rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-11
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-11
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 229/09
KIO/UZP 229/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie
w dniu /w dniach
10 marca 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Konsorcjum Firm: DRILLING MS Sp. z o.o., Minova Ekochem S.A.,
Chorzowskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Sp. z o.o., 33-340 Wolbrom, Łobzów
163 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A.
w Bogdance, 21-013 Puchaczów, Bogdanka protestu /protestów
z dnia 6 lutego 2009 r.
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Geo-Wiert S.C., 43-417 Kaczyce, ul. Morcinka
7c zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w dniu /w dniach
10 marca 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Konsorcjum Firm: DRILLING MS Sp. z o.o., Minova Ekochem S.A.,
Chorzowskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Sp. z o.o., 33-340 Wolbrom, Łobzów
163 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A.
w Bogdance, 21-013 Puchaczów, Bogdanka protestu /protestów
z dnia 6 lutego 2009 r.
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Geo-Wiert S.C., 43-417 Kaczyce, ul. Morcinka
7c zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Konsorcjum Firm: DRILLING MS Sp. z o.o., Minova Ekochem S.A.,
Chorzowskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Sp. z o.o., 33-340 Wolbrom, Łobzów
163
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Firm: DRILLING MS Sp. z o.o.,
Minova Ekochem S.A., Chorzowskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych
Sp. z o.o., 33-340 Wolbrom, Łobzów 163,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia: Konsorcjum Firm: DRILLING MS Sp. z o.o.,
Minova Ekochem S.A., Chorzowskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych
Sp. z o.o., 33-340 Wolbrom, Łobzów 163.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie wzmocnienia obudowy i izolacji chodnika wodnego 5 na
poziomie 960 m w kopalni Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A. poprzez zastosowanie betonu
natryskowego, zostało wszczęte przez Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A., Bogdanka, 21-013
Puchaczów zwanego dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 224 - 298530 w dniu
18.11.2008 r.
W dniu 30.01.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zgodnie z art. 92 oraz art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” zawiadomienie o wyborze oferty firmy: Przedsiębiorstwo
Geo-Wiert S.C., ul. Morcinka 7c, 43-417 Kaczyce zwanej dalej: „Przedsiębiorstwo Geo-Wiert
S.C.” albo „Przystępującym”.
Ponadto, poinformował o wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz odrzuceniu
oferty m. in. KONSORCJUM FIRM: 1) DRILLING MS Sp. z o.o., Łobzów 163,32-340
Wolbrom; 2) Minova Ekochem S.A., ul. Budowlana 10, 41-100 SiemianowiceŚląskie; 3)
Chorzowskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Sp. z o.o., ul. Kościuszki 31,41-500
Chorzów, którego liderem jest DRILLING MS Sp. z o.o. zwanego dalej: „Konsorcjum
DRILLING MS” albo „Protestującym” albo „Odwołującym”
Zamawiający wskazał, iżw celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu Wykonawca, zgodnie z wymaganiami zawartymi w Części I Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” Rozdz. VI pkt 1 ust. 4, winien złożyć
„Aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust, 1
pkt 4 - 8 ustawy, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert. " Członek Konsorcjum - Chorzowskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Sp. z o.o.
z Chorzowa złożył w/w. informacje (…) dla dwóch członków Zarządu, tj. Panów Wróblewski
Ryszard i Wywioł Krzysztof. Brak jest natomiast jak stwierdził Zamawiający, informacji
dotyczącej wymienionej w aktualnym odpisie z Rejestru Przedsiębiorców Pani Małgorzaty
Rosińskiej - Zastępcy Prezesa Zarządu.
Ponadto, podniósł,że w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu Wykonawca, zgodnie z wymaganiami zawartymi w Części I SIWZ Rozdz. VI
pkt 1 ust. 8 winien złożyć„Polisą lubinny dokument ubezpieczenia potwierdzający, że
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej. Kwota ubezpieczenia nie powinna być niższa od wartości oferty
netto." Zgodnie z dyspozycjązawartąw Rozdz. VII pkt 4 SIWZ w/w. dokument winien złożyć
każdy z Wykonawców występujących wspólnie. Członek Konsorcjum - DRILLING MS Sp.
z o.o. z Łobzowa złożył wraz ofertąjedynie ofertęubezpieczenia złożonąWykonawcy przez
Ergo HestięS.A., nie przedstawił zaśżadnego dokumentu potwierdzającego posiadanie
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności.
W związku z powyższym, Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał
Wykonawcędo uzupełnienia w/w. dokumentów potwierdzających spełnianie przez
Wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu. Wykonawca, w odpowiedzi nadesłał:
1) Informacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8
Pzp, wystawionąw dniu 20.01.2009 r. dla Pani Małgorzaty Rosińskiej - Zastępcy Prezesa
Zarządu Chorzowskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Sp. z o.o. oraz
2) aktualnąpolisęOC Członka Konsorcjum - DRILLING MS Sp. z o.o.
Zamawiający stwierdził, iżuznał za prawidłową, złożonąw ramach uzupełnienia
dokumentów polisęOC i w związku z powyższym spełnianie przez KONSORCJUM
DRILLING MS warunków określonych w tym zakresie w SIWZ, natomiast, biorąc pod uwagę
regulacje art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający uznał,że złożona Informacja z Krajowego Rejestru
Karnego dotycząca Pani Małgorzaty Rosińskiej nie spełnia wymogów ustawowych dla tego
typu dokumentów. Art. 26 ust. 3 Pzp określa,że złożone przez Wykonawcędokumenty
i oświadczenia powinny potwierdzaćspełnianie przez Wykonawcęwarunków udziału
w postępowaniu nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert (termin
składania ofert - 06.01.2009 r., informacja z KRK zawiera informacjęna temat Pani
Małgorzaty Rosińskiej na dzień20.01.2009 r.).
Biorąc powyższe pod uwagęZamawiający, stwierdził, iżzgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp, wykluczył WykonawcęKONSORCJUM DRILLING MS z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i zgodnie z dyspozycjąart. 24 ust. 4 Pzp uznał ofertętego
Wykonawcy za odrzuconą.
W dniu 06.02.2009 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 179 ust. 1 oraz
art. 180 ust. 1 i 2 Pzp KONSORCJUM DRILLING MS złożyło protest na czynności
i zaniechania Zamawiającego polegające na:
1. W zakresie badania ofert - poprzez przyjęcie,że Protestujący podlega wykluczeniu,
a w efekcie oferta podlega odrzuceniu,
2. W zakresie oceny ofert - poprzez przyjęcie,że oferta Protestującego nie podlega punktacji
(ocenie) ofert,
3. W wyniku powyższego dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w tym
postępowaniu.
W tym stanie rzeczy Protestujący wnosił o:
1. powtórzenie czynności badania ofert - w następstwie, której nastąpi przywrócenie naszej
oferty do postępowania, jakoże nie zachodząprzesłanki wykluczenia Protestującego
i odrzucenia jego oferty,
2. powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie tej czynności
w odniesieniu do wszystkich ważnych ofert, w tym oferty Protestującego,
3. równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających sięo to zamówienie publiczne
w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
Zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców
oraz zasad uczciwej konkurencji,
2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez wykluczenie Protestującego, który złożył
kompletnąofertęi stosowne oświadczenia w drodze uznaniaże złożył on nieprawdziwe
informacje,
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty, której treśćnie przemawiała
za tym iżWykonawca podlega odrzuceniu,
4. naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybranie oferty, która nie jest najkorzystniejsza.
Konsorcjum DRILLING MS wskazało, iżma interes prawny, gdyby bowiem
Zamawiający nie naruszył wskazanych przepisów Pzp, jego oferta zostałby wybrana jako
najkorzystniejsza. Protestujący stwierdził, iżbadanie i ocena ofert zostały dokonane z obrazą
zapisów Pzp. Odnosząc siędo zarzutów Protestujący stwierdził, iżdotycząnastępujących
czynności Zamawiającego:
Po pierwsze, badania ofert. Wskazał, iżspełnia wszelkie warunki udziału
w postępowaniu i nie podlega regulacji art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – instytucji wykluczenia.
Podniósł,że jego oferta nie jest niezgodna z ustawą, a jej treśćodpowiada SIWZ, jej
złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, nie zawiera błędu w obliczeniu ceny
oferty, nie posiada oczywistych omyłek rachunkowej nie dających siępoprawić, wyrażamy
zgodęna poprawienie omyłek, nie zawiera rażąco niskiej ceny i jest ważna na podstawie
odrębnych przepisów. Spełnia wszystkie warunki danego postępowania. Ponadto, oferta jest
ważna gdyżzawiera wszystkie załączniki wskazane w zaproszeniu do złożenia oferty
zwłaszcza w zakresie dokumentów potwierdzających oraz względem opisu przedmiotu
zamówienia. Zamawiający niesłusznie stawia zarzut,że nie uzupełniono informacji z KRK.
Wprawdzie przedstawiono wydanąinformacjęz dnia 20.10.2009 r., ale jest to jedyna
Informacja jakąLider konsorcjum może na podstawie posiadanych upoważnieńz tego
rejestru uzyskać. Nie wydaje sięzaświadczeńz innądatąniżdata złożenia wniosku, a więc
w przypadku wezwania do uzupełnienia najwcześniejsząmożliwądatąjest data otrzymania
wezwania. Zgodnie z art. 19 ustawy z dnia 24.05.2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym
(tekst jednolity: Dz. U. z 2008 r. Nr 50, poz. 292) zwanego dalej: „ustawą o KRK”: „informacji
o osobie na podstawie zgromadzonych w Rejestrze danych osobowych udziela się na
zapytanie podmiotów wymienionych w art. 6 ust. 1 lub na wniosek osoby, o której mowa w
art. 7 ust. 1. Zapytanie o udzielenie informacji o osobie powinno zawierać:
1) nazwisko, w tym także przybrane, imiona, nazwisko rodowe, datę i miejsce urodzenia,
imiona rodziców, nazwisko rodowe matki, miejsce zamieszkania, obywatelstwo oraz numer
PESEL osoby, której zapytanie dotyczy,
2) określenie rodzaju i zakresu danych o osobie, które mają być przedmiotem informacji,
3) wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania danych
o osobie,
4) nazwę podmiotu kierującego zapytanie,
5) datę wystawienia,
6) podpis sędziego, prokuratora albo uprawnionej osoby lub organu podmiotu kierującego
zapytanie”.
Protestujący stwierdził, iżfakt wydania informacji z datąwydania nie oznacza, iżnie
jest spełniony stan, o którym mówiąprzepisy ustawy. Zaświadczenie z dnia 20.01.2009 r.
stwarza fikcjęprawną, iżosoba ta nigdy nie była karana. Spełnione wiec sąwymogi z art. 24
Pzp. Nadto zgodnie z przepisami prawa wskazano w zaświadczeniu na jaki dzieństwierdza
ten stan i dla jakich potrzeb. Informacja jest wydawana stosownie do wskazanego wnioskiem
zakresu, a on obejmował dzieńskładania ofert.
Powyższe potwierdzająrównież, jak wskazał, zapisy § 7 - 9 rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości z dnia 7.11.2003 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz
o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze
Karnym (Dz. U. z 2003 r., Nr 198, poz.1930 z późn. zm.) zwanym dalej: „rozporządzeniem
w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie
danych zgromadzonych w KRK”. Tym samym brak jest podstaw faktycznych do wykluczenia
i odrzucenia oferty Protestującego (art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp).
Po drugie, oceny ofert. Protestujący uznał, iżjego oferta podlega rozpatrywaniu i jest
ważna z przyczyn wskazanych powyżej i tym samym powinna braćudziału w punktacji
(rankingu ofert), zmierzającym do wyłonienia najkorzystniejszej oferty.
Po trzecie, wadliwego wskazania oferty najkorzystniejszej. Protestujący stwierdził, iż
wskazane wyżej czynności Zamawiającego naruszająjego interes prawny, gdyżjego oferta
ważna nie była rozpatrywana na równi z innymi ofertami i została niesłusznie odrzucona.
Zamawiający jej nie rozpatrywał i nie ocenił, co doprowadziło do wadliwej punktacji oferty
najkorzystniejszej. Narusza to zasadęrównego traktowania wykonawców wyrażonąw art. 7
ust. 1 Pzp, mogących zrealizowaćdane zamówienie publiczne zgodnie z prawymi
wymogami Zamawiającego oraz narusza zasadęobiektywizmu i bezstronności.
Ponadto, Protestujący podniósł,że z chwiląwejścia do Unii Europejskiej (UE) z dniem
01.05.2004 r., władze Polski zobowiązały siędo stosowania dyrektywy UE z dnia 21.12.
1989 r. nr 89/665/EWG dotyczącej koordynacji przepisów prawnych i administracyjnych
odnoszących siędo stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane. Złożyły równieżdeklaracje,że polskie prawo
jest zgodne z prawem UE. Z powyższego wynika,że dotychczasowa interpretacja interesu
prawnego wykonawcy w postępowaniu o zamówienie publiczne w zakresie jego działań
prowadzących do przeciwdziałania udzielenia zamówienia publicznego podmiotowi
nieuprawnionemu w konsekwencji naruszenia Pzp, musi ulec zmianie i nie może być
ograniczana do interesu prawnego uzyskania zamówienia w danym postępowaniu. Zgodnie
z art. 1 ust. 3 Dyrektywy nr 89/665/EWG Państwa członkowskie zapewnią, że środki
odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi przepisami, które państwa członkowskie mogą
wprowadzić, są dostępne co najmniej każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia publicznego na dostawy lub roboty budowlane,
w przypadku, gdy taki podmiot doznał uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku
w wyniku domniemanego naruszenia przepisów. W szczególności, państwa członkowskie
mogą wymagać od takiego podmiotu uprzedniego powiadomienia zamawiającego
o domniemanym naruszeniu przepisów i o zamiarze skorzystania ze środków odwoławczych.
Zdaniem Protestującego, dyrektywa nie ogranicza dostępu dośrodków odwoławczych tylko
w przypadku naruszenia interesu prawnego, ale umożliwia taki dostęp przy naruszeniu
każdego interesu.
Reasumując, Protestujący wskazał, iżgdyby przyjąćjak chce Zamawiający, iż
Informacja z KRS musiałaby miećdatęnajpóźniejsząz 06.01.2009 r. to wówczas nie jest
możliwym wykonanie dyspozycji z art. 26 Pzp. Zamawiający wzywał bowiem dopiero po
upływie terminu do składania ofert, a więc po dniu 06.01.2009 r., co powoduje iżProtestujący
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa nie mógł uzyskaćinformacji datowanej na dzień
wcześniejszy. Protestujący uzyskał dokument wskazujący zgodnie z zapisem na nim
zawartym na dzień06.01.2009 r., choćdokument ten jest datowany na dzień20.01.2009 r.
Przepisy nie wymagają, aby niekaralnośćbyła stwierdzona dokumentem z przed dnia
składania ofert, ale aby potwierdzała stan na taki dzień. Na dzień6.01.2009 r., co wykazano
jednoznacznie dokumentami i co odpowiada sytuacji faktycznej, osoba ta nie była karana
w rozumieniu art. 24 ust 1 pkt 4-9 Pzp.
W dniu 09.02.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 12.02.2009 r. (wpływ bezpośredni) do postępowania toczącego sięna skutek
wniesienia protestu przystąpiła firma Przedsiębiorstwo Geo-Wiert S.C. wnosząc o oddalenie
protestu w całości. W uzasadnieniu interesu prawnego w dokonaniu niniejszego
przystąpienia, Przystępujący podniósł, iżzłożona przez niego oferta uzyskała najwyższą
liczbępunktów, a w konsekwencji została wybrana przez Zamawiającego jako
najkorzystniejsza.
Za zupełnie chybiony uznał zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Wskazał, iżnie
sposób przyjąć,że Zamawiający potraktował wykonawców w sposób „nierówny",
Protestujący złożył wadliwą(w zakresie niektórych załączników) ofertę, co Zamawiający
zauważył i wezwał go do uzupełnienia braków w przepisanym prawem trybie. Protestujący
w odpowiedzi wykonał wezwanie jedynie częściowo, co skutkowało wykluczeniem go
z postępowania i uznaniem jego oferty za odrzuconą. Powyższe czynności nastąpiły zgodnie
z przepisami Pzp. Oferta Przystępującego nie zawierała takich samych (ani jakichkolwiek
innych) braków, w związku z powyższym nie istniałyżadne podstawy do jego wykluczenia.
Sytuacja obu wykonawców była zatem w tym zakresie zupełnie nieporównywalna. Z tych
samych przyczyn trudno Zamawiającego, a pośrednio i Przystępującego winićza
zaniedbania samego Protestującego, zarzucając naruszenie zasad uczciwej konkurencji.
Protestujący, na tych samych warunkach, co pozostali wykonawcy, miał możliwośćzłożenia
prawidłowej oferty, czego jednak nie uczynił, pomimo wezwania Zamawiającego.
Konsekwencje tego rodzaju zaniechania wynikająwprost z przepisu obowiązującego prawa,
a zatem z woli ustawodawcy i nie sposób w konsekwencji przyjąć,że zastosowanie takich
konsekwencji może byćdotknięte wskazanąprzez Protestujący wadliwością.
Nie jest równieżw najmniejszym stopniu uzasadniony zarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp. Powołany przepis w sposób precyzyjny określa przyczynęwykluczenia
wykonawcy z postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia. W niniejszej sprawie bez
wątpienia Protestujący zaniechał złożenia wszystkich dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a dokładnie informacji z KRK dotyczącej P.
Małgorzaty Rosińskiej, dokumentującej spełnienie ustawowych przesłanek udziału
w postępowaniu na dzieńzłożenia ofert. Powyższa okolicznośćjest w niniejszej sprawie
całkowicie bezsporna. Spór, wywołany przez Protestującego dotyczy zaśkwestii określenia
konsekwencji powyższego braku. Przystępujący w pełni podziela stanowisko zajęte w tej
kwestii przez Zamawiającego.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp zawiera wyrażone explicite zastrzeżenie konieczności
zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp. Ostatnio powołany przepis reguluje sposób postępowania
w sytuacji gdy do oferty nie załączonych wszystkich wymaganych pracz zamawiającego
dokumentów. Warto w tym miejscu podkreślić, iżjest to przepis o charakterze wyjątku od
reguły, którąjest wykluczenie takiego Wykonawcy (i odrzucenie jego oferty), co wyłącza
jakąkolwiek możliwośćjego rozszerzającej interpretacji. Przepis powyższy, do ostatniej jego
nowelizacji, wywoływał niejednokrotnie wątpliwości i sprzeczne stanowiska w zakresie
określenia chwili, na którądostarczone w uzupełnieniu oferty dokumenty imały dowodzić
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Po ostatniej nowelizacji, przepis art. 26 ust. 3 zd. 2 Pzp posiada następujące
brzmienie: „Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później nit w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. ". W przedmiotowej
sprawie Protestujący przedłożył informacjęz KRK, potwierdzającą,że P. Małgorzata
Rosińska spełniała wymóg niekaralności w dniu 20.01.2009 r. Tymczasem termin składania
ofert upływał w dniu 06.01.2009 r. Odmiennie, niżto twierdzi Protestujący, z przedłożonego
pisma nie wynika bynajmniej,że P. Małgorzata Rosińska nie była osobąskazanąza czyny
wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp w dniu, w którym upływał termin składania ofert.
Wystarczy bowiem wskazać,że w okresie od terminu składania ofert do dnia 20.01.2009 r.
mogło nastąpićzatarcie skazania za tego rodzaju czyn, związane np. z upływem pewnego
okresu od wykonania kary bądźupływem okresu próby. To powoduje,że Zamawiający
w pełni słusznie wykluczył Protestującego, a jego ofertęuznał za odrzuconą. Ratio legis
powyższej regulacji jest zdaniem Przystępującego, całkowicie jasne - ustawodawca chciał
wykluczyćsytuacje, w których wykonawcy, którzy w chwili upływu terminu składania ofert nie
spełniali warunków do udziału w postępowaniu, uzyskiwaliby dodatkowy czas na ich
spełnienie. Paradoksalnie, właśnie taka sytuacja prowadziłaby do tego,że postępowania
w przedmiocie udzielenia zamówieńprowadzony byłyby w nierównych warunkach
i z naruszeniem zasad konkurencji. Interpretacjęzaproponowanąprzez Protestującego
równieżi z tego powodu uznaćnależy za błędnąi niedopuszczalną. Przepis ten w obecnym
brzmieniu stanowi złagodzenie rygorów Pzp dla wykonawców, którzy w drodze omyłki lub
niedopatrzenia nie załączyli do oferty określonych dokumentów, ale którzy dysponują
i dysponowali tymi dokumentami w chwili upływu terminu składania ofert.
Wbrew twierdzeniom Protestującego spełnienie dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 Pzp
jest zatem możliwe, tylkoże nie w sposób, w jaki chciałby to móc uczynićProtestujący.
Ponadto, Przystępujący stwierdza,że postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia
publicznego cechuje formalizm, przy czym jak trafnie zauważa sięw orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej: „nie jest [on] celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Prawa
zamówień publicznych." (wyrok KIO z dnia 11.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 777/08). Jedną
z takich zasad jest bez wątpienia zasada jawności i przejrzystości postępowania wyrażona
między innymi w art. 8 ust 1 Pzp. Wykładnia art. 26 ust. 3 Pzp zaproponowana przez
Zamawiającego (i w pełni zaaprobowana przez Przystępującego) odpowiada powyższym
wymaganiom. Poza tym, należy wskazać,że w orzecznictwie i nauce prawa powszechnie
przyjmuje się,że bezwzględne pierwszeństwo wśród metod wykładni należy przyznać
dyrektywom językowym, a zatem opierającym sięna brzmieniu przepisów. Do innych metod
wykładni sięgaćmożna jedynie wyjątkowo, gdy rezultat zastosowania wykładni językowej
jest niemożliwy do zastosowania lub z innych powodów wadliwy. W niniejszej sprawie
przepis art. 26 ust 3 zd. 2 Pzp jest precyzyjny i jasny i w związku z tym nie ma ani potrzeby,
ani możliwości sięgania po inne metody wykładni w celu wykroczenia poza brzmienie
przepisu.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 16.02.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie w całości. Zamawiający wskazał, iżzgodnie z brzmieniem art. 24 ust 1 pkt 8 Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza sięm.in. osoby prawne,
których urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za
przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracęzarobkową, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. Art. 25 Pzp z kolei stanowi delegacjęustawową
do wydania przez Prezesa Rady Ministrów przepisów wykonawczych do Ustawy, w tym
równieżw zakresie rodzaju dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz formy, w jakich dokumenty te mogąbyćskładane w celu m.in. potwierdzenia
niekaralności Wykonawcy. Dokumentem tym jest informacja z Krajowego Rejestru Karnego.
Wślad za w/w przepisami, w tym Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
19.05.2006 w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od
Wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87 z 2006 r.,
poz. 605 ze zmianami) zwanym dalej: „Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów",
Zamawiający zażądał stosownych zaświadczeń(CzęśćI SIWZ, Rozdz. VI pkt 1 ust. 4).
Zamawiający podniósł, iżw ofercie Protestującego brakowało zaświadczenia
z Krajowego Rejestru Karnego wydanego dla Zastępcy Prezesa Zarządu Spółki jednego
z Konsorcjantów (Chorzowskiego Przedsiębiorstwa Robót Górniczych Spółka z o.o.),
p. Małgorzaty Rosińskiej. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia
w/wym. dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp Protestujący przedłożył informację
z Krajowego Rejestru Karnego wydanądla p. Małgorzaty Rosińskiej. Informacja ta datowana
była na dzień20.01.2009 r. Zgodnie z dyspozycjąartykułu 26 ust. 3 Pzp złożone na
wezwanie Zamawiającego dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu (...) nie później niż w dniu, w którym upłynął (...) termin
składania ofert. Jako,że termin składania ofert w tym postępowaniu oznaczony był na dzień
06.01.2009 r., zaświadczenie z KRK dla p. Małgorzaty Rosińskiej winno byćwystawione nie
później niżw tym dniu, a było wystawione, jak wynika z treści tego dokumentu w dniu
20.01.2009 r.
Nie jest prawdą, zdaniem Zamawiającego,że „zaświadczenie z dnia 20 stycznia
stwarza fikcję prawną, iż osoba ta nigdy nie była karana" z zaświadczenia tego wyczytać
można tylko tyle,że na dzień20.01.2009 r. p. Małgorzata Rosińska nie figuruje w kartotece
karnej Krajowego Rejestru Karnego.
Biorąc pod uwagępowyższe Zamawiający uznał, iżprawidłowo dokonał czynności
wykluczenia Protestującego z postępowania i prawidłowo, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp uznał
ofertętegożWykonawcy za odrzuconą.
Wświetle powyższego rozstrzygnięcia, Zdaniem Zamawiającego, nie mająznaczenia
podnoszone zarzuty nie poddania oferty Protestującego ocenie ofert oraz dokonania wyboru
w postępowaniu oferty, która nie jest najkorzystniejsza - na potwierdzenie tych zarzutów i na
dowód naruszenia wskazanych w petitum protestu przepisów Pzp Protestujący nie
przedstawił bowiemżadnych argumentów czy dowodów.
W dniu 25.02.2009 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
podtrzymując zarzuty i wnioski z protestu.
Ponownie wskazał, iżjego oferta podlegała ocenie, gdyżnie jest niezgodna z ustawą
a jej treśćodpowiada treści specyfikacji, jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji, a sama oferta nie zawierała innych błędów i nie jest niekompletna. Zamawiający
niesłusznie, jak stwierdził, stawia zarzut,że uzupełniona informacja z KRK dotycząca
członka zarządu P. Małgorzaty Rosińskiej nie potwierdza braku karalności danej osoby za
czyny określone wart. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp na dzieńzłożenia oferty. Toże dany dokument jest
wystawiony po dacie złożenia oferty nie przesądza o tym,że dana informacja nie obejmuje
dnia złożenia oferty i stanu z tego dnia. Decydującym dla potwierdzenia określonego stanu
jest treśćwniosku. Wnioskodawca wnosił o stwierdzenie stanu na dzień06.01.2009 r. dla
celów postępowania, jest to zarazem dzieńzłożenia oferty. Wprawdzie przedstawiono
wydanąinformacjęz dnia 20.1.2009 r., ale jest to jedyna informacja jakąOdwołujący może
na podstawie posiadanych upoważnieńz tego rejestru uzyskać. Nie wydaje sięzaświadczeń
z innądatąniżdata złożenia wniosku, a więc w przypadku wezwania do uzupełnienia
najwcześniejsząmożliwądatąjest data otrzymania wezwania. Zakres wniosku determinuje
jakie dane sązawarte i co poświadczają, a nie data wydania zaświadczenia. Przywołał
równieżponownie art. 19 ustawy o KRK.
Odwołujący wyjaśnił, iżinformacja jest wydawana stosownie do wskazanego
wnioskiem zakresu, a on obejmował dzieńskładania ofert, co wyraźnie zostało wskazane,
gdyżwe wniosku wyraźnie widniała data 06.01.2009 r., co zostało potwierdzone przez
pracownika sądu. Fakt przedstawienia bowiem informacji z datąwydania późniejsząnie
oznacza, iżnie jest spełniony stan, o którym mówiąprzepisy ustawy w dniu złożenia oferty,
w sytuacji gdy to wyraźnie wynika z treści wniosku. Nadto, nawet gdyby nie było tego
wniosku, dodatkowo należy podkreślićiżzaświadczenie z dnia 20.01.2009 r. stwarza fikcję
prawną, iżosoba ta nigdy nie była karana, a wiec równieżw dniu 06.01.2009 r. Błędny jest
w tym zakresie wniosek Zamawiającego oparty o kwestięzatarcia skazania. W efekcie
spełnione sąwymogi z art. 24 ustawy w zakresie udokumentowania przez Odwołującego się
niekaralności na dzieńzłożenia oferty w wymaganym zakresie.
Nadto, zgodnie z przepisami prawa wskazano w zaświadczeniu na jaki dzień
stwierdza ten stan i dla jakich potrzeb. Informacja jest wydawana stosownie do wskazanego
wnioskiem zakresu, a on obejmował dzieńskładania ofert. Powyższe potwierdzająrównież
zapisy § 7 - 9 rozporządzeniem w sprawie udzielania informacji o osobach oraz
o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w KRK .
Odwołujący uznał, iżargumentacja zawarta w rozstrzygnięciu protestu jest
niezasadna. Zamawiający nie podałżadnego faktycznego uzasadnienia danego oddalenia.
Faktem bezspornym jest,że informacja z KRK odnośnie członka zarządu spółki zawiera
informacjęo braku w rejestrze danej osoby na dzień06.01.2009 r., czyli na dzieńskładania
ofert. Data wystawienia tego dokumentu - 20.01.2009 r., w tym przypadku nie ma tużadnego
znaczenia. W ofercie Odwołujący złożył oświadczenie z art. 24 ust. 1 Pzp, co wskazało na
niekaralnośćdanego członka zarządu spółki za czyny określone wart. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Dodatkowo, w załączeniu do odwołania, załączył imienne oświadczenie woli danego członka
zarządu,że nigdy nie był skazany prawomocnym wyrokiem za czyny określone w art. 24 ust.
1 pkt 8 Pzp. Odwołujący stwierdził, iżZamawiający dokonał czynności wykluczenia, mimo
przedstawienia zaświadczenia z KRK i jest zobowiązany, zgodnie z art. 6 kc udowodnić,że
nasz członek zarządu jest prawomocnie skazany wyrokiem sądu za czyny określone w art.
24 ust. 1 pkt 8 Pzp. Do dnia dzisiejszego takiego dowodu nie przedstawił.
Wskazał, iżpowyższe naruszyło interes Odwołującego - Zamawiający w toku
postępowania
tego
zamówienia
publicznego
zaniechaniem
i
swoimi
wadliwymi
czynnościami, naruszył artykuły Pzp co narusza zasady uczciwej konkurencji oraz zasady
równego traktowania stron postępowania, uniemożliwia to także pozyskanie tego
zamówienia publicznego w sytuacji gdy jego oferta jest najkorzystniejsza.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
W dniu 27.02.2009 r. Zamawiający przekazał firmie Przedsiębiorstwo Geo-Wiert S.C.
(faxem) kopięodwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpiło dnia 06.03.2009 r. (faxem, pocztą09.03.2009 r.) Przedsiębiorstwo Geo-Wiert
S.C. po stronie Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Podtrzymał
swoje stanowisko z przystąpienia do protestu. Ponadto, wskazał, iżto Odwołujący nie
przedstawił dokumentów, określonych przepisami prawa. Zamawiający zaś, możeżądaćod
Wykonawcówściśle określonych dokumentów których katalog określony jest Pzp oraz
właściwym rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów. Ustawodawca nie narzucił
formalizmu postępowania jako celu w samego w sobie, lecz jako jeden z warunków służący
prawidłowemu porównaniu ofert wykonawców. Wbrew twierdzeniom Odwołującego to nie
Zamawiający w celu jego wykluczenia, w oparciu o art. 6 kc. ma wykazać, iżp. M. Rosińska
była skazana prawomocnym orzeczeniem. To na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania,
iżnie była ona karana, na podstawie dokumentów określonych przez przepisy prawa, m.in.
Pzp. Odwołujący nie spełnił warunków ustawowych, zaśoświadczenie p. M. Rosińskiej
załączone do Odwołania, nie stanowi dokumentu opisanego w przepisach Pzp,
w szczególności w w/w rozporządzeniu.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią oferty
Odwołującego, informacją z KRK wystawioną w dniu 20.01.2009 r., a przedłożoną
w trybie art. 26 ust.3 Pzp, po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron
i uczestnika postępowania na rozprawie, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), podczas gdy cenowo była
najkorzystniejsza, miał interes prawny w złożeniu tak protestu, jak i odwołania.
W przypadku uwzględnienia odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny złożonych
ofert z uwzględnieniem oferty tego wykonawcy, w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych w odwołaniu zarzutów, Odwołujący ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odnośnie zarzutów podniesionych w odwołaniu dotyczących naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie Wykonawców oraz zasad
uczciwej konkurencji, art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego, mimo
złożenia przez niego kompletnej oferty i stosownego oświadczenia, art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
poprzez odrzucenie oferty, niepodlegającej odrzuceniu oraz art. 91 ust. 1 Pzp wybranie
oferty, która nie jest najkorzystniejsza, Izba uznała ww. zarzuty za nie zasadne rozpatrując
niniejsze łącznie, z uwagi na ich charakter. Tym samym Izba uznała,że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Dla rozstrzygnięcia przedmiotowych zarzutów, skład orzekający Izby na podstawie
postanowieńSIWZ, ustalił, co następuje:
Zamawiający w Części I SIWZ w Rozdz. V ust. 1 pkt 2: określił,że: o udzielnie
zamówienia mogąubiegaćsięWykonawcy, nie podlegający wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ustawy Prawo Zamówieńpublicznych. W celu potwierdzenia spełniania
opisanych warunków Wykonawca powinien był załączyćdo oferty dokumenty określone
w rozdziale VI, tj. aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 ustawy, wystawionąnie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert.
Odwołujący wraz z ofertąnie przedłożył w/w. informacji, odnośnie jednej osoby
wchodzącej w skład zarządu Chorzowskiego Przedsiębiorstwa Robót Górniczych Sp. z o.o.
- członka Odwołującego sięKonsorcjum, tj. Pani Małgorzaty Rosińskiej.
W związku z powyższym, Zamawiający, działając w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, pismem
z dnia 19.01.2009 r., przesłanym tego samego dnia faxem, wezwał Odwołującego, do
uzupełnienia
w/w.
dokumentu
potwierdzającego
spełnianie
warunku
udziału
w postępowaniu. W wyznaczonym w wezwaniu terminie, tj. do dnia 22.01.2009 r. godz.
12:00. Odwołujący nadesłał Informacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 Pzp, wystawionądla Pani Małgorzaty Rosińskiej w dniu
20.01.2009 r.
Analizując w/w zapisy SIWZ do stanu faktycznego, Izba stwierdziła co następuje:
Po pierwsze, Izba wskazuje, iżnowelizacja Pzp dokonana ustawąz dnia 4 września
2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. Nr 171, poz. 1058), wprowadziła nowe brzmienie art. 26 ust. 3 Pzp. Wskazany przepis
w nowym brzmieniu będzie miał zastosowanie w przedmiotowej sprawie w związku z art. 4
ust. 1 i art. 5 nowelizacji, z uwagi na wszczęcie niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego po dacie wejścia wżycie przepisów nowelizacji. Z art. 26 ust. 3 Pzp
w nowym brzmieniu wynika,że złożone w wyniku uzupełniania oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzaćspełnianie warunków i wymagańzamawiającego nie później niżw dniu
upływu terminu składania wniosków lub ofert.
Po drugie, skład orzekający Izby stwierdza, iżtreśćart. 26 ust. 3 Pzp nie wyłącza
możliwości złożenia w wyniku uzupełnienia dokumentu z datąpo upływie terminu składania
wniosków i ofert. Istotne jest wyłącznie to,że dokument ten, bądźoświadczenie ma
potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków i wymagańokreślonych przez
Zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania wniosków lub ofert
Identyczne stanowisko zostało przedstawione w publikacji: pod red. J. Sadowego, „Prawo
Zamówień Publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.”, UZP, W-wa 2008, str.115-
116. W tej mierze warto także przywołaćwyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia
08.08.20006 r., sygn. akt: V Ca 806/06, który nie stracił na aktualności, zgodnie z nim: „(…)
zamawiający może uznać brakujące dokumenty uzupełnione później, jednakże tylko wtedy,
gdy wynika z nich, że stan, jaki potwierdzają, istniał także na dzień składania ofert (..)” .
Po trzecie, należy wskazać, iżzawarte w art. 22 ust. 1 Pzp sformułowanie, zgodnie
z którym „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy (...)” wskazuje, iżdo
postępowania mogąprzystąpićwyłącznie wykonawcy spełniający warunki udziału
w postępowaniu. Tym samym, wykonawca powinien spełniaćwarunki udziału
w postępowaniu jużna dzieńupływu terminu do składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS) w połączonych sprawach C-226/04
i C-228/041 – wyrok z 09.02.2006 r. rozważał m.in. kwestie określenia momentu, do którego
należy sięodnieśćdla dokonania oceny, czy wykonawca wypełnił swoje zobowiązania
odnośnie nie zalegania z uiszczeniem składek na ubezpieczenie społeczne oraz podatków.
ETS ocenił,że przepisy dyrektywy (art. 29 lit. e i f dyrektywy 92/50/EWG) odsyłajądo
przepisów prawnych państw członkowskich dla określenia treści pojęcia „wypełnićswoje
zobowiązania” oraz,że ustawodawca wspólnotowy nie zmierzał do jednolitego stosowania
tego artykułu we Wspólnocie. Za logiczne uznał,że samo odesłanie obowiązuje, jeśli chodzi
o określenie momentu, w którym dokonywana jest powyższa ocenia. ETS stwierdził,że
terminem tym może byćw szczególności data upływu terminu do złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w przetargu, data nadania listu z zaproszeniem do złożenia
oferty, data upływu terminu do złożenia ofert, data dokonania oceny ofert przez
zamawiającego, czy nawet moment bezpośrednio poprzedzający udzielenie zamówienia.
Równocześnie jednak Trybunał wyraźnie zaznaczył, iż: „(..)Termin ten mogąokreślać
przepisy krajowe lub jego określenie może zostaćw nich powierzone instytucjom
zamawiającym”.
Prawo unijne wymaga więc określenia terminu, w odniesieniu do którego następuje
ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu. Termin ten powinien byćjasno
określony i ze względu na zasadęrównego traktowania, identyczny dla wszystkich
wykonawców. Art. 22 ust. 1 i art. 44 Pzp, w szczególności, wskazują, iżwykonawcy powinni
spełniaćwarunki udziału w postępowaniu jużna dzieńupływu terminu do składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tym samym, należy przyjąć, iżjest to
równocześnie moment, w odniesieniu do którego Zamawiający, co do zasady dokonuje
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, wykonawca, który na
ten moment nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, podlega wykluczeniu
z postępowania. W rezultacie dokumenty i oświadczenie dołączane do oferty wystawiane są
do upływu terminu do składania ofert.
Uwzględniając powyższe stanowisko stwierdzićnależy,że dokumenty uzupełniane
przez wykonawców na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp mogąbyćwystawione jużpo upływie
wyznaczonego terminu na składanie ofert (wniosków), ale z takim zastrzeżeniem,że
potwierdzająspełnianie warunków na konkretny, wskazany przez ustawodawcęi jednolity
dla wszystkich wykonawców termin – najpóźniej na dzieńskładania wniosków lub ofert.
Ustawodawca w art. 26 ust. 3 Pzp nie wskazał bowiem, iżmogąto byćjedynie dokumenty
wystawione przed upływem terminu składania ofert (wniosków). Przyjęcie odmiennego
stanowiska w tym zakresie byłoby sprzeczne z celem ustawodawcy, tj. ograniczenia sytuacji
konieczności wykluczenia wykonawców z postępowania z powodów formalnych.
Art. 26 ust. 3 Pzp ustanawia bowiem wyjątek od zasady przedłożenia dokumentów
i oświadczeńna potwierdzenie spełniania warunków kwalifikacji podmiotowej na dzień
upływu terminu składania ofert. Dopuszcza on bowiem możliwośćzłożenia dokumentu
wystawionego po upływie terminu składania ofert (wniosków).
Reasumując zatem należy wskazać, iżuzupełnione na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
dokumenty mogąbyćwystawione po upływie terminu składania ofert (wniosków), ale ich
treśćpowinna potwierdzaćspełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzieńskładania
ofert (wniosków). Przyjęcie odmiennego poglądu mogłoby prowadzićdo naruszenia zasady
równego traktowania i uniemożliwiałoby zamawiającemu ocenęspełniania warunków udziału
w postępowaniu przez wykonawcęna dzieńskładania ofert (wniosków). Ocena spełniania
warunków udziału w postępowaniu następuje wiec, co do zasady na dzieńupływu terminu do
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dokumenty mają
charakter dowodowy i ich badanie pod względem spełniania warunków udziału
w postępowaniu powinno odnosićsiędo terminu tożsamego dla wszystkich wykonawców.
Takim terminem może byćjedynie termin składania ofert lub wniosków.
Po czwarte, Izba wskazuje, biorąc pod uwagępowyższe, iżprzepis art. 26 ust. 3 Pzp
po nowelizacji dopuszcza uzupełnianie po terminie składania ofert, tak oświadczeńlub
dokumentów, które Wykonawcy posiadali w tej dacie, ale ich nie złożyli, jak i oświadczeńlub
dokumentów, których wykonawcy nie posiadali, pod warunkiem – jak wskazano powyżej - iż
potwierdzająone stan faktyczny i prawny obowiązujący najpóźniej na dzieńskładania ofert
(wniosków). Jednakże, sytuacja wskazana w drugim przypadku (złożenie dokumentu,
którego wykonawca nie posiadał w dniu, w którym upływał termin składania ofert) wymaga
każdorazowo indywidualnego rozpatrzenia przez Zamawiającego.
W przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący wskazywał, iżw zapytaniu
o udzielnie informacji o osobie w pkt 13: „Zakres danych, które mają być przedmiotem
informacji o osobie” wprowadził dookreślenie: „dotyczy: przetargu LW „Bogdanka” S.A.
wykonanie wzmocnienia obudowy……. na dzień złożenia oferty. 06.01.2009 r.”
Z powyższego wnosił, iżzakres wniosku determinuje, jakie dane sązawarte
w zaświadczeniu o niekaralności i co potwierdzają, w tym wypadku chodziło mu
o potwierdzenie danych na dzieńskładania ofert.
Izba, rozważając argumentacjęOdwołującego, wzięła pod uwagęart. 7 ust. 1, art. 9,
a ponadto w szczególności art. 13 pkt 1 - 3, art. 19 w tym ust. 3, jak i art. 20 ustawy o KRK,
jak również§ 6 - 9 oraz § 11 ust. 1 - 2 rozporządzenia w sprawie udzielania informacji
o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w KRK. Izba
uznała, iżw zakresie danych, o których mowa w pkt 13 zapytania o udzielnie informacji
o osobie, a w rezultacie informacji o niekaralności mającej charakter zaświadczenia, nie
może byćzawarta data składania ofert, czy teżjakakolwiek inna data.
W ocenie Izby, w zakresie danych, które mająbyćprzedmiotem informacji, właściwe
jest
wprowadzanie
zapisów,
dotyczących
wnioskodawców,
odpowiadających
zamieszczonym na kartach rejestracyjnych i zawiadomieniach (a contrario do art. 19 ust.3
zd. 3 ustawy o KRK), czyli wskazywanie danych wynikających z art. 13 pkt 1 – 3 ustawy
o KRK np. skazania za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielnie
zamówienia (art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp).
Jako datęwiążącąi potwierdzającą,że dana osoba, której dotyczy wystawiane
zaświadczenie, nie była karana, należy uznaćdatęwynikającąz pieczątki KRK „NIE
FIGURUJE w kartotece Karnej Krajowego Rejestru Karnego”, a nie datęwystawienia
przedłożonego zaświadczenia o niekaralności. Zgodnie bowiem z § 11 ust. 1 rozporządzenia
w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie
danych zgromadzonych w KRK, jeżeli dane osobowe osoby, której dotyczy zapytanie lub
wniosek, nie sązgromadzone w Rejestrze, zapytanie lub wniosek zwraca siępodmiotowi
zapytującemu lub wnioskodawcy z adnotacją„NIE FIGURUJE”. Uznanie natomiast, iż
w zakresie danych dopuszczalne jest wskazywanie daty, czyniłoby takie zaświadczenie
(zawierające dwie różne daty) sprzecznym w swej treści.
Zgodnie z obowiązującymi przepisami dotyczącymi wystawiania zaświadczeń
o niekaralności urzędnik sądowy dokonuje weryfikacji w zakresie wszystkich zapisów
dotyczących wnioskodawcy, zamieszczonych na kartach rejestracyjnych i zawiadomieniach.
Uwzględniając powyższe nie jest możliwa weryfikacja przez tego urzędnika wskazanych
danych w oparciu o datęinnąniżdzień, wskazany w adnotacji KRK na pieczęci „NIE
FIGURUJE”.
Odnosząc siędo instytucji zatarcia skazania wynikającej z art. 106 kk, Izba nie
neguje skutków wynikających z tego przepisu, tj., iżz chwilązatarcia skazania następuje
jego uznanie za niebyłe. Jednakże zwraca uwagęna okolicznośćtego rodzaju, iżw wypadku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mamy do czynienia ze szczególną
sytuacją, w której istotne jest potwierdzenie – w sposób identyczny dla wszystkich
wykonawców –że konkretne osoby po stronie wykonawcy nie były karane najpóźniej na
dzieńskładania ofert (wniosków). Przyjęcie odmiennego stanowiska doprowadziłoby do
sytuacji tego rodzaju,że w odniesieniu do osoby po stronie wykonawcy, co do której zatarcie
skazania nastąpiłoby po terminie składania ofert, zaświadczenie z KRK mogłoby nie zostać
złożone przez wykonawcęw sposóbświadomy, licząc na uzupełnienie tego dokumentu po
upływie terminu składania ofert, przewidując, iżzatarcie skazania nastąpi w tym okresie.
Uwzględniając powyższe przyjęcie fikcji prawnej, iżadnotacja „NIE FIGURUJE” z datąpo
terminie składania ofert,świadczy o tym, iżtakże w tej dacie określona osoba nie była
karana, w ocenie Izby jest niezasadne. W obu wypadkach naruszałoby to art. 7 ust. 1 Pzp
względem pozostałych uczestników, biorących udział w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym. Z tych względów, Izba uznała zasadnośćargumentacji Przystępującego
i Zamawiającego w obu tych kwestiach.
Względem oświadczenia załączonego do odwołania, a złożonego przez Panią
MałgorzatęRosińską, Izba wskazuje, iżpo pierwsze niniejsze nie jest oświadczeniem
o którym stanowiąprzepisy Pzp oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Po
drugie, Zamawiający określił w SIWZ, jaki dokument wszyscy uczestnicy przedmiotowego
postępowania musieli złożyćna potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu,
nie jest możliwe na tym etapie postępowania zmiana powyższego.
Reasumując, Izba uznała, iżw odniesieniu do zaświadczenia o niekaralności z KRK
niemożliwe jest po nowelizacji z 4 września 2008 r. jego uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3
Pzp, tak aby potwierdzał on stan faktyczny i prawny obowiązujący najpóźniej na dzień
składania ofert. Tym bardziej, iżjak potwierdził na rozprawie Odwołujący, nie można uzyskać
zaświadczenia o niekaralności z datąwsteczną.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. Odnośnie wniosku Zamawiającego o zasadzenie
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wynikającego z przedłożonego zestawienia kosztów,
Izba stwierdza, iżz uwagi na nie przedłożenie faktury, ale tylko zestawienia kosztów nie
został on uwzględniony. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), Izba zasadza koszty wynagrodzenia
pełnomocnika na podstawie rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1165, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Konsorcjum Firm: DRILLING MS Sp. z o.o., Minova Ekochem S.A.,
Chorzowskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Sp. z o.o., 33-340 Wolbrom, Łobzów
163
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Firm: DRILLING MS Sp. z o.o.,
Minova Ekochem S.A., Chorzowskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych
Sp. z o.o., 33-340 Wolbrom, Łobzów 163,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia: Konsorcjum Firm: DRILLING MS Sp. z o.o.,
Minova Ekochem S.A., Chorzowskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych
Sp. z o.o., 33-340 Wolbrom, Łobzów 163.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie wzmocnienia obudowy i izolacji chodnika wodnego 5 na
poziomie 960 m w kopalni Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A. poprzez zastosowanie betonu
natryskowego, zostało wszczęte przez Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A., Bogdanka, 21-013
Puchaczów zwanego dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 224 - 298530 w dniu
18.11.2008 r.
W dniu 30.01.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zgodnie z art. 92 oraz art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” zawiadomienie o wyborze oferty firmy: Przedsiębiorstwo
Geo-Wiert S.C., ul. Morcinka 7c, 43-417 Kaczyce zwanej dalej: „Przedsiębiorstwo Geo-Wiert
S.C.” albo „Przystępującym”.
Ponadto, poinformował o wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz odrzuceniu
oferty m. in. KONSORCJUM FIRM: 1) DRILLING MS Sp. z o.o., Łobzów 163,32-340
Wolbrom; 2) Minova Ekochem S.A., ul. Budowlana 10, 41-100 SiemianowiceŚląskie; 3)
Chorzowskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Sp. z o.o., ul. Kościuszki 31,41-500
Chorzów, którego liderem jest DRILLING MS Sp. z o.o. zwanego dalej: „Konsorcjum
DRILLING MS” albo „Protestującym” albo „Odwołującym”
Zamawiający wskazał, iżw celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu Wykonawca, zgodnie z wymaganiami zawartymi w Części I Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” Rozdz. VI pkt 1 ust. 4, winien złożyć
„Aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust, 1
pkt 4 - 8 ustawy, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert. " Członek Konsorcjum - Chorzowskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Sp. z o.o.
z Chorzowa złożył w/w. informacje (…) dla dwóch członków Zarządu, tj. Panów Wróblewski
Ryszard i Wywioł Krzysztof. Brak jest natomiast jak stwierdził Zamawiający, informacji
dotyczącej wymienionej w aktualnym odpisie z Rejestru Przedsiębiorców Pani Małgorzaty
Rosińskiej - Zastępcy Prezesa Zarządu.
Ponadto, podniósł,że w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu Wykonawca, zgodnie z wymaganiami zawartymi w Części I SIWZ Rozdz. VI
pkt 1 ust. 8 winien złożyć„Polisą lubinny dokument ubezpieczenia potwierdzający, że
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej. Kwota ubezpieczenia nie powinna być niższa od wartości oferty
netto." Zgodnie z dyspozycjązawartąw Rozdz. VII pkt 4 SIWZ w/w. dokument winien złożyć
każdy z Wykonawców występujących wspólnie. Członek Konsorcjum - DRILLING MS Sp.
z o.o. z Łobzowa złożył wraz ofertąjedynie ofertęubezpieczenia złożonąWykonawcy przez
Ergo HestięS.A., nie przedstawił zaśżadnego dokumentu potwierdzającego posiadanie
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności.
W związku z powyższym, Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał
Wykonawcędo uzupełnienia w/w. dokumentów potwierdzających spełnianie przez
Wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu. Wykonawca, w odpowiedzi nadesłał:
1) Informacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8
Pzp, wystawionąw dniu 20.01.2009 r. dla Pani Małgorzaty Rosińskiej - Zastępcy Prezesa
Zarządu Chorzowskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Sp. z o.o. oraz
2) aktualnąpolisęOC Członka Konsorcjum - DRILLING MS Sp. z o.o.
Zamawiający stwierdził, iżuznał za prawidłową, złożonąw ramach uzupełnienia
dokumentów polisęOC i w związku z powyższym spełnianie przez KONSORCJUM
DRILLING MS warunków określonych w tym zakresie w SIWZ, natomiast, biorąc pod uwagę
regulacje art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający uznał,że złożona Informacja z Krajowego Rejestru
Karnego dotycząca Pani Małgorzaty Rosińskiej nie spełnia wymogów ustawowych dla tego
typu dokumentów. Art. 26 ust. 3 Pzp określa,że złożone przez Wykonawcędokumenty
i oświadczenia powinny potwierdzaćspełnianie przez Wykonawcęwarunków udziału
w postępowaniu nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert (termin
składania ofert - 06.01.2009 r., informacja z KRK zawiera informacjęna temat Pani
Małgorzaty Rosińskiej na dzień20.01.2009 r.).
Biorąc powyższe pod uwagęZamawiający, stwierdził, iżzgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp, wykluczył WykonawcęKONSORCJUM DRILLING MS z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i zgodnie z dyspozycjąart. 24 ust. 4 Pzp uznał ofertętego
Wykonawcy za odrzuconą.
W dniu 06.02.2009 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 179 ust. 1 oraz
art. 180 ust. 1 i 2 Pzp KONSORCJUM DRILLING MS złożyło protest na czynności
i zaniechania Zamawiającego polegające na:
1. W zakresie badania ofert - poprzez przyjęcie,że Protestujący podlega wykluczeniu,
a w efekcie oferta podlega odrzuceniu,
2. W zakresie oceny ofert - poprzez przyjęcie,że oferta Protestującego nie podlega punktacji
(ocenie) ofert,
3. W wyniku powyższego dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w tym
postępowaniu.
W tym stanie rzeczy Protestujący wnosił o:
1. powtórzenie czynności badania ofert - w następstwie, której nastąpi przywrócenie naszej
oferty do postępowania, jakoże nie zachodząprzesłanki wykluczenia Protestującego
i odrzucenia jego oferty,
2. powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie tej czynności
w odniesieniu do wszystkich ważnych ofert, w tym oferty Protestującego,
3. równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających sięo to zamówienie publiczne
w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
Zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców
oraz zasad uczciwej konkurencji,
2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez wykluczenie Protestującego, który złożył
kompletnąofertęi stosowne oświadczenia w drodze uznaniaże złożył on nieprawdziwe
informacje,
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty, której treśćnie przemawiała
za tym iżWykonawca podlega odrzuceniu,
4. naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybranie oferty, która nie jest najkorzystniejsza.
Konsorcjum DRILLING MS wskazało, iżma interes prawny, gdyby bowiem
Zamawiający nie naruszył wskazanych przepisów Pzp, jego oferta zostałby wybrana jako
najkorzystniejsza. Protestujący stwierdził, iżbadanie i ocena ofert zostały dokonane z obrazą
zapisów Pzp. Odnosząc siędo zarzutów Protestujący stwierdził, iżdotycząnastępujących
czynności Zamawiającego:
Po pierwsze, badania ofert. Wskazał, iżspełnia wszelkie warunki udziału
w postępowaniu i nie podlega regulacji art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – instytucji wykluczenia.
Podniósł,że jego oferta nie jest niezgodna z ustawą, a jej treśćodpowiada SIWZ, jej
złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, nie zawiera błędu w obliczeniu ceny
oferty, nie posiada oczywistych omyłek rachunkowej nie dających siępoprawić, wyrażamy
zgodęna poprawienie omyłek, nie zawiera rażąco niskiej ceny i jest ważna na podstawie
odrębnych przepisów. Spełnia wszystkie warunki danego postępowania. Ponadto, oferta jest
ważna gdyżzawiera wszystkie załączniki wskazane w zaproszeniu do złożenia oferty
zwłaszcza w zakresie dokumentów potwierdzających oraz względem opisu przedmiotu
zamówienia. Zamawiający niesłusznie stawia zarzut,że nie uzupełniono informacji z KRK.
Wprawdzie przedstawiono wydanąinformacjęz dnia 20.10.2009 r., ale jest to jedyna
Informacja jakąLider konsorcjum może na podstawie posiadanych upoważnieńz tego
rejestru uzyskać. Nie wydaje sięzaświadczeńz innądatąniżdata złożenia wniosku, a więc
w przypadku wezwania do uzupełnienia najwcześniejsząmożliwądatąjest data otrzymania
wezwania. Zgodnie z art. 19 ustawy z dnia 24.05.2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym
(tekst jednolity: Dz. U. z 2008 r. Nr 50, poz. 292) zwanego dalej: „ustawą o KRK”: „informacji
o osobie na podstawie zgromadzonych w Rejestrze danych osobowych udziela się na
zapytanie podmiotów wymienionych w art. 6 ust. 1 lub na wniosek osoby, o której mowa w
art. 7 ust. 1. Zapytanie o udzielenie informacji o osobie powinno zawierać:
1) nazwisko, w tym także przybrane, imiona, nazwisko rodowe, datę i miejsce urodzenia,
imiona rodziców, nazwisko rodowe matki, miejsce zamieszkania, obywatelstwo oraz numer
PESEL osoby, której zapytanie dotyczy,
2) określenie rodzaju i zakresu danych o osobie, które mają być przedmiotem informacji,
3) wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania danych
o osobie,
4) nazwę podmiotu kierującego zapytanie,
5) datę wystawienia,
6) podpis sędziego, prokuratora albo uprawnionej osoby lub organu podmiotu kierującego
zapytanie”.
Protestujący stwierdził, iżfakt wydania informacji z datąwydania nie oznacza, iżnie
jest spełniony stan, o którym mówiąprzepisy ustawy. Zaświadczenie z dnia 20.01.2009 r.
stwarza fikcjęprawną, iżosoba ta nigdy nie była karana. Spełnione wiec sąwymogi z art. 24
Pzp. Nadto zgodnie z przepisami prawa wskazano w zaświadczeniu na jaki dzieństwierdza
ten stan i dla jakich potrzeb. Informacja jest wydawana stosownie do wskazanego wnioskiem
zakresu, a on obejmował dzieńskładania ofert.
Powyższe potwierdzająrównież, jak wskazał, zapisy § 7 - 9 rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości z dnia 7.11.2003 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz
o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze
Karnym (Dz. U. z 2003 r., Nr 198, poz.1930 z późn. zm.) zwanym dalej: „rozporządzeniem
w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie
danych zgromadzonych w KRK”. Tym samym brak jest podstaw faktycznych do wykluczenia
i odrzucenia oferty Protestującego (art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp).
Po drugie, oceny ofert. Protestujący uznał, iżjego oferta podlega rozpatrywaniu i jest
ważna z przyczyn wskazanych powyżej i tym samym powinna braćudziału w punktacji
(rankingu ofert), zmierzającym do wyłonienia najkorzystniejszej oferty.
Po trzecie, wadliwego wskazania oferty najkorzystniejszej. Protestujący stwierdził, iż
wskazane wyżej czynności Zamawiającego naruszająjego interes prawny, gdyżjego oferta
ważna nie była rozpatrywana na równi z innymi ofertami i została niesłusznie odrzucona.
Zamawiający jej nie rozpatrywał i nie ocenił, co doprowadziło do wadliwej punktacji oferty
najkorzystniejszej. Narusza to zasadęrównego traktowania wykonawców wyrażonąw art. 7
ust. 1 Pzp, mogących zrealizowaćdane zamówienie publiczne zgodnie z prawymi
wymogami Zamawiającego oraz narusza zasadęobiektywizmu i bezstronności.
Ponadto, Protestujący podniósł,że z chwiląwejścia do Unii Europejskiej (UE) z dniem
01.05.2004 r., władze Polski zobowiązały siędo stosowania dyrektywy UE z dnia 21.12.
1989 r. nr 89/665/EWG dotyczącej koordynacji przepisów prawnych i administracyjnych
odnoszących siędo stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane. Złożyły równieżdeklaracje,że polskie prawo
jest zgodne z prawem UE. Z powyższego wynika,że dotychczasowa interpretacja interesu
prawnego wykonawcy w postępowaniu o zamówienie publiczne w zakresie jego działań
prowadzących do przeciwdziałania udzielenia zamówienia publicznego podmiotowi
nieuprawnionemu w konsekwencji naruszenia Pzp, musi ulec zmianie i nie może być
ograniczana do interesu prawnego uzyskania zamówienia w danym postępowaniu. Zgodnie
z art. 1 ust. 3 Dyrektywy nr 89/665/EWG Państwa członkowskie zapewnią, że środki
odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi przepisami, które państwa członkowskie mogą
wprowadzić, są dostępne co najmniej każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia publicznego na dostawy lub roboty budowlane,
w przypadku, gdy taki podmiot doznał uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku
w wyniku domniemanego naruszenia przepisów. W szczególności, państwa członkowskie
mogą wymagać od takiego podmiotu uprzedniego powiadomienia zamawiającego
o domniemanym naruszeniu przepisów i o zamiarze skorzystania ze środków odwoławczych.
Zdaniem Protestującego, dyrektywa nie ogranicza dostępu dośrodków odwoławczych tylko
w przypadku naruszenia interesu prawnego, ale umożliwia taki dostęp przy naruszeniu
każdego interesu.
Reasumując, Protestujący wskazał, iżgdyby przyjąćjak chce Zamawiający, iż
Informacja z KRS musiałaby miećdatęnajpóźniejsząz 06.01.2009 r. to wówczas nie jest
możliwym wykonanie dyspozycji z art. 26 Pzp. Zamawiający wzywał bowiem dopiero po
upływie terminu do składania ofert, a więc po dniu 06.01.2009 r., co powoduje iżProtestujący
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa nie mógł uzyskaćinformacji datowanej na dzień
wcześniejszy. Protestujący uzyskał dokument wskazujący zgodnie z zapisem na nim
zawartym na dzień06.01.2009 r., choćdokument ten jest datowany na dzień20.01.2009 r.
Przepisy nie wymagają, aby niekaralnośćbyła stwierdzona dokumentem z przed dnia
składania ofert, ale aby potwierdzała stan na taki dzień. Na dzień6.01.2009 r., co wykazano
jednoznacznie dokumentami i co odpowiada sytuacji faktycznej, osoba ta nie była karana
w rozumieniu art. 24 ust 1 pkt 4-9 Pzp.
W dniu 09.02.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 12.02.2009 r. (wpływ bezpośredni) do postępowania toczącego sięna skutek
wniesienia protestu przystąpiła firma Przedsiębiorstwo Geo-Wiert S.C. wnosząc o oddalenie
protestu w całości. W uzasadnieniu interesu prawnego w dokonaniu niniejszego
przystąpienia, Przystępujący podniósł, iżzłożona przez niego oferta uzyskała najwyższą
liczbępunktów, a w konsekwencji została wybrana przez Zamawiającego jako
najkorzystniejsza.
Za zupełnie chybiony uznał zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Wskazał, iżnie
sposób przyjąć,że Zamawiający potraktował wykonawców w sposób „nierówny",
Protestujący złożył wadliwą(w zakresie niektórych załączników) ofertę, co Zamawiający
zauważył i wezwał go do uzupełnienia braków w przepisanym prawem trybie. Protestujący
w odpowiedzi wykonał wezwanie jedynie częściowo, co skutkowało wykluczeniem go
z postępowania i uznaniem jego oferty za odrzuconą. Powyższe czynności nastąpiły zgodnie
z przepisami Pzp. Oferta Przystępującego nie zawierała takich samych (ani jakichkolwiek
innych) braków, w związku z powyższym nie istniałyżadne podstawy do jego wykluczenia.
Sytuacja obu wykonawców była zatem w tym zakresie zupełnie nieporównywalna. Z tych
samych przyczyn trudno Zamawiającego, a pośrednio i Przystępującego winićza
zaniedbania samego Protestującego, zarzucając naruszenie zasad uczciwej konkurencji.
Protestujący, na tych samych warunkach, co pozostali wykonawcy, miał możliwośćzłożenia
prawidłowej oferty, czego jednak nie uczynił, pomimo wezwania Zamawiającego.
Konsekwencje tego rodzaju zaniechania wynikająwprost z przepisu obowiązującego prawa,
a zatem z woli ustawodawcy i nie sposób w konsekwencji przyjąć,że zastosowanie takich
konsekwencji może byćdotknięte wskazanąprzez Protestujący wadliwością.
Nie jest równieżw najmniejszym stopniu uzasadniony zarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp. Powołany przepis w sposób precyzyjny określa przyczynęwykluczenia
wykonawcy z postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia. W niniejszej sprawie bez
wątpienia Protestujący zaniechał złożenia wszystkich dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a dokładnie informacji z KRK dotyczącej P.
Małgorzaty Rosińskiej, dokumentującej spełnienie ustawowych przesłanek udziału
w postępowaniu na dzieńzłożenia ofert. Powyższa okolicznośćjest w niniejszej sprawie
całkowicie bezsporna. Spór, wywołany przez Protestującego dotyczy zaśkwestii określenia
konsekwencji powyższego braku. Przystępujący w pełni podziela stanowisko zajęte w tej
kwestii przez Zamawiającego.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp zawiera wyrażone explicite zastrzeżenie konieczności
zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp. Ostatnio powołany przepis reguluje sposób postępowania
w sytuacji gdy do oferty nie załączonych wszystkich wymaganych pracz zamawiającego
dokumentów. Warto w tym miejscu podkreślić, iżjest to przepis o charakterze wyjątku od
reguły, którąjest wykluczenie takiego Wykonawcy (i odrzucenie jego oferty), co wyłącza
jakąkolwiek możliwośćjego rozszerzającej interpretacji. Przepis powyższy, do ostatniej jego
nowelizacji, wywoływał niejednokrotnie wątpliwości i sprzeczne stanowiska w zakresie
określenia chwili, na którądostarczone w uzupełnieniu oferty dokumenty imały dowodzić
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Po ostatniej nowelizacji, przepis art. 26 ust. 3 zd. 2 Pzp posiada następujące
brzmienie: „Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później nit w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. ". W przedmiotowej
sprawie Protestujący przedłożył informacjęz KRK, potwierdzającą,że P. Małgorzata
Rosińska spełniała wymóg niekaralności w dniu 20.01.2009 r. Tymczasem termin składania
ofert upływał w dniu 06.01.2009 r. Odmiennie, niżto twierdzi Protestujący, z przedłożonego
pisma nie wynika bynajmniej,że P. Małgorzata Rosińska nie była osobąskazanąza czyny
wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp w dniu, w którym upływał termin składania ofert.
Wystarczy bowiem wskazać,że w okresie od terminu składania ofert do dnia 20.01.2009 r.
mogło nastąpićzatarcie skazania za tego rodzaju czyn, związane np. z upływem pewnego
okresu od wykonania kary bądźupływem okresu próby. To powoduje,że Zamawiający
w pełni słusznie wykluczył Protestującego, a jego ofertęuznał za odrzuconą. Ratio legis
powyższej regulacji jest zdaniem Przystępującego, całkowicie jasne - ustawodawca chciał
wykluczyćsytuacje, w których wykonawcy, którzy w chwili upływu terminu składania ofert nie
spełniali warunków do udziału w postępowaniu, uzyskiwaliby dodatkowy czas na ich
spełnienie. Paradoksalnie, właśnie taka sytuacja prowadziłaby do tego,że postępowania
w przedmiocie udzielenia zamówieńprowadzony byłyby w nierównych warunkach
i z naruszeniem zasad konkurencji. Interpretacjęzaproponowanąprzez Protestującego
równieżi z tego powodu uznaćnależy za błędnąi niedopuszczalną. Przepis ten w obecnym
brzmieniu stanowi złagodzenie rygorów Pzp dla wykonawców, którzy w drodze omyłki lub
niedopatrzenia nie załączyli do oferty określonych dokumentów, ale którzy dysponują
i dysponowali tymi dokumentami w chwili upływu terminu składania ofert.
Wbrew twierdzeniom Protestującego spełnienie dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 Pzp
jest zatem możliwe, tylkoże nie w sposób, w jaki chciałby to móc uczynićProtestujący.
Ponadto, Przystępujący stwierdza,że postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia
publicznego cechuje formalizm, przy czym jak trafnie zauważa sięw orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej: „nie jest [on] celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Prawa
zamówień publicznych." (wyrok KIO z dnia 11.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 777/08). Jedną
z takich zasad jest bez wątpienia zasada jawności i przejrzystości postępowania wyrażona
między innymi w art. 8 ust 1 Pzp. Wykładnia art. 26 ust. 3 Pzp zaproponowana przez
Zamawiającego (i w pełni zaaprobowana przez Przystępującego) odpowiada powyższym
wymaganiom. Poza tym, należy wskazać,że w orzecznictwie i nauce prawa powszechnie
przyjmuje się,że bezwzględne pierwszeństwo wśród metod wykładni należy przyznać
dyrektywom językowym, a zatem opierającym sięna brzmieniu przepisów. Do innych metod
wykładni sięgaćmożna jedynie wyjątkowo, gdy rezultat zastosowania wykładni językowej
jest niemożliwy do zastosowania lub z innych powodów wadliwy. W niniejszej sprawie
przepis art. 26 ust 3 zd. 2 Pzp jest precyzyjny i jasny i w związku z tym nie ma ani potrzeby,
ani możliwości sięgania po inne metody wykładni w celu wykroczenia poza brzmienie
przepisu.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 16.02.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie w całości. Zamawiający wskazał, iżzgodnie z brzmieniem art. 24 ust 1 pkt 8 Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza sięm.in. osoby prawne,
których urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za
przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracęzarobkową, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. Art. 25 Pzp z kolei stanowi delegacjęustawową
do wydania przez Prezesa Rady Ministrów przepisów wykonawczych do Ustawy, w tym
równieżw zakresie rodzaju dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz formy, w jakich dokumenty te mogąbyćskładane w celu m.in. potwierdzenia
niekaralności Wykonawcy. Dokumentem tym jest informacja z Krajowego Rejestru Karnego.
Wślad za w/w przepisami, w tym Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
19.05.2006 w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od
Wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87 z 2006 r.,
poz. 605 ze zmianami) zwanym dalej: „Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów",
Zamawiający zażądał stosownych zaświadczeń(CzęśćI SIWZ, Rozdz. VI pkt 1 ust. 4).
Zamawiający podniósł, iżw ofercie Protestującego brakowało zaświadczenia
z Krajowego Rejestru Karnego wydanego dla Zastępcy Prezesa Zarządu Spółki jednego
z Konsorcjantów (Chorzowskiego Przedsiębiorstwa Robót Górniczych Spółka z o.o.),
p. Małgorzaty Rosińskiej. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia
w/wym. dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp Protestujący przedłożył informację
z Krajowego Rejestru Karnego wydanądla p. Małgorzaty Rosińskiej. Informacja ta datowana
była na dzień20.01.2009 r. Zgodnie z dyspozycjąartykułu 26 ust. 3 Pzp złożone na
wezwanie Zamawiającego dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu (...) nie później niż w dniu, w którym upłynął (...) termin
składania ofert. Jako,że termin składania ofert w tym postępowaniu oznaczony był na dzień
06.01.2009 r., zaświadczenie z KRK dla p. Małgorzaty Rosińskiej winno byćwystawione nie
później niżw tym dniu, a było wystawione, jak wynika z treści tego dokumentu w dniu
20.01.2009 r.
Nie jest prawdą, zdaniem Zamawiającego,że „zaświadczenie z dnia 20 stycznia
stwarza fikcję prawną, iż osoba ta nigdy nie była karana" z zaświadczenia tego wyczytać
można tylko tyle,że na dzień20.01.2009 r. p. Małgorzata Rosińska nie figuruje w kartotece
karnej Krajowego Rejestru Karnego.
Biorąc pod uwagępowyższe Zamawiający uznał, iżprawidłowo dokonał czynności
wykluczenia Protestującego z postępowania i prawidłowo, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp uznał
ofertętegożWykonawcy za odrzuconą.
Wświetle powyższego rozstrzygnięcia, Zdaniem Zamawiającego, nie mająznaczenia
podnoszone zarzuty nie poddania oferty Protestującego ocenie ofert oraz dokonania wyboru
w postępowaniu oferty, która nie jest najkorzystniejsza - na potwierdzenie tych zarzutów i na
dowód naruszenia wskazanych w petitum protestu przepisów Pzp Protestujący nie
przedstawił bowiemżadnych argumentów czy dowodów.
W dniu 25.02.2009 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
podtrzymując zarzuty i wnioski z protestu.
Ponownie wskazał, iżjego oferta podlegała ocenie, gdyżnie jest niezgodna z ustawą
a jej treśćodpowiada treści specyfikacji, jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji, a sama oferta nie zawierała innych błędów i nie jest niekompletna. Zamawiający
niesłusznie, jak stwierdził, stawia zarzut,że uzupełniona informacja z KRK dotycząca
członka zarządu P. Małgorzaty Rosińskiej nie potwierdza braku karalności danej osoby za
czyny określone wart. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp na dzieńzłożenia oferty. Toże dany dokument jest
wystawiony po dacie złożenia oferty nie przesądza o tym,że dana informacja nie obejmuje
dnia złożenia oferty i stanu z tego dnia. Decydującym dla potwierdzenia określonego stanu
jest treśćwniosku. Wnioskodawca wnosił o stwierdzenie stanu na dzień06.01.2009 r. dla
celów postępowania, jest to zarazem dzieńzłożenia oferty. Wprawdzie przedstawiono
wydanąinformacjęz dnia 20.1.2009 r., ale jest to jedyna informacja jakąOdwołujący może
na podstawie posiadanych upoważnieńz tego rejestru uzyskać. Nie wydaje sięzaświadczeń
z innądatąniżdata złożenia wniosku, a więc w przypadku wezwania do uzupełnienia
najwcześniejsząmożliwądatąjest data otrzymania wezwania. Zakres wniosku determinuje
jakie dane sązawarte i co poświadczają, a nie data wydania zaświadczenia. Przywołał
równieżponownie art. 19 ustawy o KRK.
Odwołujący wyjaśnił, iżinformacja jest wydawana stosownie do wskazanego
wnioskiem zakresu, a on obejmował dzieńskładania ofert, co wyraźnie zostało wskazane,
gdyżwe wniosku wyraźnie widniała data 06.01.2009 r., co zostało potwierdzone przez
pracownika sądu. Fakt przedstawienia bowiem informacji z datąwydania późniejsząnie
oznacza, iżnie jest spełniony stan, o którym mówiąprzepisy ustawy w dniu złożenia oferty,
w sytuacji gdy to wyraźnie wynika z treści wniosku. Nadto, nawet gdyby nie było tego
wniosku, dodatkowo należy podkreślićiżzaświadczenie z dnia 20.01.2009 r. stwarza fikcję
prawną, iżosoba ta nigdy nie była karana, a wiec równieżw dniu 06.01.2009 r. Błędny jest
w tym zakresie wniosek Zamawiającego oparty o kwestięzatarcia skazania. W efekcie
spełnione sąwymogi z art. 24 ustawy w zakresie udokumentowania przez Odwołującego się
niekaralności na dzieńzłożenia oferty w wymaganym zakresie.
Nadto, zgodnie z przepisami prawa wskazano w zaświadczeniu na jaki dzień
stwierdza ten stan i dla jakich potrzeb. Informacja jest wydawana stosownie do wskazanego
wnioskiem zakresu, a on obejmował dzieńskładania ofert. Powyższe potwierdzająrównież
zapisy § 7 - 9 rozporządzeniem w sprawie udzielania informacji o osobach oraz
o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w KRK .
Odwołujący uznał, iżargumentacja zawarta w rozstrzygnięciu protestu jest
niezasadna. Zamawiający nie podałżadnego faktycznego uzasadnienia danego oddalenia.
Faktem bezspornym jest,że informacja z KRK odnośnie członka zarządu spółki zawiera
informacjęo braku w rejestrze danej osoby na dzień06.01.2009 r., czyli na dzieńskładania
ofert. Data wystawienia tego dokumentu - 20.01.2009 r., w tym przypadku nie ma tużadnego
znaczenia. W ofercie Odwołujący złożył oświadczenie z art. 24 ust. 1 Pzp, co wskazało na
niekaralnośćdanego członka zarządu spółki za czyny określone wart. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Dodatkowo, w załączeniu do odwołania, załączył imienne oświadczenie woli danego członka
zarządu,że nigdy nie był skazany prawomocnym wyrokiem za czyny określone w art. 24 ust.
1 pkt 8 Pzp. Odwołujący stwierdził, iżZamawiający dokonał czynności wykluczenia, mimo
przedstawienia zaświadczenia z KRK i jest zobowiązany, zgodnie z art. 6 kc udowodnić,że
nasz członek zarządu jest prawomocnie skazany wyrokiem sądu za czyny określone w art.
24 ust. 1 pkt 8 Pzp. Do dnia dzisiejszego takiego dowodu nie przedstawił.
Wskazał, iżpowyższe naruszyło interes Odwołującego - Zamawiający w toku
postępowania
tego
zamówienia
publicznego
zaniechaniem
i
swoimi
wadliwymi
czynnościami, naruszył artykuły Pzp co narusza zasady uczciwej konkurencji oraz zasady
równego traktowania stron postępowania, uniemożliwia to także pozyskanie tego
zamówienia publicznego w sytuacji gdy jego oferta jest najkorzystniejsza.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
W dniu 27.02.2009 r. Zamawiający przekazał firmie Przedsiębiorstwo Geo-Wiert S.C.
(faxem) kopięodwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpiło dnia 06.03.2009 r. (faxem, pocztą09.03.2009 r.) Przedsiębiorstwo Geo-Wiert
S.C. po stronie Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Podtrzymał
swoje stanowisko z przystąpienia do protestu. Ponadto, wskazał, iżto Odwołujący nie
przedstawił dokumentów, określonych przepisami prawa. Zamawiający zaś, możeżądaćod
Wykonawcówściśle określonych dokumentów których katalog określony jest Pzp oraz
właściwym rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów. Ustawodawca nie narzucił
formalizmu postępowania jako celu w samego w sobie, lecz jako jeden z warunków służący
prawidłowemu porównaniu ofert wykonawców. Wbrew twierdzeniom Odwołującego to nie
Zamawiający w celu jego wykluczenia, w oparciu o art. 6 kc. ma wykazać, iżp. M. Rosińska
była skazana prawomocnym orzeczeniem. To na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania,
iżnie była ona karana, na podstawie dokumentów określonych przez przepisy prawa, m.in.
Pzp. Odwołujący nie spełnił warunków ustawowych, zaśoświadczenie p. M. Rosińskiej
załączone do Odwołania, nie stanowi dokumentu opisanego w przepisach Pzp,
w szczególności w w/w rozporządzeniu.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią oferty
Odwołującego, informacją z KRK wystawioną w dniu 20.01.2009 r., a przedłożoną
w trybie art. 26 ust.3 Pzp, po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron
i uczestnika postępowania na rozprawie, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), podczas gdy cenowo była
najkorzystniejsza, miał interes prawny w złożeniu tak protestu, jak i odwołania.
W przypadku uwzględnienia odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny złożonych
ofert z uwzględnieniem oferty tego wykonawcy, w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych w odwołaniu zarzutów, Odwołujący ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odnośnie zarzutów podniesionych w odwołaniu dotyczących naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie Wykonawców oraz zasad
uczciwej konkurencji, art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego, mimo
złożenia przez niego kompletnej oferty i stosownego oświadczenia, art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
poprzez odrzucenie oferty, niepodlegającej odrzuceniu oraz art. 91 ust. 1 Pzp wybranie
oferty, która nie jest najkorzystniejsza, Izba uznała ww. zarzuty za nie zasadne rozpatrując
niniejsze łącznie, z uwagi na ich charakter. Tym samym Izba uznała,że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Dla rozstrzygnięcia przedmiotowych zarzutów, skład orzekający Izby na podstawie
postanowieńSIWZ, ustalił, co następuje:
Zamawiający w Części I SIWZ w Rozdz. V ust. 1 pkt 2: określił,że: o udzielnie
zamówienia mogąubiegaćsięWykonawcy, nie podlegający wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ustawy Prawo Zamówieńpublicznych. W celu potwierdzenia spełniania
opisanych warunków Wykonawca powinien był załączyćdo oferty dokumenty określone
w rozdziale VI, tj. aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 ustawy, wystawionąnie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert.
Odwołujący wraz z ofertąnie przedłożył w/w. informacji, odnośnie jednej osoby
wchodzącej w skład zarządu Chorzowskiego Przedsiębiorstwa Robót Górniczych Sp. z o.o.
- członka Odwołującego sięKonsorcjum, tj. Pani Małgorzaty Rosińskiej.
W związku z powyższym, Zamawiający, działając w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, pismem
z dnia 19.01.2009 r., przesłanym tego samego dnia faxem, wezwał Odwołującego, do
uzupełnienia
w/w.
dokumentu
potwierdzającego
spełnianie
warunku
udziału
w postępowaniu. W wyznaczonym w wezwaniu terminie, tj. do dnia 22.01.2009 r. godz.
12:00. Odwołujący nadesłał Informacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 Pzp, wystawionądla Pani Małgorzaty Rosińskiej w dniu
20.01.2009 r.
Analizując w/w zapisy SIWZ do stanu faktycznego, Izba stwierdziła co następuje:
Po pierwsze, Izba wskazuje, iżnowelizacja Pzp dokonana ustawąz dnia 4 września
2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. Nr 171, poz. 1058), wprowadziła nowe brzmienie art. 26 ust. 3 Pzp. Wskazany przepis
w nowym brzmieniu będzie miał zastosowanie w przedmiotowej sprawie w związku z art. 4
ust. 1 i art. 5 nowelizacji, z uwagi na wszczęcie niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego po dacie wejścia wżycie przepisów nowelizacji. Z art. 26 ust. 3 Pzp
w nowym brzmieniu wynika,że złożone w wyniku uzupełniania oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzaćspełnianie warunków i wymagańzamawiającego nie później niżw dniu
upływu terminu składania wniosków lub ofert.
Po drugie, skład orzekający Izby stwierdza, iżtreśćart. 26 ust. 3 Pzp nie wyłącza
możliwości złożenia w wyniku uzupełnienia dokumentu z datąpo upływie terminu składania
wniosków i ofert. Istotne jest wyłącznie to,że dokument ten, bądźoświadczenie ma
potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków i wymagańokreślonych przez
Zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania wniosków lub ofert
Identyczne stanowisko zostało przedstawione w publikacji: pod red. J. Sadowego, „Prawo
Zamówień Publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.”, UZP, W-wa 2008, str.115-
116. W tej mierze warto także przywołaćwyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia
08.08.20006 r., sygn. akt: V Ca 806/06, który nie stracił na aktualności, zgodnie z nim: „(…)
zamawiający może uznać brakujące dokumenty uzupełnione później, jednakże tylko wtedy,
gdy wynika z nich, że stan, jaki potwierdzają, istniał także na dzień składania ofert (..)” .
Po trzecie, należy wskazać, iżzawarte w art. 22 ust. 1 Pzp sformułowanie, zgodnie
z którym „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy (...)” wskazuje, iżdo
postępowania mogąprzystąpićwyłącznie wykonawcy spełniający warunki udziału
w postępowaniu. Tym samym, wykonawca powinien spełniaćwarunki udziału
w postępowaniu jużna dzieńupływu terminu do składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS) w połączonych sprawach C-226/04
i C-228/041 – wyrok z 09.02.2006 r. rozważał m.in. kwestie określenia momentu, do którego
należy sięodnieśćdla dokonania oceny, czy wykonawca wypełnił swoje zobowiązania
odnośnie nie zalegania z uiszczeniem składek na ubezpieczenie społeczne oraz podatków.
ETS ocenił,że przepisy dyrektywy (art. 29 lit. e i f dyrektywy 92/50/EWG) odsyłajądo
przepisów prawnych państw członkowskich dla określenia treści pojęcia „wypełnićswoje
zobowiązania” oraz,że ustawodawca wspólnotowy nie zmierzał do jednolitego stosowania
tego artykułu we Wspólnocie. Za logiczne uznał,że samo odesłanie obowiązuje, jeśli chodzi
o określenie momentu, w którym dokonywana jest powyższa ocenia. ETS stwierdził,że
terminem tym może byćw szczególności data upływu terminu do złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w przetargu, data nadania listu z zaproszeniem do złożenia
oferty, data upływu terminu do złożenia ofert, data dokonania oceny ofert przez
zamawiającego, czy nawet moment bezpośrednio poprzedzający udzielenie zamówienia.
Równocześnie jednak Trybunał wyraźnie zaznaczył, iż: „(..)Termin ten mogąokreślać
przepisy krajowe lub jego określenie może zostaćw nich powierzone instytucjom
zamawiającym”.
Prawo unijne wymaga więc określenia terminu, w odniesieniu do którego następuje
ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu. Termin ten powinien byćjasno
określony i ze względu na zasadęrównego traktowania, identyczny dla wszystkich
wykonawców. Art. 22 ust. 1 i art. 44 Pzp, w szczególności, wskazują, iżwykonawcy powinni
spełniaćwarunki udziału w postępowaniu jużna dzieńupływu terminu do składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tym samym, należy przyjąć, iżjest to
równocześnie moment, w odniesieniu do którego Zamawiający, co do zasady dokonuje
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, wykonawca, który na
ten moment nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, podlega wykluczeniu
z postępowania. W rezultacie dokumenty i oświadczenie dołączane do oferty wystawiane są
do upływu terminu do składania ofert.
Uwzględniając powyższe stanowisko stwierdzićnależy,że dokumenty uzupełniane
przez wykonawców na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp mogąbyćwystawione jużpo upływie
wyznaczonego terminu na składanie ofert (wniosków), ale z takim zastrzeżeniem,że
potwierdzająspełnianie warunków na konkretny, wskazany przez ustawodawcęi jednolity
dla wszystkich wykonawców termin – najpóźniej na dzieńskładania wniosków lub ofert.
Ustawodawca w art. 26 ust. 3 Pzp nie wskazał bowiem, iżmogąto byćjedynie dokumenty
wystawione przed upływem terminu składania ofert (wniosków). Przyjęcie odmiennego
stanowiska w tym zakresie byłoby sprzeczne z celem ustawodawcy, tj. ograniczenia sytuacji
konieczności wykluczenia wykonawców z postępowania z powodów formalnych.
Art. 26 ust. 3 Pzp ustanawia bowiem wyjątek od zasady przedłożenia dokumentów
i oświadczeńna potwierdzenie spełniania warunków kwalifikacji podmiotowej na dzień
upływu terminu składania ofert. Dopuszcza on bowiem możliwośćzłożenia dokumentu
wystawionego po upływie terminu składania ofert (wniosków).
Reasumując zatem należy wskazać, iżuzupełnione na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
dokumenty mogąbyćwystawione po upływie terminu składania ofert (wniosków), ale ich
treśćpowinna potwierdzaćspełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzieńskładania
ofert (wniosków). Przyjęcie odmiennego poglądu mogłoby prowadzićdo naruszenia zasady
równego traktowania i uniemożliwiałoby zamawiającemu ocenęspełniania warunków udziału
w postępowaniu przez wykonawcęna dzieńskładania ofert (wniosków). Ocena spełniania
warunków udziału w postępowaniu następuje wiec, co do zasady na dzieńupływu terminu do
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dokumenty mają
charakter dowodowy i ich badanie pod względem spełniania warunków udziału
w postępowaniu powinno odnosićsiędo terminu tożsamego dla wszystkich wykonawców.
Takim terminem może byćjedynie termin składania ofert lub wniosków.
Po czwarte, Izba wskazuje, biorąc pod uwagępowyższe, iżprzepis art. 26 ust. 3 Pzp
po nowelizacji dopuszcza uzupełnianie po terminie składania ofert, tak oświadczeńlub
dokumentów, które Wykonawcy posiadali w tej dacie, ale ich nie złożyli, jak i oświadczeńlub
dokumentów, których wykonawcy nie posiadali, pod warunkiem – jak wskazano powyżej - iż
potwierdzająone stan faktyczny i prawny obowiązujący najpóźniej na dzieńskładania ofert
(wniosków). Jednakże, sytuacja wskazana w drugim przypadku (złożenie dokumentu,
którego wykonawca nie posiadał w dniu, w którym upływał termin składania ofert) wymaga
każdorazowo indywidualnego rozpatrzenia przez Zamawiającego.
W przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący wskazywał, iżw zapytaniu
o udzielnie informacji o osobie w pkt 13: „Zakres danych, które mają być przedmiotem
informacji o osobie” wprowadził dookreślenie: „dotyczy: przetargu LW „Bogdanka” S.A.
wykonanie wzmocnienia obudowy……. na dzień złożenia oferty. 06.01.2009 r.”
Z powyższego wnosił, iżzakres wniosku determinuje, jakie dane sązawarte
w zaświadczeniu o niekaralności i co potwierdzają, w tym wypadku chodziło mu
o potwierdzenie danych na dzieńskładania ofert.
Izba, rozważając argumentacjęOdwołującego, wzięła pod uwagęart. 7 ust. 1, art. 9,
a ponadto w szczególności art. 13 pkt 1 - 3, art. 19 w tym ust. 3, jak i art. 20 ustawy o KRK,
jak również§ 6 - 9 oraz § 11 ust. 1 - 2 rozporządzenia w sprawie udzielania informacji
o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w KRK. Izba
uznała, iżw zakresie danych, o których mowa w pkt 13 zapytania o udzielnie informacji
o osobie, a w rezultacie informacji o niekaralności mającej charakter zaświadczenia, nie
może byćzawarta data składania ofert, czy teżjakakolwiek inna data.
W ocenie Izby, w zakresie danych, które mająbyćprzedmiotem informacji, właściwe
jest
wprowadzanie
zapisów,
dotyczących
wnioskodawców,
odpowiadających
zamieszczonym na kartach rejestracyjnych i zawiadomieniach (a contrario do art. 19 ust.3
zd. 3 ustawy o KRK), czyli wskazywanie danych wynikających z art. 13 pkt 1 – 3 ustawy
o KRK np. skazania za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielnie
zamówienia (art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp).
Jako datęwiążącąi potwierdzającą,że dana osoba, której dotyczy wystawiane
zaświadczenie, nie była karana, należy uznaćdatęwynikającąz pieczątki KRK „NIE
FIGURUJE w kartotece Karnej Krajowego Rejestru Karnego”, a nie datęwystawienia
przedłożonego zaświadczenia o niekaralności. Zgodnie bowiem z § 11 ust. 1 rozporządzenia
w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie
danych zgromadzonych w KRK, jeżeli dane osobowe osoby, której dotyczy zapytanie lub
wniosek, nie sązgromadzone w Rejestrze, zapytanie lub wniosek zwraca siępodmiotowi
zapytującemu lub wnioskodawcy z adnotacją„NIE FIGURUJE”. Uznanie natomiast, iż
w zakresie danych dopuszczalne jest wskazywanie daty, czyniłoby takie zaświadczenie
(zawierające dwie różne daty) sprzecznym w swej treści.
Zgodnie z obowiązującymi przepisami dotyczącymi wystawiania zaświadczeń
o niekaralności urzędnik sądowy dokonuje weryfikacji w zakresie wszystkich zapisów
dotyczących wnioskodawcy, zamieszczonych na kartach rejestracyjnych i zawiadomieniach.
Uwzględniając powyższe nie jest możliwa weryfikacja przez tego urzędnika wskazanych
danych w oparciu o datęinnąniżdzień, wskazany w adnotacji KRK na pieczęci „NIE
FIGURUJE”.
Odnosząc siędo instytucji zatarcia skazania wynikającej z art. 106 kk, Izba nie
neguje skutków wynikających z tego przepisu, tj., iżz chwilązatarcia skazania następuje
jego uznanie za niebyłe. Jednakże zwraca uwagęna okolicznośćtego rodzaju, iżw wypadku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mamy do czynienia ze szczególną
sytuacją, w której istotne jest potwierdzenie – w sposób identyczny dla wszystkich
wykonawców –że konkretne osoby po stronie wykonawcy nie były karane najpóźniej na
dzieńskładania ofert (wniosków). Przyjęcie odmiennego stanowiska doprowadziłoby do
sytuacji tego rodzaju,że w odniesieniu do osoby po stronie wykonawcy, co do której zatarcie
skazania nastąpiłoby po terminie składania ofert, zaświadczenie z KRK mogłoby nie zostać
złożone przez wykonawcęw sposóbświadomy, licząc na uzupełnienie tego dokumentu po
upływie terminu składania ofert, przewidując, iżzatarcie skazania nastąpi w tym okresie.
Uwzględniając powyższe przyjęcie fikcji prawnej, iżadnotacja „NIE FIGURUJE” z datąpo
terminie składania ofert,świadczy o tym, iżtakże w tej dacie określona osoba nie była
karana, w ocenie Izby jest niezasadne. W obu wypadkach naruszałoby to art. 7 ust. 1 Pzp
względem pozostałych uczestników, biorących udział w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym. Z tych względów, Izba uznała zasadnośćargumentacji Przystępującego
i Zamawiającego w obu tych kwestiach.
Względem oświadczenia załączonego do odwołania, a złożonego przez Panią
MałgorzatęRosińską, Izba wskazuje, iżpo pierwsze niniejsze nie jest oświadczeniem
o którym stanowiąprzepisy Pzp oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Po
drugie, Zamawiający określił w SIWZ, jaki dokument wszyscy uczestnicy przedmiotowego
postępowania musieli złożyćna potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu,
nie jest możliwe na tym etapie postępowania zmiana powyższego.
Reasumując, Izba uznała, iżw odniesieniu do zaświadczenia o niekaralności z KRK
niemożliwe jest po nowelizacji z 4 września 2008 r. jego uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3
Pzp, tak aby potwierdzał on stan faktyczny i prawny obowiązujący najpóźniej na dzień
składania ofert. Tym bardziej, iżjak potwierdził na rozprawie Odwołujący, nie można uzyskać
zaświadczenia o niekaralności z datąwsteczną.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. Odnośnie wniosku Zamawiającego o zasadzenie
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wynikającego z przedłożonego zestawienia kosztów,
Izba stwierdza, iżz uwagi na nie przedłożenie faktury, ale tylko zestawienia kosztów nie
został on uwzględniony. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), Izba zasadza koszty wynagrodzenia
pełnomocnika na podstawie rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1165, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
