateczną cenę ofertową. Naruszyło to
zasady uczciwej konkurencji. W rezultacie takiego wadliwego postępowania
Zamawiający dopuścił się również naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2
i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie oferty
zawierającej poważne błędy w wyliczeniu ceny. Treść oferty nie odpowiadała
także treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co uzasadnia
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
zastosowanie przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych i odrzucenie oferty. Oferta ta zawierała
poważne błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, których nie można było
poprawić na podstawie przepisu art. 88 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz błędy w obliczeniu ceny. Poprawianie znacznych fragmentów oferty
zamiast wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego wadliwej oferty, stanowi
obrazę przepisu art. 7 ust. l ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający przejął bowiem rolę organu orzekającego i dokonał
samodzielnej korekty oferty. Stał się w jednej osobie stroną zainteresowaną
określonym rozstrzygnięciem i jednocześnie sędzią w sprawie.
W związku z powyższym konsorcjum PRO–TRA BUILDING wniosło o:
1. uwzględnienie odwołania poprzez uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia,
po uprzednim stwierdzeniu, że narusza ono przepisy ustawy co mogło mieć
wpływ na rozstrzygnięcie sprawy (naruszenia art. 183 ust. 4 w zw. z art. 7
ust.1 oraz art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 89 ust. l pkt. 2 i 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez błędne zastosowanie oraz niezastosowanie przepisu
art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych),
2. nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej wraz z nałożeniem na Zamawiającego obowiązku
pisemnego uzasadnienia rozstrzygnięcia i doręczenia rozstrzygnięcia wraz
z uzasadnieniem wykonawcom.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu i odwołania,
rozstrzygnięcia protestu oraz oświadczeń i dokumentów złożonych podczas
rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła, iż stan faktyczny nie jest sporny między Stronami,
a spór dotyczy jedynie prawnej kwalifikacji zaistniałych sytuacji.
W części II pkt 2. lit. a) Instrukcji dla wykonawców stanowiącej część
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający postawił wymóg,
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
iż wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia muszą
znajdować się w sytuacji finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, tj.
osiągnąć w jednym z ostatnich 3 lat przychody ze sprzedaży i zrównane
z nimi w wysokości minimum 25.000.000 PLN.
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykonawcy musieli
dołączyć do oferty sprawozdanie finansowe obejmujące bilans, rachunek
zysku i strat oraz informacje dodatkowe – art. 45 ustawy o rachunkowości,
a jeżeli podlegają one badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami
ustawy o rachunkowości, również opinie o badanym sprawozdaniu albo
w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania
finansowego, inne dokumenty określające obroty, zysk oraz zobowiązania
i należności za okres ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – za ten okres (część IV pkt 9.6. Instrukcji dla
wykonawców).
Zamawiający wyraźnie wymienił więc dokumenty, które mają być
przedstawione przez wykonawców: bilans, rachunek zysków i strat,
informacje dodatkowe oraz opinia biegłego rewidenta, jeśli jest sporządzana.
Wymaganie to jest zgodne z przepisem § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z 2008 r.
nr 188, poz. 1155). Nie zostało ono oprotestowane ani zmienione przez
Zamawiającego, wymaganie to potwierdził on również w odpowiedzi na
pytania wykonawców. Jednoznaczne jest zatem, iż w tej sytuacji wykonawcy
(a w przedmiotowym przypadku – każdy z czterech podmiotów wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia) powinni przedstawić wszystkie
wymienione powyżej dokumenty, a w przypadku ich niedołączenia do oferty
Zamawiający powinien zażądać ich uzupełnienia, zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W części II Instrukcji dla wykonawców (pkt 5.) Zamawiający postawił również
wymóg, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia wykonali (wykonawca robót kanalizacyjnych w niniejszym
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
postępowaniu) siłami własnymi, w okresie ostatnich 5 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jedno zadanie
obejmujące roboty budowlane polegające na wybudowaniu metodą
mikrotunelingu w terenie miejskim co najmniej 500 m sieci kanalizacji
sanitarnej lub ogólnospławnej lub deszczowej o średnicy nie mniejszej niż
350 mm.
Spełnienie
tego
warunku
wykonawcy
mieli
udowodnić
poprzez
przedstawienie
Zamawiającemu
wykazu
zrealizowanych
robót
wodociągowych w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, zadań obejmujących wybudowanie metodą mikrotunelingu
w terenie miejskim co najmniej 500 m sieci kanalizacji sanitarnej lub
ogólnospławnej lub deszczowej o średnicy nie mniejszej niż 350 mm wg
załącznika nr X wraz z dokumentami potwierdzającymi, że roboty te zostały
wykonane należycie. Wykonawca roboty te powinien wykonać siłami
własnymi (pkt 9.10. Instrukcji dla wykonawców).
Zamawiający nie wskazał więc w powyższym warunku expressis verbis, czy
podana średnica 350 mm jest średnicą wewnętrzną, czy zewnętrzną.
Zdaniem Zamawiającego oraz Przystępujących jest to „oczywiste dla
budowlańca”, a także wynika ze średnicy rur przewidzianych do wykonania
przedmiotu zamówienia.
Analizując treść powyższego warunku należy się przede wszystkim odnieść
do zasad prawidłowego określenia warunku udziału w postępowaniu
– przede wszystkim powinien on być jak najbardziej jasny: precyzyjny,
kompletny i jednoznaczny, co służy zrozumieniu i wypełnieniu przez
wykonawców wymogów zamawiającego, a zamawiającemu – ich prostej
i rzetelnej ocenie. Jako że to zamawiający jest autorem warunku i to na nim
spoczywa wypełnienie postulatu jasności warunku, w orzecznictwie
i piśmiennictwie przyjęto zasadę, iż przy odczytywaniu treści warunku nie
stosuje się domniemania dotyczącego niewyrażonych w nim zamiarów czy
intencji zamawiającego, a wątpliwości związane z jego treścią wyjaśnia się na
korzyść wykonawców.
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
W niniejszej sprawie Zamawiający mógł łatwo zapobiec zaistniałemu sporowi
dodając do wyrazu średnica jej dookreślenie (wewnętrzna, zewnętrzna,
nominalna, DN), a skoro tego nie zrobił, nie można zarzucić wykonawcy, że
przyjął interpretację warunku dla siebie korzystną, nawet jeśli w ramach
wyjaśnień specyfikacji istotnych warunków zamówienia mógł Zamawiającego
poprosić o jego uściślenie.
Zamawiający
powinien
zatem
za
spełnienie
warunku
udziału
w postępowaniu uznać również wykazanie robót dotyczących sieci
kanalizacyjnej o średnicy zewnętrznej większej niż 350 mm.
Postępowanie Zamawiającego należy zakwalifikować jednak nie jako zmianę
warunków udziału w postępowaniu, a więc zmianę specyfikacji istotnych
warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert, lecz raczej jako
ocenę spełniania warunku niezgodnie z brzmieniem warunku zwartym
w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W odniesieniu do argumentów podniesionych na poparcie tezy, że nawet bez
stosownego przymiotnika oczywiste jest, iż chodzi o średnicę wewnętrzną,
należy przede wszystkim zauważyć, że nawet same „dowody” przedstawione
przez konsorcjum POL–DRÓG nie potwierdzają tego twierdzenia. W „Opinii
technicznej” z 29 stycznia 2009 r. sporządzonej przez dr. inż. Leszka W.
autor stwierdza: „Dla każdego specjalisty zajmującego się projektowaniem
sieci kanalizacyjnych określenie „średnica” jest jednoznaczne i nie budzące
wątpliwości, przez średnicę rozumie się oczywiście średnicę wewnętrzną.
Projektując przewód kanalizacyjny dobiera się jego średnicę wewnętrzną oraz
spadek tak aby możliwe było odprowadzanie określonych ilości ścieków.
Najczęściej projektant nie wskazuje nawet materiału z którego będzie
przewód kanalizacyjny wykonany. Grubość ścianki rury (a zatem także
średnica zewnętrzna przewodu kanalizacyjnego) uzależniona jest od
materiału, z którego rury wykonano a nawet od konkretnego producenta
(dostawcy) dlatego tym pojęciem na etapie projektu nikt się nie posługuje.
Średnica zewnętrzna może być istotna dopiero na etapie wykonawstwa i
tylko dla Wykonawcy robót, zwłaszcza w technologii mikrotunelowania. Na
podstawie średnicy zewnętrznej dobiera się parametry maszyny do realizacji
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
robót, określa wymiary tzw. okna w komorze startowej itp. (…) dla
Zamawiającego
i Użytkownika sieci nie ma znaczenia średnica zewnętrzna co także znajduje
swoje
odzwierciedlenie
w
opisach
planów
sytuacyjnych
sieci
kanalizacyjnych.”
Autor pisma odnosi się więc do „oczywistości” średnicy wewnętrznej, ale
w odniesieniu do projektów budowlanych, planów sytuacyjnych oraz samego
użytkowania sieci, które nie są przedmiotem zamówienia w niniejszym
postępowaniu. Natomiast warunek udziału w postępowaniu odnosi się do
doświadczenia i umiejętności oraz możliwości technicznych wykonania robót
przez wykonawcę robót budowlanych, do którego można by bezpośrednio
zastosować zdanie „średnica zewnętrzna może być istotna dopiero na etapie
wykonawstwa i tylko dla Wykonawcy robót, zwłaszcza w technologii
mikrotunelowania”.
Warto także zwrócić uwagę na fakt, iż w przedstawionym fragmencie
przedmiaru robót (załącznik nr 2 do przystąpienia do postępowania
odwoławczego) autor przedmiarów w poz. 87 – 90 posługuje się określeniem
„nominalna”: „kanały z rur kamionkowych kanalizacyjnych o śr. nominalnej
600 (300, 200) mm…” – tak więc nie potwierdza się twierdzenie, że
w dokumentacji projektowej w ogóle nie używa się dodatkowych opisów
średnicy.
Również artykuł „Dokumentacja przetargowa. Zakres, znaczenie oraz błędy
i nieprawidłowości w aspekcie wykorzystywania technologii bezwykopowych”
– zaznaczony przez konsorcjum POL–DRÓG fragment – wskazuje, iż
„w opisach wymagań stawianych materiałom, np. tak powszechnym
w technologiach bezwykopowych jak rury, podawane są grubości ścianek czy
średnice zewnętrzne, budowa (…) i inne nieistotne dla budowanej instalacji
parametry zamiast informacji uzasadnionych technicznie. Zaliczyć można do
nich średnicę nominalną (DN), dopuszczalne ciśnienie…” Z zacytowanego
tekstu wynika więc, iż, jakkolwiek zdaniem autorów artykułu błędnie,
zamawiający posługują się w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia
również średnicami zewnętrznymi.
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
Także sam fakt, że w dokumentacji projektowej projektant posługuje się
danym rodzajem lub rozmiarem średnicy, nie wyznacza bezpośrednio
rozumienia warunku udziału w postępowaniu, tj. czy podana średnica jest
średnicą wewnętrzną, czy zewnętrzną. Po pierwsze – w dokumentacji
projektowej użyto innych wartości średnicy niż 350 mm, zatem nie ma
jednoznacznego związku między średnicą podaną w dokumentacji
projektowej a warunkiem postawionym w „Instrukcji dla wykonawców”.
Po drugie – powszechnie stosowaną praktyką zamawiających jest to,
iż formułując warunki udziału w postępowaniu „obniżają” swoje wymagania
w stosunku do przedmiotu zamówienia, aby dopuścić do udziału w
postępowaniu większą liczbę wykonawców.
Biorąc zatem pod uwagę powyższe wątpliwości i interpretując je na korzyść
wykonawcy należy uznać, iż wskazane w załączniku X do oferty roboty –
„Budowa kanalizacji w dzielnicy Chwałkowie [powinno być: Chwałowice]
w Rybniku. Przewierty metodą mikrotunelingu o łącznej długości około 1.500
mb. Lokalizacja – Rybnik – 700 mb średnica 360 mm” spełniają postawiony
warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej średnicy.
Z załączonych do wykazu referencji wystawionych przez Skanska S.A.
wynika, iż P.P. JUMARPOL P. Traczewski, M. Kasperek Sp. jawna realizowało
przewierty metodą mikrotunelingu o łącznej długości ok. 1500 mb
w trudnych warunkach gruntowych, w tym: kanał Ø 200 (średnica
zewnętrzna 270 mm) i długości ok. 800 m oraz kanał Ø 250 (średnica
zewnętrzna 360 mm) i długości ok. 700 mb – rurą KERAMO, a także budowę
komór
startowych
i
odbiorczych,
odwodnienie
terenu
w
obrębie
wykonywanych przecisków oraz studnie betonowe o średnicy Ø 1200 mm
na wykonywanych ciągach. (Podobny zakres przedmiotu umowy wynika
również
z
punktu
1.1.
przedstawionej
podczas
rozprawy
umowy
podwykonawczej nr 7315/477/TP/K/98/2006 z 6 grudnia 2006 r.)
Z
wezwania
do
uzupełnienia
dokumentów
(pismo
nr
FPP.IS.71-
125/93127/08) z 4 grudnia 2008 r. wynika, iż Zamawiający nie
kwestionował przedstawionego dla tego zadania zakresu prac, lecz jedynie
samą średnicę kanału. Świadczą o tym dokonane przez niego podkreślenia
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
w tekście: „kanał o średnicy nominalnej 250 mm” oraz „Wykaz
zrealizowanych przez wykonawcę robót kanalizacyjnych (…) o średnicy nie
mniejszej niż 350 mm wg załącznika nr X wraz z dokumentami
potwierdzającymi, że roboty te zostały wykonane należycie należy dostarczyć
do Zamawiającego w formie faksu (…) do dnia…” (Potwierdza to także
informacja z 19 grudnia 2008 r. przesłana konsorcjum POL–DRÓG).
Również konsorcjum POL–DRÓG nie podniosło tego zarzutu w swoim
proteście (ani w stosunku do robót w dzielnicy Chwałowice, ani Gotartowice),
pojawił się on dopiero w przystąpieniu konsorcjum Max Bögl i na rozprawie.
Zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście.
Zwraca jednak uwagę na fakt, iż Zamawiający nie wykorzystał w tym
zakresie możliwości, jakie daje mu art. 26 ust. 4 i art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, bowiem, wbrew twierdzeniom konsorcjum
Max Bögl, ma znaczenie, w jakim zakresie wezwanie do uzupełnienia
zostanie do wykonawcy skierowane – jego odpowiedź jest bowiem
uzależniona od skierowanego do niego pytania lub wezwania i nie można
na wykonawcę przerzucać konsekwencji tego, iż Zamawiający w tym zakresie
nie miał wątpliwości lub nie skierował do niego wezwania.
Uzupełniając żądany dokument Odwołujący przedstawił zadanie „Budowa
kanalizacji w Rybniku w dzielnicy Gotartowice przewierty metodą
mikrotunelingu. Średnica DN 400 – Rury Keramo Długość 536,20 mb
Lokalizacja – teren miejski Rybnik Metoda wykonania kanalizacji –
mikrotuneling” oraz referencje od firmy Tchas Sp. z o.o. z 17 listopada 2008
r., zgodnie z którymi P.P. JUMARPOL P. Traczewski, M. Kasperek Sp. jawna
wykonywała w ramach umowy „Budowa kanalizacji w Rybniku w dzielnicy
Gortatowice” przewierty w terenie miejskim metodą mikrotunelingu o łącznej
długości 536,20 mb rurami DN 400 Keramo, budowę komór startowych (do 7
m głębokości) i odbiorczych oraz zagwarantowała prawidłowe odwodnienie
terenu w obrębie komór zabudowując w nich betonowe studnie rewizyjne.
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
W
odniesieniu
do
zarzutu
przedstawienia
przez
Odwołującego
nieprawdziwych informacji należy uznać, iż – przy założeniu, że roboty
wykonane w dzielnicy Chwałowice wystarczają dla wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, a uzupełnienie nie było konieczne,
Odwołujący nie podlega wykluczeniu, gdyż wykazanie ewentualnych
nieprawidłowości w opisie zadania dotyczącego dzielnicy Gortatowice nie ma
wpływu na wynik postępowania (Odwołujący już spełnił warunek).
Z brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika
bowiem jednoznacznie, iż dla wykluczenia wykonawcy z postępowania
konieczne jest łączne wystąpienie dwóch przesłanek: wykonawca musi
przedstawić nieprawdziwe informacje, a informacje te muszą mieć wpływ
na wynik postępowania.
Natomiast w przypadku nieuznania robót dla dzielnicy Chwałowice
Zamawiający powinien poprosić Odwołującego o wyjaśnienia w tym zakresie,
gdyż, zgodnie z przyjętymi zasadami prowadzenia procedury przetargowej,
wszelkie wątpliwości Zamawiający powinien wyjaśniać przede wszystkim
z samym zainteresowanym wykonawcą, a nie podmiotami trzecimi przy
pominięciu zainteresowanego. Co prawda z referencji wystawionych P.P.
JUMARPOL P. Traczewski, M. Kasperek Sp. jawna przez Urząd Miasta
Rybnika 10 czerwca 2008 r., jak również z pisma z Urzędu Miasta Rybnika
do konsorcjum POL–DRÓG z 23 grudnia 2008 r. wynika, iż spółka ta
wykonała 700 m kanalizacji sanitarnej w technologii przewiertu sterowanego
rurami Keramo o średnicy Ø 200 mm, jednak z pisma P.P. JUMARPOL P.
Traczewski, M. Kasperek Sp. jawna z 11 stycznia 2009 r. wynika, iż
referencje te nie dotyczą pełnego zakresu wykonanych robót, natomiast
pismo z 23 grudnia 2008 r. wyraźnie odnosi się w swojej treści do
przedstawionego pytania, więc nie jest miarodajne.
Co prawda ze wspomnianego powyżej pisma P.P. JUMARPOL P. Traczewski,
M. Kasperek Sp. jawna z 11 stycznia 2009 r. można wnioskować, iż
przedstawione DN 400 nie dotyczyło rur Keramo, z których została
zbudowana sieć (a z warunku udziału w postępowaniu wynika, iż średnica
350 mm dotyczy istniejącej sieci, która ma średnicę zewnętrzną 276 i 360
mm, a więc wewnętrzną odpowiednio 200 i 250 mm, a nie rur
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
„tymczasowych” stosowanych do budowy), lecz przy uznaniu, iż średnica
zewnętrzna 360 mm wystarczy dla spełnienia postawionego warunku,
niezgodność przedstawionych danych również nie ma wpływu na wynik
postępowania.
Izba nie wzięła pod uwagę wydruku z korespondencji prowadzonej drogą
elektroniczną pomiędzy pracownikami Skanska S.A. i POLDRÓG Oleśnica
S.A. przedstawionego przez konsorcjum POL–DRÓG, gdyż on również
stanowił jedynie część korespondencji i wyraźnie odnosił się w swojej treści
do przedstawionego pytania, więc nie jest miarodajny. Poza tym, po
przyjęciu, iż do spełnienia warunku udziału w postępowaniu wystarczy
średnica zewnętrzna, nie miał on znaczenia dla rozstrzygnięcia.
W odniesieniu do zarzutu konieczności odrzucenia oferty Odwołującego ze
względu na to, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, tj. kosztorys ofertowy zawiera błędy, których nie
można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych Izba uznała, iż nie zachodzi wskazana przyczyna odrzucenia
oferty. Zdaniem Izby poprawienie wskazanych w proteście niedokładności
w opisie poszczególnych pozycji kosztorysu nie spowoduje istotnych zmian
w treści oferty Odwołującego. Są to bowiem pominięcia w opisie pozycji
pojedynczych wyrazów lub krótkich fraz, które oczywiście określają w pewien
sposób zakres pozycji (jak każdy zastosowany w opisie wyraz), jednak ich
uzupełnienie, na które pozwala art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, doprowadzi do pełnej zgodności treści opisu zawartego
w kosztorysie z opisem zastosowanym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – przedmiarze (taki jest cel tego przepisu), zatem nie będzie
zachodziła wskazana przez konsorcjum Max Bögl możliwość realizacji
przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Jednak korekta ta ma charakter bardziej formalny (ze względu na fakt, iż
zamówienie jest udzielane przy zastosowaniu procedury udzielania zamówień
publicznych) i kosmetyczny niż praktyczny, ponieważ nawet bez jej
dokonania wykonawca musiałby zrealizować roboty zgodnie z dokumentacją
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
projektową i wymaganiami inwestora – Zamawiającego. Tym samym
dokonana zmiana nie ma przymiotu „istotnej zmiany treści oferty”. Przy tym,
wbrew twierdzeniom konsorcjum Max Bögl, nie ma podstaw, by Zamawiający
dokonywał zmian cen jednostkowych wskazanych pozycji, a zatem nie
zachodzi sytuacja, w której Zamawiający nie mógłby przeprowadzić korekty
nie wiedząc, jak tego dokonać.
W
odniesieniu
do
zarzutu
nieuprawnionego
poprawienia
przez
Zamawiającego omyłek rachunkowych w ofercie konsorcjum POL–DRÓG
Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie ma interesu prawnego we wniesieniu
odwołania w stosunku do tego zarzutu. Zgodnie z art. 179 ustawy Prawo
zamówień publicznych środki ochrony prawnej przysługują wykonawcom,
jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W niniejszym postępowaniu za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta
Odwołującego, a oferta konsorcjum POL–DRÓG zajęła w rankingu ofert
dalsze niż Odwołujący miejsce, zatem działania Zamawiającego w stosunku
do niej nie mają wpływu na sytuację Odwołującego i uzyskanie przez niego
zamówienia. Przy tym przyjmuje się, iż przesłanki interesu prawnego
w uzyskaniu zamówienia nie wypełnia samo działanie „dla ogólnego dobra
postępowania” lub innych wykonawców ani reakcja na przedstawienie
zarzutów w stosunku do własnej oferty.
W
odniesieniu
do
zarzutu
zaniechania
sporządzenia
uzasadnienia
rozstrzygnięcia obu protestów w części dotyczącej ich uwzględnienia Izba
stwierdza, iż, zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Poza
tym, zgodnie z przyjętym modelem stosowania środków ochrony prawnej,
Izba nie zwraca Zamawiającemu sprawy do ponownego rozpoznania, a więc
tym samym nie nakazuje ponownie rozstrzygnąć protestu ani też sporządzić
pisemnego uzasadnienia rozstrzygnięcia, lecz sama orzeka co do istoty
sprawy, co uczyniła w niniejszym wyroku.
KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
na
podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
