rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-17
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-17
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 253 /09
KIO/UZP 253 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A. ul. 3 Maja 89, 41-800 Zabrze od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A. ul. Damrota 16-18,
40-022 Katowice protestu z dnia 5 lutego 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
przez Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A. ul. 3 Maja 89, 41-800 Zabrze od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A. ul. Damrota 16-18,
40-022 Katowice protestu z dnia 5 lutego 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A. ul. 3 Maja 89,
41-800 Zabrze i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Zabrzańskie Zakłady
Mechaniczne S.A. ul. 3 Maja 89, 41-800 Zabrze;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 080 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt
złotych zero groszy) przez Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A.
ul. 3 Maja 89, 41-800 Zabrze na rzecz Katowickiego Holdingu Węglowy
S.A. ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
posiedzenie;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne
S.A. ul. 3 Maja 89, 41-800 Zabrze.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Katowicki Holding Węglowy S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„dzierżawa kombajnuścianowego dlaściany XIII pokład 510 dla KHW S.A. KWK "Wujek"
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) zwanej dalej
„ustawąPzp”.
Ogłoszenie o przetargu nieograniczonym zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej nr 2009/S 16-023015 w dniu 24.01.2009 r.
Wartośćszacunkowa zamówienia została określona na kwotę2 010 000 zł (protokół ZP-1).
Pismem z dnia 5 lutego 2009 roku ( wpływ do Zamawiającego w dniu 6 lutego) Odwołujący –
Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A. złożył protest na postanowienia siwz, zarzucając
naruszenie:
1. art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia uczciwąkonkurencję, w tym przez określenie cech wskazujących na jednego
producenta, a także przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie
rygorystyczny, a przez to bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych
do wykonania zamówienia, oraz
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zakwestionował następujące postanowienia siwz:
1. pkt II.10 rozdziału II – „Szczegółowe wymagania techniczne” siwz dotyczące
wymogu dostarczenia przedmiotu zamówienia posiadającego płynnąregulacje
posuwu w zakresie prędkości
•
roboczej: od 0 do minimum 8,0 m/min,
•
manewrowej: od 0 do minimum 16,0 m/min,
2. pkt II.14 i II.15 rozdziału II – „Szczegółowe wymagania techniczne” siwz dotyczące
wymogu dostarczenia przedmiotu zamówienia posiadającego moc przekazywanąna
organ min. 250 kW i jednocześnie sumarycznąmoc zainstalowanąna kombajnie min.
600 kW.
3. § 4 ust. 7 - 9 rozdziału IV – „Istotne postanowienia umowne” tj. nakładającego na
wykonawcękrótkie terminy dokonywania napraw gwarancyjnych i uprawniające
Zamawiającego do obniżenia czynszu z tytułu przedłużenia postoju urządzenia,
4. § 7 ust. 2 tiret 4 rozdziału IV – „Istotne postanowienia umowne” tj. uprawniającego
Zamawiającego do nakładania nieproporcjonalnie wysokich kar umownych z tytułu
nie przystąpienia wykonawcy do usunięcia awarii w czasie określonym w §4 pkt 6 lub
przekroczenia dopuszczalnego limitu postoju dla usunięcia awarii określonego
w § 4 pkt 8 tj. w wysokości 0,1% wartości umowy, za każdągodzinęopóźnienia w
przystąpieniu do usunięcia awarii (§ 4 pkt 6) i postoju kombajnu powyżej czasu
określonego w § 4 pkt 8.
Odwołujący podniósł,żeżądania Zamawiającego dotyczące wymagańtechnicznych
zamawianego kombajnu wskazująjednoznacznie, iżsąone wyłącznieśrodkiem do
pozyskania konkretnych urządzeńoferowanych na rynku wyłącznie przez jednego
z dostawców i stanowiąnaruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Odwołujący wniósł o ich zmianępoprzez określenie zakresu prędkości
roboczej i manewrowej od 0 do 7,3 m/s. a w zakresie mocy przekazywanej na organ wniósł
o dopuszczenie kombajnówścianowych posiadających moc przekazywanąna organ - min.
200 kW i jednocześnie sumarycznąmoc zainstalowanąmin. 525 kW.
Odwołujący wskazał,że wg jego wiedzy kombajny z napędem hydraulicznym są
produkowane wyłącznie przez 2 podmioty działające na rynku polskim: Odwołującego oraz
FabrykęMaszyn Famur S.A. Inne podmioty posiadająw ofercie wyłącznie kombajny z
napędem elektrycznym. Wymagania techniczne w zakresie prędkości posuwu, mocy
minimalnej przekazywanej na organ i sumarycznej mocy zainstalowanej spełnia wyłącznie
kombajnścianowy KGS 600 produkowany przez Famur S.A. Kopięfolderu reklamowego
tego urządzenia Odwołujący załączył do protestu. Na poparcie swoich twierdzeńOdwołujący
przywołała wyrok ZA z dnia 27.07.2007 (UZP/ZO/-899/07) oraz wyrok KIO z dnia 17.01.2008
roku (KIO/UZP 80/07). Dodatkowo Odwołujący podniósł,że do tej pory kombajny, które
mogłyby byćzaoferowane przez Odwołującego pracowały w Oddziale Zamawiającego
i spełniały nałożone zadania w podobnych warunkach górniczo-geologicznych.
W odniesieniu do postanowieńwzoru umowy Odwołujący wskazał,że:
Sformułowanie w treści § 4 ust. 8 iż, „Zamawiający dopuszcza postoje wynikające z
awarii zawinionej przez wykonawcę, w wysokości 8 godzin tygodniowo, licząc od
poniedziałku do piątku danego tygodnia” sprawia,że wykonawcy w przypadku wystąpienia
awarii i zgłoszenia sięw określonym w § 4 ust. 6 terminie 4 godzinnym, pozostaje wyłącznie
4 godziny czasu na dokonanie naprawy (w tym terminie pracownicy Wykonawcy muszą
także zostaćdostarczeni do miejsca, w którym znajduje sięuszkodzony przedmiot umowy, a
to zależne jest w dużym stopniu od aktualnych możliwości Zamawiającego). Tak krótki
termin usunięcia awarii powoduje wystąpienie znacznego ryzyka naliczania kar umownych
określonych w § 7 ust. 2 oraz uprawnienia Zamawiającego do równoczesnego obniżenia
czynszu dzierżawnego zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 9.
Ponadto zapis § 4 ust. 7 nakazuje zagwarantowanie przez wykonawcę,że przedmiot umowy
będzie pracował bezawaryjnie przez co najmniej 20 godzin/dobę, przez cożąda udzielenia
gwarancji bezawaryjnej pracy nawet w sytuacji, gdy dotrzymanie tego warunku (20 godzin na
dobębezawaryjnej pracy) będzie niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o dokonanie zmiany treści kwestionowanych postanowieńsiwz
i wykreśleniu § 4 ust. 7 i 8 oraz wprowadzeniu zapisów wydłużających okres przewidziany na
wykonanie naprawy gwarancyjnej urządzenia, w którym to okresie nie przysługiwałyby
Zamawiającemu uprawnienia do naliczania kar umownych oraz do obniżenia czynszu
dzierżawnego np. poprzez wprowadzenie zapisu, iż„termin wykonania naprawy nie może
byćdłuższy niż16 godzin od przystąpienia do pracy ekipy serwisowej wykonawcy na dole
kopalni”.
Odnośnie postanowienia w § 4 ust. 9 dotyczącego obniżenia czynszu dzierżawnego o
0,1% wartości przedmiotu zamówienia za każdągodzinępostoju, Odwołujący podniósł,że
zostało ono opisane nieprecyzyjnie, bowiem wskazuje, iżwartośćobniżenia czynszu
dzierżawnego obliczana jest od kwoty określonej w §3 ust. 1 tj. całkowitej wartości umowy
(bez wskazania netto czy brutto). Odwołujący stwierdził,że uprawnienie Zamawiającego jest
bezzasadne, nadmierne i wygórowane. Nawet niewielki awaryjny przestój przedmiotu
dzierżawy (dłuższy od 8 godzin) może spowodowaćzredukowanie dobowej stawki dzierżawy
(czynszu dzierżawnego) do zera.
Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej zmiany i wykreślenie zapisu § 4 ust. 9 lub
określenie innego sposobu obliczania zasad obniżania czynszu dzierżawnego np. poprzez
odniesienie ich do wartości dobowej stawki dzierżawy, określonej w § 3 ust. 2.
W odniesieniu do postanowienia w § 7 ust. 2 tiret 4, zgodnie z którym
Zamawiającemu przysługuje prawo do obciążenia wykonawcy karąumownąza nie
przystąpienie przez niego do usunięcia awarii w czasie określonym w § 4 pkt 6 lub
przekroczenia dopuszczalnego limitu postoju dla usunięcia awarii określonego w § 4 pkt 8,
w wysokości 0,1 % wartości umowy, za każdągodzinęopóźnienia w przystąpieniu do
usunięcia awarii (§ 4 pkt 6) i postoju kombajnu powyżej czasu określonego w § 4 pkt 8,
Odwołujący wskazał,że kara ta obliczana jest od kwoty określonej w § 3 ust. 1 tj. od
całkowitej wartości umowy netto. Wysokośćkary jest rażąco wygórowana i określenie jej w
ten sposób stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, a ponadto jako taka pozostaje w sprzeczności z przepisami kodeksu cywilnego
w szczególności z art. 58 § 2 k.c. w zw. z art. 139 Pzp. Powołał sięna wyrok ZA z dnia
29.06.2004 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-952/04), zgodnie z którym aby ocenićczy kara umowna
jest rażąco wygórowana istotny jest stosunek, w jakim do siebie pozostajądochodzona kara
umowna i spełnione z opóźnieniemświadczenie dłużnika. W sytuacji, gdy kara umowna
równa się, bądźzbliżona jest do wysokości wykonanego z opóźnieniem zobowiązania, w
związku z którym jązastrzeżono, można jąuważaćza rażąco wygórowanąw rozumieniu art.
484§ 1 kc. ( vide: wyrok SN z 20 maja 1980 r. I CR 229180, OSNC 1980/12/243).
W ocenie Odwołującego kara zastrzeżona na rzecz Zamawiającego w § 7 ust. 2 tiret 4
prowadzi do nieuzasadnionego wzbogacenia. Odwołujący zgodnie z powołanym wyrokiem
SN z 20 marca 1968 r. II CR 419/67, LEX 6299 wskazał,że „kara umowna określona w art.
483 kc stanowi odszkodowanie umowne i jak każde odszkodowanie przysługuje na zasadzie
winy. Od odszkodowania sensu stricto kara umowna różni siętylko tym,że należy siębez
względu na wysokośćszkody (art. 484 §1 k. c.), jeżeli chodzi natomiast o podstawy
odpowiedzialności, ustawodawca nie wprowadził w tym zakresie zasad odrębnych”.
Natomiast opierając sięna treści wyroku SN z 14 maja 2002 r. V CKN 357/00, LEX 55513
podniósł,że „zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa sięz zakresem
ogólnej odpowiedzialności dłużnika określonej w art. 471 k.c., od określonego w tym
przepisie odszkodowania kara umowna różni siętylko tym,że przysługuje - jak wynika z art.
484 § 1 k.c. - bez względu na wysokośćszkody”. Zatem „kara umowna - jako rażąco
wygórowana powinna ulec zmniejszeniu w stopniu dostosowanym do tej dysproporcji. W
przeciwnym razie kara umowna -tracąc charakter surogatu odszkodowania (art. 481 § 1 k.c.)
- prowadziłaby do nie uzasadnionego wzbogacenia wierzyciela” (wyrok SN z 17 marca 1988,
IV CR 58/88, LEX 8867). Ponadto Odwołujący podniósł,że wykonawcy „sąkarani”
dwukrotnie za to samo - raz poprzez obniżenie czynszu dzierżawnego, dwa poprzez
nałożenie na nich kar umownych.
Potwierdzeniem tezy, iżokreślona w § 7 ust. 2 tiret 4 kara umowna jest rażąco wygórowana
może byćtakże w ocenie Odwołującego porównanie jej z karąumownąza zwłokęw
usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze przedmiotu umowy, określonąw § 7 ust. 2 tiret
2. Kara ta jest także określona w wysokości 0,1% wartości przedmiotu umowy, ale liczona
jest za każdąrozpoczętądobęzwłoki od terminu wyznaczonego na usunięcie wad i jest
wielokrotnie niższa aniżeli kara za nie przystąpienie Wykonawcy do usunięcia awarii lub
przekroczenia dopuszczalnego limitu postoju dla usunięcia awarii.
Odwołujący wywiódł,że określenie wysokości kar umownych na poziomie nieadekwatnym
do wartości zamówienia nie znajduje uzasadnienia a kara umowna ma charakter wyłącznie
odszkodowawczy i kompensacyjny bowiem na gruncie przepisów prawa cywilnego nie ma
podstaw do uznania kary umownej jakośrodka prewencyjnego, którego celem jest
oddziaływanie na wykonawców w sposób zapewniający należyte wykonanie umowy. Zatem
rażąco wygórowane kary prowadządo sprzeczności celu umowy z zasadami współżycia
społecznego, której skutkiem jest bezwzględna nieważnośćczynności prawnej (art. 353
1
w
zw. z art. 58 § 1 k.c.).
Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej zmiany poprzez określenie innego sposobu
naliczania kar umownych z tytułu opóźnienia w przystąpieniu do usunięcia awarii (§ 4 pkt 6) i
postoju kombajnu powyżej czasu określonego w § 4 pkt 8 np. poprzez odniesienie jej do
wartości dobowej stawki dzierżawy, określonej w § 3 ust. 2.
Wobec braku rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego w ustawowym terminie,
co jest równoznaczne z jego oddaleniem zgodnie z art. 183 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący w
dniu 26.02.2009 roku wniósł odwołanie do Prezesa UZP, w którym podtrzymał zarzuty
podniesione w proteście i wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie dokonania
stosowanych zmian w siwz polegających na wykreśleniu kwestionowanych zapisów
i wprowadzenie zapisów nowych nie naruszających zasady uczciwej konkurencji.
Jednocześnie tj. w dniu 26.02.2009 roku Odwołujący doręczył kopięodwołania
Zamawiającemu.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania: specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, ogłoszenia o zamówieniu oraz oferty
złożonych w postępowaniu, a także biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron złożone do protokołu rozprawy, skład orzekający Izby ustalił co następuje:
Izba ustaliła,że specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na
stronie internetowej Zamawiającego
www.khw.pl
w dniu 27.01.2009 roku. (dowód: wydruk
ze strony internetowej Zamawiającego).
Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania i wyjaśnieństron,że w terminie
składania ofert wyznaczonym na dzień5.03.2009 roku wpłynęła do Zamawiającego jedna
oferta złożona przez Konsorcjum Famur Sp. z o.o. i Famur S.A.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienia jest dzierżawa kombajnuścianowego dlaściany XIII pokład 510
dla KHW S.A. KWK „WUJEK”.
W rozdziale II specyfikacji istotnych warunków zamówienia ( dalej siwz), Zamawiający opisał
szczegółowe wymagania techniczne kombajnuścianowego o napędzie hydraulicznym,
wskazując m.in. na następujące parametry:
Płynna regulacja posuwu w zakresie prędkości: ( pkt II.10)
- roboczej od 0 do minimum 8,0 m/min,
- manewrowej od 0 do minimum 16,0 m/min.
Moc przekazywana na organ – min. 250 kW ( pkt II. 14),
Sumaryczna moc zainstalowana – min. 600 kW ( pkt II.15).
W § 4 „Warunki gwarancji” Istotnych postanowieńumowy wskazano m.in. ,że:
1. W okresie gwarancji Wykonawca niezwłocznie przystąpi do usunięcia wady przedmiotu
umowy tj. w ciągu 4 godzin (przyjazd przedstawiciela serwisu) od momentu
telefonicznego lub pisemnego (faxem) jej zgłoszenia w dni robocze oraz w ciągu 6
godzin (przyjazd przedstawiciela serwisu) od momentu telefonicznego lub pisemnego
(faxem) jej zgłoszenia w soboty, niedziele i dniświąteczne.
2. W okresie gwarancji Wykonawca gwarantuje bezawaryjnąpracęprzedmiotu
zamówienia przez co najmniej 20 godz./dobę.
3. Zamawiający dopuszcza postoje wynikające z awarii zawinionej przez Wykonawcę,
w wysokości 8 godzin tygodniowo licząc od poniedziałku do piątku danego tygodnia.
4. W przypadku postojów w pracy (awarii) przedmiotu dzierżawy, powstałych z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy, trwających dłużej niż8 godzin, licząc od chwili
zgłoszenia awarii Wykonawcy, Zamawiający zachowuje możliwośćobniżenia czynszu
dzierżawnego o 0,1% wartości przedmiotu zamówienia za każdągodzinępostoju.
Zamawiający dopuszcza naliczenie kary po upływie 8 godzin od zgłoszenia awarii.
W pkt 2 tiret 4 § 7 „Kary umowne” wskazano,że w przypadku nie przystąpienia Wykonawcy
do usunięcia awarii w czasie określonym w § 4 pkt 6 lub przekroczenia dopuszczalnego
limitu postoju dla usunięcia awarii określonego w § 4 pkt 8, Zamawiającemu przysługuje
prawo do obciążenia Wykonawcy karąumownąw wysokości 0,1% wartości umowy, za
każdągodzinęopóźnienia w przystąpieniu do usunięcia awarii (§ 4 pkt 6) i postoju
kombajnu powyżej czasu określonego w § 4 pkt 8.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba uznała,że Odwołujący mimo, iżnie złożył oferty w przedmiotowym
postępowaniu, zachowuje interes prawny w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem zarzuty zgłoszone w proteście dotycząpostanowieńsiwz,
które w ocenie Odwołującego uniemożliwiły mu udział w postępowaniu i złożenie oferty.
Fakt upływu terminu składania ofert, jako okolicznośćniezależna od Odwołującego się, nie
może powodowaćutraty interesu prawnego w korzystaniu z przysługujących ustawąśrodków ochrony prawnej w sytuacji zgłaszania zarzutów na postanowienia siwz, które
stanowiąnaruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Uprawnieniem ale i obowiązkiem Zamawiającego jest określenie i opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób spełniający jego uzasadnione potrzeby. Swoboda Zamawiającego w
określeniu parametrów przedmiotu zamówienia ulega ograniczeniom zawartym w przepisie
art. 29 ustawy Pzp. Naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest opisanie przedmiotu
zamówienia z użyciem oznaczeń, które wskazująna konkretnego producenta lub konkretny
produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta albo
konkretny wyrób. Dyskryminacja wykonawców następuje równieżw sytuacji, gdy wymagania
dotyczące przedmiotu zamówienia określone w siwz sątak rygorystyczne i nie uzasadnione
potrzebami Zamawiającego przez co ograniczająkrąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia.
Dowód na okolicznośćwykazania,że przedmiot zamówienia został opisany w sposób
wskazujący wyłącznie na jednego wykonawcęspoczywa, zgodnie z klasycznym rozkładem
ciężaru dowodu ( art. 6 k.c.), w pełnym zakresie na Odwołującym.
W rozpatrywanym stanie faktycznym, Odwołujący nie wykazał,że sformułowane przez
Zamawiającego parametry techniczne przedmiotu zamówienia stanowiąnaruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania. Dowodem na tąokolicznośćnie może być
wyłącznie fakt,że kombajnścianowy o napędzie hydraulicznym produkowany przez
Odwołującego nie spełnia wszystkich wymagańokreślonych w siwz, przez co niemożliwe
jest złożenie oferty przez Odwołującego.
Okolicznościąbezspornąmiędzy stronami jest to,że istniejąna rynku równieżinne
podmioty, produkujące kombajnyścianowe o napędzie hydraulicznym takie jak np. Eickhoff
GmbH czy Joy Maszyny Górnicze Sp. z o.o., co wyklucza istnienie monopolu w tym
zakresie. W ocenie Zamawiającego równieżproducenci innych firm, zajmujących się
produkcjąkombajnówścianowych o napędzie hydraulicznym, mogąspełnićwymagania
techniczne określone w siwz. Odwołujący nie przedstawił dowodu na twierdzenie przeciwne.
Twierdzenia Odwołującego dotyczące braku możliwości spełnienia parametrów technicznych
zarówno przez kombajnyścianowe produkowane przez Odwołującego jak i przez kombajny
innych zagranicznych producentów, pozostały bez dowodu.
Izba uznaje,że Zamawiający ma prawo samodzielnie decydowaćo parametrach
technicznych produktów, będących przedmiotem zamówienia, opierając swojądecyzjęna
analizie uzasadnionych potrzeb, które zapewniająi gwarantująrealizacjęzamówienia w
sposób optymalny.
Reasumując, sama okoliczność,że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia udział
Odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne, nie stanowi
jeszcze przesłanki do stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji, tym bardziejże
okolicznościąbezspornąjest fakt,że sąna rynku także inni producenci kombajnówścianowych. ( vide: wyrok KIO/UZP 80/07 z dnia 17 stycznia 2008 roku).
Izba, uznając prawo Zamawiającego dożądańurządzeńo wysokich parametrach
technicznych, które spełniająjego uzasadnione potrzeby, stwierdziła,że Zamawiający
w trakcie rozprawy wykazał w sposób należyty,że określone przez niego parametry
techniczne kombajnuścianowego o napędzie hydraulicznym sąwynikiem uzasadnionych
warunkami geologiczno-górniczymi potrzeb Zamawiającego oraz koniecznościązapewnienia
bezpieczeństwa pracy górników.
Kombajnścianowy, będący przedmiotem zamówienia będzie wykorzystywany w KWK
Wujek, która to kopalnia jest kopalniąpodsadzkową, gdzie wypełnienie pustek po
eksploatowanym węglu następuje piaskiem, który transportowany jest za pomocąwody.
Z uwagi na wskazane warunki geologiczno-górnicze oraz planowaną- jednokierunkową
technologięprowadzenia robót naścianie XIII pokład 510, istotne jest aby kombajnścianowy
spełniał minimalne wymagania techniczne określone w siwz, w szczególności posiadał
wymaganąminimalnąprędkośćposuwu robocząi manewrowąa ze względu na twardość
węgla równieżodpowiedniąmoc.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdza,że zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 oraz 7 ust.
1 ustawy Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który narusza zasady
uczciwej konkurencji i ogranicza dostęp do rynku nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie kwestionowanych przez Odwołującego istotnych postanowieńumowy, Izba
zważyła:
Na wstępie Izba, stwierdza,że Odwołujący nie wykazał,że kwestionowane przez niego
postanowienia siwz naruszajązasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania.
Wywód Odwołującego,że z postanowień§ 4 ust. 6 i 8 wzoru umowy, wynika, iż
Wykonawcy pozostaje jedynie 4 godziny na dokonanie niezbędnych napraw urządzenia a
czas ten jest niewystarczający na usuniecie awarii, nie zasługuje na uznanie. Po pierwsze 4
godzinny termin określony w § 4 ust. 6 umowy na przyjazd przedstawiciela serwisu od
momentu zgłoszenia, został określony jako termin maksymalny, co oznacza,że w sytuacji
szybszej reakcji dopuszczalny postój wynikający z awarii zawinionej a zatem czas na
usunięcie awarii może byćw efekcie dłuższy.
Ponadto, Izba zwraca uwagę,że dopuszczalny czas postoju, określony w § 4 ust. 8 umowy
na 8 godzin tygodniowo (poniedziałek – piątek) dotyczy postoju wynikającego z awarii
zawinionej przez Wykonawcę, co może oznaczaćże dopuszczalny jest dłuższy niż
8 - godzinny postój, ale wynikający z okoliczności za które wykonawca nie ponosi winy.
Izba uznała,że czas niezbędny na usunięcie awarii i przyjazd serwisu nie zostały określone
w sposób nadmiernie krótki, w szczególności jeśli weźmie siępod uwagęfakt,że celem
zamówienia jest zapewnienie możliwie jak najbardziej efektywnej i ciągłej pracy kombajnuścianowego. Odwołujący nie wykazał,że niemożliwym do realizacji jest usunięcie awarii w
wymaganym przez Zamawiającego czasie.
Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego co do określenia wysokości kary
umownej, wskazanej w § 7 ust. 2 tiret 4 w sposób wygórowany. Ustawa Pzp, jak również
przepisy kodeksu cywilnego nie określająmaksymalnej wysokości kar umownych, ani nie
formułujądefinicji kary rażąco wysokiej.
Aby zatem ocenić, czy kara umowna jest rażąco wygórowana należy odwołaćsiędo
ugruntowanego orzecznictwa i doktryny, które dla oceny czy kara nosi znamiona kary
rażąco wygórowanej wymagająporównania jej wysokości zeświadczeniem dłużnika
spełnionym z opóźnieniem. Izba ustaliła,że kara umowna określona w § 7 ust. 2 tiret 4
umowy w wysokości 0,1 % wartości umowy, za każdągodzinęopóźnienia w przystąpieniu
do usunięcia awarii (§ 4 pkt 6) i postoju kombajnu powyżej czasu określonego w § 4 pkt 8,
przy założeniu,że wartośćszacunkowa zamówienia wynosi ok. 2 mln złotych wyniosłaby
ok. 2 tys. złotych, co w porównaniu ze stratąjakąmoże ponieśćZamawiający na skutek
braku eksploatacji węgla (wg. wyjaśnieńZamawiającego wynoszącąok. 14 tys. zł)
wskazuje,że kara umowna jest karąadekwatną. Nieuzasadnione jest, w ocenie Izby,
porównanie wysokości kary umownej do wysokości innych kar określonych w umowie,
przysługujących z tytułu innych okoliczności np. za zwłokęw usunięciu wad stwierdzonych
przy odbiorze oraz nieuzasadnione jest odnoszenie kary umownej jedynie do utraconych
zysków ze strony Wykonawcy, bez odniesienia siędo strat poniesionych przez
Zamawiającego.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała,że kara umowa za opóźnienie w przystąpieniu do
usunięcia awarii (§ 4 pkt 6) i postoju kombajnu powyżej czasu określonego w § 4 pkt 8, jest
karąadekwatnądo poniesionych przez Zamawiającego strat z tytułu wskazanych
okoliczności.
Nie można równieżzgodzićsięz Odwołującym,że Wykonawcy sąkarani dwukrotnie za to
samo – przez obniżenie czynszu dzierżawnego (§ 4 pkt 9) oraz nałożenie kary umownej
(§ 7 ust. 2 tiret 4). Zamawiający przewidział obniżenie czynszu dzierżawnego w sytuacji
postoju trwającego dłużej niż8 godzin, wyłącznie z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy. Kara umowna określona w § 7 ust. 2 tiret 4 umowy, będzie natomiast
naliczana w sytuacji nie przystąpienia Wykonawcy do usunięcia awarii w ciągu 4 godzin od
zgłoszenia lub w przypadku przekroczenia dopuszczalnego limitu postoju dla usunięcia
awarii określonego w § 4 pkt 8. W tej sytuacji należy uznać,że obniżenie czynszu
dzierżawnego będzie możliwe jedynie z powodu zawinionego postoju kombajnu powyżej
8 godzin, naliczenie kary umownej nie wymaga natomiast wykazania winy ze strony
wykonawcy. W okolicznościach niezawinionych przez Wykonawcę, skutkujących postojem
trwającym dłużej niż8 godzin Zamawiający zachowuje jedynie prawo do naliczania kary
umownej.
Biorąc pod uwagępowyższe skład orzekający Izby oddalił odwołanie, na podstawie
art. 191 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy oraz koszty dojazdu pełnomocników zamawiającego na posiedzenie
Izby w wysokości 480,00 zł, stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A. ul. 3 Maja 89,
41-800 Zabrze i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Zabrzańskie Zakłady
Mechaniczne S.A. ul. 3 Maja 89, 41-800 Zabrze;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 080 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt
złotych zero groszy) przez Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A.
ul. 3 Maja 89, 41-800 Zabrze na rzecz Katowickiego Holdingu Węglowy
S.A. ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
posiedzenie;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne
S.A. ul. 3 Maja 89, 41-800 Zabrze.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Katowicki Holding Węglowy S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„dzierżawa kombajnuścianowego dlaściany XIII pokład 510 dla KHW S.A. KWK "Wujek"
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) zwanej dalej
„ustawąPzp”.
Ogłoszenie o przetargu nieograniczonym zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej nr 2009/S 16-023015 w dniu 24.01.2009 r.
Wartośćszacunkowa zamówienia została określona na kwotę2 010 000 zł (protokół ZP-1).
Pismem z dnia 5 lutego 2009 roku ( wpływ do Zamawiającego w dniu 6 lutego) Odwołujący –
Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A. złożył protest na postanowienia siwz, zarzucając
naruszenie:
1. art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia uczciwąkonkurencję, w tym przez określenie cech wskazujących na jednego
producenta, a także przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie
rygorystyczny, a przez to bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych
do wykonania zamówienia, oraz
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zakwestionował następujące postanowienia siwz:
1. pkt II.10 rozdziału II – „Szczegółowe wymagania techniczne” siwz dotyczące
wymogu dostarczenia przedmiotu zamówienia posiadającego płynnąregulacje
posuwu w zakresie prędkości
•
roboczej: od 0 do minimum 8,0 m/min,
•
manewrowej: od 0 do minimum 16,0 m/min,
2. pkt II.14 i II.15 rozdziału II – „Szczegółowe wymagania techniczne” siwz dotyczące
wymogu dostarczenia przedmiotu zamówienia posiadającego moc przekazywanąna
organ min. 250 kW i jednocześnie sumarycznąmoc zainstalowanąna kombajnie min.
600 kW.
3. § 4 ust. 7 - 9 rozdziału IV – „Istotne postanowienia umowne” tj. nakładającego na
wykonawcękrótkie terminy dokonywania napraw gwarancyjnych i uprawniające
Zamawiającego do obniżenia czynszu z tytułu przedłużenia postoju urządzenia,
4. § 7 ust. 2 tiret 4 rozdziału IV – „Istotne postanowienia umowne” tj. uprawniającego
Zamawiającego do nakładania nieproporcjonalnie wysokich kar umownych z tytułu
nie przystąpienia wykonawcy do usunięcia awarii w czasie określonym w §4 pkt 6 lub
przekroczenia dopuszczalnego limitu postoju dla usunięcia awarii określonego
w § 4 pkt 8 tj. w wysokości 0,1% wartości umowy, za każdągodzinęopóźnienia w
przystąpieniu do usunięcia awarii (§ 4 pkt 6) i postoju kombajnu powyżej czasu
określonego w § 4 pkt 8.
Odwołujący podniósł,żeżądania Zamawiającego dotyczące wymagańtechnicznych
zamawianego kombajnu wskazująjednoznacznie, iżsąone wyłącznieśrodkiem do
pozyskania konkretnych urządzeńoferowanych na rynku wyłącznie przez jednego
z dostawców i stanowiąnaruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Odwołujący wniósł o ich zmianępoprzez określenie zakresu prędkości
roboczej i manewrowej od 0 do 7,3 m/s. a w zakresie mocy przekazywanej na organ wniósł
o dopuszczenie kombajnówścianowych posiadających moc przekazywanąna organ - min.
200 kW i jednocześnie sumarycznąmoc zainstalowanąmin. 525 kW.
Odwołujący wskazał,że wg jego wiedzy kombajny z napędem hydraulicznym są
produkowane wyłącznie przez 2 podmioty działające na rynku polskim: Odwołującego oraz
FabrykęMaszyn Famur S.A. Inne podmioty posiadająw ofercie wyłącznie kombajny z
napędem elektrycznym. Wymagania techniczne w zakresie prędkości posuwu, mocy
minimalnej przekazywanej na organ i sumarycznej mocy zainstalowanej spełnia wyłącznie
kombajnścianowy KGS 600 produkowany przez Famur S.A. Kopięfolderu reklamowego
tego urządzenia Odwołujący załączył do protestu. Na poparcie swoich twierdzeńOdwołujący
przywołała wyrok ZA z dnia 27.07.2007 (UZP/ZO/-899/07) oraz wyrok KIO z dnia 17.01.2008
roku (KIO/UZP 80/07). Dodatkowo Odwołujący podniósł,że do tej pory kombajny, które
mogłyby byćzaoferowane przez Odwołującego pracowały w Oddziale Zamawiającego
i spełniały nałożone zadania w podobnych warunkach górniczo-geologicznych.
W odniesieniu do postanowieńwzoru umowy Odwołujący wskazał,że:
Sformułowanie w treści § 4 ust. 8 iż, „Zamawiający dopuszcza postoje wynikające z
awarii zawinionej przez wykonawcę, w wysokości 8 godzin tygodniowo, licząc od
poniedziałku do piątku danego tygodnia” sprawia,że wykonawcy w przypadku wystąpienia
awarii i zgłoszenia sięw określonym w § 4 ust. 6 terminie 4 godzinnym, pozostaje wyłącznie
4 godziny czasu na dokonanie naprawy (w tym terminie pracownicy Wykonawcy muszą
także zostaćdostarczeni do miejsca, w którym znajduje sięuszkodzony przedmiot umowy, a
to zależne jest w dużym stopniu od aktualnych możliwości Zamawiającego). Tak krótki
termin usunięcia awarii powoduje wystąpienie znacznego ryzyka naliczania kar umownych
określonych w § 7 ust. 2 oraz uprawnienia Zamawiającego do równoczesnego obniżenia
czynszu dzierżawnego zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 9.
Ponadto zapis § 4 ust. 7 nakazuje zagwarantowanie przez wykonawcę,że przedmiot umowy
będzie pracował bezawaryjnie przez co najmniej 20 godzin/dobę, przez cożąda udzielenia
gwarancji bezawaryjnej pracy nawet w sytuacji, gdy dotrzymanie tego warunku (20 godzin na
dobębezawaryjnej pracy) będzie niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o dokonanie zmiany treści kwestionowanych postanowieńsiwz
i wykreśleniu § 4 ust. 7 i 8 oraz wprowadzeniu zapisów wydłużających okres przewidziany na
wykonanie naprawy gwarancyjnej urządzenia, w którym to okresie nie przysługiwałyby
Zamawiającemu uprawnienia do naliczania kar umownych oraz do obniżenia czynszu
dzierżawnego np. poprzez wprowadzenie zapisu, iż„termin wykonania naprawy nie może
byćdłuższy niż16 godzin od przystąpienia do pracy ekipy serwisowej wykonawcy na dole
kopalni”.
Odnośnie postanowienia w § 4 ust. 9 dotyczącego obniżenia czynszu dzierżawnego o
0,1% wartości przedmiotu zamówienia za każdągodzinępostoju, Odwołujący podniósł,że
zostało ono opisane nieprecyzyjnie, bowiem wskazuje, iżwartośćobniżenia czynszu
dzierżawnego obliczana jest od kwoty określonej w §3 ust. 1 tj. całkowitej wartości umowy
(bez wskazania netto czy brutto). Odwołujący stwierdził,że uprawnienie Zamawiającego jest
bezzasadne, nadmierne i wygórowane. Nawet niewielki awaryjny przestój przedmiotu
dzierżawy (dłuższy od 8 godzin) może spowodowaćzredukowanie dobowej stawki dzierżawy
(czynszu dzierżawnego) do zera.
Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej zmiany i wykreślenie zapisu § 4 ust. 9 lub
określenie innego sposobu obliczania zasad obniżania czynszu dzierżawnego np. poprzez
odniesienie ich do wartości dobowej stawki dzierżawy, określonej w § 3 ust. 2.
W odniesieniu do postanowienia w § 7 ust. 2 tiret 4, zgodnie z którym
Zamawiającemu przysługuje prawo do obciążenia wykonawcy karąumownąza nie
przystąpienie przez niego do usunięcia awarii w czasie określonym w § 4 pkt 6 lub
przekroczenia dopuszczalnego limitu postoju dla usunięcia awarii określonego w § 4 pkt 8,
w wysokości 0,1 % wartości umowy, za każdągodzinęopóźnienia w przystąpieniu do
usunięcia awarii (§ 4 pkt 6) i postoju kombajnu powyżej czasu określonego w § 4 pkt 8,
Odwołujący wskazał,że kara ta obliczana jest od kwoty określonej w § 3 ust. 1 tj. od
całkowitej wartości umowy netto. Wysokośćkary jest rażąco wygórowana i określenie jej w
ten sposób stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, a ponadto jako taka pozostaje w sprzeczności z przepisami kodeksu cywilnego
w szczególności z art. 58 § 2 k.c. w zw. z art. 139 Pzp. Powołał sięna wyrok ZA z dnia
29.06.2004 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-952/04), zgodnie z którym aby ocenićczy kara umowna
jest rażąco wygórowana istotny jest stosunek, w jakim do siebie pozostajądochodzona kara
umowna i spełnione z opóźnieniemświadczenie dłużnika. W sytuacji, gdy kara umowna
równa się, bądźzbliżona jest do wysokości wykonanego z opóźnieniem zobowiązania, w
związku z którym jązastrzeżono, można jąuważaćza rażąco wygórowanąw rozumieniu art.
484§ 1 kc. ( vide: wyrok SN z 20 maja 1980 r. I CR 229180, OSNC 1980/12/243).
W ocenie Odwołującego kara zastrzeżona na rzecz Zamawiającego w § 7 ust. 2 tiret 4
prowadzi do nieuzasadnionego wzbogacenia. Odwołujący zgodnie z powołanym wyrokiem
SN z 20 marca 1968 r. II CR 419/67, LEX 6299 wskazał,że „kara umowna określona w art.
483 kc stanowi odszkodowanie umowne i jak każde odszkodowanie przysługuje na zasadzie
winy. Od odszkodowania sensu stricto kara umowna różni siętylko tym,że należy siębez
względu na wysokośćszkody (art. 484 §1 k. c.), jeżeli chodzi natomiast o podstawy
odpowiedzialności, ustawodawca nie wprowadził w tym zakresie zasad odrębnych”.
Natomiast opierając sięna treści wyroku SN z 14 maja 2002 r. V CKN 357/00, LEX 55513
podniósł,że „zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa sięz zakresem
ogólnej odpowiedzialności dłużnika określonej w art. 471 k.c., od określonego w tym
przepisie odszkodowania kara umowna różni siętylko tym,że przysługuje - jak wynika z art.
484 § 1 k.c. - bez względu na wysokośćszkody”. Zatem „kara umowna - jako rażąco
wygórowana powinna ulec zmniejszeniu w stopniu dostosowanym do tej dysproporcji. W
przeciwnym razie kara umowna -tracąc charakter surogatu odszkodowania (art. 481 § 1 k.c.)
- prowadziłaby do nie uzasadnionego wzbogacenia wierzyciela” (wyrok SN z 17 marca 1988,
IV CR 58/88, LEX 8867). Ponadto Odwołujący podniósł,że wykonawcy „sąkarani”
dwukrotnie za to samo - raz poprzez obniżenie czynszu dzierżawnego, dwa poprzez
nałożenie na nich kar umownych.
Potwierdzeniem tezy, iżokreślona w § 7 ust. 2 tiret 4 kara umowna jest rażąco wygórowana
może byćtakże w ocenie Odwołującego porównanie jej z karąumownąza zwłokęw
usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze przedmiotu umowy, określonąw § 7 ust. 2 tiret
2. Kara ta jest także określona w wysokości 0,1% wartości przedmiotu umowy, ale liczona
jest za każdąrozpoczętądobęzwłoki od terminu wyznaczonego na usunięcie wad i jest
wielokrotnie niższa aniżeli kara za nie przystąpienie Wykonawcy do usunięcia awarii lub
przekroczenia dopuszczalnego limitu postoju dla usunięcia awarii.
Odwołujący wywiódł,że określenie wysokości kar umownych na poziomie nieadekwatnym
do wartości zamówienia nie znajduje uzasadnienia a kara umowna ma charakter wyłącznie
odszkodowawczy i kompensacyjny bowiem na gruncie przepisów prawa cywilnego nie ma
podstaw do uznania kary umownej jakośrodka prewencyjnego, którego celem jest
oddziaływanie na wykonawców w sposób zapewniający należyte wykonanie umowy. Zatem
rażąco wygórowane kary prowadządo sprzeczności celu umowy z zasadami współżycia
społecznego, której skutkiem jest bezwzględna nieważnośćczynności prawnej (art. 353
1
w
zw. z art. 58 § 1 k.c.).
Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej zmiany poprzez określenie innego sposobu
naliczania kar umownych z tytułu opóźnienia w przystąpieniu do usunięcia awarii (§ 4 pkt 6) i
postoju kombajnu powyżej czasu określonego w § 4 pkt 8 np. poprzez odniesienie jej do
wartości dobowej stawki dzierżawy, określonej w § 3 ust. 2.
Wobec braku rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego w ustawowym terminie,
co jest równoznaczne z jego oddaleniem zgodnie z art. 183 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący w
dniu 26.02.2009 roku wniósł odwołanie do Prezesa UZP, w którym podtrzymał zarzuty
podniesione w proteście i wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie dokonania
stosowanych zmian w siwz polegających na wykreśleniu kwestionowanych zapisów
i wprowadzenie zapisów nowych nie naruszających zasady uczciwej konkurencji.
Jednocześnie tj. w dniu 26.02.2009 roku Odwołujący doręczył kopięodwołania
Zamawiającemu.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania: specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, ogłoszenia o zamówieniu oraz oferty
złożonych w postępowaniu, a także biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron złożone do protokołu rozprawy, skład orzekający Izby ustalił co następuje:
Izba ustaliła,że specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na
stronie internetowej Zamawiającego
www.khw.pl
w dniu 27.01.2009 roku. (dowód: wydruk
ze strony internetowej Zamawiającego).
Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania i wyjaśnieństron,że w terminie
składania ofert wyznaczonym na dzień5.03.2009 roku wpłynęła do Zamawiającego jedna
oferta złożona przez Konsorcjum Famur Sp. z o.o. i Famur S.A.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienia jest dzierżawa kombajnuścianowego dlaściany XIII pokład 510
dla KHW S.A. KWK „WUJEK”.
W rozdziale II specyfikacji istotnych warunków zamówienia ( dalej siwz), Zamawiający opisał
szczegółowe wymagania techniczne kombajnuścianowego o napędzie hydraulicznym,
wskazując m.in. na następujące parametry:
Płynna regulacja posuwu w zakresie prędkości: ( pkt II.10)
- roboczej od 0 do minimum 8,0 m/min,
- manewrowej od 0 do minimum 16,0 m/min.
Moc przekazywana na organ – min. 250 kW ( pkt II. 14),
Sumaryczna moc zainstalowana – min. 600 kW ( pkt II.15).
W § 4 „Warunki gwarancji” Istotnych postanowieńumowy wskazano m.in. ,że:
1. W okresie gwarancji Wykonawca niezwłocznie przystąpi do usunięcia wady przedmiotu
umowy tj. w ciągu 4 godzin (przyjazd przedstawiciela serwisu) od momentu
telefonicznego lub pisemnego (faxem) jej zgłoszenia w dni robocze oraz w ciągu 6
godzin (przyjazd przedstawiciela serwisu) od momentu telefonicznego lub pisemnego
(faxem) jej zgłoszenia w soboty, niedziele i dniświąteczne.
2. W okresie gwarancji Wykonawca gwarantuje bezawaryjnąpracęprzedmiotu
zamówienia przez co najmniej 20 godz./dobę.
3. Zamawiający dopuszcza postoje wynikające z awarii zawinionej przez Wykonawcę,
w wysokości 8 godzin tygodniowo licząc od poniedziałku do piątku danego tygodnia.
4. W przypadku postojów w pracy (awarii) przedmiotu dzierżawy, powstałych z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy, trwających dłużej niż8 godzin, licząc od chwili
zgłoszenia awarii Wykonawcy, Zamawiający zachowuje możliwośćobniżenia czynszu
dzierżawnego o 0,1% wartości przedmiotu zamówienia za każdągodzinępostoju.
Zamawiający dopuszcza naliczenie kary po upływie 8 godzin od zgłoszenia awarii.
W pkt 2 tiret 4 § 7 „Kary umowne” wskazano,że w przypadku nie przystąpienia Wykonawcy
do usunięcia awarii w czasie określonym w § 4 pkt 6 lub przekroczenia dopuszczalnego
limitu postoju dla usunięcia awarii określonego w § 4 pkt 8, Zamawiającemu przysługuje
prawo do obciążenia Wykonawcy karąumownąw wysokości 0,1% wartości umowy, za
każdągodzinęopóźnienia w przystąpieniu do usunięcia awarii (§ 4 pkt 6) i postoju
kombajnu powyżej czasu określonego w § 4 pkt 8.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba uznała,że Odwołujący mimo, iżnie złożył oferty w przedmiotowym
postępowaniu, zachowuje interes prawny w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem zarzuty zgłoszone w proteście dotycząpostanowieńsiwz,
które w ocenie Odwołującego uniemożliwiły mu udział w postępowaniu i złożenie oferty.
Fakt upływu terminu składania ofert, jako okolicznośćniezależna od Odwołującego się, nie
może powodowaćutraty interesu prawnego w korzystaniu z przysługujących ustawąśrodków ochrony prawnej w sytuacji zgłaszania zarzutów na postanowienia siwz, które
stanowiąnaruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Uprawnieniem ale i obowiązkiem Zamawiającego jest określenie i opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób spełniający jego uzasadnione potrzeby. Swoboda Zamawiającego w
określeniu parametrów przedmiotu zamówienia ulega ograniczeniom zawartym w przepisie
art. 29 ustawy Pzp. Naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest opisanie przedmiotu
zamówienia z użyciem oznaczeń, które wskazująna konkretnego producenta lub konkretny
produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta albo
konkretny wyrób. Dyskryminacja wykonawców następuje równieżw sytuacji, gdy wymagania
dotyczące przedmiotu zamówienia określone w siwz sątak rygorystyczne i nie uzasadnione
potrzebami Zamawiającego przez co ograniczająkrąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia.
Dowód na okolicznośćwykazania,że przedmiot zamówienia został opisany w sposób
wskazujący wyłącznie na jednego wykonawcęspoczywa, zgodnie z klasycznym rozkładem
ciężaru dowodu ( art. 6 k.c.), w pełnym zakresie na Odwołującym.
W rozpatrywanym stanie faktycznym, Odwołujący nie wykazał,że sformułowane przez
Zamawiającego parametry techniczne przedmiotu zamówienia stanowiąnaruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania. Dowodem na tąokolicznośćnie może być
wyłącznie fakt,że kombajnścianowy o napędzie hydraulicznym produkowany przez
Odwołującego nie spełnia wszystkich wymagańokreślonych w siwz, przez co niemożliwe
jest złożenie oferty przez Odwołującego.
Okolicznościąbezspornąmiędzy stronami jest to,że istniejąna rynku równieżinne
podmioty, produkujące kombajnyścianowe o napędzie hydraulicznym takie jak np. Eickhoff
GmbH czy Joy Maszyny Górnicze Sp. z o.o., co wyklucza istnienie monopolu w tym
zakresie. W ocenie Zamawiającego równieżproducenci innych firm, zajmujących się
produkcjąkombajnówścianowych o napędzie hydraulicznym, mogąspełnićwymagania
techniczne określone w siwz. Odwołujący nie przedstawił dowodu na twierdzenie przeciwne.
Twierdzenia Odwołującego dotyczące braku możliwości spełnienia parametrów technicznych
zarówno przez kombajnyścianowe produkowane przez Odwołującego jak i przez kombajny
innych zagranicznych producentów, pozostały bez dowodu.
Izba uznaje,że Zamawiający ma prawo samodzielnie decydowaćo parametrach
technicznych produktów, będących przedmiotem zamówienia, opierając swojądecyzjęna
analizie uzasadnionych potrzeb, które zapewniająi gwarantująrealizacjęzamówienia w
sposób optymalny.
Reasumując, sama okoliczność,że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia udział
Odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne, nie stanowi
jeszcze przesłanki do stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji, tym bardziejże
okolicznościąbezspornąjest fakt,że sąna rynku także inni producenci kombajnówścianowych. ( vide: wyrok KIO/UZP 80/07 z dnia 17 stycznia 2008 roku).
Izba, uznając prawo Zamawiającego dożądańurządzeńo wysokich parametrach
technicznych, które spełniająjego uzasadnione potrzeby, stwierdziła,że Zamawiający
w trakcie rozprawy wykazał w sposób należyty,że określone przez niego parametry
techniczne kombajnuścianowego o napędzie hydraulicznym sąwynikiem uzasadnionych
warunkami geologiczno-górniczymi potrzeb Zamawiającego oraz koniecznościązapewnienia
bezpieczeństwa pracy górników.
Kombajnścianowy, będący przedmiotem zamówienia będzie wykorzystywany w KWK
Wujek, która to kopalnia jest kopalniąpodsadzkową, gdzie wypełnienie pustek po
eksploatowanym węglu następuje piaskiem, który transportowany jest za pomocąwody.
Z uwagi na wskazane warunki geologiczno-górnicze oraz planowaną- jednokierunkową
technologięprowadzenia robót naścianie XIII pokład 510, istotne jest aby kombajnścianowy
spełniał minimalne wymagania techniczne określone w siwz, w szczególności posiadał
wymaganąminimalnąprędkośćposuwu robocząi manewrowąa ze względu na twardość
węgla równieżodpowiedniąmoc.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdza,że zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 oraz 7 ust.
1 ustawy Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który narusza zasady
uczciwej konkurencji i ogranicza dostęp do rynku nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie kwestionowanych przez Odwołującego istotnych postanowieńumowy, Izba
zważyła:
Na wstępie Izba, stwierdza,że Odwołujący nie wykazał,że kwestionowane przez niego
postanowienia siwz naruszajązasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania.
Wywód Odwołującego,że z postanowień§ 4 ust. 6 i 8 wzoru umowy, wynika, iż
Wykonawcy pozostaje jedynie 4 godziny na dokonanie niezbędnych napraw urządzenia a
czas ten jest niewystarczający na usuniecie awarii, nie zasługuje na uznanie. Po pierwsze 4
godzinny termin określony w § 4 ust. 6 umowy na przyjazd przedstawiciela serwisu od
momentu zgłoszenia, został określony jako termin maksymalny, co oznacza,że w sytuacji
szybszej reakcji dopuszczalny postój wynikający z awarii zawinionej a zatem czas na
usunięcie awarii może byćw efekcie dłuższy.
Ponadto, Izba zwraca uwagę,że dopuszczalny czas postoju, określony w § 4 ust. 8 umowy
na 8 godzin tygodniowo (poniedziałek – piątek) dotyczy postoju wynikającego z awarii
zawinionej przez Wykonawcę, co może oznaczaćże dopuszczalny jest dłuższy niż
8 - godzinny postój, ale wynikający z okoliczności za które wykonawca nie ponosi winy.
Izba uznała,że czas niezbędny na usunięcie awarii i przyjazd serwisu nie zostały określone
w sposób nadmiernie krótki, w szczególności jeśli weźmie siępod uwagęfakt,że celem
zamówienia jest zapewnienie możliwie jak najbardziej efektywnej i ciągłej pracy kombajnuścianowego. Odwołujący nie wykazał,że niemożliwym do realizacji jest usunięcie awarii w
wymaganym przez Zamawiającego czasie.
Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego co do określenia wysokości kary
umownej, wskazanej w § 7 ust. 2 tiret 4 w sposób wygórowany. Ustawa Pzp, jak również
przepisy kodeksu cywilnego nie określająmaksymalnej wysokości kar umownych, ani nie
formułujądefinicji kary rażąco wysokiej.
Aby zatem ocenić, czy kara umowna jest rażąco wygórowana należy odwołaćsiędo
ugruntowanego orzecznictwa i doktryny, które dla oceny czy kara nosi znamiona kary
rażąco wygórowanej wymagająporównania jej wysokości zeświadczeniem dłużnika
spełnionym z opóźnieniem. Izba ustaliła,że kara umowna określona w § 7 ust. 2 tiret 4
umowy w wysokości 0,1 % wartości umowy, za każdągodzinęopóźnienia w przystąpieniu
do usunięcia awarii (§ 4 pkt 6) i postoju kombajnu powyżej czasu określonego w § 4 pkt 8,
przy założeniu,że wartośćszacunkowa zamówienia wynosi ok. 2 mln złotych wyniosłaby
ok. 2 tys. złotych, co w porównaniu ze stratąjakąmoże ponieśćZamawiający na skutek
braku eksploatacji węgla (wg. wyjaśnieńZamawiającego wynoszącąok. 14 tys. zł)
wskazuje,że kara umowna jest karąadekwatną. Nieuzasadnione jest, w ocenie Izby,
porównanie wysokości kary umownej do wysokości innych kar określonych w umowie,
przysługujących z tytułu innych okoliczności np. za zwłokęw usunięciu wad stwierdzonych
przy odbiorze oraz nieuzasadnione jest odnoszenie kary umownej jedynie do utraconych
zysków ze strony Wykonawcy, bez odniesienia siędo strat poniesionych przez
Zamawiającego.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała,że kara umowa za opóźnienie w przystąpieniu do
usunięcia awarii (§ 4 pkt 6) i postoju kombajnu powyżej czasu określonego w § 4 pkt 8, jest
karąadekwatnądo poniesionych przez Zamawiającego strat z tytułu wskazanych
okoliczności.
Nie można równieżzgodzićsięz Odwołującym,że Wykonawcy sąkarani dwukrotnie za to
samo – przez obniżenie czynszu dzierżawnego (§ 4 pkt 9) oraz nałożenie kary umownej
(§ 7 ust. 2 tiret 4). Zamawiający przewidział obniżenie czynszu dzierżawnego w sytuacji
postoju trwającego dłużej niż8 godzin, wyłącznie z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy. Kara umowna określona w § 7 ust. 2 tiret 4 umowy, będzie natomiast
naliczana w sytuacji nie przystąpienia Wykonawcy do usunięcia awarii w ciągu 4 godzin od
zgłoszenia lub w przypadku przekroczenia dopuszczalnego limitu postoju dla usunięcia
awarii określonego w § 4 pkt 8. W tej sytuacji należy uznać,że obniżenie czynszu
dzierżawnego będzie możliwe jedynie z powodu zawinionego postoju kombajnu powyżej
8 godzin, naliczenie kary umownej nie wymaga natomiast wykazania winy ze strony
wykonawcy. W okolicznościach niezawinionych przez Wykonawcę, skutkujących postojem
trwającym dłużej niż8 godzin Zamawiający zachowuje jedynie prawo do naliczania kary
umownej.
Biorąc pod uwagępowyższe skład orzekający Izby oddalił odwołanie, na podstawie
art. 191 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy oraz koszty dojazdu pełnomocników zamawiającego na posiedzenie
Izby w wysokości 480,00 zł, stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
