rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-02-10
rok: 2009
data dokumentu: 2009-02-10
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 125/09
KIO/UZP 125/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach 10.02.2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Makronet Sp. z o.o., Zeto Rzeszów Sp. z o.o.,
NTT System S.A., 02-915 Warszawa, ul. Okrężna 56 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Ministerstwo Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Agencja
Mienia Wojskowego, 00-911 Warszawa, ul. Nowowiejska 26A protestu / protestów
z dnia 14.01.2009 r.
przy udziale wykonawcy ...................................................................... zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego/odwołującego.
w dniu / w dniach 10.02.2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Makronet Sp. z o.o., Zeto Rzeszów Sp. z o.o.,
NTT System S.A., 02-915 Warszawa, ul. Okrężna 56 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Ministerstwo Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Agencja
Mienia Wojskowego, 00-911 Warszawa, ul. Nowowiejska 26A protestu / protestów
z dnia 14.01.2009 r.
przy udziale wykonawcy ...................................................................... zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego/odwołującego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności polegającej na
unieważnieniu postępowania.
2. kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Obrony Narodowej, w imieniu którego
działa Agencja Mienia Wojskowego, 00-911 Warszawa, ul. Nowowiejska 26A
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Makronet Sp. z o.o., Zeto
Rzeszów Sp. z o.o., NTT System S.A., 02-915 Warszawa, ul. Okrężna 56,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Ministerstwo Obrony
Narodowej, w imieniu którego działa Agencja Mienia Wojskowego, 00-
911 Warszawa, ul. Nowowiejska 26A na rzecz Konsorcjum: Makronet Sp.
z o.o., Zeto Rzeszów Sp. z o.o., NTT System S.A., 02-915 Warszawa, ul.
Okrężna 56 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Makronet Sp. z o.o.,
Zeto Rzeszów Sp. z o.o., NTT System S.A., 02-915 Warszawa, ul. Okrężna
56.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Minister Obrony Narodowej w imieniu, którego działa Agencja Mienia
Wojskowego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa serwerów, oprogramowania,
monitorów i systemów informatycznych.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej
„ustawąpzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19.09.2008 roku, nr 2008/ S 182 -241511.
Pismem z dnia 14 stycznia 2009 roku, które zostało doręczone Zamawiającemu w dniu
15 stycznia 2009 roku, Odwołujący Konsorcjum, którego Liderem jest Makronet Sp. z o.o.,
złożył protest a następnie odwołanie, zarzucając bezpodstawne unieważnienie postępowania
w częściach 1,2,3,4,5 i wskazując w tym zakresie na naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy pzp przez nie przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców,
2. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp przez bezpodstawne unieważnienie przedmiotowego
postępowania,
3. art. 91a ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie przeprowadzenie aukcji elektronicznej
przewidzianej w ogłoszeniu o zamówieniu,
4. art. 85 ust. 2 ustawy Pzp poprzez nie wezwanie Wykonawców do przedłużenia
terminu związania ofertą,
oraz na zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej w części zamówienia nr 1, 2, 3, 4, 5 i
zaniechanie badania i oceny złożonych przez wykonawców ofert w przedmiotowym
postępowaniu
Odwołujący, nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp, wskazałże Zamawiający od dnia 3 listopada 2008
roku tj. od dnia otwarcia ofert do dnia 5 stycznia 2009 roku nie podjąłżadnych czynności
mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadań1-5
zamówienia. Odwołujący wyraził swoje zdumienie faktem,że dopiero w dniu 5 stycznia 2009
roku Zamawiający zauważył,że jak uzasadnił pozostała „niewystarczająca ilośćczasu na
zawarcie umowy”, co w jego ocenieświadczy o nienależytym prowadzeniu postępowania
o zamówienie publiczne. Działanie Zamawiającego byłoświadome i miało na celu
udaremnienie uzyskania zamówienia. Wobec powyższego Odwołujący wskazał także na
zarzut zaniechania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W ocenie Odwołującego fakt upływu terminu przewidzianego na realizacjęzamówienia
wyznaczonego na dzień15.12.2008 roku nie może byćprzesłankąunieważnienia
postępowania, bowiem nie jest to wada samego postępowania, uniemożliwiająca zawarcie
ważnej umowy. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przytoczył szerokie
orzecznictwo Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych odnoszące siędo tej kwestii.
Znamienne, w ocenie Odwołującego, jest równieżto,że Zamawiający poinformował
o unieważnieniu postępowania dopiero po 21 dniach od upływu terminu realizacji
zamówienia.
Prawo zamówieńpublicznych zezwala na unieważnienie postępowania jedynie
w enumeratywnie wymienionych przypadkach a obowiązkiem Zamawiającego, powołującego
sięna przesłankęart. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, jest wykazanie związku przyczynowego
między wadąa niemożliwościązawarcia umowy. W ocenie Odwołującego taka niemożność
zawarcia umowy w tym przypadku nie nastąpiła, a Zamawiający miał dużo czasu na
badanie i ocenęofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Ponieważprzedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przed 24 października 2008 roku,
a zatem zgodnie z art. 4 przepisów przejściowych ustawy pzp, do postępowania mają
zastosowanie przepisy ustawy sprzed nowelizacji Odwołujący wskazał,że możliwa jest
równieżzmiana terminu realizacji zamówienia w oparciu o dyspozycjęart. 144 ustawy pzp.
Na poparcie tego stanowiska Odwołujący przywołał treśćwyroku Sądu Okręgowego
w Nowym Sączu 02.06.2005 sygn akt III Ca 262/05, zgodnie z którym należy uznać,że nie
ma przeszkód do tego aby przepis art. 144 ustawy pzp zastosowaćodpowiednio po wyborze
oferty, a przed podpisaniem umowy.
Odwołujący, wskazując na naruszenie art. 85 ust. 2 ustawy pzp, podniósł,że Zamawiający,
mimo istnienia takiego obowiązku, nie zwrócił siędo wykonawców o przedłużenie terminu
związania ofertą. Natomiast sam Odwołujący w dniu 23 grudnia 2008 roku złożył
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertąoraz przedłużył wadium na kolejne 60
dni. Powołał sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego
w Katowicach ( wyrok z dnia 28 maja 2007 roku, sygn. akt XIX Ga 194/07), które przyznało
prawo Wykonawcom do samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą.
Zamawiający pismem z dnia 23 stycznia 2009 roku protest w całości oddalił i wskazał,że nie naruszył zasad określonych w art. 7 ust. 2 ustawy pzp, prowadził postępowanie
w sposób zapewniający zachowanie równego traktowania i uczciwej konkurencji, zaś
uwzględnienie protestu mogłoby prowadzićdo naruszenia tych zasad. Wskazał,że w dniu 2
stycznia 2009 roku upłynął, nie podlegający przywróceniu, termin związania ofertą9 ofert
i jedynie Odwołujący złożył oświadczenie o przedłużeniu tego terminu. Zgodnie z przepisami
ustawy pzp o przedłużenie terminu związania ofertąmógł wystąpićtylko Zamawiający i tylko
w uzasadnionym przypadku, jednak nie widział uzasadnienia to takiego wystąpienia.
Dla Zamawiającego wiążący był termin realizacji umowy, który nie mógł ulec zmianie na
podstawie art. 140 ust. 2 ustawy. Ponadto Zamawiający wskazał,że termin realizacji
zamówienia był ostateczny i wiąże siębezpośrednio z zapłatąza zawarte i wykonane
umowy.Środki na finansowanie zamówienia musiały byćwydatkowane w roku 2008, a upływ
tego terminu spowodował koniecznośćich zwrotu do budżetu państwa. Na poparcie
przywołał wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 25 stycznia 2007 roku (sygn. akt. UZP/ ZO/ 0-
67/07). Zamawiający nie podjął czynności w celu przedłużenia terminu związania ofertąoraz
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponieważmiał wiedzęo tym,że „ projekt planu
modernizacji technicznej SZRP w latach 2009-2010” zatwierdzony przez ministra MON nie
zabezpiecza niezbędnychśrodków finansowych na realizacjętej umowy. W ocenie
Zamawiającego zaszła zatem okolicznośćprzewidziana w art. 387 § 1 k.c., bowiem
wystąpiła sytuacja, gdyświadczenie byłoby obiektywnie i bezwzględnie niemożliwe do
spełnienia.
W zakresie naruszenia art. 85 ust. 2 ustawy pzp, Zamawiający wskazał iżprzepis ten jest
uprawnieniem a nie obowiązkiem do wezwania Wykonawców wyłącznie w uzasadnionych
przypadkach do przedłużenia terminu związania ofertą.
Ponadto wskazał,że przytoczone w proteście przez Odwołującego wyroki dotycząsytuacji
unieważnienia postępowania po wyborze oferty, a przedmiotowe postępowanie w częściach
1-5 zostało unieważnione przed wyborem oferty najkorzystniejszej, po analizie ofert,
wystąpieniach o wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów.
Zamawiający uznał,że prawidłowo zastosował przesłankęart. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp,
gdyżpowstała wada jest tak istotna,że niemożliwe jest zawarcie umowy a zatem również
przeprowadzenie aukcji elektronicznej jest niecelowe.
Nie zgadzając sięze stanowiskiem Zamawiającego, Odwołujący w dniu 30 stycznia
2009 roku wniósł odwołanie do Prezesa UZP, podtrzymując argumenty i wnioski zawarte
w proteście i wskazując dodatkowo,że argument Zamawiającego dotyczący brakuśrodków
na realizacjęzamówienia i koniecznośćich zwrotu do budżetu nie był wcześniej wskazywany
i Odwołujący nie mógł siędo niego odnieśćw proteście. Zwrócił uwagę,że równieżta
okolicznośćnie może skutkowaćunieważnieniem postępowania, bowiem Zamawiający
otrzyma w tym roku noweśrodki na realizacjęzamówień.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. unieważnienie
czynności
polegającej
na
unieważnieniu
przedmiotowego
postępowania w części zamówienia nr 1, 2, 3, 4,5.
2. nakazanie dokonania badania i oceny złożonych ofert w części zamówienia nr 1, 2,
3,4, 5,
3. nie rozpatrywanie nowego argumentu, który nie został podany w uzasadnieniu
unieważnienia, a dotyczy wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy z powodu
upływu w dniu 2 stycznia 2009 roku terminu związania ofertą,
4. nie rozpatrywanie nowego argumentu dotyczącego brakuśrodków na realizację
zamówienia, którego Zamawiający nie podał jako przyczyny unieważnienia
postępowania.
5. nakazanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy pzp w części
zamówienia nr 1, 2, 3,4,5,
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska i oświadczenia pełnomocników stron, złożone do protokołu rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
Ogłoszenie o niniejszym zamówieniu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 19 września 2008 roku. Termin składania ofert, wyznaczony przez
Zamawiającego, upłynął w dniu 3 listopada 2008 roku. Zamówienie zostało podzielone na 8
części, z których każda stanowiła przedmiot odrębnego rozpatrzenia. W dziale X specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ( zwanej dalej siwz) Zamawiający przewidział wybór ofert z
zastosowaniem aukcji elektronicznej.
W dniach 14 i 21 listopada 2008 roku Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze
oferty Sygnity S.A. dla zadania nr 8 oraz Asseco Systems S.A. dla zadania nr 6 a także
o unieważnieniu postępowania dla zadania nr 7, z uwagi na okoliczność,że nie złożono w tej
częściżadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W dniu 6 stycznia 2009 roku Zamawiający przekazał informacjęo unieważnieniu
postępowania w częściach 1,2,3,4,5 zamówienia, powołując sięna przesłankęokreślonąw
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, z uwagi na okoliczność,że postępowanie „obarczone jest
wadąprawnąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W związku z przewidzianąprzez Zamawiającego aukcjąelektroniczną(uwzględniając
przysługujące Wykonawcomśrodki ochrony prawnej) pozostała niewystarczająca ilośćczasu
na zawarcie ważnej umowy przy terminie realizacji zamówienia do 15.12.2008 r.”
Zgodnie z działem III siwz, Zamawiający wyznaczył termin realizacji zamówienia do 60 dni
od daty podpisania umowy, jednak nie później niżdo 15 grudnia 2008 roku.
Izba ustaliła także, iżtermin związania ofert wyznaczony przez Zamawiającego na 60 dni od
upływu terminu ich składania, upłynął w dniu 2 stycznia 2009 roku. W dniu 23 grudnia 2008
roku Odwołujący – Konsorcjum, którego Liderem jest Makronet Sp. z o.o. złożył do
Zamawiającego oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertąo kolejne 60 dni wraz
z jednoczesnym przedłużeniem ważności gwarancji wadialnej (aneks nr 1 z dnia 22.12.2008
roku do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 1502/09/446/44/2008).
Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny, skład orzekający Izby zważył:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W związku z tym,że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed
dniem wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na
względzie przepis art. 4 ust. 1 przepisów przejściowych i końcowych ustawy, skład
orzekający Izby podjął rozstrzygnięcie merytoryczne w oparciu o przepisy ustawy sprzed
przywołanej nowelizacji.
W zakresie terminów na wniesienieśrodków ochrony prawnej skład orzekający Izby,
w oparciu o przepis art. 4 ust. 2 przepisów przejściowych i końcowych ustawy, który
nakazuje stosowanie do protestów i odwołań, będących ich następstwem przepisów działu
VI ustawy w aktualnym jej brzmieniu ustalił,że terminy na wniesienieśrodków ochrony
prawnej zostały zachowane.
Odwołujący, jako podmiot, który złożył ofertęna części 1-5, objęte protestem i
odwołaniem i który podnosi zarzuty naruszenia przepisów ustawy pzp przy unieważnieniu
tych części postępowania, posiada interes prawny, o którym mowa art. 179 ust. 1 ustawy
pzp, uprawniający go do złożenia odwołania.
Izba zważyła,że:
Czynnośćunieważnienia postępowania jest decyzją, powodującądaleko idące skutki w
sytuacji tak Zamawiających, jak równieżWykonawców uczestniczących w postępowaniu,
dlatego przesłanki tej decyzji stanowiąnumerus clausus i powinny byćinterpretowane
sciśle. Przesłanki unieważnienia postępowania winny byćbadane w konkretnym
postępowaniu.
Przywołana przez Zamawiającego podstawa unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy pzp, zgodnie z ugruntowanym jużorzecznictwem i stanowiskiem doktryny, wymaga
wykazania,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia
przepisów ustawy pzp, które to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania i wada tego
postępowania skutkuje niemożnościązawarcia ważnej umowy. Przesłankętąnależy zatem
rozpatrywaćłącznie ze wskazanymi w treści art. 146 ust. 1 ustawy pzp przesłankami
nieważności umowy.
Wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp powinna wystąpićw
danym, konkretnym postępowaniu i winna prowadzićdo wystąpienia skutku w postaci
niemożności zawarcia ważnej umowy. Wadą, która uniemożliwia zawarcie umowy jest
obiektywna
niemożność
dokonania
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
(podobnie
postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 4.11.2005, Sygn. akt. II Ca 941/05).
Jakiekolwiek inne błędy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli nie
miały wpływu na wynik tego postępowania i nie skutkująniemożnościązawarcia ważnej
umowy z wykonawcąi nie mogąprowadzićdo unieważnienia postępowania.
Odnosząc siędo przesłanki unieważnienia postępowania w zadaniach 1 - 5 zamówienia,
powołanej w piśmie z dnia 5 stycznia 2009 roku, Izba zważyła,że upływ terminu realizacji
zamówienia wyznaczony przez Zamawiającego na dzień15 grudnia 2008 roku nie stanowi
obiektywnej wady samego postępowania, skutkującej brakiem możliwości zawarcia ważnej
umowy. Brak istnienia także związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy upływem terminu
realizacji a niemożliwościązawarcia ważnej umowy.
Niemożliwośćświadczenia, o której mowa w art. 387 k.c. musi miećcharakter obiektywny,
pierwotny oraz nieprzemijający. W zaistniałym stanie faktycznym niemożliwośćświadczenia
nie ma charakteru nieprzemijającego, gdyżmożna jąusunąćprzez zmianęterminu realizacji
zamówienia, skutkiem czegoświadczenie stanie sięmożliwe do wykonania.
W ocenie Izby, nie istniejąprzeszkody do zawarcia umowy z określeniem nowego terminu
realizacji zamówienia. Ponieważdo niniejszego postępowania zastosowanie znajdąprzepisy
ustawy pzp sprzed nowelizacji z dnia 4 września 2008 roku, to jako możliwośćdokonania
takiej zmiany należy wskazaćprzepis art. 144 ust. 1 ustawy pzp w jego brzmieniu przed
nowelizacją, który zezwala na dokonywanie zmian zawartej umowy w stosunku do treści
oferty, w sytuacji której nie można było przewidziećlub gdy zmiany sąkorzystne. Izba
przychyla siędo poglądu wyrażonego w wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia
2.06.2005 roku (Sygn. akt III Ca 262/05), gdzie wskazano,że nie ma przeszkód aby przepis
art. 144 ust. 1 ustawy pzp zastosowaćodpowiednio po wyborze oferty a przed podpisaniem
umowy. Skoro ustawodawca dopuszcza – w określonych sytuacjach - dokonywanie zmian
postanowieńumowy jużzawartej to tym bardziej możliwe sązmiany w przyszłej umowie.
W ocenie Izby, okres od otwarcia ofert w dniu 3 listopada 2008 do dnia 5 stycznia 2009,
czyli do podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania w zadaniach 1- 5 wskazuje,że
bezczynnośćZamawiającego była celowa iświadoma i zmierzała do unieważnienia
postępowania po upływie terminu wyznaczonego na realizacjęzamówienia jak również
upływie terminu związania ofertą. Takie zachowanie należy ocenićjako naganne,
szczególnie jeśli weźmie siępod uwagęfakt,że celem każdego postępowania o udzielenie
zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty i zawarcie umowy. Zaplanowanie, a
następnie uruchomienie zamówienia powinno byćwięc celowe i odpowiednie pod względem
wysokości nakładów ekonomicznych. Izba zwraca także uwagęna brzmienie art. 17 ust.3
ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 z późn. zm.), zgodnie z którym naruszeniem
dyscypliny finansów publicznych jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających
przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania.
Wobec powyższego Izba uznała,że uzasadnienie unieważnienia postępowania wskazane
przez Zamawiającego w piśmie z dnia 5 stycznia 2009 roku, nie potwierdza istnienia wady,
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego i stanowi
naruszenie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp.
W zakresie naruszenia art. 91 ust. 1 pzp, a ustawy, Izba stwierdza,że
przeprowadzenie aukcji w zaistniałym stanie faktycznym jest niemożliwe, bowiem termin
związania ofert, za wyjątkiem oferty Odwołującego upłynął, zaśjednym z warunków
koniecznych do przeprowadzenia aukcji jest posiadanie co najmniej 3 ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Zatem zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 a, w aktualnym stanie faktycznym, nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odnosząc siędo naruszenia przepisu art. 85 ust. 2 ustawy pzp, Izba zważyła,że co
prawda literalne brzmienie tego przepisu, (wg. stanu prawnego sprzed nowelizacji z dnia 4
września 2008 roku, który znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie, zgodnie z art. 4 ust. 1
przepisów przejściowych i końcowych ustawy nowelizującej) wskazuje na uprawnienie
Zamawiającego zwrócenia siędo wykonawców w uzasadnionych przypadkach o wyrażenie
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Izba stoi na stanowisku,że w zaistniałej
sytuacji wświetle upływu terminu związania ofertązaszła uzasadniona przesłanka, do
wystąpienia do wykonawców o przedłużenie takiego terminu, a uprawnienie Zamawiającego
do zwrócenia siędo wykonawców z takim wnioskiem należy uznaćw tej sytuacji za jego
obowiązek. Odmienne działanie i bezczynnośćZamawiającego z podjęciem decyzji ażdo
upływu terminu związania ofertami, stanowi naruszenie przepisów ustawy i zasad współżycia
społecznego.
Izba uznała za prawnie skuteczne samodzielne złożenie przez Odwołującego
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertąi przedłużeniu ważności wadium.
Ustawodawca w art. 85 ust. 2 ustawy pzp odnosi sięjedynie do czynności
Zamawiającego, jednocześnie nie regulując uprawnieńwykonawców w tym zakresie, zatem
zgodnie z art. 14 ustawy pzp, zastosowanie mająw tym przypadku przepisy ustawy Kodeks
cywilny.
Wobec powyższego działanie Odwołującego zmierzające do przedłużenia terminu
związania ofertąjest uprawnione wświetle treści art. 66 § 1 ustawy Kodeks cywilny.
Złożenie oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertąjest niewątpliwie wyrazem
chęci zawarcia umowy i jej realizacji. W tym względzie Izba oparła sięna stanowisku Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 28 maja 2007 roku, w którym Sąd stwierdził,że językowa
wykładnia przepisu „prowadzi do wniosku, że jego adresatem jest jedynie zamawiający, a nie
wykonawca. Tym samym więc wykonawca może przez jednostronną czynność prawną –
oświadczenie woli wydłużyć bez zgody, czy też inicjatywy zamawiającego, termin związania
swoją ofertą. Tej kwestii bowiem nie dotyczy komentowany przepis, a zatem czynność ta jest
ważna na podstawie art. 58 k.c., gdyż żaden przepis Prawa zamówień publicznych, a także
Kodeks cywilny jej nie zakazuje” (wyrok z dnia 28 maja 2007 r. sygn. akt XIX Ca 194/07).
Podobny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 kwietnia 2008 roku,
KIO/UZP 315, 330/08.
Stanowisko to znalazło równieżswoje odzwierciedlenie w aktualnym stanie prawnym, gdzie
dyspozycja art. 85 ust. 2 ustawy pzp, w jego brzmieniu po nowelizacji z dnia 4 września 2008
roku, przyznaje Wykonawcom wprost prawo do samodzielnego przedłużenia terminu
związania ofertąi wadium.
Wobec powyższego Izba stwierdza,że w przedmiotowym postępowaniu w zadaniach 1-5
zamówienia oferta Odwołującego pozostaje zabezpieczona wadium a jej termin związania
nie upłynął.
Izba, zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy pzp, nie może orzekaćco do zarzutów, które
nie były podniesione w proteście, zatem należy uznać,że okoliczności dodatkowe, wskazane
w rozstrzygnięciu protestu i podtrzymane w trakcie rozprawy, jako przesłanki unieważnienia
postępowania a nie podniesione w informacji o unieważnieniu z dnia 5 stycznia 2009 roku
takie jest: brakśrodków na realizacjęzamówienia i upływu terminu związania ofert, nie mogą
byćprzedmiotem badania i oceny dokonanej przez Izbę.
Odwołujący nie mógł bowiem odnieśćsiędo argumentacji Zamawiającego przedstawionej
dopiero na etapie rozstrzygnięcia protestu a zatem był pozbawiony prawa do zajęcia pełnego
stanowiska i podniesienia w proteście zarzutów dotyczących dodatkowych, nie wskazanych
w informacji o unieważnieniu postępowania, powodów unieważnienia.
Przywołane przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu i w trakcie rozprawy dodatkowe
przesłanki unieważnienia postępowania, nie mogąbyćrównieżwzięte przez Izbępod
rozwagęz urzędu, gdyżprzepis art. 191 ust. 3 ustawy w jego brzmieniu sprzed nowelizacji z
dnia 4 września 2008 roku, który dawał upoważnienie Izbie do wzięcia z urzędu okoliczności
skutkujących unieważnieniem postępowania został wykreślony. Zatem zgodnie z przepisami
zawartymi w dziale VI ustawy pzp, które znajdujązastosowanie w niniejszej sprawie w
oparciu o art. 4 ust. 2 przepisów przejściowych i końcowych ustawy z dnia 4 września 2008
roku, Izba nie ma uprawnieńdo orzekania ponad zarzuty protestu i podnoszenia z urzędu
okoliczności skutkujących unieważnieniem postępowania.
Izba zwraca ponadto uwagęna okoliczność,że przesłanki podniesione przez
Zamawiającego mogąbyćprzedmiotem odrębnych czynności, na które przysługują
wykonawcom odrębneśrodki zaskarżenia.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1a i 2
ustawy pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych i § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności polegającej na
unieważnieniu postępowania.
2. kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Obrony Narodowej, w imieniu którego
działa Agencja Mienia Wojskowego, 00-911 Warszawa, ul. Nowowiejska 26A
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Makronet Sp. z o.o., Zeto
Rzeszów Sp. z o.o., NTT System S.A., 02-915 Warszawa, ul. Okrężna 56,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Ministerstwo Obrony
Narodowej, w imieniu którego działa Agencja Mienia Wojskowego, 00-
911 Warszawa, ul. Nowowiejska 26A na rzecz Konsorcjum: Makronet Sp.
z o.o., Zeto Rzeszów Sp. z o.o., NTT System S.A., 02-915 Warszawa, ul.
Okrężna 56 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Makronet Sp. z o.o.,
Zeto Rzeszów Sp. z o.o., NTT System S.A., 02-915 Warszawa, ul. Okrężna
56.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Minister Obrony Narodowej w imieniu, którego działa Agencja Mienia
Wojskowego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa serwerów, oprogramowania,
monitorów i systemów informatycznych.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej
„ustawąpzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19.09.2008 roku, nr 2008/ S 182 -241511.
Pismem z dnia 14 stycznia 2009 roku, które zostało doręczone Zamawiającemu w dniu
15 stycznia 2009 roku, Odwołujący Konsorcjum, którego Liderem jest Makronet Sp. z o.o.,
złożył protest a następnie odwołanie, zarzucając bezpodstawne unieważnienie postępowania
w częściach 1,2,3,4,5 i wskazując w tym zakresie na naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy pzp przez nie przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców,
2. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp przez bezpodstawne unieważnienie przedmiotowego
postępowania,
3. art. 91a ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie przeprowadzenie aukcji elektronicznej
przewidzianej w ogłoszeniu o zamówieniu,
4. art. 85 ust. 2 ustawy Pzp poprzez nie wezwanie Wykonawców do przedłużenia
terminu związania ofertą,
oraz na zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej w części zamówienia nr 1, 2, 3, 4, 5 i
zaniechanie badania i oceny złożonych przez wykonawców ofert w przedmiotowym
postępowaniu
Odwołujący, nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp, wskazałże Zamawiający od dnia 3 listopada 2008
roku tj. od dnia otwarcia ofert do dnia 5 stycznia 2009 roku nie podjąłżadnych czynności
mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadań1-5
zamówienia. Odwołujący wyraził swoje zdumienie faktem,że dopiero w dniu 5 stycznia 2009
roku Zamawiający zauważył,że jak uzasadnił pozostała „niewystarczająca ilośćczasu na
zawarcie umowy”, co w jego ocenieświadczy o nienależytym prowadzeniu postępowania
o zamówienie publiczne. Działanie Zamawiającego byłoświadome i miało na celu
udaremnienie uzyskania zamówienia. Wobec powyższego Odwołujący wskazał także na
zarzut zaniechania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W ocenie Odwołującego fakt upływu terminu przewidzianego na realizacjęzamówienia
wyznaczonego na dzień15.12.2008 roku nie może byćprzesłankąunieważnienia
postępowania, bowiem nie jest to wada samego postępowania, uniemożliwiająca zawarcie
ważnej umowy. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przytoczył szerokie
orzecznictwo Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych odnoszące siędo tej kwestii.
Znamienne, w ocenie Odwołującego, jest równieżto,że Zamawiający poinformował
o unieważnieniu postępowania dopiero po 21 dniach od upływu terminu realizacji
zamówienia.
Prawo zamówieńpublicznych zezwala na unieważnienie postępowania jedynie
w enumeratywnie wymienionych przypadkach a obowiązkiem Zamawiającego, powołującego
sięna przesłankęart. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, jest wykazanie związku przyczynowego
między wadąa niemożliwościązawarcia umowy. W ocenie Odwołującego taka niemożność
zawarcia umowy w tym przypadku nie nastąpiła, a Zamawiający miał dużo czasu na
badanie i ocenęofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Ponieważprzedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przed 24 października 2008 roku,
a zatem zgodnie z art. 4 przepisów przejściowych ustawy pzp, do postępowania mają
zastosowanie przepisy ustawy sprzed nowelizacji Odwołujący wskazał,że możliwa jest
równieżzmiana terminu realizacji zamówienia w oparciu o dyspozycjęart. 144 ustawy pzp.
Na poparcie tego stanowiska Odwołujący przywołał treśćwyroku Sądu Okręgowego
w Nowym Sączu 02.06.2005 sygn akt III Ca 262/05, zgodnie z którym należy uznać,że nie
ma przeszkód do tego aby przepis art. 144 ustawy pzp zastosowaćodpowiednio po wyborze
oferty, a przed podpisaniem umowy.
Odwołujący, wskazując na naruszenie art. 85 ust. 2 ustawy pzp, podniósł,że Zamawiający,
mimo istnienia takiego obowiązku, nie zwrócił siędo wykonawców o przedłużenie terminu
związania ofertą. Natomiast sam Odwołujący w dniu 23 grudnia 2008 roku złożył
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertąoraz przedłużył wadium na kolejne 60
dni. Powołał sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego
w Katowicach ( wyrok z dnia 28 maja 2007 roku, sygn. akt XIX Ga 194/07), które przyznało
prawo Wykonawcom do samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą.
Zamawiający pismem z dnia 23 stycznia 2009 roku protest w całości oddalił i wskazał,że nie naruszył zasad określonych w art. 7 ust. 2 ustawy pzp, prowadził postępowanie
w sposób zapewniający zachowanie równego traktowania i uczciwej konkurencji, zaś
uwzględnienie protestu mogłoby prowadzićdo naruszenia tych zasad. Wskazał,że w dniu 2
stycznia 2009 roku upłynął, nie podlegający przywróceniu, termin związania ofertą9 ofert
i jedynie Odwołujący złożył oświadczenie o przedłużeniu tego terminu. Zgodnie z przepisami
ustawy pzp o przedłużenie terminu związania ofertąmógł wystąpićtylko Zamawiający i tylko
w uzasadnionym przypadku, jednak nie widział uzasadnienia to takiego wystąpienia.
Dla Zamawiającego wiążący był termin realizacji umowy, który nie mógł ulec zmianie na
podstawie art. 140 ust. 2 ustawy. Ponadto Zamawiający wskazał,że termin realizacji
zamówienia był ostateczny i wiąże siębezpośrednio z zapłatąza zawarte i wykonane
umowy.Środki na finansowanie zamówienia musiały byćwydatkowane w roku 2008, a upływ
tego terminu spowodował koniecznośćich zwrotu do budżetu państwa. Na poparcie
przywołał wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 25 stycznia 2007 roku (sygn. akt. UZP/ ZO/ 0-
67/07). Zamawiający nie podjął czynności w celu przedłużenia terminu związania ofertąoraz
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponieważmiał wiedzęo tym,że „ projekt planu
modernizacji technicznej SZRP w latach 2009-2010” zatwierdzony przez ministra MON nie
zabezpiecza niezbędnychśrodków finansowych na realizacjętej umowy. W ocenie
Zamawiającego zaszła zatem okolicznośćprzewidziana w art. 387 § 1 k.c., bowiem
wystąpiła sytuacja, gdyświadczenie byłoby obiektywnie i bezwzględnie niemożliwe do
spełnienia.
W zakresie naruszenia art. 85 ust. 2 ustawy pzp, Zamawiający wskazał iżprzepis ten jest
uprawnieniem a nie obowiązkiem do wezwania Wykonawców wyłącznie w uzasadnionych
przypadkach do przedłużenia terminu związania ofertą.
Ponadto wskazał,że przytoczone w proteście przez Odwołującego wyroki dotycząsytuacji
unieważnienia postępowania po wyborze oferty, a przedmiotowe postępowanie w częściach
1-5 zostało unieważnione przed wyborem oferty najkorzystniejszej, po analizie ofert,
wystąpieniach o wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów.
Zamawiający uznał,że prawidłowo zastosował przesłankęart. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp,
gdyżpowstała wada jest tak istotna,że niemożliwe jest zawarcie umowy a zatem również
przeprowadzenie aukcji elektronicznej jest niecelowe.
Nie zgadzając sięze stanowiskiem Zamawiającego, Odwołujący w dniu 30 stycznia
2009 roku wniósł odwołanie do Prezesa UZP, podtrzymując argumenty i wnioski zawarte
w proteście i wskazując dodatkowo,że argument Zamawiającego dotyczący brakuśrodków
na realizacjęzamówienia i koniecznośćich zwrotu do budżetu nie był wcześniej wskazywany
i Odwołujący nie mógł siędo niego odnieśćw proteście. Zwrócił uwagę,że równieżta
okolicznośćnie może skutkowaćunieważnieniem postępowania, bowiem Zamawiający
otrzyma w tym roku noweśrodki na realizacjęzamówień.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. unieważnienie
czynności
polegającej
na
unieważnieniu
przedmiotowego
postępowania w części zamówienia nr 1, 2, 3, 4,5.
2. nakazanie dokonania badania i oceny złożonych ofert w części zamówienia nr 1, 2,
3,4, 5,
3. nie rozpatrywanie nowego argumentu, który nie został podany w uzasadnieniu
unieważnienia, a dotyczy wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy z powodu
upływu w dniu 2 stycznia 2009 roku terminu związania ofertą,
4. nie rozpatrywanie nowego argumentu dotyczącego brakuśrodków na realizację
zamówienia, którego Zamawiający nie podał jako przyczyny unieważnienia
postępowania.
5. nakazanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy pzp w części
zamówienia nr 1, 2, 3,4,5,
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska i oświadczenia pełnomocników stron, złożone do protokołu rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
Ogłoszenie o niniejszym zamówieniu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 19 września 2008 roku. Termin składania ofert, wyznaczony przez
Zamawiającego, upłynął w dniu 3 listopada 2008 roku. Zamówienie zostało podzielone na 8
części, z których każda stanowiła przedmiot odrębnego rozpatrzenia. W dziale X specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ( zwanej dalej siwz) Zamawiający przewidział wybór ofert z
zastosowaniem aukcji elektronicznej.
W dniach 14 i 21 listopada 2008 roku Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze
oferty Sygnity S.A. dla zadania nr 8 oraz Asseco Systems S.A. dla zadania nr 6 a także
o unieważnieniu postępowania dla zadania nr 7, z uwagi na okoliczność,że nie złożono w tej
częściżadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W dniu 6 stycznia 2009 roku Zamawiający przekazał informacjęo unieważnieniu
postępowania w częściach 1,2,3,4,5 zamówienia, powołując sięna przesłankęokreślonąw
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, z uwagi na okoliczność,że postępowanie „obarczone jest
wadąprawnąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W związku z przewidzianąprzez Zamawiającego aukcjąelektroniczną(uwzględniając
przysługujące Wykonawcomśrodki ochrony prawnej) pozostała niewystarczająca ilośćczasu
na zawarcie ważnej umowy przy terminie realizacji zamówienia do 15.12.2008 r.”
Zgodnie z działem III siwz, Zamawiający wyznaczył termin realizacji zamówienia do 60 dni
od daty podpisania umowy, jednak nie później niżdo 15 grudnia 2008 roku.
Izba ustaliła także, iżtermin związania ofert wyznaczony przez Zamawiającego na 60 dni od
upływu terminu ich składania, upłynął w dniu 2 stycznia 2009 roku. W dniu 23 grudnia 2008
roku Odwołujący – Konsorcjum, którego Liderem jest Makronet Sp. z o.o. złożył do
Zamawiającego oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertąo kolejne 60 dni wraz
z jednoczesnym przedłużeniem ważności gwarancji wadialnej (aneks nr 1 z dnia 22.12.2008
roku do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 1502/09/446/44/2008).
Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny, skład orzekający Izby zważył:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W związku z tym,że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed
dniem wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na
względzie przepis art. 4 ust. 1 przepisów przejściowych i końcowych ustawy, skład
orzekający Izby podjął rozstrzygnięcie merytoryczne w oparciu o przepisy ustawy sprzed
przywołanej nowelizacji.
W zakresie terminów na wniesienieśrodków ochrony prawnej skład orzekający Izby,
w oparciu o przepis art. 4 ust. 2 przepisów przejściowych i końcowych ustawy, który
nakazuje stosowanie do protestów i odwołań, będących ich następstwem przepisów działu
VI ustawy w aktualnym jej brzmieniu ustalił,że terminy na wniesienieśrodków ochrony
prawnej zostały zachowane.
Odwołujący, jako podmiot, który złożył ofertęna części 1-5, objęte protestem i
odwołaniem i który podnosi zarzuty naruszenia przepisów ustawy pzp przy unieważnieniu
tych części postępowania, posiada interes prawny, o którym mowa art. 179 ust. 1 ustawy
pzp, uprawniający go do złożenia odwołania.
Izba zważyła,że:
Czynnośćunieważnienia postępowania jest decyzją, powodującądaleko idące skutki w
sytuacji tak Zamawiających, jak równieżWykonawców uczestniczących w postępowaniu,
dlatego przesłanki tej decyzji stanowiąnumerus clausus i powinny byćinterpretowane
sciśle. Przesłanki unieważnienia postępowania winny byćbadane w konkretnym
postępowaniu.
Przywołana przez Zamawiającego podstawa unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy pzp, zgodnie z ugruntowanym jużorzecznictwem i stanowiskiem doktryny, wymaga
wykazania,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia
przepisów ustawy pzp, które to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania i wada tego
postępowania skutkuje niemożnościązawarcia ważnej umowy. Przesłankętąnależy zatem
rozpatrywaćłącznie ze wskazanymi w treści art. 146 ust. 1 ustawy pzp przesłankami
nieważności umowy.
Wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp powinna wystąpićw
danym, konkretnym postępowaniu i winna prowadzićdo wystąpienia skutku w postaci
niemożności zawarcia ważnej umowy. Wadą, która uniemożliwia zawarcie umowy jest
obiektywna
niemożność
dokonania
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
(podobnie
postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 4.11.2005, Sygn. akt. II Ca 941/05).
Jakiekolwiek inne błędy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli nie
miały wpływu na wynik tego postępowania i nie skutkująniemożnościązawarcia ważnej
umowy z wykonawcąi nie mogąprowadzićdo unieważnienia postępowania.
Odnosząc siędo przesłanki unieważnienia postępowania w zadaniach 1 - 5 zamówienia,
powołanej w piśmie z dnia 5 stycznia 2009 roku, Izba zważyła,że upływ terminu realizacji
zamówienia wyznaczony przez Zamawiającego na dzień15 grudnia 2008 roku nie stanowi
obiektywnej wady samego postępowania, skutkującej brakiem możliwości zawarcia ważnej
umowy. Brak istnienia także związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy upływem terminu
realizacji a niemożliwościązawarcia ważnej umowy.
Niemożliwośćświadczenia, o której mowa w art. 387 k.c. musi miećcharakter obiektywny,
pierwotny oraz nieprzemijający. W zaistniałym stanie faktycznym niemożliwośćświadczenia
nie ma charakteru nieprzemijającego, gdyżmożna jąusunąćprzez zmianęterminu realizacji
zamówienia, skutkiem czegoświadczenie stanie sięmożliwe do wykonania.
W ocenie Izby, nie istniejąprzeszkody do zawarcia umowy z określeniem nowego terminu
realizacji zamówienia. Ponieważdo niniejszego postępowania zastosowanie znajdąprzepisy
ustawy pzp sprzed nowelizacji z dnia 4 września 2008 roku, to jako możliwośćdokonania
takiej zmiany należy wskazaćprzepis art. 144 ust. 1 ustawy pzp w jego brzmieniu przed
nowelizacją, który zezwala na dokonywanie zmian zawartej umowy w stosunku do treści
oferty, w sytuacji której nie można było przewidziećlub gdy zmiany sąkorzystne. Izba
przychyla siędo poglądu wyrażonego w wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia
2.06.2005 roku (Sygn. akt III Ca 262/05), gdzie wskazano,że nie ma przeszkód aby przepis
art. 144 ust. 1 ustawy pzp zastosowaćodpowiednio po wyborze oferty a przed podpisaniem
umowy. Skoro ustawodawca dopuszcza – w określonych sytuacjach - dokonywanie zmian
postanowieńumowy jużzawartej to tym bardziej możliwe sązmiany w przyszłej umowie.
W ocenie Izby, okres od otwarcia ofert w dniu 3 listopada 2008 do dnia 5 stycznia 2009,
czyli do podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania w zadaniach 1- 5 wskazuje,że
bezczynnośćZamawiającego była celowa iświadoma i zmierzała do unieważnienia
postępowania po upływie terminu wyznaczonego na realizacjęzamówienia jak również
upływie terminu związania ofertą. Takie zachowanie należy ocenićjako naganne,
szczególnie jeśli weźmie siępod uwagęfakt,że celem każdego postępowania o udzielenie
zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty i zawarcie umowy. Zaplanowanie, a
następnie uruchomienie zamówienia powinno byćwięc celowe i odpowiednie pod względem
wysokości nakładów ekonomicznych. Izba zwraca także uwagęna brzmienie art. 17 ust.3
ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 z późn. zm.), zgodnie z którym naruszeniem
dyscypliny finansów publicznych jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających
przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania.
Wobec powyższego Izba uznała,że uzasadnienie unieważnienia postępowania wskazane
przez Zamawiającego w piśmie z dnia 5 stycznia 2009 roku, nie potwierdza istnienia wady,
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego i stanowi
naruszenie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp.
W zakresie naruszenia art. 91 ust. 1 pzp, a ustawy, Izba stwierdza,że
przeprowadzenie aukcji w zaistniałym stanie faktycznym jest niemożliwe, bowiem termin
związania ofert, za wyjątkiem oferty Odwołującego upłynął, zaśjednym z warunków
koniecznych do przeprowadzenia aukcji jest posiadanie co najmniej 3 ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Zatem zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 a, w aktualnym stanie faktycznym, nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odnosząc siędo naruszenia przepisu art. 85 ust. 2 ustawy pzp, Izba zważyła,że co
prawda literalne brzmienie tego przepisu, (wg. stanu prawnego sprzed nowelizacji z dnia 4
września 2008 roku, który znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie, zgodnie z art. 4 ust. 1
przepisów przejściowych i końcowych ustawy nowelizującej) wskazuje na uprawnienie
Zamawiającego zwrócenia siędo wykonawców w uzasadnionych przypadkach o wyrażenie
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Izba stoi na stanowisku,że w zaistniałej
sytuacji wświetle upływu terminu związania ofertązaszła uzasadniona przesłanka, do
wystąpienia do wykonawców o przedłużenie takiego terminu, a uprawnienie Zamawiającego
do zwrócenia siędo wykonawców z takim wnioskiem należy uznaćw tej sytuacji za jego
obowiązek. Odmienne działanie i bezczynnośćZamawiającego z podjęciem decyzji ażdo
upływu terminu związania ofertami, stanowi naruszenie przepisów ustawy i zasad współżycia
społecznego.
Izba uznała za prawnie skuteczne samodzielne złożenie przez Odwołującego
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertąi przedłużeniu ważności wadium.
Ustawodawca w art. 85 ust. 2 ustawy pzp odnosi sięjedynie do czynności
Zamawiającego, jednocześnie nie regulując uprawnieńwykonawców w tym zakresie, zatem
zgodnie z art. 14 ustawy pzp, zastosowanie mająw tym przypadku przepisy ustawy Kodeks
cywilny.
Wobec powyższego działanie Odwołującego zmierzające do przedłużenia terminu
związania ofertąjest uprawnione wświetle treści art. 66 § 1 ustawy Kodeks cywilny.
Złożenie oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertąjest niewątpliwie wyrazem
chęci zawarcia umowy i jej realizacji. W tym względzie Izba oparła sięna stanowisku Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 28 maja 2007 roku, w którym Sąd stwierdził,że językowa
wykładnia przepisu „prowadzi do wniosku, że jego adresatem jest jedynie zamawiający, a nie
wykonawca. Tym samym więc wykonawca może przez jednostronną czynność prawną –
oświadczenie woli wydłużyć bez zgody, czy też inicjatywy zamawiającego, termin związania
swoją ofertą. Tej kwestii bowiem nie dotyczy komentowany przepis, a zatem czynność ta jest
ważna na podstawie art. 58 k.c., gdyż żaden przepis Prawa zamówień publicznych, a także
Kodeks cywilny jej nie zakazuje” (wyrok z dnia 28 maja 2007 r. sygn. akt XIX Ca 194/07).
Podobny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 kwietnia 2008 roku,
KIO/UZP 315, 330/08.
Stanowisko to znalazło równieżswoje odzwierciedlenie w aktualnym stanie prawnym, gdzie
dyspozycja art. 85 ust. 2 ustawy pzp, w jego brzmieniu po nowelizacji z dnia 4 września 2008
roku, przyznaje Wykonawcom wprost prawo do samodzielnego przedłużenia terminu
związania ofertąi wadium.
Wobec powyższego Izba stwierdza,że w przedmiotowym postępowaniu w zadaniach 1-5
zamówienia oferta Odwołującego pozostaje zabezpieczona wadium a jej termin związania
nie upłynął.
Izba, zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy pzp, nie może orzekaćco do zarzutów, które
nie były podniesione w proteście, zatem należy uznać,że okoliczności dodatkowe, wskazane
w rozstrzygnięciu protestu i podtrzymane w trakcie rozprawy, jako przesłanki unieważnienia
postępowania a nie podniesione w informacji o unieważnieniu z dnia 5 stycznia 2009 roku
takie jest: brakśrodków na realizacjęzamówienia i upływu terminu związania ofert, nie mogą
byćprzedmiotem badania i oceny dokonanej przez Izbę.
Odwołujący nie mógł bowiem odnieśćsiędo argumentacji Zamawiającego przedstawionej
dopiero na etapie rozstrzygnięcia protestu a zatem był pozbawiony prawa do zajęcia pełnego
stanowiska i podniesienia w proteście zarzutów dotyczących dodatkowych, nie wskazanych
w informacji o unieważnieniu postępowania, powodów unieważnienia.
Przywołane przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu i w trakcie rozprawy dodatkowe
przesłanki unieważnienia postępowania, nie mogąbyćrównieżwzięte przez Izbępod
rozwagęz urzędu, gdyżprzepis art. 191 ust. 3 ustawy w jego brzmieniu sprzed nowelizacji z
dnia 4 września 2008 roku, który dawał upoważnienie Izbie do wzięcia z urzędu okoliczności
skutkujących unieważnieniem postępowania został wykreślony. Zatem zgodnie z przepisami
zawartymi w dziale VI ustawy pzp, które znajdujązastosowanie w niniejszej sprawie w
oparciu o art. 4 ust. 2 przepisów przejściowych i końcowych ustawy z dnia 4 września 2008
roku, Izba nie ma uprawnieńdo orzekania ponad zarzuty protestu i podnoszenia z urzędu
okoliczności skutkujących unieważnieniem postępowania.
Izba zwraca ponadto uwagęna okoliczność,że przesłanki podniesione przez
Zamawiającego mogąbyćprzedmiotem odrębnych czynności, na które przysługują
wykonawcom odrębneśrodki zaskarżenia.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1a i 2
ustawy pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych i § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
