rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-13
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-13
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 243/09
KIO/UZP 243/09
KIO/UZP 247/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Majstrowicz, Stanisław Sadowy Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Majstrowicz, Stanisław Sadowy Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu/w dniach
13 marca 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
5 marca 2009 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. konsorcjum firm: TRAKCJA POLSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II
nr 11, 00-828 Warszawa (lider konsorcjum); Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych
– 7 S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa; Przedsiębiorstwo
Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Kniaziewicza 19,
50-950 Wrocław; Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A.,
ul. Czapińskiego 3, 30-048 Kraków (sygn. akt: KIO/UZP 243/09);
B. konsorcjum firm: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa (lider konsorcjum); STRABAG AG, Ortenburgrstrasse 27, A-9800
Spittal/Drau, Austria; Eichcholz Rail GmbH, Banhofstrasse 17, D-97922 Lauda-
Konigshofen, Niemcy; STRABAG Építõ Zártkör
ő
en M
ő
ködõ Részvénytársaság,
Szegedi út 35–37, 1135 Budapest, Węgry; THALES Rail Signalling Solutions Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu, ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań; TRAKCE a.s., Hlavkova 428/3,
Ostrava-Moravska, Ostrava a Přivoz, PS
Č
702 00, Republika Czeska; Trakce-Tor
Sp. z o.o. z siedzibą w Cieszynie, ul. Pokoju 1, 43-400 Cieszyn (sygn. akt: KIO/UZP
247/09);
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe z siedzibą
w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa protestów:
A. konsorcjum firm: TRAKCJA POLSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II
nr 11, 00-828 Warszawa (lider konsorcjum); Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych
– 7 S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa; Przedsiębiorstwo
Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Kniaziewicza 19,
50-950 Wrocław; Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A.,
ul. Czapińskiego 3, 30-048 Kraków,
B. konsorcjum firm: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa (lider konsorcjum); STRABAG AG, Ortenburgrstrasse 27, A-9800
Spittal/Drau, Austria; Eichcholz Rail GmbH, Banhofstrasse 17, D-97922 Lauda-
Konigshofen, Niemcy; STRABAG Építõ Zártkör
ő
en M
ő
ködõ Részvénytársaság,
Szegedi út 35–37, 1135 Budapest, Węgry; THALES Rail Signalling Solutions Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu, ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań; TRAKCE a.s., Hlavkova 428/3,
Ostrava-Moravska, Ostrava a Přivoz, PS
Č
702 00, Republika Czeska; Trakce-Tor
Sp. z o.o. z siedzibą w Cieszynie, ul. Pokoju 1, 43-400 Cieszyn,
przy udziale wykonawcy konsorcjum firm: TRAKCJA POLSKA S.A. z siedzibą w
Warszawie, Al. Jana Pawła II nr 11, 00-828 Warszawa (lider konsorcjum);
Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych – 7 S.A. z siedzibą w Warszawie,
ul.
Trojańska
7,
02-261
Warszawa;
Przedsiębiorstwo
Robót
Kolejowych
i Inżynieryjnych S.A. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Kniaziewicza 19, 50-950 Wrocław;
Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A.,ul. Czapińskiego 3,
30-048 Kraków, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO/UZP 247/09 po stronie Zamawiającego,
13 marca 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
5 marca 2009 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. konsorcjum firm: TRAKCJA POLSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II
nr 11, 00-828 Warszawa (lider konsorcjum); Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych
– 7 S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa; Przedsiębiorstwo
Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Kniaziewicza 19,
50-950 Wrocław; Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A.,
ul. Czapińskiego 3, 30-048 Kraków (sygn. akt: KIO/UZP 243/09);
B. konsorcjum firm: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa (lider konsorcjum); STRABAG AG, Ortenburgrstrasse 27, A-9800
Spittal/Drau, Austria; Eichcholz Rail GmbH, Banhofstrasse 17, D-97922 Lauda-
Konigshofen, Niemcy; STRABAG Építõ Zártkör
ő
en M
ő
ködõ Részvénytársaság,
Szegedi út 35–37, 1135 Budapest, Węgry; THALES Rail Signalling Solutions Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu, ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań; TRAKCE a.s., Hlavkova 428/3,
Ostrava-Moravska, Ostrava a Přivoz, PS
Č
702 00, Republika Czeska; Trakce-Tor
Sp. z o.o. z siedzibą w Cieszynie, ul. Pokoju 1, 43-400 Cieszyn (sygn. akt: KIO/UZP
247/09);
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe z siedzibą
w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa protestów:
A. konsorcjum firm: TRAKCJA POLSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II
nr 11, 00-828 Warszawa (lider konsorcjum); Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych
– 7 S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa; Przedsiębiorstwo
Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Kniaziewicza 19,
50-950 Wrocław; Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A.,
ul. Czapińskiego 3, 30-048 Kraków,
B. konsorcjum firm: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa (lider konsorcjum); STRABAG AG, Ortenburgrstrasse 27, A-9800
Spittal/Drau, Austria; Eichcholz Rail GmbH, Banhofstrasse 17, D-97922 Lauda-
Konigshofen, Niemcy; STRABAG Építõ Zártkör
ő
en M
ő
ködõ Részvénytársaság,
Szegedi út 35–37, 1135 Budapest, Węgry; THALES Rail Signalling Solutions Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu, ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań; TRAKCE a.s., Hlavkova 428/3,
Ostrava-Moravska, Ostrava a Přivoz, PS
Č
702 00, Republika Czeska; Trakce-Tor
Sp. z o.o. z siedzibą w Cieszynie, ul. Pokoju 1, 43-400 Cieszyn,
przy udziale wykonawcy konsorcjum firm: TRAKCJA POLSKA S.A. z siedzibą w
Warszawie, Al. Jana Pawła II nr 11, 00-828 Warszawa (lider konsorcjum);
Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych – 7 S.A. z siedzibą w Warszawie,
ul.
Trojańska
7,
02-261
Warszawa;
Przedsiębiorstwo
Robót
Kolejowych
i Inżynieryjnych S.A. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Kniaziewicza 19, 50-950 Wrocław;
Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A.,ul. Czapińskiego 3,
30-048 Kraków, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO/UZP 247/09 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala obydwa odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża:
A. konsorcjum firm: TRAKCJA POLSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II
nr 11, 00-828 Warszawa (lider konsorcjum); Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych
– 7 S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa; Przedsiębiorstwo
Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Kniaziewicza 19,
50-950 Wrocław; Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A.,
ul. Czapińskiego 3, 30-048 Kraków,
B. konsorcjum firm: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa (lider konsorcjum); STRABAG AG, Ortenburgrstrasse 27, A-9800
Spittal/Drau, Austria; Eichcholz Rail GmbH, Banhofstrasse 17, D-97922 Lauda-
Konigshofen, Niemcy; STRABAG Építõ Zártkör
ő
en M
ő
ködõ Részvénytársaság,
Szegedi út 35–37, 1135 Budapest, Węgry; THALES Rail Signalling Solutions Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu, ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań; TRAKCE a.s., Hlavkova 428/3,
Ostrava-Moravska, Ostrava a Přivoz, PS
Č
702 00, Republika Czeska; Trakce-Tor
Sp. z o.o. z siedzibą w Cieszynie, ul. Pokoju 1, 43-400 Cieszyn
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum firm: TRAKCJA POLSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Al.
Jana
Pawła
II
nr
11,
00-828
Warszawa
(lider
konsorcjum);
Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych – 7 S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa; Przedsiębiorstwo Robót
Kolejowych
i
Inżynieryjnych
S.A.
z
siedzibą
we
Wrocławiu,
ul.
Kniaziewicza
19,
50-950
Wrocław;
Przedsiębiorstwo
Robót
Komunikacyjnych w Krakowie S.A., ul. Czapińskiego 3, 30-048 Kraków,
B
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum firm: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa (lider konsorcjum); STRABAG AG,
Ortenburgrstrasse 27, A-9800 Spittal/Drau, Austria; Eichcholz Rail
GmbH, Banhofstrasse 17, D-97922 Lauda-Konigshofen, Niemcy;
STRABAG Építõ Zártkör
ő
en M
ő
ködõ Részvénytársaság, Szegedi út
35–37, 1135 Budapest, Węgry; THALES Rail Signalling Solutions
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań;
TRAKCE a.s., Hlavkova 428/3, Ostrava-Moravska, Ostrava a Přivoz, PS
Č
702 00, Republika Czeska; Trakce-Tor Sp. z o.o. z siedzibą w Cieszynie,
ul. Pokoju 1, 43-400 Cieszyn,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum firm: TRAKCJA POLSKA S.A.
z siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II nr 11, 00-828 Warszawa (lider
konsorcjum); Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych – 7 S.A.
z siedzibą w Warszawie, ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa;
Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A. z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Kniaziewicza 19, 50-950 Wrocław; Przedsiębiorstwo
Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A., ul. Czapińskiego 3,
30-048 Kraków,
B
kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum firm: STRABAG Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa (lider
konsorcjum); STRABAG AG, Ortenburgrstrasse 27, A-9800 Spittal/Drau,
Austria; Eichcholz Rail GmbH, Banhofstrasse 17, D-97922 Lauda-
Konigshofen,
Niemcy;
STRABAG
Építõ
Zártkör
ő
en
M
ő
ködõ
Részvénytársaság, Szegedi út 35–37, 1135 Budapest, Węgry; THALES
Rail Signalling Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań; TRAKCE a.s., Hlavkova 428/3, Ostrava-
Moravska, Ostrava a Přivoz, PS
Č
702 00, Republika Czeska; Trakce-Tor
Sp. z o.o. z siedzibą w Cieszynie, ul. Pokoju 1, 43-400 Cieszyn.
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibąw Warszawie, zwane dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp”, wszczęło w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Wykonanie robót budowlanych dla kompleksowej modernizacji
stacji i szlaków w obszarze LCS Działdowo w ramach projektu Nr 2005/PL/16/C/PT/001
„Modernizacja linii kolejowej E-65, odcinek Warszawa-Gdynia, Etap II, przetarg 5A”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 8 maja 2008 r., nr 2008/S 89-120874.
sygn. akt KIO/UZP 243/09
Zamawiający pismem z dnia 3 lutego 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej
dacie) poinformował wykonawcękonsorcjum firm: TRAKCJA POLSKA S.A. z siedzibąw
Warszawie (lider konsorcjum), Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych – 7 S.A. z siedzibą
w Warszawie, Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A. z siedzibąww
Wrocławiu, Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A., zwanego dalej
„Odwołującym” o unieważnieniu przedmiotowego postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iżwszystkie złożone oferty przewyższały kwotęjaką
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia.
Pismem z dnia 9 lutego 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu 10 lutego 2009 r.)
Odwołujący wniósł protest wobec czynności Zamawiającego polegającej na bezpodstawnym
unieważnieniu postępowania i zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 w
zw. z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
2. dokonanie wyboru oferty Protestującego, jako oferty najkorzystniejszej..
W uzasadnieniu Odwołujący m.in. wskazał, iżZamawiający ograniczył siędo
porównania cen ofert do kwoty, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, nie
przeprowadzając jakichkolwiek badańw zakresie ustalenia kwoty, którąmoże przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Dopiero, gdyby ceny ofert przewyższały kwotę, jaką
Zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, dopuszczalne byłoby
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
Nadto podniósł, iżZamawiający przed dokonaniem unieważnienia postępowania na
podstawie ww. przepisu zobowiązany jest do dokonania czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Skoro jednak Zamawiający czynności tej nie dokonał nie może on
stwierdzić,że cena zawarta w tej ofercie przewyższa kwotę, którąmoże on przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia.
Pismem z dnia 20 lutego 2009 r. (przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej
samej dacie) Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, wskazując, iżpodana
w piśmie z dnia 3 lutego 2009 r. kwota brutto 395.352.740,00 euro stanowi maksymalny
dopuszczalny pułap możliwości finansowych Zamawiającego i obecnie nie jest możliwa
korekta przyjętego planu finansowego.
Brak dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej nie powoduje nieprawidłowości
bądźnieważności czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania. Skoro bowiem
od momentu otwarcia ofert wiadomym było , iżze względu na znaczne przekroczenie przez
każdąz ofert kwoty dostępnej zamawiającemu postępowanie faktycznie kwalifikuje siędo
unieważnienia, zapobiec czemu mogłoby podwyższenie kwoty na realizacjęzamówienia, a
takiej możliwości Zamawiający nie ma. Brak dokonania czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej nie ma wpływu na wynik postępowania, a jej dokonanie stanowiłoby
jedynie przykład nadmiernego formalizmu.
Pismem z dnia 2 marca 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych i Zamawiającego w tej samej dacie) podtrzymując zarzuty,
argumenty iżądania zawarte w proteście, dodatkowo wnosząc o zasądzenie kosztów
postępowania według rachunku przedłożonego na rozprawie. Dodatkowo podniósł, iż
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp ma wpływ na wynik postępowania,
gdyżoferta Odwołującego powinna zostaćwybrana jako najkorzystniejsza, a odwołanie
powinno zostaćuwzględnione na podstawie art. 191 ust. 1a ustawy Pzp.
sygn. akt KIO/UZP 247/09
Zamawiający pismem z dnia 3 lutego 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej
dacie) poinformował wykonawcękonsorcjum firm: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie (lider konsorcjum), STRABAG AG - Austria, Eichcholz Rail GmbH - Niemcy,
STRABAG Építõ Zártkör
ő
en M
ő
ködõ Részvénytársaság – Budapeszt, THALES Rail
Signalling Solutionns Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu, TRAKCE a.s. – Republika Czeska,
Trakce-Tor Sp. z o.o. z siedzibąw Cieszynie, zwanego dalej „Odwołującym” o
unieważnieniu przedmiotowego postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
tj. z uwagi na to, iżwszystkie złożone oferty przewyższały kwotęjakąZamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia.
Pismem z dnia 13 lutego 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na czynności oraz zaniechania Zamawiającego polegające na:
1) unieważnieniu postępowania przetargowego,
2) zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, oraz w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia z postępowania wykonawcy: Konsorcjum firm: TRAKCJA
POLSKA S.A. z siedzibąw Warszawie, Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych -7
S.A z siedzibąw Warszawie, Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych
S.A. z siedzibąwe Wrocławiu, Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie
S.A., zwanego dalej „TRAKCJA POLSKA”, którego oferta jest niezgodna ze
SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, a w
szczególności:
1) art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 86 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez ich wadliwą
interpretacjęoraz niewłaściwe zastosowanie,
2) art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nie dokonanie zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TRAKCJA POLSKA, pomimo,że jej treść
nie odpowiada treści SIWZ,
4) art. 7 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
oraz zasady uczciwej konkurencji.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia,
2) dokonanie czynności bezprawnie zaniechanych, tj. przeprowadzenia badania i oceny
ofert, odrzucenie oferty wykonawcy TRAKCJA POLSKA, jako oferty niezgodnej z
SIWZ oraz dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in.,że:
1) Zamawiający podał, iżkwota brutto, którąprzeznaczył na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia wynosi 395.352.740,90 euro, natomiast oferty złożone
przez trzech wykonawców przewyższająkwotę, którąZamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia. Nadto podkreślił, iżZamawiający jest upoważniony do
unieważnienia postępowania jedynie w sytuacji, gdy nie maśrodków na jego
sfinansowanie, a nie wtedy, gdy jego wyobrażenie o możliwości uzyskania
korzystniejszej rynkowo oferty nie odpowiada realiom rynku. Wskazał także,że w
sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty jest wyższa od kwoty jakązamawiający
przeznaczył na sfinansowania zamówienia, zamawiający może przeznaczyćna
realizacjęzamówienia kwotęwyższąod podanej przed otwarciem ofert i udzielić
zamówienia. Wówczas kwota jakązamawiający przeznacza na udzielenie
zamówienia będzie przekraczała kwotęokreślonąw art. 86 ust. 3 ustawy.
2) Przed unieważnieniem postępowania Zamawiający zobowiązany był do dokonania
wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyżzgodnie z art. 93 ustawy Pzp Zamawiający
może unieważnićpostępowanie jeżeli cena oferty najkorzystniejszej przewyższa
kwotę, którąZamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie danej inwestycji, a
której to czynności zaniechał.
3) Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty wykonawcy TRAKCJA POLSKA,
mimo iżoferta tego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ. Zgodnie z SIWZ, każdy z
oferentów zobowiązany był wskazaćtermin zakończenia inwestycji, przy czym termin
ten nie mógł byćkrótszy niż30 czerwca 2010 roku. wykonawca TRAKCJA POLSKA
wskazał w swej ofercie,że prace na przedmiotowym zamówieniu wykonana do dnia
30 czerwca 2009 roku (strona 2 formularza oferty). Wykonawca ten nie podał także
przewidywanej daty zakończenia swoich robót. W oparciu o powyższe oferta
wykonawcy TRAKCJA POLSKA jest sprzeczna z warunkami SIWZ i podlega
odrzuceniu, tym bardziej,że nie ma możliwości dokonania poprawienia błędów w
ofercie tego wykonawcy, gdyżtermin zakończenia robót stanowi element oceny oferty
i ma wpływ na badanie i ocenęofert. Dlatego teżniedopuszczalne jest poprawienie
błędów w ofercie wykonawcy TRAKCJA POLSKA.
Zamawiający pismem z dnia 16 lutego 2009 r. (przedmiotowe pismo wykonawca
konsorcjum firm: TRAKCJA POLSKA S.A. z siedzibąw Warszawie (lider konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych – 7 S.A. z siedzibąw Warszawie,
Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A. z siedzibąwe Wrocławiu,
Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A., zwane dalej „Konsorcjum
Trakcja Polska” otrzymał faksem w tej samej dacie) poinformował wykonawców o wniesieniu
protestu, przekazał kopięprotestu, jednocześnie wzywając wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu.
Pismem z dnia 19 lutego 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
wykonawca Konsorcjum Trakcja Polska przystąpił do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu.
Pismem z dnia 20 lutego 2009 r. (przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej
samej dacie) Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, wskazując, iżpodana
w piśmie z dnia 3 lutego 2009 r. kwota brutto 395.352.740,90 euro stanowi maksymalny
dopuszczalny pułap możliwości finansowych Zamawiającego i obecnie nie jest możliwa
korekta przyjętego planu finansowego.
Brak dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej nie powoduje nieprawidłowości
bądźnieważności czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania. Skoro bowiem
od momentu otwarcia ofert wiadomym było , iżze względu na znaczne przekroczenie przez
każdąz ofert kwoty dostępnej zamawiającemu postępowanie faktycznie kwalifikuje siędo
unieważnienia, zapobiec czemu mogłoby podwyższenie kwoty na realizacjęzamówienia, a
takiej możliwości Zamawiający nie ma. Brak dokonania czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej nie ma wpływu na wynik postępowania, a jej dokonanie stanowiłoby
jedynie przykład nadmiernego formalizmu.
Pismem z dnia 2 marca 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego i Prezesa UZP w tej samej dacie) podtrzymując zarzuty, argumenty iżądania zawarte w proteście.
Pismem z dnia 3 marca 2009 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopięodwołania, jednocześnie wzywając
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W 12 marca 2008 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Konsorcjum Trakcja
Polska przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 247/09 złożone podczas rozprawy, skład
orzekający Izby zważył co następuje.
Odwołania nie zasługująna uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 16 stycznia 2009 r. do godz.12:30
złożono trzy oferty. Oferty opiewały na następujące kwoty:
1. oferta Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 247/09 (Konsorcjum STRABAG)
– 405.045.076,55 euro netto, 494.154.993,39 euro brutto;
2. oferta Konsorcjum FEROCO S.A. – 358.992.502,43 euro netto, 437.970.852,96 euro
brutto;
3. oferta Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 243/09 (Konsorcjum Trakcja
Polska) – 430.421.828,56 euro netto, 525.114.630,84 euro brutto.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotęw wysokości
395.352.740,90 euro brutto, jako kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia (protokół postępowania o udzielenie zamówienia s. 9).
Pismem z dnia 3 lutego 2009 r. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie
przedmiotowego zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jednocześnie
wskazując, iż„wszystkie oferty, które wpłynęły, w tym równieżoferta najkorzystniejsza,
przewyższyły kwotę, jakąZamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia”.
Czynnośćtęzaskarżyli: w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 243/09 Odwołujący
(Konsorcjum Trakcja Polska) oraz w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 247/09 Odwołujący
(Konsorcjum STRABAG),żądając jej unieważnienia oraz dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej. Nadto Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 247/09 (Konsorcjum
STRABAG) wniósł o odrzucenie oferty Konsorcjum Trakcja Polska ze względu na jej
niezgodnośćz treściąSIWZ.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie ww. przepisu, nie dokonując wcześniej nie tylko wyboru
najkorzystniejszej oferty, ale i czynności badania i oceny ofert. Istotnie jest to niezgodne z
treściąart. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który bezwzględnie wymaga, aby czynność
unieważnienia postępowania była poprzedzona wyborem najkorzystniejszej oferty, tym
samym po wcześniejszym dokonaniu czynności badania i oceny ofert. Zamawiający
zobowiązany jest bowiem do bezwzględnego stosowania przepisów ustawy Pzp, a nie ich
swobodnej interpretacji i pomijania niewygodnych dla siebie przepisów.
Niemniej jednak wskazane uchybienia nie mogąbyćrozpatrywane w oderwaniu od
art. 191 ust. 1a ustawy Pzp, który wskazuje, iżIzba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećwpływ na wynik
postępowania.
Z treści art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wynika, iżZamawiający zobowiązany jest
unieważnićpostępowanie, jeśli cena oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, którą
Zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Kwota jakązamawiający
może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia będąca przesłankąunieważnienia
postępowania o jego udzielenie powinna miećswojąobiektywnąpodstawę, wynikającąz
dokumentów Zamawiającego. Kwota ta „powinna byćznana przed rozpoczęciem
postępowania, a niewątpliwie najdalej w chwili unieważnienia przetargu zamawiający
powinien dysponowaćdokumentem finansowym, który wskazywałby tękwotę” (wyrok SO w
Warszawie, sygn. akt V Ca 29/03). Dokumentem takim jest nie tylko plan finansowy
Zamawiającego, ale równieżkażdy inny dokument, z którego treści wynika jaka kwota
została zaplanowana na jego realizację. W niniejszym postępowaniu Zamawiający
dysponował dokumentami, które określały kwotęjego maksymalnego zobowiązania z tytułu
realizacji przedmiotowego zamówienia. Jak podkreślił Zamawiający na rozprawie powyższe
wynika z Uchwały Nr 251/2008 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 6 maja 2008
r. w sprawie zawarcia umowy FS Nr 2005/PL/16/C/PT/001-05 A na wykonanie robót
budowlanych dla kompleksowej modernizacji stacji i szlaków w obszarze LCS Działdowo w
ramach projektu Nr 2005/PL/16/C/PT/001 „Modernizacja linii kolejowej E-65, odcinek
Warszawa-Gdynia, Etap II” w Polsce, określającej „zobowiązanie doświadczenia
pieniężnego spółki, którego wartośćnie przekroczy kwoty 338.059.623,69 euro netto, co
stanowi (...) kwotę412.432.740,90 euro brutto, która uwzględnia: szacowanąwartość
zamówienia na wykonanie robót budowlanych w wysokości 324.059.623,69 euro netto
(395.352.740,90 euro brutto) oraz szacowanąwartośćprzeznaczonąna zamówienia
uzupełniające do kwoty 14.000.000,00 euro netto (17.080.000,00 euro brutto)”. Kwoty te
pozytywnie zaopiniowała Rada Nadzorcza PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (uchwała Nr
64/2008 Rady Nadzorczej PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 12 maja 2008 r.), a na
zaciągnięcie przedmiotowego zobowiązania wyraziło zgodęWalne Zgromadzenie
akcjonariuszy PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., o ile jego wartość„nie przekroczy kwoty
338.059.623,69 euro netto, co stanowi (...) kwotę412.432.740,90 euro brutto” (uchwała nr
13/2008 z dnia 29 maja 2008 r.).
Zamawiający przed otwarciem ofert podał, iżzamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia kwotęw wysokości 395.352.740,90 euro brutto, ceny złożonych ofert opiewały
zaśna kwoty wyższe niżpodana kwota i znacznie przekraczały sumę, jakąZamawiający
zamierzał wydatkowaćna sfinansowanie zamówienia. Kwota jakązamawiający może
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
w tym konkretnym przypadku, to ta sama kwota, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia podana przez zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem
ofert zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. Kwota ta wynika – jak podkreślił Zamawiający na
rozprawie – z jego planu finansowego, jak i dokumentów organów spółki, a dokonana
analiza finansowa pozwoliła na stwierdzenie, iżnie jest on w stanie przesunąćtak wysokich
kwot (około 30.000.000,00 euro) z innychźródeł. Tym samym nie ma on możliwości
przeznaczenia dodatkowychśrodków finansowych na realizacjęprzedmiotowego
zamówienia.
Istotnie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp daje Zamawiającemu możliwość
przeznaczenia na realizacjęzamówienia większej kwoty niżpodana przed otwarciem ofert.
Jest to jednak suwerenna decyzja Zamawiającego, a wykonawcy nie mogąw przypadku
unieważnienia postępowania na skutek brakuśrodków finansowych na realizację
zamówienia, występowaćz roszczeniami o pozytywne rozstrzygnięcie postępowania w
sytuacji, gdy Zamawiający nie tylko,że nie dysponuje kwotąkoniecznąna realizację
zamówienia, ale nie ma możliwości dokonania ewentualnych przesunięćtakichśrodków
finansowych.
Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iżuchybienia jakich dopuścił się
Zamawiający w toku przedmiotowego postępowania, nie mająi nie mogąmiećwpływu na
wynik przedmiotowego postępowania. Bezspornym jest bowiem, iżwszystkie złożone oferty
opiewały na kwoty wyższe niżkwota, jakąZamawiający może przeznaczyćna realizację
zamówienia. Bezspornym jest także, iżstatutowe organy Spółki Zamawiającego określiły
maksymalnąkwotęzobowiązania i kwota ta jest tożsama z kwotą, jakąZamawiający nie
tylko zamierzał, ale i może przeznaczyćna realizacjęzamówienia. Oznacza to, iż
ewentualne przeprowadzenie procedury w sposób prawidłowy i zgodny z obowiązującymi
przepisami, w konsekwencji doprowadzi do dokonania ponownie czynności unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1. oddala obydwa odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża:
A. konsorcjum firm: TRAKCJA POLSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II
nr 11, 00-828 Warszawa (lider konsorcjum); Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych
– 7 S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa; Przedsiębiorstwo
Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Kniaziewicza 19,
50-950 Wrocław; Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A.,
ul. Czapińskiego 3, 30-048 Kraków,
B. konsorcjum firm: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa (lider konsorcjum); STRABAG AG, Ortenburgrstrasse 27, A-9800
Spittal/Drau, Austria; Eichcholz Rail GmbH, Banhofstrasse 17, D-97922 Lauda-
Konigshofen, Niemcy; STRABAG Építõ Zártkör
ő
en M
ő
ködõ Részvénytársaság,
Szegedi út 35–37, 1135 Budapest, Węgry; THALES Rail Signalling Solutions Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu, ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań; TRAKCE a.s., Hlavkova 428/3,
Ostrava-Moravska, Ostrava a Přivoz, PS
Č
702 00, Republika Czeska; Trakce-Tor
Sp. z o.o. z siedzibą w Cieszynie, ul. Pokoju 1, 43-400 Cieszyn
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum firm: TRAKCJA POLSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Al.
Jana
Pawła
II
nr
11,
00-828
Warszawa
(lider
konsorcjum);
Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych – 7 S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa; Przedsiębiorstwo Robót
Kolejowych
i
Inżynieryjnych
S.A.
z
siedzibą
we
Wrocławiu,
ul.
Kniaziewicza
19,
50-950
Wrocław;
Przedsiębiorstwo
Robót
Komunikacyjnych w Krakowie S.A., ul. Czapińskiego 3, 30-048 Kraków,
B
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum firm: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa (lider konsorcjum); STRABAG AG,
Ortenburgrstrasse 27, A-9800 Spittal/Drau, Austria; Eichcholz Rail
GmbH, Banhofstrasse 17, D-97922 Lauda-Konigshofen, Niemcy;
STRABAG Építõ Zártkör
ő
en M
ő
ködõ Részvénytársaság, Szegedi út
35–37, 1135 Budapest, Węgry; THALES Rail Signalling Solutions
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań;
TRAKCE a.s., Hlavkova 428/3, Ostrava-Moravska, Ostrava a Přivoz, PS
Č
702 00, Republika Czeska; Trakce-Tor Sp. z o.o. z siedzibą w Cieszynie,
ul. Pokoju 1, 43-400 Cieszyn,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum firm: TRAKCJA POLSKA S.A.
z siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II nr 11, 00-828 Warszawa (lider
konsorcjum); Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych – 7 S.A.
z siedzibą w Warszawie, ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa;
Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A. z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Kniaziewicza 19, 50-950 Wrocław; Przedsiębiorstwo
Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A., ul. Czapińskiego 3,
30-048 Kraków,
B
kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum firm: STRABAG Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa (lider
konsorcjum); STRABAG AG, Ortenburgrstrasse 27, A-9800 Spittal/Drau,
Austria; Eichcholz Rail GmbH, Banhofstrasse 17, D-97922 Lauda-
Konigshofen,
Niemcy;
STRABAG
Építõ
Zártkör
ő
en
M
ő
ködõ
Részvénytársaság, Szegedi út 35–37, 1135 Budapest, Węgry; THALES
Rail Signalling Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań; TRAKCE a.s., Hlavkova 428/3, Ostrava-
Moravska, Ostrava a Přivoz, PS
Č
702 00, Republika Czeska; Trakce-Tor
Sp. z o.o. z siedzibą w Cieszynie, ul. Pokoju 1, 43-400 Cieszyn.
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibąw Warszawie, zwane dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp”, wszczęło w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Wykonanie robót budowlanych dla kompleksowej modernizacji
stacji i szlaków w obszarze LCS Działdowo w ramach projektu Nr 2005/PL/16/C/PT/001
„Modernizacja linii kolejowej E-65, odcinek Warszawa-Gdynia, Etap II, przetarg 5A”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 8 maja 2008 r., nr 2008/S 89-120874.
sygn. akt KIO/UZP 243/09
Zamawiający pismem z dnia 3 lutego 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej
dacie) poinformował wykonawcękonsorcjum firm: TRAKCJA POLSKA S.A. z siedzibąw
Warszawie (lider konsorcjum), Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych – 7 S.A. z siedzibą
w Warszawie, Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A. z siedzibąww
Wrocławiu, Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A., zwanego dalej
„Odwołującym” o unieważnieniu przedmiotowego postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iżwszystkie złożone oferty przewyższały kwotęjaką
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia.
Pismem z dnia 9 lutego 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu 10 lutego 2009 r.)
Odwołujący wniósł protest wobec czynności Zamawiającego polegającej na bezpodstawnym
unieważnieniu postępowania i zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 w
zw. z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
2. dokonanie wyboru oferty Protestującego, jako oferty najkorzystniejszej..
W uzasadnieniu Odwołujący m.in. wskazał, iżZamawiający ograniczył siędo
porównania cen ofert do kwoty, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, nie
przeprowadzając jakichkolwiek badańw zakresie ustalenia kwoty, którąmoże przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Dopiero, gdyby ceny ofert przewyższały kwotę, jaką
Zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, dopuszczalne byłoby
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
Nadto podniósł, iżZamawiający przed dokonaniem unieważnienia postępowania na
podstawie ww. przepisu zobowiązany jest do dokonania czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Skoro jednak Zamawiający czynności tej nie dokonał nie może on
stwierdzić,że cena zawarta w tej ofercie przewyższa kwotę, którąmoże on przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia.
Pismem z dnia 20 lutego 2009 r. (przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej
samej dacie) Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, wskazując, iżpodana
w piśmie z dnia 3 lutego 2009 r. kwota brutto 395.352.740,00 euro stanowi maksymalny
dopuszczalny pułap możliwości finansowych Zamawiającego i obecnie nie jest możliwa
korekta przyjętego planu finansowego.
Brak dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej nie powoduje nieprawidłowości
bądźnieważności czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania. Skoro bowiem
od momentu otwarcia ofert wiadomym było , iżze względu na znaczne przekroczenie przez
każdąz ofert kwoty dostępnej zamawiającemu postępowanie faktycznie kwalifikuje siędo
unieważnienia, zapobiec czemu mogłoby podwyższenie kwoty na realizacjęzamówienia, a
takiej możliwości Zamawiający nie ma. Brak dokonania czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej nie ma wpływu na wynik postępowania, a jej dokonanie stanowiłoby
jedynie przykład nadmiernego formalizmu.
Pismem z dnia 2 marca 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych i Zamawiającego w tej samej dacie) podtrzymując zarzuty,
argumenty iżądania zawarte w proteście, dodatkowo wnosząc o zasądzenie kosztów
postępowania według rachunku przedłożonego na rozprawie. Dodatkowo podniósł, iż
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp ma wpływ na wynik postępowania,
gdyżoferta Odwołującego powinna zostaćwybrana jako najkorzystniejsza, a odwołanie
powinno zostaćuwzględnione na podstawie art. 191 ust. 1a ustawy Pzp.
sygn. akt KIO/UZP 247/09
Zamawiający pismem z dnia 3 lutego 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej
dacie) poinformował wykonawcękonsorcjum firm: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie (lider konsorcjum), STRABAG AG - Austria, Eichcholz Rail GmbH - Niemcy,
STRABAG Építõ Zártkör
ő
en M
ő
ködõ Részvénytársaság – Budapeszt, THALES Rail
Signalling Solutionns Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu, TRAKCE a.s. – Republika Czeska,
Trakce-Tor Sp. z o.o. z siedzibąw Cieszynie, zwanego dalej „Odwołującym” o
unieważnieniu przedmiotowego postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
tj. z uwagi na to, iżwszystkie złożone oferty przewyższały kwotęjakąZamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia.
Pismem z dnia 13 lutego 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na czynności oraz zaniechania Zamawiającego polegające na:
1) unieważnieniu postępowania przetargowego,
2) zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, oraz w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia z postępowania wykonawcy: Konsorcjum firm: TRAKCJA
POLSKA S.A. z siedzibąw Warszawie, Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych -7
S.A z siedzibąw Warszawie, Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych
S.A. z siedzibąwe Wrocławiu, Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie
S.A., zwanego dalej „TRAKCJA POLSKA”, którego oferta jest niezgodna ze
SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, a w
szczególności:
1) art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 86 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez ich wadliwą
interpretacjęoraz niewłaściwe zastosowanie,
2) art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nie dokonanie zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TRAKCJA POLSKA, pomimo,że jej treść
nie odpowiada treści SIWZ,
4) art. 7 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
oraz zasady uczciwej konkurencji.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia,
2) dokonanie czynności bezprawnie zaniechanych, tj. przeprowadzenia badania i oceny
ofert, odrzucenie oferty wykonawcy TRAKCJA POLSKA, jako oferty niezgodnej z
SIWZ oraz dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in.,że:
1) Zamawiający podał, iżkwota brutto, którąprzeznaczył na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia wynosi 395.352.740,90 euro, natomiast oferty złożone
przez trzech wykonawców przewyższająkwotę, którąZamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia. Nadto podkreślił, iżZamawiający jest upoważniony do
unieważnienia postępowania jedynie w sytuacji, gdy nie maśrodków na jego
sfinansowanie, a nie wtedy, gdy jego wyobrażenie o możliwości uzyskania
korzystniejszej rynkowo oferty nie odpowiada realiom rynku. Wskazał także,że w
sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty jest wyższa od kwoty jakązamawiający
przeznaczył na sfinansowania zamówienia, zamawiający może przeznaczyćna
realizacjęzamówienia kwotęwyższąod podanej przed otwarciem ofert i udzielić
zamówienia. Wówczas kwota jakązamawiający przeznacza na udzielenie
zamówienia będzie przekraczała kwotęokreślonąw art. 86 ust. 3 ustawy.
2) Przed unieważnieniem postępowania Zamawiający zobowiązany był do dokonania
wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyżzgodnie z art. 93 ustawy Pzp Zamawiający
może unieważnićpostępowanie jeżeli cena oferty najkorzystniejszej przewyższa
kwotę, którąZamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie danej inwestycji, a
której to czynności zaniechał.
3) Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty wykonawcy TRAKCJA POLSKA,
mimo iżoferta tego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ. Zgodnie z SIWZ, każdy z
oferentów zobowiązany był wskazaćtermin zakończenia inwestycji, przy czym termin
ten nie mógł byćkrótszy niż30 czerwca 2010 roku. wykonawca TRAKCJA POLSKA
wskazał w swej ofercie,że prace na przedmiotowym zamówieniu wykonana do dnia
30 czerwca 2009 roku (strona 2 formularza oferty). Wykonawca ten nie podał także
przewidywanej daty zakończenia swoich robót. W oparciu o powyższe oferta
wykonawcy TRAKCJA POLSKA jest sprzeczna z warunkami SIWZ i podlega
odrzuceniu, tym bardziej,że nie ma możliwości dokonania poprawienia błędów w
ofercie tego wykonawcy, gdyżtermin zakończenia robót stanowi element oceny oferty
i ma wpływ na badanie i ocenęofert. Dlatego teżniedopuszczalne jest poprawienie
błędów w ofercie wykonawcy TRAKCJA POLSKA.
Zamawiający pismem z dnia 16 lutego 2009 r. (przedmiotowe pismo wykonawca
konsorcjum firm: TRAKCJA POLSKA S.A. z siedzibąw Warszawie (lider konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych – 7 S.A. z siedzibąw Warszawie,
Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A. z siedzibąwe Wrocławiu,
Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A., zwane dalej „Konsorcjum
Trakcja Polska” otrzymał faksem w tej samej dacie) poinformował wykonawców o wniesieniu
protestu, przekazał kopięprotestu, jednocześnie wzywając wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu.
Pismem z dnia 19 lutego 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
wykonawca Konsorcjum Trakcja Polska przystąpił do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu.
Pismem z dnia 20 lutego 2009 r. (przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej
samej dacie) Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, wskazując, iżpodana
w piśmie z dnia 3 lutego 2009 r. kwota brutto 395.352.740,90 euro stanowi maksymalny
dopuszczalny pułap możliwości finansowych Zamawiającego i obecnie nie jest możliwa
korekta przyjętego planu finansowego.
Brak dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej nie powoduje nieprawidłowości
bądźnieważności czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania. Skoro bowiem
od momentu otwarcia ofert wiadomym było , iżze względu na znaczne przekroczenie przez
każdąz ofert kwoty dostępnej zamawiającemu postępowanie faktycznie kwalifikuje siędo
unieważnienia, zapobiec czemu mogłoby podwyższenie kwoty na realizacjęzamówienia, a
takiej możliwości Zamawiający nie ma. Brak dokonania czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej nie ma wpływu na wynik postępowania, a jej dokonanie stanowiłoby
jedynie przykład nadmiernego formalizmu.
Pismem z dnia 2 marca 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego i Prezesa UZP w tej samej dacie) podtrzymując zarzuty, argumenty iżądania zawarte w proteście.
Pismem z dnia 3 marca 2009 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopięodwołania, jednocześnie wzywając
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W 12 marca 2008 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Konsorcjum Trakcja
Polska przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 247/09 złożone podczas rozprawy, skład
orzekający Izby zważył co następuje.
Odwołania nie zasługująna uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 16 stycznia 2009 r. do godz.12:30
złożono trzy oferty. Oferty opiewały na następujące kwoty:
1. oferta Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 247/09 (Konsorcjum STRABAG)
– 405.045.076,55 euro netto, 494.154.993,39 euro brutto;
2. oferta Konsorcjum FEROCO S.A. – 358.992.502,43 euro netto, 437.970.852,96 euro
brutto;
3. oferta Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 243/09 (Konsorcjum Trakcja
Polska) – 430.421.828,56 euro netto, 525.114.630,84 euro brutto.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotęw wysokości
395.352.740,90 euro brutto, jako kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia (protokół postępowania o udzielenie zamówienia s. 9).
Pismem z dnia 3 lutego 2009 r. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie
przedmiotowego zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jednocześnie
wskazując, iż„wszystkie oferty, które wpłynęły, w tym równieżoferta najkorzystniejsza,
przewyższyły kwotę, jakąZamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia”.
Czynnośćtęzaskarżyli: w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 243/09 Odwołujący
(Konsorcjum Trakcja Polska) oraz w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 247/09 Odwołujący
(Konsorcjum STRABAG),żądając jej unieważnienia oraz dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej. Nadto Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 247/09 (Konsorcjum
STRABAG) wniósł o odrzucenie oferty Konsorcjum Trakcja Polska ze względu na jej
niezgodnośćz treściąSIWZ.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie ww. przepisu, nie dokonując wcześniej nie tylko wyboru
najkorzystniejszej oferty, ale i czynności badania i oceny ofert. Istotnie jest to niezgodne z
treściąart. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który bezwzględnie wymaga, aby czynność
unieważnienia postępowania była poprzedzona wyborem najkorzystniejszej oferty, tym
samym po wcześniejszym dokonaniu czynności badania i oceny ofert. Zamawiający
zobowiązany jest bowiem do bezwzględnego stosowania przepisów ustawy Pzp, a nie ich
swobodnej interpretacji i pomijania niewygodnych dla siebie przepisów.
Niemniej jednak wskazane uchybienia nie mogąbyćrozpatrywane w oderwaniu od
art. 191 ust. 1a ustawy Pzp, który wskazuje, iżIzba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećwpływ na wynik
postępowania.
Z treści art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wynika, iżZamawiający zobowiązany jest
unieważnićpostępowanie, jeśli cena oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, którą
Zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Kwota jakązamawiający
może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia będąca przesłankąunieważnienia
postępowania o jego udzielenie powinna miećswojąobiektywnąpodstawę, wynikającąz
dokumentów Zamawiającego. Kwota ta „powinna byćznana przed rozpoczęciem
postępowania, a niewątpliwie najdalej w chwili unieważnienia przetargu zamawiający
powinien dysponowaćdokumentem finansowym, który wskazywałby tękwotę” (wyrok SO w
Warszawie, sygn. akt V Ca 29/03). Dokumentem takim jest nie tylko plan finansowy
Zamawiającego, ale równieżkażdy inny dokument, z którego treści wynika jaka kwota
została zaplanowana na jego realizację. W niniejszym postępowaniu Zamawiający
dysponował dokumentami, które określały kwotęjego maksymalnego zobowiązania z tytułu
realizacji przedmiotowego zamówienia. Jak podkreślił Zamawiający na rozprawie powyższe
wynika z Uchwały Nr 251/2008 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 6 maja 2008
r. w sprawie zawarcia umowy FS Nr 2005/PL/16/C/PT/001-05 A na wykonanie robót
budowlanych dla kompleksowej modernizacji stacji i szlaków w obszarze LCS Działdowo w
ramach projektu Nr 2005/PL/16/C/PT/001 „Modernizacja linii kolejowej E-65, odcinek
Warszawa-Gdynia, Etap II” w Polsce, określającej „zobowiązanie doświadczenia
pieniężnego spółki, którego wartośćnie przekroczy kwoty 338.059.623,69 euro netto, co
stanowi (...) kwotę412.432.740,90 euro brutto, która uwzględnia: szacowanąwartość
zamówienia na wykonanie robót budowlanych w wysokości 324.059.623,69 euro netto
(395.352.740,90 euro brutto) oraz szacowanąwartośćprzeznaczonąna zamówienia
uzupełniające do kwoty 14.000.000,00 euro netto (17.080.000,00 euro brutto)”. Kwoty te
pozytywnie zaopiniowała Rada Nadzorcza PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (uchwała Nr
64/2008 Rady Nadzorczej PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 12 maja 2008 r.), a na
zaciągnięcie przedmiotowego zobowiązania wyraziło zgodęWalne Zgromadzenie
akcjonariuszy PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., o ile jego wartość„nie przekroczy kwoty
338.059.623,69 euro netto, co stanowi (...) kwotę412.432.740,90 euro brutto” (uchwała nr
13/2008 z dnia 29 maja 2008 r.).
Zamawiający przed otwarciem ofert podał, iżzamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia kwotęw wysokości 395.352.740,90 euro brutto, ceny złożonych ofert opiewały
zaśna kwoty wyższe niżpodana kwota i znacznie przekraczały sumę, jakąZamawiający
zamierzał wydatkowaćna sfinansowanie zamówienia. Kwota jakązamawiający może
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
w tym konkretnym przypadku, to ta sama kwota, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia podana przez zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem
ofert zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. Kwota ta wynika – jak podkreślił Zamawiający na
rozprawie – z jego planu finansowego, jak i dokumentów organów spółki, a dokonana
analiza finansowa pozwoliła na stwierdzenie, iżnie jest on w stanie przesunąćtak wysokich
kwot (około 30.000.000,00 euro) z innychźródeł. Tym samym nie ma on możliwości
przeznaczenia dodatkowychśrodków finansowych na realizacjęprzedmiotowego
zamówienia.
Istotnie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp daje Zamawiającemu możliwość
przeznaczenia na realizacjęzamówienia większej kwoty niżpodana przed otwarciem ofert.
Jest to jednak suwerenna decyzja Zamawiającego, a wykonawcy nie mogąw przypadku
unieważnienia postępowania na skutek brakuśrodków finansowych na realizację
zamówienia, występowaćz roszczeniami o pozytywne rozstrzygnięcie postępowania w
sytuacji, gdy Zamawiający nie tylko,że nie dysponuje kwotąkoniecznąna realizację
zamówienia, ale nie ma możliwości dokonania ewentualnych przesunięćtakichśrodków
finansowych.
Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iżuchybienia jakich dopuścił się
Zamawiający w toku przedmiotowego postępowania, nie mająi nie mogąmiećwpływu na
wynik przedmiotowego postępowania. Bezspornym jest bowiem, iżwszystkie złożone oferty
opiewały na kwoty wyższe niżkwota, jakąZamawiający może przeznaczyćna realizację
zamówienia. Bezspornym jest także, iżstatutowe organy Spółki Zamawiającego określiły
maksymalnąkwotęzobowiązania i kwota ta jest tożsama z kwotą, jakąZamawiający nie
tylko zamierzał, ale i może przeznaczyćna realizacjęzamówienia. Oznacza to, iż
ewentualne przeprowadzenie procedury w sposób prawidłowy i zgodny z obowiązującymi
przepisami, w konsekwencji doprowadzi do dokonania ponownie czynności unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
