rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-12
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-12
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP/ 233/09
KIO/UZP/ 233/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek Członkowie: Jolanta Markowska, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Izabela Niedziałek Członkowie: Jolanta Markowska, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie
w dniu/w dniach
10 marca 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez „HOCHTIEF Polska” Sp. z o.o., 01-737 Warszawa, ul.
Elbląska 14 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Akademia Medyczna w Gdańsku,
80-210 Gdańsk, ul. M.Skłodowskiej-Curie 3A protestu/protestów
z dnia 6 lutego 2009 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po
stronie odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
w dniu/w dniach
10 marca 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez „HOCHTIEF Polska” Sp. z o.o., 01-737 Warszawa, ul.
Elbląska 14 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Akademia Medyczna w Gdańsku,
80-210 Gdańsk, ul. M.Skłodowskiej-Curie 3A protestu/protestów
z dnia 6 lutego 2009 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po
stronie odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1 oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża „HOCHTIEF Polska” Sp. z o.o., 01-737 Warszawa,
ul. Elbląska 14 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez „HOCHTIEF Polska” Sp. z o.o.,
01-737 Warszawa, ul. Elbląska 14
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx.
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx ) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz „HOCHTIEF Polska”
Sp. z o.o., 01-737 Warszawa, ul. Elbląska 14.
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na budowę obiektu Centrum Medycyny Inwazyjnej (CMI) Akademii
Medycznej w Gdańsku (numer referencyjny AMG/CMI/BIII/1/2009). Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 24
stycznia 2009r. 2009/S 16-022415.
Wobec treści załącznika nr 4 do siwz – wzoru umowy, protest do zamawiającego
wniósł w dniu 6 lutego 2009 roku wykonawca HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., rozstrzygnięty
przez zamawiającego w dniu 16 lutego 2009 roku (data zamieszczenia informacji na stronie
internetowej, doręczonej wykonawcy w dniu 18 lutego 2009 roku). W dniu 26 lutego 2009
roku od rozstrzygnięcia protestu wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych przekazując jego treśćzamawiającemu 25 lutego 2009 roku.
W odwołaniu, wykonawca zarzucił zamawiającemu, w związku z rozstrzygnięciem
protestu, naruszenie art. 7 ust. 1, art. 179 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, pozostające w związku z naruszeniami przepisów art. 57 Prawa Budowlanego
oraz art. 32 i art. 33 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego i art. 5 oraz art. 647
Kodeksu cywilnego. Wniósł o nakazanie unieważnienia treści załącznika nr 4 wzór umowy,
ewentualnie nakazanie powtórzenia czynności sporządzenia załącznika nr 4 do siwz z
uwzględnieniem zarzutów wskazanych w odwołaniu oraz przedłużenia terminu składania
ofert na podstawie art. 12 a ust. 2 ustawy pzp.
W odwołaniu wykonawca uzupełnił swojeżądania względem zapisów załącznika Nr 4 do
siwz, mając na uwadze sposobu rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego. W
odniesieniu do poszczególnych postanowieńwzoru umowy, odwołujący podniósł co
następuje.
1) Wykreślenie dotychczasowej, jak i poprawionej w rozstrzygnięciu protestu, treści § 1
ust. 3, jako niezgodnego z przepisami Prawa budowlanego (art. 57 i 59 ust. 7) i
niedopuszczalnego z mocy art. 387 § 1 k.c. Nałożenie na wykonawcęobowiązku
uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie nie może byćwiążące, gdyżstronąw
postępowaniu w sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego jest
wyłącznie inwestor, a tym samym wykonawca nie może byćstronąw w/w/
postępowaniu. Skutki uzyskania decyzji nie mogłyby obciążaćwykonawcy, lecz
wyłącznie inwestora, bądźustanowionego przez niego pełnomocnika. W związku z
tym, wprowadzona w rozstrzygnięciu protestu zmiana zapisu w nowym brzmieniu,
wskazującym na udzielenie pełnomocnictwa wskazanej przez wykonawcęosobie
fizycznej, w zakresie uzyskania przez wykonawcędecyzji o pozwoleniu na
użytkowanie, nie może uzasadniaćnałożenia takiego obowiązku na wykonawcę.
Skutki uzyskania, bądźnie uzyskania decyzji nie mogłyby obciążaćprzedstawiciela
wykonawcy, lecz wyłącznie inwestora, bądźjego pełnomocnika jako osoby fizycznej.
2) Zmianę§ 4 ust. 3, przez wykreślenie słów: „należy przez to rozumiećdzień
podpisania Protokołu Odbioru” i dodanie słów „należy przez to rozumiećdzień
zgłoszenia przez Wykonawcęgotowości do odbioru, o ile odbiór został dokonany”.
Zamawiający błędnie odmówił uznania zarzutów podniesionych w proteście,
znajdujących potwierdzenie w przytoczonej treści uzasadnienia wyroku SN z 11
stycznia 2001 r. (IV CKN 150/00 – OSNC 2001/10/153), z której wynikaćma,że w
przypadku gdy w trakcie odbioru zostanie stwierdzone,że obiekt nie został wykonany
zgodnie z umową, to dopiero ponowne zgłoszenie przez wykonawcęgotowości do
odbioru i potwierdzenie w odbiorze jego wykonania skutkuje wykonaniem
zobowiązania w dacie ponownego zgłoszenia. W przypadku potwierdzenia w akcie
odbioru,że zgłoszony przez wykonawcęobiekt został zrealizowany zgodnie z
umową, za datęwypełnienia przez wykonawcęswego zobowiązania należy uznać
dzieńzgłoszenia tego obiektu do odbioru.
3) Wykreślenie całej treści § 6 ust. 13. Zamawiający oddalił zarzut, chociaż
oprotestowany zapis stanowi naruszenie przepisów o zakazie zmian stron umowy o
zamówieniu publicznym. W wyniku przelewu wierzytelności w miejsce wykonawcy
wchodziłby podwykonawca, który nie jest stronąw umowie zawieranej przez
zamawiającego z wykonawcą. Nieważnośćtakiej czynności stwierdził jednoznacznie
SN w wyroku z 13.01.2004 r. sygn. akt V CKN 97/03, w słowach” zmiana podmiotowa
umowy zawartej w następstwie przetargu umożliwiająca przejęcie zamówienia
publicznego przez podmiot nieuprawniony, jest nieważnączynnościąprawną”.
4) Wykreślenie całej treści § 9 ust. 4, 5, 6 i 7. Wymaganie dokumentów określających
aktualnąsytuacjęfinansowąjużpo zawarciu umowy nie jest dopuszczalne na gruncie
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Stworzenie możliwości ciągłegożądania przez zamawiającego dokumentów określonych w § 9 ust. 4 wzoru umowy,
stanowi jedynie uciążliwośćdla wykonawcy.śadne przedmiotowe dokumenty i tak nie
wyeliminująryzyka wstrzymania wykonania umowy. Zdaniem odwołującego, celem
zawieranej umowy jest wykonanie przedmiotowej inwestycji, a nie zbieranie przez
zamawiającego dokumentów umożliwiających dowolnąich interpretacjęi ewentualne
odstąpienie od umowy.
5) Skreślenie w § 12 ust. 5 słowa „bezusterkowym”. Oddalenie protestu w tym zakresie
jest nieuzasadnione na co wskazuje powołany wyrok SN z 22.06.2007 r. sygn. akt V
CSK 99/07, w którym wyraźnie stwierdza,że „Strony umowy o roboty budowlane nie
mogąuzależniaćzapłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku
jakichkolwiek usterek”. Tym czasem zamawiający uzależnił wypłatę10 % wartości
umowy od bezusterkowego odbioru przedmiotu umowy. „Orzecznictwo SN przyjmuje,że inwestor ma obowiązek odbioru obiektu niezależnie od stwierdzonych wad.
Jedynie wady istotne uzasadniająodmowęodbioru robót, odstąpienie od umowy, a
co za tym idzie na kwestie wymagalności roszczenia o wynagrodzenie za wykonane
roboty”.
6) Zmiana treści ustępu 2 § 13 na „Datązapłaty jest dzieńuznania rachunku
bankowego Wykonawcy”. Zmiana zapisu znajduje uzasadnienie w Dyrektywie
2000/35/EC dotyczącej przeciwdziałaniu opóźnieniom w płatnościach w transakcjach
handlowych, implementowanej w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 roku o terminach
zapłaty w transakcjach handlowych (Dz. U. Nr 139, poz. 1323).
7) Wykreślenie w § 16 ust. 2 słów: „Warunkowego dla celów fakturowania” i wpisanie
„końcowego Przedmiotu Umowy” oraz skreślenie dotychczasowej treści ustępu 3.
Analogicznie, jak w przypadku zapisów § 12 ust. 5, skoro w trakcie odbioru zostaną
stwierdzone wady nieistotne to zamawiający jest obowiązany dokonaćodbioru i
wyznaczyćtermin do ich usunięcia bądźobniżenia wynagrodzenia.
8) Skreślenie dotychczasowej treści punktu b w § 23 ust. 1. Przyjęcie, jako podstawy do
naliczania kar umownych dat rozpoczęcia i zakończenia poszczególnych elementów
robót, obejmujących 200 pozycji jest sprzeczne z art. 5 kodeksu cywilnego. Rodziłoby
to nieustanne konflikty pomiędzy stronami umowy co do zasadności ustalenia kar
umownych, skoro nie przewidzianożadnych procedur do uznawania robót za
rozpoczęte bądźzakończone.
9) Doprecyzowanie na jakąwartośćma opiewaćubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej w § 28 ust. 1. Powołany paragraf określa jedynie „sumęgwarancyjną”
ubezpieczenia od „wszystkich ryzyk”. Natomiast brak jest określenia na jakąkwotę
ma opiewaćubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej. Ponieważzamawiający
odnosi sumęubezpieczenia do wysokości wynagrodzenia, kwota ta nie jest możliwa
do określenia na dzieńwnoszenia protestu. Pozostaje to równieżw sprzeczności z
określeniem wymogu sumy gwarancyjnej dla polisy „od wszystkich ryzyk”, gdzie
podano: „na sumęgwarancyjnąnie mniejsząniżwartośćwynagrodzenia określonego
w § 1 ust. 1 umowy”. Gdyby zamawiającyżądał ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w wysokości nie mniejszej niżwartośćwynagrodzenia określonego w § 11
ust. 1 umowy, to oznaczałoby to koniecznośćubezpieczenia na kwotęc.a. 300 mln
złotych, co w umowie o roboty budowlane byłoby nadmiernymżądaniem i byłoby
sprzeczne z art. 5 kodeksu cywilnego.
10) Zamieszczenie nowego zapisu w § 17 ust. 4: „Wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności za ujawnione wady, które wyniknąna skutek niewłaściwego
wykonania robót przez poprzedniego Wykonawcęczęści obiektu”. Postulowany zapis
będzie pomocny, zarówno w zakresie odpowiedzialności dłużnika, jak i w zakresie
roszczeńz gwarancji bądźrękojmi.
Zamawiający dokonując rozstrzygnięcia protestu w zakresie podtrzymanych zarzutów
uznał co następuje:
1) Zarzut dotyczący § 1 ust. 3 wynika z błędnego jego rozumienia przez wykonawcę,
gdyżuzyskanie pozwolenia na użytkowanie będzie dokonywane oczywiście w imieniu
inwestora w ramach umówionego wynagrodzenia. W celu usunięcia jakichkolwiek
wątpliwości odnośnie możliwości reprezentowania zamawiającego przez wykonawcę
w postępowaniu administracyjnym, zamawiający uwzględnił protest przez zmianę
postanowienia na następujące brzmienie: „Przedmiot umowy opisany w ust. 1 lit a
powyżej obejmuje równieżuzyskanie przez wykonawcędecyzji o pozwoleniu na
użytkowanie. Zamawiający udzieli w tym zakresie pełnomocnictwa wskazanej przez
wykonawcęosobie fizycznej”.
2) W ocenie zamawiającegożądanie zgłoszone względem zapisu § 4 ust. 3 o gotowości
do odbioru robót niewykonanych albo wykonanych nienależycie spowoduje, iż
wykonawca wskutek podniesionych zastrzeżeńzamawiającego nie skończy
wykonywania przedmiotu umowy. Dlatego rozstrzygający pozostaje dzień
sporządzenia protokołu. Nie wyłącza to uprawnieńwykonawcy w wypadku zwłoki
zamawiającego.
3) W ocenie zamawiającego postanowienie wprowadzone w § 6 ust. 13 nie prowadzi do
zmiany podmiotowej umowy, a jedynie do przelewu wierzytelności z takiej umowy. Do
zmiany dłużnika nie dochodzi. Jako,że zamawiający ponosi odpowiedzialnośćza
zobowiązania wykonawcy względem jego podwykonawców, to słusznym jest aby
mógł nabyćod wykonawcy wierzytelnośćdo podwykonawców o wykonanie
zawartych umów.
4) Wzór umowy w § 9 określa te dokumenty, których zamawiający może wymagaćw
celu określenia aktualnej sytuacji finansowej jużpo zawarciu umowy. W
przeważającej mierze sąto te same dokumenty, co określone dla spełniania
warunków udziału w postępowaniu, dostępne publicznie, a zatem ich dostarczenie
nie powinno stwarzaćżadnych dolegliwości. Zamawiający dąży do zminimalizowania
ryzyka wstrzymania wykonania umowy na skutek znacznego pogorszenia sięsytuacji
finansowej wykonawcy jużpo wyborze oferty najkorzystniejszej, ale w trakcie
realizacji umowy. Ograniczenie swobody ukształtowania treści umowy w sprawie
zamówienia publicznego znajduje wyraz w ograniczeniu dopuszczalności zmiany
umowy do okoliczności wyraźnie wskazanych w ustawie, a także kształtowania
okresu trwania umowy. A zatem w pozostałym dowolnośćnie została wyłączona.
5) W ocenie zamawiającego z treści postanowienia § 12 ust. 5 wzoru umowy nie
wynika, iżzamawiający uzależnia zapłatęwynagrodzenia od braku jakichkolwiek
wad, gdyż90 % wynagrodzenia płatne jest na podstawie oceny stopnia
zaawansowania
robót
dla
celów
fakturowania
stwierdzonej
Protokołem
Zaawansowania Robót, a pozostałe 10 % po bezusterkowym odbiorze końcowym.
6) Zgodnie z treściąprzepisu art. 454 § 1 k.c., jeżeli miejsce spełnieniaświadczenia nie
jest oznaczone ani nie wynika z właściwości zobowiązania,świadczenie winno być
spełnione w miejscu, gdzie w chwili powstania zobowiązania dłużnik miał
zamieszkanie lub siedzibę(…). Przepis ten ma charakter przepisu względnie
obowiązującego - spełnienieświadczenia bezgotówkowego następuje w dniu uznania
rachunku bankowego wierzyciela, chybaże strony stosunku zobowiązaniowego
postanowiły inaczej.
7) Celem postanowienia § 16 ust. 2 jest w istocie możliwośćwypłaty wynagrodzenia na
rzecz wykonawcy po podpisaniu Protokołu Odbioru Końcowego dla celów
fakturowania w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych. Rozróżnienie wad na
istotne i nieistotne, a co za tym idzie podpisanie Protokołu Odbioru Warunkowego dla
celów fakturowania (w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych) bądźodmowa
podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy jest zgodna z
twierdzeniem wykonawcy. Wskazywane orzeczenie SN w istocie zakazuje
uzależniania wypłaty wynagrodzenia „od braku jakichkolwiek usterek”.
8) Wykonawca pomimo braku odbiorów częściowych powinien realizowaćinwestycję
zgodnie
z
harmonogramem.
Istniej
możliwość
określenia
zakresu
prac
przypadających do wykonania w określonym terminie na podstawie harmonogramu
rzeczowo – finansowego. Zamawiający nie posiada innych instrumentów weryfikacji
terminowej realizacji robót. Skreślenie lit b w § 23 ust. 1, uniemożliwiłoby
zamawiającemu dyscyplinowanie wykonawcy do wykonania umowy w zgodzie z
harmonogramem. Niezależnie od powyższego zdanie drugie kwestionowanego
postanowienia gwarantuje wykonawcy zwrot kar umownych w przypadku dochowania
terminu końcowego.
9) Suma ubezpieczenia, na jakąwinna byćzawarta umowa ubezpieczenia, wymagana
w § 28 ust. 1, powinna odpowiadaćwysokości wynagrodzenia wykonawcy, a zatem
nie jest możliwa do określenia na dzieńwniesienia protestu.
10) Zgodnie z art. 471 kc wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za poprzedniego
wykonawcę, a zatem wprowadzenie dodatkowego postanowienia w § 17 jest zbędne.
Skład orzekający nie stwierdził podstaw do odrzucenia odwołania na posiedzeniu i
rozpatrzył odwołanie na rozprawie.
Na podstawie przedłożonej na rozprawie dokumentacji oraz złożonych przez strony
wyjaśnień, ustalono i zważono co następuje.
Na wstępie Izba wskazuje, iżzarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 179 ust. 1, art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wynikająz kwestionowanych przez
odwołującego zapisów wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do siwz. Mając na
uwadze czynność, wobec której wykonawca wnosiłśrodki ochrony prawnej, tj. sporządzenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wzoru umowy, zarzuty naruszenia art. 179
ust. 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, sąbezzasadne. Przede wszystkim odwołujący nie
wykazał w jaki sposób zamawiający miał doprowadzićdo naruszenia art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, który dotyczyśrodków ochrony prawnej. Kwestionowane zapisy wzoru umowy wżadnym zakresie nie pozbawiająwykonawcy prawa do korzystania ześrodków ochrony
prawnej. Podobnie, nie uzasadnione jest stawianie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp, który dotyczy przesłanek unieważnienia postępowania. Odwołujący nieżądał
unieważnienia postępowania, jak równieżnie zarzucał zaniechania dokonania tej czynności
przez zamawiającego. Samo odniesienie siędo przesłanki wskazującej na podstawę
unieważnienia postępowania, z uwagi na wadępostępowania uniemożliwiającej zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie pozostaje w związku zżądaniami
formułowanymi w odwołaniu. Ewentualne stwierdzenie wady postępowania mogłoby
stanowićpodstawędo wniesienia protestu, a następnie odwołania, jeżeli wykonawca
zarzucałby zamawiającemu zaniechanie dokonania czynności unieważnienia postępowania.śądania odwołującego sprowadzająsięwyłącznie do nakazania zamawiającemu dokonania
unieważnienia treści załącznika nr 4, ewentualnie dokonania ponownego jego sporządzenia,
z uwzględnieniem podnoszonych zarzutów.
W związku z powyższym, Izba dokonała oceny zasadności podniesionych zarzutów
względem kwestionowanych zapisów wzoru umowy, w kontekście naruszenia przez
zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o
których mowa w art. 7 ust.1 ustawy Pzp.
Zasady te mająfundamentalne znaczenia przy udzielaniu zamówieńpublicznych.
Mająna celu zapewnienie równego dostępu do zamówieńwykonawcom zdolnym do ich
wykonania. Obowiązek ich przestrzegania przez zamawiającego na etapie przygotowania,
jaki i prowadzenia postępowania znajduje swój wyraz w przepisach odnoszących siędo
poszczególnych instytucji i rozwiązańustawowych, np. związanych z publikacjąogłoszeń,
opisem przedmiotu zamówienia, ustalaniem warunków udziału w postępowaniu, czy też
ocenąofert i wyborem oferty najkorzystniejszej.
W zakresie zgłoszonych zarzutów, ewentualne naruszenie tych zasad ma wynikaćz
zapisów wzoru umowy zakwestionowanych przez odwołującego. Przechodząc do
poszczególnych postanowieńwprowadzonych przez zamawiającego i kwestionowanych
przez odwołującego, Izba zajęła następujące stanowisko.
1. Treść§ 1 ust. 3 wzoru umowy nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Odwołujący kwestionował skutecznośćzapisu nakładającego na
wykonawcęobowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w ramach wykonania
przedmiotu umowy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamieszczony przez
zamawiającego zapis: „Przedmiot umowy opisany w ust. 1 lit a powyżej obejmuje również
uzyskanie przez Wykonawcędecyzji o pozwoleniu na użytkowanie”, nie jest dotknięty
nieważnościąna podstawie art. 387 § 1 k.c. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż
uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przez wykonawcęjest niemożliwe do spełnienia na
podstawie art. 59 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którym stronąw postępowaniu
w sprawie pozwolenia na użytkowanie jest wyłącznie inwestor. Jak wskazał w uzasadnieniu
wyroku z dnia 27 czerwca 2006 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny (sygn. VII SA/Wa
247/06), przepis ten „wprowadza szczególnąregulacjępojęcia strony w postępowaniu w
sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego i ma charakter „lex specialis” w
stosunku do unormowania Kodeksu postępowania administracyjnego zawartego w art. 28
dotyczącego pojęcia strony”. Nie wyłącza on jednak możliwości działania strony przez
pełnomocnika, będącego osobąfizycznąposiadającąpełnązdolnośćdo czynności prawnych
(art. 32 i 33 § 1 k.p.a.). W rozstrzygnięciu protestu zamawiający, uwzględniając w tym
zakresieżądanie wykonawcy, w celu usunięcia jakichkolwiek wątpliwości odnośnie
możliwości
reprezentowania
zamawiającego
przez
wykonawcę
w
postępowaniu
administracyjnym, dokonał zmiany postanowienia przez dodanie do dotychczasowej treści
po kropce zdania: „Zamawiający udzieli w tym zakresie pełnomocnictwa wskazanej przez
Wykonawcęosobie fizycznej”. Mając na uwadze sposób rozpatrzenia zarzutu, Izba
stwierdziła, iżzarzut braku skuteczności zapisu, jak iżądanie wykreślenia treści ustępu 3 nie
znajdująuzasadnienia.
2. Sposób określenia w § 4 ust. 3 WU terminu zakończenia realizacji Przedmiotu
Umowy, jako dzieńpodpisania Protokołu Odbioru, nie narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący w trakcie rozprawy uzasadniał koniecznośćzmiany zapisu w sposób przez niego
proponowany, potrzebązabezpieczenia wykonawców przed zwłokązamawiającego w
odbiorze obiektu, która mogłaby prowadzićdo naliczenia kar umownych określonych w § 23
WU. Kary umowne, przewidziane w § 23 WU mogąbyćnaliczane przez zamawiającego
wyłącznie w razie wystąpienia okoliczności tam wskazanych, za które odpowiedzialność
ponosi wykonawca (zwłoka, odstąpienie od umowy przez zamawiającego). W przypadku
zwłoki wykonawcy, co wynika wprost z art. 476 k.c., wyłączona zostaje jego
odpowiedzialnośćza opóźnienie będące następstwem okoliczności, za które nie ponosi
odpowiedzialności. Zgodnie z art. 647 k.c.świadczenie zamawiającego przy umowie o
roboty budowlane polega min. na odebraniu obiektu i zapłacie umówionego wynagrodzenia.
W § 14 WU określony został termin dokonania przez zamawiającego odbioru końcowego
Przedmiotu Umowy wynoszący 21 dni roboczych od daty gotowości odbioru zgłoszonej
przez Kierownika Budowy i potwierdzonej przez Kierownika Projektu. Na tej podstawie Izba
uznała, iżsposób ustalenia terminu wykonania umowy nie rodzi niebezpieczeństwa
naliczenia kar umownych w przypadku, kiedy opóźnienie w odbiorze obiektu wynika ze
zwłoki zamawiającego. Pomimo, iżzamawiający dokonał wskazania terminu zakończenia
Przedmiotu Umowy przez odniesienie do dnia podpisania Protokołu Odbioru (końcowego), to
nie przenosi to odpowiedzialności na wykonawcębędącej następstwem opóźnienia w
odbiorze przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. W tym miejscu należy zaznaczyć, iż
powoływany przez odwołującego wyrok SN z 11 stycznia 2001 roku (IV CKN 150/00),
potwierdza stanowisko o prawidłowości ustalenia terminu spełnieniaświadczenia
wykonanego zgodnie z umowąna dzieńzgłoszenia obiektu do odbioru, to jednak nie jest on
adekwatny do przedmiotowego sporu. Nie wynika z niego bowiem niedopuszczalność
ustalenia jako terminu realizacji Przedmiotu Umowy dnia dokonania odbioru końcowego
obiektu, jeżeli nie ma to odniesienia do sposobu zastrzeżenia kar umownych.
3. Kwestionowany § 6 ustęp 13 WU dotyczy przelewu przez wykonawcęna rzecz
zamawiającego
wszystkich
wierzytelności
wynikających
z
zawartych
umów
z
podwykonawcami, następującego z mocy samej umowy, pod warunkiem skorzystania przez
którąkolwiek ze stron, z uprawnienia do odstąpienia od umowy. Odwołujący zarzuca, iżzapis
ten narusza zakaz zmiany stron umowy o zamówienie publiczne. Izba nie podziela tego
stanowiska, gdyżpowołany zapis nie umożliwia przejęcia długu po stornie wykonawcy, czyli
wstąpienia innego wykonawcy w miejsce (obowiązki) wykonawcy wybranego zgodnie z
przepisami Prawa zamówieńpublicznych. Tym samym nie może ostaćsięzarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
4. Postanowienia § 9 ustępy od 4 do 7 WU dotycząrealizacji obowiązku nałożonego na
wykonawcęprzekazywania zamawiającemu w okresie obowiązywania umowy dokumentów
odnoszących siędo sytuacji finansowej, a także udzielania wyjaśnieńi informacji,
podlegających ocenie zamawiającego w celu ustalenia aktualnej sytuacji finansowej
wykonawcy. W przypadku pogorszenia sytuacji finansowej wykonawcy, uniemożliwiającej
prawidłowe wykonanie zobowiązańumownych, zamawiający zastrzegł dla siebie prawo
odstąpienia od umowy (§ 26 ust. 1 lit. b). Odwołujący, kwestionując w/w zapisy wzoru umowy
uzasadniał ich niedopuszczalnośćtym, iżprzepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie
dajązamawiającemu uprawnieńdożądania takich dokumentów podczas realizacji umowy, a
jedynie regulują, jakich dokumentów możeżądaćzamawiający na etapie postępowania
przetargowego, natomiastżądanie przedstawienia całej sprawozdawczości wykonawcy w
trakcie realizacji budowy jest sprzeczne z art. 5 kodeksu cywilnego. Zamawiający wyjaśniał,
iżcelem, jakiemu mająsłużyćwprowadzone do wzoru umowy postanowienia, jest analiza
sytuacji finansowej wykonawcy pod kątem oceny ryzyka wstrzymania wykonania umowy i
troska o gospodarne i celowe wydatkowanieśrodków publicznych. Skład orzekający
stwierdził, iżw odniesieniu do kwestionowanego zapisu nie znajdujązastosowania przepisy
wykonawcze do ustawy – rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605). Dotycząone
bowiem sposobu weryfikowania wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego, a nie weryfikacji wykonawcy, z którym zawarto umowę. Ocena dopuszczalności
kwestionowanych postanowieńumowy podlega kontroli na gruncie art. 5 k.c. Art. 5 k.c.
ustala obiektywne przesłanki naruszenia prawa podmiotowego. Jak podkreślił SN w wyroku z
24.4.1997 r. II CKN 118/97, nadużycie prawa podmiotowego, to zachowanie rażące,
nieakceptowane z aksjologicznego, ewentualnie teleologicznego punktu widzenia.
Istnieje zasada,że domniemywa siękorzystania z prawa w sposób zgodny z
zasadami współżycia społecznego i jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem, co
potwierdzone zostało przez SN w tezie wyroku z 22.11.2000 r. „Działanie zgodne z prawem
korzysta z domniemania zgodności z zasadami współżycia społecznego, chybaże wykazane
zostanąkonkretne okoliczności obalające to domniemanie”. Tym samym ciężar
udowodnienia okoliczności uzasadniających tezęo nadużyciu spoczywa na stronie, która
domaga sięzastosowania art. 5 k.c. Jednocześnie w doktrynie formułowany jest postulat
powściągliwego stosowania art. 5 k.c. Całkowicie wyjątkowy charakter art. 5 k.c., który
przełamuje zasadę,że wszystkie prawa podmiotowe korzystająz ochrony prawnej, podkreślił
SN w wyroku z 24.4.1997r. II CKN 118/97.
Skład orzekający Izby stwierdził, iżOdwołujący nie przedstawił dowodów na
potwierdzenie zarzutu naruszenia art. 5 kodeksu cywilnego na skutek wprowadzenia do
wzoru umowy wymogu przedstawiania dokumentów finansowych. Izba przyznała, iżmoże
wprowadzaćto uciążliwośćdla wykonawcy, jednak sama niedogodnośćnie wskazuje na
niedopuszczalnośćweryfikacji zdolności finansowej wykonawcy w trakcie realizacji
zamówienia finansowanego ześrodków publicznych, w związku z koniecznościądbałości o
gospodarne i celowe wydatkowanie tychśrodków, stanowiącąo nadużyciu prawa
podmiotowego.
Zarówno w treści składanychśrodków ochrony prawnej, jak i w toku rozprawy,
wykonawca nie wskazał, w jaki sposób wprowadzone zapisy naruszająart. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, Skład orzekający nie mógł zatem odnieśćsiędo zarzutu w kontekście naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z art. 188 ustawy
Pzp, to na stronie spoczywa ciężar dowodu okoliczności, z której wywodzi skutki prawne.
Zapisy dotyczące oceny sytuacji finansowej wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia
mogąniewątpliwie byćkwestionowane jako uciążliwe, jednak nie stanowiązakresuświadczenia określonego w umowie. Stanowiąustalonąprzez zamawiającego procedurę
kontroli nad prawidłowościąwykonywania robót.
5. Odwołujący zakwestionował użycie słowa „bezusterkowym” w odniesieniu do odbioru
końcowego robót będącego podstawązapłaty ostatniej transzy wynagrodzenia w wysokości
10 % wartości umowy (§ 12.5). Odwołujący, powołując sięna orzeczenie SN z 22.06.2007 r.
(V CSK 99/07), wskazywał na niedopuszczalnośćuzależniania zapłaty wynagrodzenia
należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek”. Zamawiający przewidział możliwość
zapłaty wynagrodzenia do 90 % wartości umowy na podstawie faktur częściowych, a
pozostałe 10 % po bezusterkowym końcowym odbiorze przedmiotu umowy. W przypadku
stwierdzenia wystąpienia wad nieistotnych sporządzany będzie Protokół Odbioru
Warunkowego dla celów fakturowania. Protokół Odbioru Końcowego podpisany zostanie w
przypadku braku wad lub po ich usunięciu przez wykonawcę(zgodnie z Protokołem Odbioru
Warunkowego) - § 16.3. W orzecznictwie wskazuje się, iżinwestor jest zobowiązany do
odbioru robót budowlanych, jeżeli wykonawca zgłosił ich zakończenie (wyrok SN z 5.3.1997
II CKN 28/97). Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30.3.2006 I ACa 1900/05
stwierdził, iżjedynie wady istotne uzasadniająodmowęodbioru robót, odstąpienie od
umowy, a co za tym idzie – rzutująna kwestie wymagalności roszczenia o wynagrodzenie za
wykonane roboty, wady zaśnieistotne oznaczająwykonanie zobowiązania, ale w sposób
nienależyty, co do jakości, rzutując na uprawnienia inwestora, który może domagaćsięich
usunięcia w oznaczonym terminie bądźobniżenia wynagrodzenia. Podobnie, w powołanym
przez odwołującego orzeczeniu, SN stwierdził, iżinwestor ma obowiązek odbioru obiektu
budowlanego wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy. Zamawiający,
zastrzegając wypłatęostatniej transzy wynagrodzenia od bezusterkowego odbioru
końcowego, uzależnił jąw ocenie Izby, od braku wystąpienia wad istotnych
uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem lub
wykonania przedmiotu odbioru niezgodnie z Projektem, wiedzątechnicznąlub Polskimi
normami, od czego uzależnił sporządzenie Protokołu Odbioru Końcowego (§ 16.1).
Faktycznie zapłata 90 % należnego wykonawcy wynagrodzenia dokonywana będzie na
podstawie faktur częściowych, wystawianych także na podstawie Protokołów Odbioru
Warunkowego, wskazujących na wystąpienie wad nieistotnych. Nie można zatem przyjąć, iż
zamawiający uzależnił wypłatęwynagrodzenia od braku jakichkolwiek usterek, a zatem nie
potwierdził sięzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
6. W ocenie Izby zapis § 13 ust. 2: „Datązapłaty jest dzieńobciążenia rachunku
bankowego Zamawiającego”, nie narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku zapłaty
bezgotówkowej przy użyciu pieniądza bankowego spełnienieświadczenia pieniężnego
następuje z chwiląwpisu na rachunek bankowy, chybaże strony postanowiły inaczej.
Dopiero z momentem wpisu wierzyciel uzyskuje przysporzenie. Dopuszczalne jest odmienne
uregulowanie miejsca spełnieniaświadczenia, co w przypadku obrotu bezgotówkowego
oznacza możliwośćwskazania na obciążenie rachunku zamawiającego, jako wyznaczające
spełnienieświadczenia pieniężnego.
7. Izba konsekwentnie za stanowiskiem przedstawionym w pkt 5, oddaliła zarzut iżądanie zmiany postanowień§ 16 ust. 2 i 3. Wprowadzenie Protokołów Odbioru
Warunkowego daje możliwośćwypłaty wynagrodzenia wykonawcy pomimo stwierdzenia
przy odbiorze wad nieistotnych i nie oznacza odmowy dokonania odbioru zgłoszonej roboty.
8. Odnośnie zarzutu sformułowanego względem § 23 ust. 1 lit b, Odwołujący w trakcie
rozprawy uzupełnił swoje stanowisko, podnosząc, iżnaliczanie kar umownych za zwłokęw
rozpoczęciu lub zakończeniu któregokolwiek elementu robót określonego w harmonogramie
rzeczowo-finansowym, doprowadzi do osłabienia sytuacji finansowej wykonawcy oraz będzie
oznaczało finansowanie zamówienia ześrodków pochodzących z tytułu kar. Stanowisko to
nie uzasadnia zarzutu sprzeczności zapisu z art. 5 k.c. Zamawiający w umowie ograniczył
maksymalnąwysokośćwszystkich naliczonych kar dla każdej ze strony do kwoty nie
przekraczającej 10 % wynagrodzenia (§ 22.3). Izba uznała, iżkary przewidziane za zwłokę
mająna celu jedynie zdyscyplinowanie wykonawcy do terminowego wykonania przedmiotu
umowy i nie zostały ustalone na poziomie uzasadniającym stwierdzenie rażącego
naruszenia równowagi stron. Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia przez Zamawiającego
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania stron.
9. Brak doprecyzowania, przez wskazanie konkretnej kwoty wysokości wymaganego
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nie narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w § 28 wymaga zawarcia przez wykonawcę, z którym podpisana zostanie
umowa, polisy ubezpieczenia budowy „od wszystkich ryzyk” wraz z dowodem uiszczenia
odpowiedniej części składki, na sumęgwarancyjnąnie mniejsząniżwartośćwynagrodzenia
określonego w § 11 ust. 1 umowy. Nie można uznaćtakiego zapisu za naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7.1 Pzp.). Odwołujący nie
przedstawiłżadnej okoliczności, która wskazywałaby na niemożliwośćzłożenia oferty bez
podania konkretnej kwoty ubezpieczenia, jakie będzie wymagane od wykonawcy dopiero po
podpisaniu umowy. Wykonawca ma zagwarantowany czas – 30 dni od podpisania umowy na
uzyskanie stosownej polisy. W związku z powyższym zarzut należało oddalić.
10. Brak dodatkowego postanowienia § 17 o treści oczekiwanej przez odwołującego:
„Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za ujawnione wady, które wyniknąna skutek
niewłaściwego wykonania robót przez poprzedniego Wykonawcęczęści obiektu”, nie stanowi
o naruszeniu przez zamawiającego uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Wystarczającągwarancjąw tym zakresie sąogólne zasady odpowiedzialności
odszkodowawczej dłużnika wyrażone w kodeksie cywilnym (art. 471 k.c.). Wykonawca
ponosi jedynie odpowiedzialnośćza wady, prowadzące do nienależytego wykonania, lub
niewykonania zobowiązania, będące następstwem okoliczności za, które ponosi
odpowiedzialność.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Wysokośćkwoty zasądzonej
do zwroty odwołującemu powiększona została o nadpłaconąkwotęz tytułu wpisu w
wysokości 20.000 zł. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym oraz sposobu ich rozliczania ( Dz. U. 2007
r. Nr 128, poz. 886, zm.2008 r. Nr 182, poz. 1122) odwołujący winien uiścićwpis w kwocie
20 000 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1 oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża „HOCHTIEF Polska” Sp. z o.o., 01-737 Warszawa,
ul. Elbląska 14 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez „HOCHTIEF Polska” Sp. z o.o.,
01-737 Warszawa, ul. Elbląska 14
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx.
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx ) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz „HOCHTIEF Polska”
Sp. z o.o., 01-737 Warszawa, ul. Elbląska 14.
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na budowę obiektu Centrum Medycyny Inwazyjnej (CMI) Akademii
Medycznej w Gdańsku (numer referencyjny AMG/CMI/BIII/1/2009). Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 24
stycznia 2009r. 2009/S 16-022415.
Wobec treści załącznika nr 4 do siwz – wzoru umowy, protest do zamawiającego
wniósł w dniu 6 lutego 2009 roku wykonawca HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., rozstrzygnięty
przez zamawiającego w dniu 16 lutego 2009 roku (data zamieszczenia informacji na stronie
internetowej, doręczonej wykonawcy w dniu 18 lutego 2009 roku). W dniu 26 lutego 2009
roku od rozstrzygnięcia protestu wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych przekazując jego treśćzamawiającemu 25 lutego 2009 roku.
W odwołaniu, wykonawca zarzucił zamawiającemu, w związku z rozstrzygnięciem
protestu, naruszenie art. 7 ust. 1, art. 179 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, pozostające w związku z naruszeniami przepisów art. 57 Prawa Budowlanego
oraz art. 32 i art. 33 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego i art. 5 oraz art. 647
Kodeksu cywilnego. Wniósł o nakazanie unieważnienia treści załącznika nr 4 wzór umowy,
ewentualnie nakazanie powtórzenia czynności sporządzenia załącznika nr 4 do siwz z
uwzględnieniem zarzutów wskazanych w odwołaniu oraz przedłużenia terminu składania
ofert na podstawie art. 12 a ust. 2 ustawy pzp.
W odwołaniu wykonawca uzupełnił swojeżądania względem zapisów załącznika Nr 4 do
siwz, mając na uwadze sposobu rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego. W
odniesieniu do poszczególnych postanowieńwzoru umowy, odwołujący podniósł co
następuje.
1) Wykreślenie dotychczasowej, jak i poprawionej w rozstrzygnięciu protestu, treści § 1
ust. 3, jako niezgodnego z przepisami Prawa budowlanego (art. 57 i 59 ust. 7) i
niedopuszczalnego z mocy art. 387 § 1 k.c. Nałożenie na wykonawcęobowiązku
uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie nie może byćwiążące, gdyżstronąw
postępowaniu w sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego jest
wyłącznie inwestor, a tym samym wykonawca nie może byćstronąw w/w/
postępowaniu. Skutki uzyskania decyzji nie mogłyby obciążaćwykonawcy, lecz
wyłącznie inwestora, bądźustanowionego przez niego pełnomocnika. W związku z
tym, wprowadzona w rozstrzygnięciu protestu zmiana zapisu w nowym brzmieniu,
wskazującym na udzielenie pełnomocnictwa wskazanej przez wykonawcęosobie
fizycznej, w zakresie uzyskania przez wykonawcędecyzji o pozwoleniu na
użytkowanie, nie może uzasadniaćnałożenia takiego obowiązku na wykonawcę.
Skutki uzyskania, bądźnie uzyskania decyzji nie mogłyby obciążaćprzedstawiciela
wykonawcy, lecz wyłącznie inwestora, bądźjego pełnomocnika jako osoby fizycznej.
2) Zmianę§ 4 ust. 3, przez wykreślenie słów: „należy przez to rozumiećdzień
podpisania Protokołu Odbioru” i dodanie słów „należy przez to rozumiećdzień
zgłoszenia przez Wykonawcęgotowości do odbioru, o ile odbiór został dokonany”.
Zamawiający błędnie odmówił uznania zarzutów podniesionych w proteście,
znajdujących potwierdzenie w przytoczonej treści uzasadnienia wyroku SN z 11
stycznia 2001 r. (IV CKN 150/00 – OSNC 2001/10/153), z której wynikaćma,że w
przypadku gdy w trakcie odbioru zostanie stwierdzone,że obiekt nie został wykonany
zgodnie z umową, to dopiero ponowne zgłoszenie przez wykonawcęgotowości do
odbioru i potwierdzenie w odbiorze jego wykonania skutkuje wykonaniem
zobowiązania w dacie ponownego zgłoszenia. W przypadku potwierdzenia w akcie
odbioru,że zgłoszony przez wykonawcęobiekt został zrealizowany zgodnie z
umową, za datęwypełnienia przez wykonawcęswego zobowiązania należy uznać
dzieńzgłoszenia tego obiektu do odbioru.
3) Wykreślenie całej treści § 6 ust. 13. Zamawiający oddalił zarzut, chociaż
oprotestowany zapis stanowi naruszenie przepisów o zakazie zmian stron umowy o
zamówieniu publicznym. W wyniku przelewu wierzytelności w miejsce wykonawcy
wchodziłby podwykonawca, który nie jest stronąw umowie zawieranej przez
zamawiającego z wykonawcą. Nieważnośćtakiej czynności stwierdził jednoznacznie
SN w wyroku z 13.01.2004 r. sygn. akt V CKN 97/03, w słowach” zmiana podmiotowa
umowy zawartej w następstwie przetargu umożliwiająca przejęcie zamówienia
publicznego przez podmiot nieuprawniony, jest nieważnączynnościąprawną”.
4) Wykreślenie całej treści § 9 ust. 4, 5, 6 i 7. Wymaganie dokumentów określających
aktualnąsytuacjęfinansowąjużpo zawarciu umowy nie jest dopuszczalne na gruncie
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Stworzenie możliwości ciągłegożądania przez zamawiającego dokumentów określonych w § 9 ust. 4 wzoru umowy,
stanowi jedynie uciążliwośćdla wykonawcy.śadne przedmiotowe dokumenty i tak nie
wyeliminująryzyka wstrzymania wykonania umowy. Zdaniem odwołującego, celem
zawieranej umowy jest wykonanie przedmiotowej inwestycji, a nie zbieranie przez
zamawiającego dokumentów umożliwiających dowolnąich interpretacjęi ewentualne
odstąpienie od umowy.
5) Skreślenie w § 12 ust. 5 słowa „bezusterkowym”. Oddalenie protestu w tym zakresie
jest nieuzasadnione na co wskazuje powołany wyrok SN z 22.06.2007 r. sygn. akt V
CSK 99/07, w którym wyraźnie stwierdza,że „Strony umowy o roboty budowlane nie
mogąuzależniaćzapłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku
jakichkolwiek usterek”. Tym czasem zamawiający uzależnił wypłatę10 % wartości
umowy od bezusterkowego odbioru przedmiotu umowy. „Orzecznictwo SN przyjmuje,że inwestor ma obowiązek odbioru obiektu niezależnie od stwierdzonych wad.
Jedynie wady istotne uzasadniająodmowęodbioru robót, odstąpienie od umowy, a
co za tym idzie na kwestie wymagalności roszczenia o wynagrodzenie za wykonane
roboty”.
6) Zmiana treści ustępu 2 § 13 na „Datązapłaty jest dzieńuznania rachunku
bankowego Wykonawcy”. Zmiana zapisu znajduje uzasadnienie w Dyrektywie
2000/35/EC dotyczącej przeciwdziałaniu opóźnieniom w płatnościach w transakcjach
handlowych, implementowanej w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 roku o terminach
zapłaty w transakcjach handlowych (Dz. U. Nr 139, poz. 1323).
7) Wykreślenie w § 16 ust. 2 słów: „Warunkowego dla celów fakturowania” i wpisanie
„końcowego Przedmiotu Umowy” oraz skreślenie dotychczasowej treści ustępu 3.
Analogicznie, jak w przypadku zapisów § 12 ust. 5, skoro w trakcie odbioru zostaną
stwierdzone wady nieistotne to zamawiający jest obowiązany dokonaćodbioru i
wyznaczyćtermin do ich usunięcia bądźobniżenia wynagrodzenia.
8) Skreślenie dotychczasowej treści punktu b w § 23 ust. 1. Przyjęcie, jako podstawy do
naliczania kar umownych dat rozpoczęcia i zakończenia poszczególnych elementów
robót, obejmujących 200 pozycji jest sprzeczne z art. 5 kodeksu cywilnego. Rodziłoby
to nieustanne konflikty pomiędzy stronami umowy co do zasadności ustalenia kar
umownych, skoro nie przewidzianożadnych procedur do uznawania robót za
rozpoczęte bądźzakończone.
9) Doprecyzowanie na jakąwartośćma opiewaćubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej w § 28 ust. 1. Powołany paragraf określa jedynie „sumęgwarancyjną”
ubezpieczenia od „wszystkich ryzyk”. Natomiast brak jest określenia na jakąkwotę
ma opiewaćubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej. Ponieważzamawiający
odnosi sumęubezpieczenia do wysokości wynagrodzenia, kwota ta nie jest możliwa
do określenia na dzieńwnoszenia protestu. Pozostaje to równieżw sprzeczności z
określeniem wymogu sumy gwarancyjnej dla polisy „od wszystkich ryzyk”, gdzie
podano: „na sumęgwarancyjnąnie mniejsząniżwartośćwynagrodzenia określonego
w § 1 ust. 1 umowy”. Gdyby zamawiającyżądał ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w wysokości nie mniejszej niżwartośćwynagrodzenia określonego w § 11
ust. 1 umowy, to oznaczałoby to koniecznośćubezpieczenia na kwotęc.a. 300 mln
złotych, co w umowie o roboty budowlane byłoby nadmiernymżądaniem i byłoby
sprzeczne z art. 5 kodeksu cywilnego.
10) Zamieszczenie nowego zapisu w § 17 ust. 4: „Wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności za ujawnione wady, które wyniknąna skutek niewłaściwego
wykonania robót przez poprzedniego Wykonawcęczęści obiektu”. Postulowany zapis
będzie pomocny, zarówno w zakresie odpowiedzialności dłużnika, jak i w zakresie
roszczeńz gwarancji bądźrękojmi.
Zamawiający dokonując rozstrzygnięcia protestu w zakresie podtrzymanych zarzutów
uznał co następuje:
1) Zarzut dotyczący § 1 ust. 3 wynika z błędnego jego rozumienia przez wykonawcę,
gdyżuzyskanie pozwolenia na użytkowanie będzie dokonywane oczywiście w imieniu
inwestora w ramach umówionego wynagrodzenia. W celu usunięcia jakichkolwiek
wątpliwości odnośnie możliwości reprezentowania zamawiającego przez wykonawcę
w postępowaniu administracyjnym, zamawiający uwzględnił protest przez zmianę
postanowienia na następujące brzmienie: „Przedmiot umowy opisany w ust. 1 lit a
powyżej obejmuje równieżuzyskanie przez wykonawcędecyzji o pozwoleniu na
użytkowanie. Zamawiający udzieli w tym zakresie pełnomocnictwa wskazanej przez
wykonawcęosobie fizycznej”.
2) W ocenie zamawiającegożądanie zgłoszone względem zapisu § 4 ust. 3 o gotowości
do odbioru robót niewykonanych albo wykonanych nienależycie spowoduje, iż
wykonawca wskutek podniesionych zastrzeżeńzamawiającego nie skończy
wykonywania przedmiotu umowy. Dlatego rozstrzygający pozostaje dzień
sporządzenia protokołu. Nie wyłącza to uprawnieńwykonawcy w wypadku zwłoki
zamawiającego.
3) W ocenie zamawiającego postanowienie wprowadzone w § 6 ust. 13 nie prowadzi do
zmiany podmiotowej umowy, a jedynie do przelewu wierzytelności z takiej umowy. Do
zmiany dłużnika nie dochodzi. Jako,że zamawiający ponosi odpowiedzialnośćza
zobowiązania wykonawcy względem jego podwykonawców, to słusznym jest aby
mógł nabyćod wykonawcy wierzytelnośćdo podwykonawców o wykonanie
zawartych umów.
4) Wzór umowy w § 9 określa te dokumenty, których zamawiający może wymagaćw
celu określenia aktualnej sytuacji finansowej jużpo zawarciu umowy. W
przeważającej mierze sąto te same dokumenty, co określone dla spełniania
warunków udziału w postępowaniu, dostępne publicznie, a zatem ich dostarczenie
nie powinno stwarzaćżadnych dolegliwości. Zamawiający dąży do zminimalizowania
ryzyka wstrzymania wykonania umowy na skutek znacznego pogorszenia sięsytuacji
finansowej wykonawcy jużpo wyborze oferty najkorzystniejszej, ale w trakcie
realizacji umowy. Ograniczenie swobody ukształtowania treści umowy w sprawie
zamówienia publicznego znajduje wyraz w ograniczeniu dopuszczalności zmiany
umowy do okoliczności wyraźnie wskazanych w ustawie, a także kształtowania
okresu trwania umowy. A zatem w pozostałym dowolnośćnie została wyłączona.
5) W ocenie zamawiającego z treści postanowienia § 12 ust. 5 wzoru umowy nie
wynika, iżzamawiający uzależnia zapłatęwynagrodzenia od braku jakichkolwiek
wad, gdyż90 % wynagrodzenia płatne jest na podstawie oceny stopnia
zaawansowania
robót
dla
celów
fakturowania
stwierdzonej
Protokołem
Zaawansowania Robót, a pozostałe 10 % po bezusterkowym odbiorze końcowym.
6) Zgodnie z treściąprzepisu art. 454 § 1 k.c., jeżeli miejsce spełnieniaświadczenia nie
jest oznaczone ani nie wynika z właściwości zobowiązania,świadczenie winno być
spełnione w miejscu, gdzie w chwili powstania zobowiązania dłużnik miał
zamieszkanie lub siedzibę(…). Przepis ten ma charakter przepisu względnie
obowiązującego - spełnienieświadczenia bezgotówkowego następuje w dniu uznania
rachunku bankowego wierzyciela, chybaże strony stosunku zobowiązaniowego
postanowiły inaczej.
7) Celem postanowienia § 16 ust. 2 jest w istocie możliwośćwypłaty wynagrodzenia na
rzecz wykonawcy po podpisaniu Protokołu Odbioru Końcowego dla celów
fakturowania w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych. Rozróżnienie wad na
istotne i nieistotne, a co za tym idzie podpisanie Protokołu Odbioru Warunkowego dla
celów fakturowania (w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych) bądźodmowa
podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy jest zgodna z
twierdzeniem wykonawcy. Wskazywane orzeczenie SN w istocie zakazuje
uzależniania wypłaty wynagrodzenia „od braku jakichkolwiek usterek”.
8) Wykonawca pomimo braku odbiorów częściowych powinien realizowaćinwestycję
zgodnie
z
harmonogramem.
Istniej
możliwość
określenia
zakresu
prac
przypadających do wykonania w określonym terminie na podstawie harmonogramu
rzeczowo – finansowego. Zamawiający nie posiada innych instrumentów weryfikacji
terminowej realizacji robót. Skreślenie lit b w § 23 ust. 1, uniemożliwiłoby
zamawiającemu dyscyplinowanie wykonawcy do wykonania umowy w zgodzie z
harmonogramem. Niezależnie od powyższego zdanie drugie kwestionowanego
postanowienia gwarantuje wykonawcy zwrot kar umownych w przypadku dochowania
terminu końcowego.
9) Suma ubezpieczenia, na jakąwinna byćzawarta umowa ubezpieczenia, wymagana
w § 28 ust. 1, powinna odpowiadaćwysokości wynagrodzenia wykonawcy, a zatem
nie jest możliwa do określenia na dzieńwniesienia protestu.
10) Zgodnie z art. 471 kc wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za poprzedniego
wykonawcę, a zatem wprowadzenie dodatkowego postanowienia w § 17 jest zbędne.
Skład orzekający nie stwierdził podstaw do odrzucenia odwołania na posiedzeniu i
rozpatrzył odwołanie na rozprawie.
Na podstawie przedłożonej na rozprawie dokumentacji oraz złożonych przez strony
wyjaśnień, ustalono i zważono co następuje.
Na wstępie Izba wskazuje, iżzarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 179 ust. 1, art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wynikająz kwestionowanych przez
odwołującego zapisów wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do siwz. Mając na
uwadze czynność, wobec której wykonawca wnosiłśrodki ochrony prawnej, tj. sporządzenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wzoru umowy, zarzuty naruszenia art. 179
ust. 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, sąbezzasadne. Przede wszystkim odwołujący nie
wykazał w jaki sposób zamawiający miał doprowadzićdo naruszenia art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, który dotyczyśrodków ochrony prawnej. Kwestionowane zapisy wzoru umowy wżadnym zakresie nie pozbawiająwykonawcy prawa do korzystania ześrodków ochrony
prawnej. Podobnie, nie uzasadnione jest stawianie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp, który dotyczy przesłanek unieważnienia postępowania. Odwołujący nieżądał
unieważnienia postępowania, jak równieżnie zarzucał zaniechania dokonania tej czynności
przez zamawiającego. Samo odniesienie siędo przesłanki wskazującej na podstawę
unieważnienia postępowania, z uwagi na wadępostępowania uniemożliwiającej zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie pozostaje w związku zżądaniami
formułowanymi w odwołaniu. Ewentualne stwierdzenie wady postępowania mogłoby
stanowićpodstawędo wniesienia protestu, a następnie odwołania, jeżeli wykonawca
zarzucałby zamawiającemu zaniechanie dokonania czynności unieważnienia postępowania.śądania odwołującego sprowadzająsięwyłącznie do nakazania zamawiającemu dokonania
unieważnienia treści załącznika nr 4, ewentualnie dokonania ponownego jego sporządzenia,
z uwzględnieniem podnoszonych zarzutów.
W związku z powyższym, Izba dokonała oceny zasadności podniesionych zarzutów
względem kwestionowanych zapisów wzoru umowy, w kontekście naruszenia przez
zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o
których mowa w art. 7 ust.1 ustawy Pzp.
Zasady te mająfundamentalne znaczenia przy udzielaniu zamówieńpublicznych.
Mająna celu zapewnienie równego dostępu do zamówieńwykonawcom zdolnym do ich
wykonania. Obowiązek ich przestrzegania przez zamawiającego na etapie przygotowania,
jaki i prowadzenia postępowania znajduje swój wyraz w przepisach odnoszących siędo
poszczególnych instytucji i rozwiązańustawowych, np. związanych z publikacjąogłoszeń,
opisem przedmiotu zamówienia, ustalaniem warunków udziału w postępowaniu, czy też
ocenąofert i wyborem oferty najkorzystniejszej.
W zakresie zgłoszonych zarzutów, ewentualne naruszenie tych zasad ma wynikaćz
zapisów wzoru umowy zakwestionowanych przez odwołującego. Przechodząc do
poszczególnych postanowieńwprowadzonych przez zamawiającego i kwestionowanych
przez odwołującego, Izba zajęła następujące stanowisko.
1. Treść§ 1 ust. 3 wzoru umowy nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Odwołujący kwestionował skutecznośćzapisu nakładającego na
wykonawcęobowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w ramach wykonania
przedmiotu umowy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamieszczony przez
zamawiającego zapis: „Przedmiot umowy opisany w ust. 1 lit a powyżej obejmuje również
uzyskanie przez Wykonawcędecyzji o pozwoleniu na użytkowanie”, nie jest dotknięty
nieważnościąna podstawie art. 387 § 1 k.c. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż
uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przez wykonawcęjest niemożliwe do spełnienia na
podstawie art. 59 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którym stronąw postępowaniu
w sprawie pozwolenia na użytkowanie jest wyłącznie inwestor. Jak wskazał w uzasadnieniu
wyroku z dnia 27 czerwca 2006 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny (sygn. VII SA/Wa
247/06), przepis ten „wprowadza szczególnąregulacjępojęcia strony w postępowaniu w
sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego i ma charakter „lex specialis” w
stosunku do unormowania Kodeksu postępowania administracyjnego zawartego w art. 28
dotyczącego pojęcia strony”. Nie wyłącza on jednak możliwości działania strony przez
pełnomocnika, będącego osobąfizycznąposiadającąpełnązdolnośćdo czynności prawnych
(art. 32 i 33 § 1 k.p.a.). W rozstrzygnięciu protestu zamawiający, uwzględniając w tym
zakresieżądanie wykonawcy, w celu usunięcia jakichkolwiek wątpliwości odnośnie
możliwości
reprezentowania
zamawiającego
przez
wykonawcę
w
postępowaniu
administracyjnym, dokonał zmiany postanowienia przez dodanie do dotychczasowej treści
po kropce zdania: „Zamawiający udzieli w tym zakresie pełnomocnictwa wskazanej przez
Wykonawcęosobie fizycznej”. Mając na uwadze sposób rozpatrzenia zarzutu, Izba
stwierdziła, iżzarzut braku skuteczności zapisu, jak iżądanie wykreślenia treści ustępu 3 nie
znajdująuzasadnienia.
2. Sposób określenia w § 4 ust. 3 WU terminu zakończenia realizacji Przedmiotu
Umowy, jako dzieńpodpisania Protokołu Odbioru, nie narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący w trakcie rozprawy uzasadniał koniecznośćzmiany zapisu w sposób przez niego
proponowany, potrzebązabezpieczenia wykonawców przed zwłokązamawiającego w
odbiorze obiektu, która mogłaby prowadzićdo naliczenia kar umownych określonych w § 23
WU. Kary umowne, przewidziane w § 23 WU mogąbyćnaliczane przez zamawiającego
wyłącznie w razie wystąpienia okoliczności tam wskazanych, za które odpowiedzialność
ponosi wykonawca (zwłoka, odstąpienie od umowy przez zamawiającego). W przypadku
zwłoki wykonawcy, co wynika wprost z art. 476 k.c., wyłączona zostaje jego
odpowiedzialnośćza opóźnienie będące następstwem okoliczności, za które nie ponosi
odpowiedzialności. Zgodnie z art. 647 k.c.świadczenie zamawiającego przy umowie o
roboty budowlane polega min. na odebraniu obiektu i zapłacie umówionego wynagrodzenia.
W § 14 WU określony został termin dokonania przez zamawiającego odbioru końcowego
Przedmiotu Umowy wynoszący 21 dni roboczych od daty gotowości odbioru zgłoszonej
przez Kierownika Budowy i potwierdzonej przez Kierownika Projektu. Na tej podstawie Izba
uznała, iżsposób ustalenia terminu wykonania umowy nie rodzi niebezpieczeństwa
naliczenia kar umownych w przypadku, kiedy opóźnienie w odbiorze obiektu wynika ze
zwłoki zamawiającego. Pomimo, iżzamawiający dokonał wskazania terminu zakończenia
Przedmiotu Umowy przez odniesienie do dnia podpisania Protokołu Odbioru (końcowego), to
nie przenosi to odpowiedzialności na wykonawcębędącej następstwem opóźnienia w
odbiorze przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. W tym miejscu należy zaznaczyć, iż
powoływany przez odwołującego wyrok SN z 11 stycznia 2001 roku (IV CKN 150/00),
potwierdza stanowisko o prawidłowości ustalenia terminu spełnieniaświadczenia
wykonanego zgodnie z umowąna dzieńzgłoszenia obiektu do odbioru, to jednak nie jest on
adekwatny do przedmiotowego sporu. Nie wynika z niego bowiem niedopuszczalność
ustalenia jako terminu realizacji Przedmiotu Umowy dnia dokonania odbioru końcowego
obiektu, jeżeli nie ma to odniesienia do sposobu zastrzeżenia kar umownych.
3. Kwestionowany § 6 ustęp 13 WU dotyczy przelewu przez wykonawcęna rzecz
zamawiającego
wszystkich
wierzytelności
wynikających
z
zawartych
umów
z
podwykonawcami, następującego z mocy samej umowy, pod warunkiem skorzystania przez
którąkolwiek ze stron, z uprawnienia do odstąpienia od umowy. Odwołujący zarzuca, iżzapis
ten narusza zakaz zmiany stron umowy o zamówienie publiczne. Izba nie podziela tego
stanowiska, gdyżpowołany zapis nie umożliwia przejęcia długu po stornie wykonawcy, czyli
wstąpienia innego wykonawcy w miejsce (obowiązki) wykonawcy wybranego zgodnie z
przepisami Prawa zamówieńpublicznych. Tym samym nie może ostaćsięzarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
4. Postanowienia § 9 ustępy od 4 do 7 WU dotycząrealizacji obowiązku nałożonego na
wykonawcęprzekazywania zamawiającemu w okresie obowiązywania umowy dokumentów
odnoszących siędo sytuacji finansowej, a także udzielania wyjaśnieńi informacji,
podlegających ocenie zamawiającego w celu ustalenia aktualnej sytuacji finansowej
wykonawcy. W przypadku pogorszenia sytuacji finansowej wykonawcy, uniemożliwiającej
prawidłowe wykonanie zobowiązańumownych, zamawiający zastrzegł dla siebie prawo
odstąpienia od umowy (§ 26 ust. 1 lit. b). Odwołujący, kwestionując w/w zapisy wzoru umowy
uzasadniał ich niedopuszczalnośćtym, iżprzepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie
dajązamawiającemu uprawnieńdożądania takich dokumentów podczas realizacji umowy, a
jedynie regulują, jakich dokumentów możeżądaćzamawiający na etapie postępowania
przetargowego, natomiastżądanie przedstawienia całej sprawozdawczości wykonawcy w
trakcie realizacji budowy jest sprzeczne z art. 5 kodeksu cywilnego. Zamawiający wyjaśniał,
iżcelem, jakiemu mająsłużyćwprowadzone do wzoru umowy postanowienia, jest analiza
sytuacji finansowej wykonawcy pod kątem oceny ryzyka wstrzymania wykonania umowy i
troska o gospodarne i celowe wydatkowanieśrodków publicznych. Skład orzekający
stwierdził, iżw odniesieniu do kwestionowanego zapisu nie znajdujązastosowania przepisy
wykonawcze do ustawy – rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605). Dotycząone
bowiem sposobu weryfikowania wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego, a nie weryfikacji wykonawcy, z którym zawarto umowę. Ocena dopuszczalności
kwestionowanych postanowieńumowy podlega kontroli na gruncie art. 5 k.c. Art. 5 k.c.
ustala obiektywne przesłanki naruszenia prawa podmiotowego. Jak podkreślił SN w wyroku z
24.4.1997 r. II CKN 118/97, nadużycie prawa podmiotowego, to zachowanie rażące,
nieakceptowane z aksjologicznego, ewentualnie teleologicznego punktu widzenia.
Istnieje zasada,że domniemywa siękorzystania z prawa w sposób zgodny z
zasadami współżycia społecznego i jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem, co
potwierdzone zostało przez SN w tezie wyroku z 22.11.2000 r. „Działanie zgodne z prawem
korzysta z domniemania zgodności z zasadami współżycia społecznego, chybaże wykazane
zostanąkonkretne okoliczności obalające to domniemanie”. Tym samym ciężar
udowodnienia okoliczności uzasadniających tezęo nadużyciu spoczywa na stronie, która
domaga sięzastosowania art. 5 k.c. Jednocześnie w doktrynie formułowany jest postulat
powściągliwego stosowania art. 5 k.c. Całkowicie wyjątkowy charakter art. 5 k.c., który
przełamuje zasadę,że wszystkie prawa podmiotowe korzystająz ochrony prawnej, podkreślił
SN w wyroku z 24.4.1997r. II CKN 118/97.
Skład orzekający Izby stwierdził, iżOdwołujący nie przedstawił dowodów na
potwierdzenie zarzutu naruszenia art. 5 kodeksu cywilnego na skutek wprowadzenia do
wzoru umowy wymogu przedstawiania dokumentów finansowych. Izba przyznała, iżmoże
wprowadzaćto uciążliwośćdla wykonawcy, jednak sama niedogodnośćnie wskazuje na
niedopuszczalnośćweryfikacji zdolności finansowej wykonawcy w trakcie realizacji
zamówienia finansowanego ześrodków publicznych, w związku z koniecznościądbałości o
gospodarne i celowe wydatkowanie tychśrodków, stanowiącąo nadużyciu prawa
podmiotowego.
Zarówno w treści składanychśrodków ochrony prawnej, jak i w toku rozprawy,
wykonawca nie wskazał, w jaki sposób wprowadzone zapisy naruszająart. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, Skład orzekający nie mógł zatem odnieśćsiędo zarzutu w kontekście naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z art. 188 ustawy
Pzp, to na stronie spoczywa ciężar dowodu okoliczności, z której wywodzi skutki prawne.
Zapisy dotyczące oceny sytuacji finansowej wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia
mogąniewątpliwie byćkwestionowane jako uciążliwe, jednak nie stanowiązakresuświadczenia określonego w umowie. Stanowiąustalonąprzez zamawiającego procedurę
kontroli nad prawidłowościąwykonywania robót.
5. Odwołujący zakwestionował użycie słowa „bezusterkowym” w odniesieniu do odbioru
końcowego robót będącego podstawązapłaty ostatniej transzy wynagrodzenia w wysokości
10 % wartości umowy (§ 12.5). Odwołujący, powołując sięna orzeczenie SN z 22.06.2007 r.
(V CSK 99/07), wskazywał na niedopuszczalnośćuzależniania zapłaty wynagrodzenia
należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek”. Zamawiający przewidział możliwość
zapłaty wynagrodzenia do 90 % wartości umowy na podstawie faktur częściowych, a
pozostałe 10 % po bezusterkowym końcowym odbiorze przedmiotu umowy. W przypadku
stwierdzenia wystąpienia wad nieistotnych sporządzany będzie Protokół Odbioru
Warunkowego dla celów fakturowania. Protokół Odbioru Końcowego podpisany zostanie w
przypadku braku wad lub po ich usunięciu przez wykonawcę(zgodnie z Protokołem Odbioru
Warunkowego) - § 16.3. W orzecznictwie wskazuje się, iżinwestor jest zobowiązany do
odbioru robót budowlanych, jeżeli wykonawca zgłosił ich zakończenie (wyrok SN z 5.3.1997
II CKN 28/97). Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30.3.2006 I ACa 1900/05
stwierdził, iżjedynie wady istotne uzasadniająodmowęodbioru robót, odstąpienie od
umowy, a co za tym idzie – rzutująna kwestie wymagalności roszczenia o wynagrodzenie za
wykonane roboty, wady zaśnieistotne oznaczająwykonanie zobowiązania, ale w sposób
nienależyty, co do jakości, rzutując na uprawnienia inwestora, który może domagaćsięich
usunięcia w oznaczonym terminie bądźobniżenia wynagrodzenia. Podobnie, w powołanym
przez odwołującego orzeczeniu, SN stwierdził, iżinwestor ma obowiązek odbioru obiektu
budowlanego wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy. Zamawiający,
zastrzegając wypłatęostatniej transzy wynagrodzenia od bezusterkowego odbioru
końcowego, uzależnił jąw ocenie Izby, od braku wystąpienia wad istotnych
uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem lub
wykonania przedmiotu odbioru niezgodnie z Projektem, wiedzątechnicznąlub Polskimi
normami, od czego uzależnił sporządzenie Protokołu Odbioru Końcowego (§ 16.1).
Faktycznie zapłata 90 % należnego wykonawcy wynagrodzenia dokonywana będzie na
podstawie faktur częściowych, wystawianych także na podstawie Protokołów Odbioru
Warunkowego, wskazujących na wystąpienie wad nieistotnych. Nie można zatem przyjąć, iż
zamawiający uzależnił wypłatęwynagrodzenia od braku jakichkolwiek usterek, a zatem nie
potwierdził sięzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
6. W ocenie Izby zapis § 13 ust. 2: „Datązapłaty jest dzieńobciążenia rachunku
bankowego Zamawiającego”, nie narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku zapłaty
bezgotówkowej przy użyciu pieniądza bankowego spełnienieświadczenia pieniężnego
następuje z chwiląwpisu na rachunek bankowy, chybaże strony postanowiły inaczej.
Dopiero z momentem wpisu wierzyciel uzyskuje przysporzenie. Dopuszczalne jest odmienne
uregulowanie miejsca spełnieniaświadczenia, co w przypadku obrotu bezgotówkowego
oznacza możliwośćwskazania na obciążenie rachunku zamawiającego, jako wyznaczające
spełnienieświadczenia pieniężnego.
7. Izba konsekwentnie za stanowiskiem przedstawionym w pkt 5, oddaliła zarzut iżądanie zmiany postanowień§ 16 ust. 2 i 3. Wprowadzenie Protokołów Odbioru
Warunkowego daje możliwośćwypłaty wynagrodzenia wykonawcy pomimo stwierdzenia
przy odbiorze wad nieistotnych i nie oznacza odmowy dokonania odbioru zgłoszonej roboty.
8. Odnośnie zarzutu sformułowanego względem § 23 ust. 1 lit b, Odwołujący w trakcie
rozprawy uzupełnił swoje stanowisko, podnosząc, iżnaliczanie kar umownych za zwłokęw
rozpoczęciu lub zakończeniu któregokolwiek elementu robót określonego w harmonogramie
rzeczowo-finansowym, doprowadzi do osłabienia sytuacji finansowej wykonawcy oraz będzie
oznaczało finansowanie zamówienia ześrodków pochodzących z tytułu kar. Stanowisko to
nie uzasadnia zarzutu sprzeczności zapisu z art. 5 k.c. Zamawiający w umowie ograniczył
maksymalnąwysokośćwszystkich naliczonych kar dla każdej ze strony do kwoty nie
przekraczającej 10 % wynagrodzenia (§ 22.3). Izba uznała, iżkary przewidziane za zwłokę
mająna celu jedynie zdyscyplinowanie wykonawcy do terminowego wykonania przedmiotu
umowy i nie zostały ustalone na poziomie uzasadniającym stwierdzenie rażącego
naruszenia równowagi stron. Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia przez Zamawiającego
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania stron.
9. Brak doprecyzowania, przez wskazanie konkretnej kwoty wysokości wymaganego
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nie narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w § 28 wymaga zawarcia przez wykonawcę, z którym podpisana zostanie
umowa, polisy ubezpieczenia budowy „od wszystkich ryzyk” wraz z dowodem uiszczenia
odpowiedniej części składki, na sumęgwarancyjnąnie mniejsząniżwartośćwynagrodzenia
określonego w § 11 ust. 1 umowy. Nie można uznaćtakiego zapisu za naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7.1 Pzp.). Odwołujący nie
przedstawiłżadnej okoliczności, która wskazywałaby na niemożliwośćzłożenia oferty bez
podania konkretnej kwoty ubezpieczenia, jakie będzie wymagane od wykonawcy dopiero po
podpisaniu umowy. Wykonawca ma zagwarantowany czas – 30 dni od podpisania umowy na
uzyskanie stosownej polisy. W związku z powyższym zarzut należało oddalić.
10. Brak dodatkowego postanowienia § 17 o treści oczekiwanej przez odwołującego:
„Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za ujawnione wady, które wyniknąna skutek
niewłaściwego wykonania robót przez poprzedniego Wykonawcęczęści obiektu”, nie stanowi
o naruszeniu przez zamawiającego uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Wystarczającągwarancjąw tym zakresie sąogólne zasady odpowiedzialności
odszkodowawczej dłużnika wyrażone w kodeksie cywilnym (art. 471 k.c.). Wykonawca
ponosi jedynie odpowiedzialnośćza wady, prowadzące do nienależytego wykonania, lub
niewykonania zobowiązania, będące następstwem okoliczności za, które ponosi
odpowiedzialność.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Wysokośćkwoty zasądzonej
do zwroty odwołującemu powiększona została o nadpłaconąkwotęz tytułu wpisu w
wysokości 20.000 zł. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym oraz sposobu ich rozliczania ( Dz. U. 2007
r. Nr 128, poz. 886, zm.2008 r. Nr 182, poz. 1122) odwołujący winien uiścićwpis w kwocie
20 000 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
