rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-03
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-03
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 177/09
KIO/UZP 177/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Polską Grupę Farmaceutyczną S.A. ul. Zbąszyńska 3, 91-342 Łódź
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Szpital Wojewódzki im. Św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie ul. Lwowska
178a, 33-100 Tarnów
protestu z dnia 23 stycznia 2009 r.
przy udziale CEFARM RZESZÓW Spółka z o.o. ul. Prof. L. Chmaja 6,
35-021 Rzeszów zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego przez
Polską Grupę Farmaceutyczną S.A. ul. Zbąszyńska 3, 91-342 Łódź
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Szpital Wojewódzki im. Św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie ul. Lwowska
178a, 33-100 Tarnów
protestu z dnia 23 stycznia 2009 r.
przy udziale CEFARM RZESZÓW Spółka z o.o. ul. Prof. L. Chmaja 6,
35-021 Rzeszów zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
KIO/UZP 177/09
2.
kosztami postępowania obciąża Polską Grupę Farmaceutyczną S.A.
ul. Zbąszyńska 3, 91-342 Łódź i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Polską Grupę
Farmaceutyczną S.A. ul. Zbąszyńska 3, 91-342 Łódź,
2)
dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Polską Grupę Farmaceutyczną S.A.
ul. Zbąszyńska 3, 91-342 Łódź na rzecz Szpitala Wojewódzkiego
im. Św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie ul. Lwowska 178a, 33-100
Tarnów stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Polskiej Grupy
Farmaceutycznej S.A. ul. Zbąszyńska 3, 91-342 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na sukcesywną dostawę
Betaferonu inj.0.3 mg/1,2 ml x 15 amp.strz., którego dotyczy złożone
odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 listopada 2008 r. w Dz.
Urz. UE pod numerem 2008/S 222–295562. Jak wynika z protokołu
postępowania, wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego
na kwotę 3.843.600 zł, tj. 991.359,52 euro.
15 stycznia 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez Polską
Grupę Farmaceutyczną S.A., na którą to czynność 23 stycznia 2009 r.
KIO/UZP 177/09
protest złożyła Cefarm Rzeszów Spółka z o.o. zarzucając Zamawiającemu
zaniechanie czynności obligatoryjnego odrzucenia oferty złożonej przez
Polską Grupę Farmaceutyczną S.A., a tym samym naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na
fakt, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co w konsekwencji powoduje naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
W związku z tym wniosła o ponowną ocenę ofert prowadzącą do odrzucenia
oferty Polskiej Grupy Farmaceutycznej S.A. i wyboru jako najkorzystniejszej
swojej oferty.
Przedmiotem niniejszego postępowania jest zakup 1280 opakowań
Betaferonu inj. 0,3 mg/1,2 ml x 15 amp.strz. (interferon beta l-b 0,3 mg/9,6
mln j.m. rekombinowanego interferonu beta-1b (250 mikrogramów (8,0
milionów j.m.) w 1 ml przygotowanego roztworu).
15 grudnia 2008 r. do Zamawiającego wpłynęło pytanie mające na celu
jednoznaczne sprecyzowanie wymagań, następującej treści: „W związku
z
treścią
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
prosimy
doprecyzowanie co Zamawiający uzna za produkt równoważny. Czy
za produkt równoważny należy rozumieć produkt spełniający łącznie
wszystkie poniższe parametry: Interferon beta l-b 0,3 mg/9.6 mln j.m.
rekombinowanego interferonu beta-lb (250 mikrogramów (8,0 milionów j.m.)
w 1 ml przygotowanego roztworu). Opakowanie zbiorcze zawierające 15
opakowań pojedynczych, z których każde zawiera zestaw do wykonania
pojedynczej iniekcji: 1. 1 fiolkę z proszkiem do sporządzania roztworu do
wstrzykiwań zawierającą 300 mikrogramów (9,6 milionów j.m.), 2.
1 ampułkostrzykawkę z 1,2 ml rozpuszczalnika do przygotowania roztworu
zawierającą roztwór chlorku sodu o stężeniu 5,4 mg/ml, 3. 1 łącznik fiolki
z igłą, 4. 2 waciki nasączone alkoholem”.
17 grudnia 2008 r. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Tak,
za produkt równoważny należy rozumieć produkt o powyższych parametrach
podyktowane jest to przede wszystkim tym, iż pacjent ujęty w programie
lekowym sam w domu po uprzednim przeszkoleniu podaje sobie lek”.
KIO/UZP 177/09
Z dokumentów rejestracyjnych preparatu Extavia, jak i Betaferon wynika, że
oba produkty mają dopuszczenie do obrotu w dwóch wariantach, przy czym
dokumenty rejestracyjne szczegółowo określają sposób konfekcjonowania
pojedynczych opakowań, a w szczególności ich skład. W sytuacji, gdy
na rynku funkcjonują dwa prawnie dopuszczone do obrotu warianty,
wykonawcy muszą ustalić, który z tych wariantów jest przedmiotem
zainteresowania Zamawiającego, różnice te przekładają się m.in. na sposób
kalkulowania ceny oferty.
Odpowiedź Zamawiającego wyraźnie wskazała, że przedmiotem postępowania
jest zakup ściśle określonego wariantu produktu – o numerze rejestracyjnym
EU/1/08/454/004
(Extavia)
lub
EU/1/95/003/005
(Betaferon).
O konieczności stosowania właśnie tego wariantu świadczy także informacja
przekazana przez Zamawiającego o samodzielnym podawaniu leku przez
pacjentów. Z tym zaś wiąże się m.in. sposób konfekcjonowania leku (osobne
opakowanie zawierające lek oraz wszystkie niezbędne akcesoria do podania
pojedynczej iniekcji). Zamawiający poprzez udzieloną odpowiedź nie wskazał
na wariant konkretnego preparatu Extavia/Betaferon, bowiem zgodnie
z dokumentami rejestracyjnymi oba produkty spełniają postawione
wymagania. Wyjaśnienia Zamawiającego nie były kwestionowane przez
żadnego z wykonawców.
Polska Grupa Farmaceutyczna S.A. w złożonej ofercie w załączniku nr l
(wykaz asortymentowo–cenowy) złożyła oświadczenie, że „do każdego
opakowania leku Extavia dołączony jest zestaw do samodzielnego podawania
zawierający: 16 nasadek na fiolkę, 18 igieł do samodzielnego wstrzyknięcia,
18 igieł do użytku z automatycznym wstrzykiwaczem, 50 wacików
nasączonych alkoholem, 1 pojemnik na zużyte igły.” Zestaw ten nie stanowi
jednak 15 pojedynczych opakowań zawierających oddzielne zestawy
do iniekcji, ale zbiorcze opakowanie zawierające różne akcesoria do wielu
iniekcji. W praktyce więc wykonawca ten stworzył własny, samodzielny
produkt w postaci dodatkowego opakowania zawierającego zestaw igieł
i akcesoriów do iniekcji inny niż opisany w dokumentacji rejestracyjnej
Extavi oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a więc jest
KIO/UZP 177/09
niezgodny z oboma dokumentami – w zakresie dopuszczonego sposobu
konfekcjonowania i oferowanych elementów.
Opracowany „wariant” nie posiadający rejestracji (załączenie do leku Extavia
dodatkowego samodzielnie stworzonego opakowania akcesoriów) zakłada
m.in. konieczność każdorazowego wyboru przez pacjenta niezbędnych
akcesoriów – innych niż wynikające z dokumentów rejestracyjnych
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przyjęcie tej oferty oznacza
także dla Zamawiającego konieczność ponoszenia dodatkowych kosztów
związanych z przeszkoleniem pacjentów, które to koszty nie zostały
uwzględnione, aby dokonać rzetelnego porównania ofert.
26 stycznia 2009 r. przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu zgłosiła Polska Grupa Farmaceutyczna S.A. wnosząc
o oddalenie protestu jako nieuzasadnionego i niemającego oparcia
w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i innych powszechnie
obowiązujących.
Zamawiający wybrał produkt leczniczy równoważny do tego, który zaoferował
protestujący tj. o tej samej substancji czynnej, tych samych właściwościach
leczniczych i z tymi samymi danymi technicznymi i jakościowymi.
Przytoczone zapytanie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
sprowadza się tylko do wskazania oferowanego produktu protestującego
przez dokładne opisanie opakowań przez niego stosowanych. Jednak
opakowanie to nie to samo co przedmiot przetargu. Przedmiotem przetargu
jest Betaferon lub produkty do niego równoważne, a nie opakowania,
w jakich te produkty się znajdują. Poza tym w opakowaniach, w jakich
oferowane są produkty lecznicze Cefarm Rzeszów Sp. z o.o. i Polskiej Grupy
Farmaceutycznej S.A., nie ma istotnych różnic – oba służą do tego, aby
pacjenci mogli sami w domu te produkty sobie podawać.
Tylko gdyby oferta Polskiej Grupy Farmaceutycznej S.A. została odrzucona,
a w jej miejsce wybrana oferta Cefarm Rzeszów Sp. z o.o. można by było
mówić o naruszeniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
w szczególności jej art. 7, art. 29 ust. 2 i art. 91 ust. l i 2. Odrzucając ofertę
KIO/UZP 177/09
tańszą o ponad 300 tys. zł Zamawiający mógłby naruszyć normy ustawy
o finansach publicznych.
5 lutego 2009 r. Zamawiający poinformował Polska Grupę Farmaceutyczną
S.A. o rozstrzygnięciu protestu, który uwzględnił uznając zarzuty
za uzasadnione i zapowiedział powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert.
13 lutego 2009 r. Polska Grupa Farmaceutyczna S.A. wniosła odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (wpływ do UZP 16 lutego 2009 r.),
w którym zarzuciła Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1
pkt. 2, art. 91 ust. 1 i art. 183 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
i wnioskowała o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
uwzględnieniu
protestu
Cefarm
Rzeszow
Sp.
z
o.o.,
nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru złożonych w postępowaniu
ofert zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i przyznanie
Odwołującemu kosztów poniesionych w związku z niniejszym odwołaniem.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu nie uzasadnił swojej decyzji,
dlaczego zarzuty protestu podziela, a także nie wskazał normy prawnej, która
zostałaby naruszona poprzez nieuwzględnienie protestu, co narusza art. 183
ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i już z tego powodu czynność
Zamawiającego polegająca na uwzględnieniu protestu powinna zostać
unieważniona.
Zamawiający dokonał wyboru oferty Polskiej Grupy Farmaceutycznej S.A.
po wcześniejszych wyjaśnieniach złożonych na jego żądanie, dołożył zatem
najwyższej staranności przy ocenie, czy zaoferowany produkt leczniczy
(Extavia) spełnia jego wymagania i oczekiwania, a zatem zgodny był
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia jego przedmiotem
jest Betaferon inj. 0,3 mg/1,2 mln x 15 amp.strz. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia nie zawierała dalszych wymogów dotyczących tego
przedmiotu. Zatem protest Cefarm Rzeszów Sp. z o.o. opiera się tylko
na złożonym przez tę spółkę pytaniu z 15 listopada 2008 r. i udzielonej przez
zamawiającego 17 grudnia 2008 r. odpowiedzi. Zamawiający udzielił tej
KIO/UZP 177/09
odpowiedzi dopiero po miesiącu. Gdyby zatem zapytanie i odpowiedź na nie
miały zmienić specyfikację istotnych warunków zamówienia, obowiązkiem
Zamawiającego było udzielenie odpowiedzi na postawione mu pytanie
w takim terminie, aby do postanowień zmienionej specyfikacji mogli
ustosunkować się pozostali wykonawcy, ewentualnie ją zaskarżając. Zgodnie
z art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązkiem
zamawiającego jest niezwłoczne udzielenie wyjaśnień na stawiane przez
wykonawców pytania. Udzielenie odpowiedzi po upływie ponad miesiąca nie
może być uznane za niezwłoczne, tym bardziej, gdy odpowiedź ta może mieć
wpływ na prawa i obowiązki wykonawców. Niezależnie od powyższego
Odwołujący uważa, iż złożone w przedmiotowym przetargu pytanie
i udzielona na nie odpowiedź nie mogła zmienić specyfikacji istotnych
warunków zamówienia co do przedmiotu zamówienia. Świadczy o tym
przepis art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych mówiący o tym,
że zamawiający może zmienić specyfikację istotnych warunków zamówienia,
co należy odczytać, że niedopuszczalna jest zmiana specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przez samo udzielenie odpowiedzi na zapytanie
wykonawcy. Za powyższym stanowiskiem dodatkowo przemawia art. 38 ust.
4a pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiący o tym, że jeśli
zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany
treści ogłoszenia, a w przedmiotowym przetargu jest to niewątpliwe,
zamawiający powinien przekazać Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich taką zmianę, a Zamawiający żadnych informacji nie przekazał.
Potraktowanie pytania Cefarm Rzeszów Sp. z o.o. i udzielonej na nie
odpowiedzi jako części specyfikacji istotnych warunków zamówienia narusza
art. 7 ust. 1 oraz inne normy ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym
art. 38.
Wyjaśnienia do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dotyczyły wyłącznie konfekcjonowania produktu równoważnego, a trudno
mówić o ofercie równoważnej w przypadku oferowania produktu zgodnego
z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Odwołujący nie oferował produktu równoważnego,
a zatem wyjaśnienia nie mają zastosowania do jego oferty.
KIO/UZP 177/09
Odwołujący zaoferował przedmiot zamówienia zgodny z ogłoszeniem
o przetargu i specyfikacją istotnych warunków zamówienia. W swej ofercie
przedmiot ten opisał i dołączył do oferty decyzje Komisji Europejskiej
dot. dopuszczenia do obrotu tego produktu leczniczego. Nie jest zatem
prawdziwe twierdzenie, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd co
do
oferowanego
przez
siebie
produktu
leczniczego,
jak
również,
że specyfikacja istotnych warunków zamówienia wymagała, aby oferowany
przedmiot
zamówienia
składał
się
z
pojedynczych
opakowań
zawierających oddzielne zestawy do iniekcji. Odwołujący nie stworzył również
żadnego „własnego, samodzielnego produktu w postaci dodatkowego
opakowania...” – jest to sprzeczne z dokumentem rejestracyjnym
oferowanego produktu. Opakowanie produktu leczniczego to nie to samo, co
przedmiot zamówienia, poza tym uznać należy za nieistotny z punktu
widzenia
terapii
mechanizm
techniczny
przygotowania
przedmiotu
zamówienia.
Decyzją Komisji Wspólnot Europejskich z 20 maja 2008 r. produkt leczniczy
Extavia został zarejestrowany m.in. pod następującymi numerami pozwoleń:
EU/1/08/454/002
15
fiolek
+
15
ampułkostrzykawek
oraz
EU/l/08/454/004, 15 x 1 fiolka + 15 x 1 ampułkostrzykawka + 15 x 1
łącznik fiolki z igłą + 15 x 2 waciki nasączone alkoholem.
11 czerwca 2008 r. Komisja Wspólnot Europejskich podjęła decyzję
o wyrejestrowaniu na wniosek firmy Novartis (podmiotu odpowiedzialnego
dla leku Extavia) m.in. opakowań leku Extavia o numerze pozwolenia
EU/1/08/454/004. Jednak lek o numerze pozwolenia EU/1/08/454/002
spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Oferowany Zamawiającemu zestaw do podawania produktu leczniczego
Extavia (Extavia Application Kit) posiada stosowne certyfikaty rejestracyjne.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, protestu
i odwołania, rozstrzygnięcia protestu, przystąpienia do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu, przystąpienia do postępowania
KIO/UZP 177/09
odwoławczego oraz oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy
Izba
ustaliła
i
zważyła,
co
następuje:
odwołanie
nie
zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, iż, jakkolwiek uzasadnienie rozstrzygnięcia
protestu jest lakoniczne, nie ma wątpliwości, iż Zamawiający protest
rozstrzygnął poprzez jego uwzględnienie, na co wyraźnie wskazuje treść tego
rozstrzygnięcia, a co powoduje, iż Odwołujący posiada interes prawny
we wniesieniu niniejszego odwołania.
Jak wynika z punktu II ogłoszenia o zamówieniu przedmiotem zamówienia
w niniejszym postępowaniu jest sukcesywna dostawa Betaferonu inj. 0,3
mg/1,2 ml x 15 amp.strz. 1.280 opakowań. Podobny opis został zawarty
w rozdziale I specyfikacji istotnych warunków zamówienia noszącym tytuł
„Opis przedmiotu zamówienia”: „sukcesywna dostawa Betaferonu inj. 0,3
mg/1,2 ml x 15 amp.strz. dla Szpitala Wojewódzkiego im. Św. Łukasza
SPZOZ w Tarnowie przez okres 24 miesięcy. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia zawiera załącznik nr 1.” Jednak załącznik nr 1 „Opis przedmiotu
zamówienia” ani załącznik nr 01 „Oferta – Formularz Ogólny nr sprawy 17N”,
jak również załącznik nr 5 „Wzór umowy” i inne, nie zawierają żadnych
dodatkowych informacji dotyczących wymagań Zamawiającego w stosunku
do produktu, który ma być zaoferowany.
Jakkolwiek powyższy opis przedmiotu zamówienia należy uznać za naganny
w świetle art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych, zarówno ze względu
na nadużycie nazwy handlowej leku, jak i brak opisu wymagań
Zamawiającego w stosunku do produktu, który ma zostać zaoferowany,
zwłaszcza leku równoważnego, ze względu na niezłożenie w terminie
stosownego protestu, opis ten należy uznać za wiążący.
Z przytoczonych powyżej cytatów wynika jednoznacznie, iż Zamawiający
skonstruował opis przedmiotu zamówienia poprzez użycie nie nazwy
substancji czynnej „Interferon”, lecz nazwy handlowej „Betaferon”. Zatem
zaoferowany
przez
Odwołującego
lek
„Extavia”
należy
uznać
nie
za
bezpośrednie
spełnienie
wymagań
Zamawiającego,
jak
byłoby
KIO/UZP 177/09
w przypadku użycia przez niego nazwy „Interferon”, lecz produkt
równoważny do „Betaferonu”.
Choć z opisu przedmiotu zamówienia nie wynika wprost, iż Zamawiający
dopuścił produkt równoważny do „Betaferonu” (brak stwierdzenia „lub
równoważny” w opisie przedmiotu zamówienia), można to wnioskować
z treści odpowiedzi na pytanie z 15 grudnia 2008 r.: „W związku z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia prosimy o doprecyzowanie co
Zamawiający uzna za produkt równoważny. Czy za produkt równoważny
należy rozumieć produkt spełniający łącznie wszystkie poniższe parametry:
Interferon beta l-b 0,3 mg/9.6 mln j.m. rekombinowanego interferonu beta-
lb (250 mikrogramów (8,0 milionów j.m.) w 1 ml przygotowanego roztworu).
Opakowanie zbiorcze zawierające 15 opakowań pojedynczych, z których
każde zawiera zestaw do wykonania pojedynczej iniekcji: 1. 1 fiolkę
z proszkiem do sporządzania roztworu do wstrzykiwań zawierającą 300
mikrogramów (9,6 milionów j.m.), 2. 1 ampułkostrzykawkę z 1,2 ml
rozpuszczalnika do przygotowania roztworu zawierającą roztwór chlorku
sodu o stężeniu 5,4 mg/ml, 3. 1 łącznik fiolki z igłą, 4. 2 waciki nasączone
alkoholem” udzielonej 17 grudnia 2008 r.: „Tak, za produkt równoważny
należy rozumieć produkt o powyższych parametrach podyktowane jest to
przede wszystkim tym, iż pacjent ujęty w programie lekowym sam w domu
po uprzednim przeszkoleniu podaje sobie lek”.
Ze względu na przejrzystość postępowania i zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, wykonawcy do udzielonych wyjaśnień
muszą mieć takie samo zaufanie jak do treści samej specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Z tego powodu zamawiający, jak i wykonawcy, są
związani udzielonymi wyjaśnieniami treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w równym stopniu, jak treścią „pierwotnej” specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i jej modyfikacji. Kwestia ta nie budzi
wątpliwości w orzecznictwie i piśmiennictwie, jak również wśród ogółu
podmiotów uczestniczących w procesie udzielania zamówień publicznych.
Z praktyki, jak również rozważań logicznych wynika też, iż wyjaśnienia służą
interpretacji, doprecyzowaniu a nawet modyfikacji wymagań zamawiających.
Jest to szczególnie widoczne w przypadku robót budowlanych, gdzie
KIO/UZP 177/09
zamawiający, na skutek pytań wykonawców, potrafią wielokrotnie
modyfikować przedmiary robót stanowiące część specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Poza tym zasadniczo każdą interpretację lub
doprecyzowanie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zawsze można uznać za jej pewną modyfikację.
Dla mocy wiążącej udzielonej odpowiedzi nie ma znaczenia, czy zamawiający
w tej odpowiedzi sam sformułuje pewne warunki, czy też wyłącznie
potwierdzi – „przytaknie” opcji zawartej w pytaniu (albo też jej zaprzeczy).
Art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazany przez
Odwołującego jako argument a contrario możliwości zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez wyjaśnienia, o których mowa w art.
38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zasadniczo odnosi się
do sytuacji, gdy zamawiający zmienia specyfikację istotnych warunków
zamówienia z własnej inicjatywy. Jednak w praktyce obie te instytucje często
idą ze sobą w parze, gdy zamawiający wraz z odpowiedziami na pytania
wykonawców
przygotowują
dokument
noszący
nazwę
„modyfikacja
specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, a ich rozróżnienie – ze
względu na wiążący charakter obu – nie ma szczególnego praktycznego
znaczenia dla składanej oferty.
Zdaniem Zamawiającego odpowiedź z 17 grudnia 2008 r. nie zmieniła, lecz
potwierdziła tylko jego niewyrażone expressis verbis, wymagania wynikające
z przywołanego opakowania leku „Betaferon”. Odmienne stanowisko Stron,
czy odpowiedź ta stanowiła modyfikację specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, czy też nie, wobec tego, co stwierdzono powyżej, nie ma jednak
znaczenia dla niniejszego rozstrzygnięcia. Poza tym wszelkie przedstawione
zarzuty związane z tą odpowiedzią zostały zgłoszone po terminie
wynikającym z art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Skutkiem odpowiedzi na pytanie z 15 grudnia 2008 r. jest doprecyzowanie
opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań dotyczących składu
preparatu (Interferon beta l-b 0,3 mg/9.6 mln j.m. rekombinowanego
interferonu beta-lb, 250 mikrogramów, 8,0 milionów j.m. w 1 ml
KIO/UZP 177/09
przygotowanego roztworu) oraz zawartości zestawów: opakowanie zbiorcze
zawierające 15 opakowań pojedynczych, z których każde zawiera zestaw
do wykonania pojedynczej iniekcji w składzie – 1 fiolka z proszkiem
do sporządzania roztworu do wstrzykiwań zawierająca 300 mikrogramów
(9,6 milionów j.m.), 1 ampułkostrzykawka z 1,2 ml rozpuszczalnika
do przygotowania roztworu zawierająca roztwór chlorku sodu o stężeniu 5,4
mg/ml, 1 łącznik fiolki z igłą, 2 waciki nasączone alkoholem.
O ile więc można by mieć wątpliwości co do wymogów Zamawiającego
wynikających z samej treści rozdziału I specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, o tyle odpowiedź ta jasno i jednoznacznie określa wymagania
w tym zakresie – których, w stosunku do składu zestawów iniekcyjnych, nie
spełnia zaoferowany preparat Extavia.
Jak
już
stwierdzono
wyżej,
Extavia
nosi
znamiona
„produktu
równoważnego”, a więc powinna spełniać wymagania określone w odpowiedzi
z 17 grudnia 2008 r.
W związku z powyższym należy uznać, iż treść oferty Odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia co, zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest podstawą
odrzucenia tej oferty.
Jednocześnie Izba uznała, iż nie ma podstaw, by uznać, że oferta
Odwołującego jest niezgodna w pozostałym zakresie ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, np. dopasowania do autoiniektorów i grubości igieł,
gdyż Zamawiający nie zawarł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w stosunku do nich żadnych wymagań.
Przedstawione
podczas
rozprawy
opinie
pacjentów
oraz
personelu
medycznego na temat leków nie mają znaczenia dla sprawy, gdyż oceniane
były wyłącznie wymagania postawione przez Zamawiającego.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
KIO/UZP 177/09
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
na
podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika
Zamawiającego w wysokości wynikającej z przedstawionego rachunku,
stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz.
1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
oddala odwołanie,
KIO/UZP 177/09
2.
kosztami postępowania obciąża Polską Grupę Farmaceutyczną S.A.
ul. Zbąszyńska 3, 91-342 Łódź i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Polską Grupę
Farmaceutyczną S.A. ul. Zbąszyńska 3, 91-342 Łódź,
2)
dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Polską Grupę Farmaceutyczną S.A.
ul. Zbąszyńska 3, 91-342 Łódź na rzecz Szpitala Wojewódzkiego
im. Św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie ul. Lwowska 178a, 33-100
Tarnów stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Polskiej Grupy
Farmaceutycznej S.A. ul. Zbąszyńska 3, 91-342 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na sukcesywną dostawę
Betaferonu inj.0.3 mg/1,2 ml x 15 amp.strz., którego dotyczy złożone
odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 listopada 2008 r. w Dz.
Urz. UE pod numerem 2008/S 222–295562. Jak wynika z protokołu
postępowania, wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego
na kwotę 3.843.600 zł, tj. 991.359,52 euro.
15 stycznia 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez Polską
Grupę Farmaceutyczną S.A., na którą to czynność 23 stycznia 2009 r.
KIO/UZP 177/09
protest złożyła Cefarm Rzeszów Spółka z o.o. zarzucając Zamawiającemu
zaniechanie czynności obligatoryjnego odrzucenia oferty złożonej przez
Polską Grupę Farmaceutyczną S.A., a tym samym naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na
fakt, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co w konsekwencji powoduje naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
W związku z tym wniosła o ponowną ocenę ofert prowadzącą do odrzucenia
oferty Polskiej Grupy Farmaceutycznej S.A. i wyboru jako najkorzystniejszej
swojej oferty.
Przedmiotem niniejszego postępowania jest zakup 1280 opakowań
Betaferonu inj. 0,3 mg/1,2 ml x 15 amp.strz. (interferon beta l-b 0,3 mg/9,6
mln j.m. rekombinowanego interferonu beta-1b (250 mikrogramów (8,0
milionów j.m.) w 1 ml przygotowanego roztworu).
15 grudnia 2008 r. do Zamawiającego wpłynęło pytanie mające na celu
jednoznaczne sprecyzowanie wymagań, następującej treści: „W związku
z
treścią
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
prosimy
doprecyzowanie co Zamawiający uzna za produkt równoważny. Czy
za produkt równoważny należy rozumieć produkt spełniający łącznie
wszystkie poniższe parametry: Interferon beta l-b 0,3 mg/9.6 mln j.m.
rekombinowanego interferonu beta-lb (250 mikrogramów (8,0 milionów j.m.)
w 1 ml przygotowanego roztworu). Opakowanie zbiorcze zawierające 15
opakowań pojedynczych, z których każde zawiera zestaw do wykonania
pojedynczej iniekcji: 1. 1 fiolkę z proszkiem do sporządzania roztworu do
wstrzykiwań zawierającą 300 mikrogramów (9,6 milionów j.m.), 2.
1 ampułkostrzykawkę z 1,2 ml rozpuszczalnika do przygotowania roztworu
zawierającą roztwór chlorku sodu o stężeniu 5,4 mg/ml, 3. 1 łącznik fiolki
z igłą, 4. 2 waciki nasączone alkoholem”.
17 grudnia 2008 r. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Tak,
za produkt równoważny należy rozumieć produkt o powyższych parametrach
podyktowane jest to przede wszystkim tym, iż pacjent ujęty w programie
lekowym sam w domu po uprzednim przeszkoleniu podaje sobie lek”.
KIO/UZP 177/09
Z dokumentów rejestracyjnych preparatu Extavia, jak i Betaferon wynika, że
oba produkty mają dopuszczenie do obrotu w dwóch wariantach, przy czym
dokumenty rejestracyjne szczegółowo określają sposób konfekcjonowania
pojedynczych opakowań, a w szczególności ich skład. W sytuacji, gdy
na rynku funkcjonują dwa prawnie dopuszczone do obrotu warianty,
wykonawcy muszą ustalić, który z tych wariantów jest przedmiotem
zainteresowania Zamawiającego, różnice te przekładają się m.in. na sposób
kalkulowania ceny oferty.
Odpowiedź Zamawiającego wyraźnie wskazała, że przedmiotem postępowania
jest zakup ściśle określonego wariantu produktu – o numerze rejestracyjnym
EU/1/08/454/004
(Extavia)
lub
EU/1/95/003/005
(Betaferon).
O konieczności stosowania właśnie tego wariantu świadczy także informacja
przekazana przez Zamawiającego o samodzielnym podawaniu leku przez
pacjentów. Z tym zaś wiąże się m.in. sposób konfekcjonowania leku (osobne
opakowanie zawierające lek oraz wszystkie niezbędne akcesoria do podania
pojedynczej iniekcji). Zamawiający poprzez udzieloną odpowiedź nie wskazał
na wariant konkretnego preparatu Extavia/Betaferon, bowiem zgodnie
z dokumentami rejestracyjnymi oba produkty spełniają postawione
wymagania. Wyjaśnienia Zamawiającego nie były kwestionowane przez
żadnego z wykonawców.
Polska Grupa Farmaceutyczna S.A. w złożonej ofercie w załączniku nr l
(wykaz asortymentowo–cenowy) złożyła oświadczenie, że „do każdego
opakowania leku Extavia dołączony jest zestaw do samodzielnego podawania
zawierający: 16 nasadek na fiolkę, 18 igieł do samodzielnego wstrzyknięcia,
18 igieł do użytku z automatycznym wstrzykiwaczem, 50 wacików
nasączonych alkoholem, 1 pojemnik na zużyte igły.” Zestaw ten nie stanowi
jednak 15 pojedynczych opakowań zawierających oddzielne zestawy
do iniekcji, ale zbiorcze opakowanie zawierające różne akcesoria do wielu
iniekcji. W praktyce więc wykonawca ten stworzył własny, samodzielny
produkt w postaci dodatkowego opakowania zawierającego zestaw igieł
i akcesoriów do iniekcji inny niż opisany w dokumentacji rejestracyjnej
Extavi oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a więc jest
KIO/UZP 177/09
niezgodny z oboma dokumentami – w zakresie dopuszczonego sposobu
konfekcjonowania i oferowanych elementów.
Opracowany „wariant” nie posiadający rejestracji (załączenie do leku Extavia
dodatkowego samodzielnie stworzonego opakowania akcesoriów) zakłada
m.in. konieczność każdorazowego wyboru przez pacjenta niezbędnych
akcesoriów – innych niż wynikające z dokumentów rejestracyjnych
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przyjęcie tej oferty oznacza
także dla Zamawiającego konieczność ponoszenia dodatkowych kosztów
związanych z przeszkoleniem pacjentów, które to koszty nie zostały
uwzględnione, aby dokonać rzetelnego porównania ofert.
26 stycznia 2009 r. przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu zgłosiła Polska Grupa Farmaceutyczna S.A. wnosząc
o oddalenie protestu jako nieuzasadnionego i niemającego oparcia
w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i innych powszechnie
obowiązujących.
Zamawiający wybrał produkt leczniczy równoważny do tego, który zaoferował
protestujący tj. o tej samej substancji czynnej, tych samych właściwościach
leczniczych i z tymi samymi danymi technicznymi i jakościowymi.
Przytoczone zapytanie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
sprowadza się tylko do wskazania oferowanego produktu protestującego
przez dokładne opisanie opakowań przez niego stosowanych. Jednak
opakowanie to nie to samo co przedmiot przetargu. Przedmiotem przetargu
jest Betaferon lub produkty do niego równoważne, a nie opakowania,
w jakich te produkty się znajdują. Poza tym w opakowaniach, w jakich
oferowane są produkty lecznicze Cefarm Rzeszów Sp. z o.o. i Polskiej Grupy
Farmaceutycznej S.A., nie ma istotnych różnic – oba służą do tego, aby
pacjenci mogli sami w domu te produkty sobie podawać.
Tylko gdyby oferta Polskiej Grupy Farmaceutycznej S.A. została odrzucona,
a w jej miejsce wybrana oferta Cefarm Rzeszów Sp. z o.o. można by było
mówić o naruszeniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
w szczególności jej art. 7, art. 29 ust. 2 i art. 91 ust. l i 2. Odrzucając ofertę
KIO/UZP 177/09
tańszą o ponad 300 tys. zł Zamawiający mógłby naruszyć normy ustawy
o finansach publicznych.
5 lutego 2009 r. Zamawiający poinformował Polska Grupę Farmaceutyczną
S.A. o rozstrzygnięciu protestu, który uwzględnił uznając zarzuty
za uzasadnione i zapowiedział powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert.
13 lutego 2009 r. Polska Grupa Farmaceutyczna S.A. wniosła odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (wpływ do UZP 16 lutego 2009 r.),
w którym zarzuciła Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1
pkt. 2, art. 91 ust. 1 i art. 183 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
i wnioskowała o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
uwzględnieniu
protestu
Cefarm
Rzeszow
Sp.
z
o.o.,
nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru złożonych w postępowaniu
ofert zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i przyznanie
Odwołującemu kosztów poniesionych w związku z niniejszym odwołaniem.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu nie uzasadnił swojej decyzji,
dlaczego zarzuty protestu podziela, a także nie wskazał normy prawnej, która
zostałaby naruszona poprzez nieuwzględnienie protestu, co narusza art. 183
ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i już z tego powodu czynność
Zamawiającego polegająca na uwzględnieniu protestu powinna zostać
unieważniona.
Zamawiający dokonał wyboru oferty Polskiej Grupy Farmaceutycznej S.A.
po wcześniejszych wyjaśnieniach złożonych na jego żądanie, dołożył zatem
najwyższej staranności przy ocenie, czy zaoferowany produkt leczniczy
(Extavia) spełnia jego wymagania i oczekiwania, a zatem zgodny był
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia jego przedmiotem
jest Betaferon inj. 0,3 mg/1,2 mln x 15 amp.strz. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia nie zawierała dalszych wymogów dotyczących tego
przedmiotu. Zatem protest Cefarm Rzeszów Sp. z o.o. opiera się tylko
na złożonym przez tę spółkę pytaniu z 15 listopada 2008 r. i udzielonej przez
zamawiającego 17 grudnia 2008 r. odpowiedzi. Zamawiający udzielił tej
KIO/UZP 177/09
odpowiedzi dopiero po miesiącu. Gdyby zatem zapytanie i odpowiedź na nie
miały zmienić specyfikację istotnych warunków zamówienia, obowiązkiem
Zamawiającego było udzielenie odpowiedzi na postawione mu pytanie
w takim terminie, aby do postanowień zmienionej specyfikacji mogli
ustosunkować się pozostali wykonawcy, ewentualnie ją zaskarżając. Zgodnie
z art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązkiem
zamawiającego jest niezwłoczne udzielenie wyjaśnień na stawiane przez
wykonawców pytania. Udzielenie odpowiedzi po upływie ponad miesiąca nie
może być uznane za niezwłoczne, tym bardziej, gdy odpowiedź ta może mieć
wpływ na prawa i obowiązki wykonawców. Niezależnie od powyższego
Odwołujący uważa, iż złożone w przedmiotowym przetargu pytanie
i udzielona na nie odpowiedź nie mogła zmienić specyfikacji istotnych
warunków zamówienia co do przedmiotu zamówienia. Świadczy o tym
przepis art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych mówiący o tym,
że zamawiający może zmienić specyfikację istotnych warunków zamówienia,
co należy odczytać, że niedopuszczalna jest zmiana specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przez samo udzielenie odpowiedzi na zapytanie
wykonawcy. Za powyższym stanowiskiem dodatkowo przemawia art. 38 ust.
4a pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiący o tym, że jeśli
zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany
treści ogłoszenia, a w przedmiotowym przetargu jest to niewątpliwe,
zamawiający powinien przekazać Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich taką zmianę, a Zamawiający żadnych informacji nie przekazał.
Potraktowanie pytania Cefarm Rzeszów Sp. z o.o. i udzielonej na nie
odpowiedzi jako części specyfikacji istotnych warunków zamówienia narusza
art. 7 ust. 1 oraz inne normy ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym
art. 38.
Wyjaśnienia do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dotyczyły wyłącznie konfekcjonowania produktu równoważnego, a trudno
mówić o ofercie równoważnej w przypadku oferowania produktu zgodnego
z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Odwołujący nie oferował produktu równoważnego,
a zatem wyjaśnienia nie mają zastosowania do jego oferty.
KIO/UZP 177/09
Odwołujący zaoferował przedmiot zamówienia zgodny z ogłoszeniem
o przetargu i specyfikacją istotnych warunków zamówienia. W swej ofercie
przedmiot ten opisał i dołączył do oferty decyzje Komisji Europejskiej
dot. dopuszczenia do obrotu tego produktu leczniczego. Nie jest zatem
prawdziwe twierdzenie, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd co
do
oferowanego
przez
siebie
produktu
leczniczego,
jak
również,
że specyfikacja istotnych warunków zamówienia wymagała, aby oferowany
przedmiot
zamówienia
składał
się
z
pojedynczych
opakowań
zawierających oddzielne zestawy do iniekcji. Odwołujący nie stworzył również
żadnego „własnego, samodzielnego produktu w postaci dodatkowego
opakowania...” – jest to sprzeczne z dokumentem rejestracyjnym
oferowanego produktu. Opakowanie produktu leczniczego to nie to samo, co
przedmiot zamówienia, poza tym uznać należy za nieistotny z punktu
widzenia
terapii
mechanizm
techniczny
przygotowania
przedmiotu
zamówienia.
Decyzją Komisji Wspólnot Europejskich z 20 maja 2008 r. produkt leczniczy
Extavia został zarejestrowany m.in. pod następującymi numerami pozwoleń:
EU/1/08/454/002
15
fiolek
+
15
ampułkostrzykawek
oraz
EU/l/08/454/004, 15 x 1 fiolka + 15 x 1 ampułkostrzykawka + 15 x 1
łącznik fiolki z igłą + 15 x 2 waciki nasączone alkoholem.
11 czerwca 2008 r. Komisja Wspólnot Europejskich podjęła decyzję
o wyrejestrowaniu na wniosek firmy Novartis (podmiotu odpowiedzialnego
dla leku Extavia) m.in. opakowań leku Extavia o numerze pozwolenia
EU/1/08/454/004. Jednak lek o numerze pozwolenia EU/1/08/454/002
spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Oferowany Zamawiającemu zestaw do podawania produktu leczniczego
Extavia (Extavia Application Kit) posiada stosowne certyfikaty rejestracyjne.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, protestu
i odwołania, rozstrzygnięcia protestu, przystąpienia do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu, przystąpienia do postępowania
KIO/UZP 177/09
odwoławczego oraz oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy
Izba
ustaliła
i
zważyła,
co
następuje:
odwołanie
nie
zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, iż, jakkolwiek uzasadnienie rozstrzygnięcia
protestu jest lakoniczne, nie ma wątpliwości, iż Zamawiający protest
rozstrzygnął poprzez jego uwzględnienie, na co wyraźnie wskazuje treść tego
rozstrzygnięcia, a co powoduje, iż Odwołujący posiada interes prawny
we wniesieniu niniejszego odwołania.
Jak wynika z punktu II ogłoszenia o zamówieniu przedmiotem zamówienia
w niniejszym postępowaniu jest sukcesywna dostawa Betaferonu inj. 0,3
mg/1,2 ml x 15 amp.strz. 1.280 opakowań. Podobny opis został zawarty
w rozdziale I specyfikacji istotnych warunków zamówienia noszącym tytuł
„Opis przedmiotu zamówienia”: „sukcesywna dostawa Betaferonu inj. 0,3
mg/1,2 ml x 15 amp.strz. dla Szpitala Wojewódzkiego im. Św. Łukasza
SPZOZ w Tarnowie przez okres 24 miesięcy. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia zawiera załącznik nr 1.” Jednak załącznik nr 1 „Opis przedmiotu
zamówienia” ani załącznik nr 01 „Oferta – Formularz Ogólny nr sprawy 17N”,
jak również załącznik nr 5 „Wzór umowy” i inne, nie zawierają żadnych
dodatkowych informacji dotyczących wymagań Zamawiającego w stosunku
do produktu, który ma być zaoferowany.
Jakkolwiek powyższy opis przedmiotu zamówienia należy uznać za naganny
w świetle art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych, zarówno ze względu
na nadużycie nazwy handlowej leku, jak i brak opisu wymagań
Zamawiającego w stosunku do produktu, który ma zostać zaoferowany,
zwłaszcza leku równoważnego, ze względu na niezłożenie w terminie
stosownego protestu, opis ten należy uznać za wiążący.
Z przytoczonych powyżej cytatów wynika jednoznacznie, iż Zamawiający
skonstruował opis przedmiotu zamówienia poprzez użycie nie nazwy
substancji czynnej „Interferon”, lecz nazwy handlowej „Betaferon”. Zatem
zaoferowany
przez
Odwołującego
lek
„Extavia”
należy
uznać
nie
za
bezpośrednie
spełnienie
wymagań
Zamawiającego,
jak
byłoby
KIO/UZP 177/09
w przypadku użycia przez niego nazwy „Interferon”, lecz produkt
równoważny do „Betaferonu”.
Choć z opisu przedmiotu zamówienia nie wynika wprost, iż Zamawiający
dopuścił produkt równoważny do „Betaferonu” (brak stwierdzenia „lub
równoważny” w opisie przedmiotu zamówienia), można to wnioskować
z treści odpowiedzi na pytanie z 15 grudnia 2008 r.: „W związku z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia prosimy o doprecyzowanie co
Zamawiający uzna za produkt równoważny. Czy za produkt równoważny
należy rozumieć produkt spełniający łącznie wszystkie poniższe parametry:
Interferon beta l-b 0,3 mg/9.6 mln j.m. rekombinowanego interferonu beta-
lb (250 mikrogramów (8,0 milionów j.m.) w 1 ml przygotowanego roztworu).
Opakowanie zbiorcze zawierające 15 opakowań pojedynczych, z których
każde zawiera zestaw do wykonania pojedynczej iniekcji: 1. 1 fiolkę
z proszkiem do sporządzania roztworu do wstrzykiwań zawierającą 300
mikrogramów (9,6 milionów j.m.), 2. 1 ampułkostrzykawkę z 1,2 ml
rozpuszczalnika do przygotowania roztworu zawierającą roztwór chlorku
sodu o stężeniu 5,4 mg/ml, 3. 1 łącznik fiolki z igłą, 4. 2 waciki nasączone
alkoholem” udzielonej 17 grudnia 2008 r.: „Tak, za produkt równoważny
należy rozumieć produkt o powyższych parametrach podyktowane jest to
przede wszystkim tym, iż pacjent ujęty w programie lekowym sam w domu
po uprzednim przeszkoleniu podaje sobie lek”.
Ze względu na przejrzystość postępowania i zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, wykonawcy do udzielonych wyjaśnień
muszą mieć takie samo zaufanie jak do treści samej specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Z tego powodu zamawiający, jak i wykonawcy, są
związani udzielonymi wyjaśnieniami treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w równym stopniu, jak treścią „pierwotnej” specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i jej modyfikacji. Kwestia ta nie budzi
wątpliwości w orzecznictwie i piśmiennictwie, jak również wśród ogółu
podmiotów uczestniczących w procesie udzielania zamówień publicznych.
Z praktyki, jak również rozważań logicznych wynika też, iż wyjaśnienia służą
interpretacji, doprecyzowaniu a nawet modyfikacji wymagań zamawiających.
Jest to szczególnie widoczne w przypadku robót budowlanych, gdzie
KIO/UZP 177/09
zamawiający, na skutek pytań wykonawców, potrafią wielokrotnie
modyfikować przedmiary robót stanowiące część specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Poza tym zasadniczo każdą interpretację lub
doprecyzowanie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zawsze można uznać za jej pewną modyfikację.
Dla mocy wiążącej udzielonej odpowiedzi nie ma znaczenia, czy zamawiający
w tej odpowiedzi sam sformułuje pewne warunki, czy też wyłącznie
potwierdzi – „przytaknie” opcji zawartej w pytaniu (albo też jej zaprzeczy).
Art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazany przez
Odwołującego jako argument a contrario możliwości zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez wyjaśnienia, o których mowa w art.
38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zasadniczo odnosi się
do sytuacji, gdy zamawiający zmienia specyfikację istotnych warunków
zamówienia z własnej inicjatywy. Jednak w praktyce obie te instytucje często
idą ze sobą w parze, gdy zamawiający wraz z odpowiedziami na pytania
wykonawców
przygotowują
dokument
noszący
nazwę
„modyfikacja
specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, a ich rozróżnienie – ze
względu na wiążący charakter obu – nie ma szczególnego praktycznego
znaczenia dla składanej oferty.
Zdaniem Zamawiającego odpowiedź z 17 grudnia 2008 r. nie zmieniła, lecz
potwierdziła tylko jego niewyrażone expressis verbis, wymagania wynikające
z przywołanego opakowania leku „Betaferon”. Odmienne stanowisko Stron,
czy odpowiedź ta stanowiła modyfikację specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, czy też nie, wobec tego, co stwierdzono powyżej, nie ma jednak
znaczenia dla niniejszego rozstrzygnięcia. Poza tym wszelkie przedstawione
zarzuty związane z tą odpowiedzią zostały zgłoszone po terminie
wynikającym z art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Skutkiem odpowiedzi na pytanie z 15 grudnia 2008 r. jest doprecyzowanie
opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań dotyczących składu
preparatu (Interferon beta l-b 0,3 mg/9.6 mln j.m. rekombinowanego
interferonu beta-lb, 250 mikrogramów, 8,0 milionów j.m. w 1 ml
KIO/UZP 177/09
przygotowanego roztworu) oraz zawartości zestawów: opakowanie zbiorcze
zawierające 15 opakowań pojedynczych, z których każde zawiera zestaw
do wykonania pojedynczej iniekcji w składzie – 1 fiolka z proszkiem
do sporządzania roztworu do wstrzykiwań zawierająca 300 mikrogramów
(9,6 milionów j.m.), 1 ampułkostrzykawka z 1,2 ml rozpuszczalnika
do przygotowania roztworu zawierająca roztwór chlorku sodu o stężeniu 5,4
mg/ml, 1 łącznik fiolki z igłą, 2 waciki nasączone alkoholem.
O ile więc można by mieć wątpliwości co do wymogów Zamawiającego
wynikających z samej treści rozdziału I specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, o tyle odpowiedź ta jasno i jednoznacznie określa wymagania
w tym zakresie – których, w stosunku do składu zestawów iniekcyjnych, nie
spełnia zaoferowany preparat Extavia.
Jak
już
stwierdzono
wyżej,
Extavia
nosi
znamiona
„produktu
równoważnego”, a więc powinna spełniać wymagania określone w odpowiedzi
z 17 grudnia 2008 r.
W związku z powyższym należy uznać, iż treść oferty Odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia co, zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest podstawą
odrzucenia tej oferty.
Jednocześnie Izba uznała, iż nie ma podstaw, by uznać, że oferta
Odwołującego jest niezgodna w pozostałym zakresie ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, np. dopasowania do autoiniektorów i grubości igieł,
gdyż Zamawiający nie zawarł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w stosunku do nich żadnych wymagań.
Przedstawione
podczas
rozprawy
opinie
pacjentów
oraz
personelu
medycznego na temat leków nie mają znaczenia dla sprawy, gdyż oceniane
były wyłącznie wymagania postawione przez Zamawiającego.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
KIO/UZP 177/09
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
na
podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika
Zamawiającego w wysokości wynikającej z przedstawionego rachunku,
stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz.
1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 203/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 224/15 z dnia 2015-02-20
- Sygn. akt KIO 213/15, KIO 214/15, KIO 215/15 z dnia 2015-02-20
- Sygn. akt KIO 210/15 z dnia 2015-02-19
- Sygn. akt KIO 207/15 z dnia 2015-02-19
