rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-17
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-17
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 262/09
KIO/UZP 262/09
Komisja w składzie:
0: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Przewodniczący Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzalff Protokolant: Wioleta Paczkowska
0: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Przewodniczący Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzalff Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez TBM Telekom Sp. z o. o., 00-180 Warszawa, ul. Miła 2 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Szpital Kliniczny Dzieciątka Jezus - Centrum Leczenia Obrażeń,
02-005 Warszawa, ul. Lindleya 4 protestu z dnia 13 lutego 2009 r.
przy udziale Telekomunikacja Polska S.A.
,
00-105 Warszawa, ul. Twarda 18
,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
przez TBM Telekom Sp. z o. o., 00-180 Warszawa, ul. Miła 2 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Szpital Kliniczny Dzieciątka Jezus - Centrum Leczenia Obrażeń,
02-005 Warszawa, ul. Lindleya 4 protestu z dnia 13 lutego 2009 r.
przy udziale Telekomunikacja Polska S.A.
,
00-105 Warszawa, ul. Twarda 18
,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża TBM Telekom Sp. z o. o., 00-180 Warszawa
ul. Miła 2, i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez TBM Telekom Sp. z o. o.,
00-180 Warszawa, ul. Miła 2,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz TBM Telekom Sp. z o. o.,
00-180 Warszawa, ul. Miła 2.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na "Świadczenie usług telekomunikacyjnych”, wykonawca -
TBM Telekom Sp. z o.o., zwany dalej TBM, protestującym lub odwołującym, złożył protest na
czynnośćzamawiającego, polegającąna odrzuceniu oferty spółki TBM, wyborze oferty
Netia S.A. oraz na zaniechanie odrzucenia oferty tej spółki, w sytuacji gdy oferta ta powinna
zostaćodrzucona, jako nie spełniająca wymagańSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej SIWZ).
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 z późn. zm.), dalej zwanej ustawąPzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1, poprzez ich bezpodstawne zastosowanie,
2. art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Netia S.A., jako niezgodnej z treściąSIWZ,
3. art. 91 ust. 1, poprzez wybór oferty nie będącej ofertąnajkorzystniejsząw rozumieniu
art. 2 pkt 5 ustawy Pzp
orazżądając
1. przywrócenia oferty TBM,
2. uchylenia czynności wyboru oferty Netia S.A. ,
3. odrzucenia oferty Netia S.A.,
4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
5. dokonania wyboru oferty TMB jako oferty zgodnej z ustawąPzp i SIWZ oraz
najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt. 5 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu protestu spółka TBM podała,że w przedmiotowym postępowania
zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Netia S.A. z ceną2 486 686,23 zł, zaś
oferta protestującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp. Podał
także,że zamawiający wskazał,że pomimo zwrócenia siędo protestującego o udzielenie
wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie uzyskał ich z uwagi na stwierdzenie
bezzasadności takiego wezwania przez protestującego.
Podniósł,że zgodnie z jednolitymi poglądami doktryny zwrócenie sięprzez
zamawiającego do wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńjest uprawnione jedynie w sytuacji,
gdy za rażąco niskąmoże byćuznana cena oferty złożonej w toku postępowania
o udzielenie zamówienia. Jednocześnie z powyższego stwierdzenia słusznie wyprowadzane
jest stwierdzenie,że nie jest zarazem uzasadnionym zwracanie siędo wykonawcy w trybie
przedmiotowego przepisu o uzasadnienie kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych
oferty, nawet jeśli ceny te skalkulowano na bardzo niskim poziomie, ale np. z racji wyższych
cen w innych elementach oferty, taki sposób kalkulacji nie powoduje,że cena oferty jest
rażąco niska. Stwierdził,że choćtakie poglądy pozostająw zgodzie z treściąart. 90 ust. 1
ustawy Pzp, który przyznaje zamawiającemu uprawnienie dożądania wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, to nie kształtuje to zarazem
uprawnienia po stronie zamawiającego dożądania przedstawienia kalkulacji elementów
oferty. Protestujący powołał sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Zespołu
Arbitrów, tj. wyrok z dnia 23 maja 2006 r. (sygn. UZP/ZO/0-1463/06), w którym Zespół
Arbitrów wskazał,że "nie jest uzasadnione zwracanie sięprzez zamawiającego
o wyjaśnienie kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych oferty, nawet jeśli skalkulowano
je na bardzo niskim poziomie”, wyrok z dnia 13 maja 2008 roku (sygn. akt KIO/UZP 403/08)
oraz 11 sierpnia 2008 roku (sygn. akt KIO/UZP 765/08), w których Izba potwierdziła zakres
stosowania art. 90 ust. 1 ustawy, jak równieżprzesłanki uzasadniające zwrócenie sięprzez
zamawiającego o udzielenie wyjaśnieńw myśl ww. przepisu, do których należy konieczność
ustalenia, czy złożona w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Wskazał,że w orzecznictwie KIO w sposób jednoznaczny
wyjaśniono,że punktem odniesienia dla oceny, czy cena jest rażąco niska, jest jej
porównanie z wartościązamówienia powiększonąo wysokośćpodatku od towarów i usług.
Wskazał nadto,że za rażąco niskącenęmoże byćw takim wypadku uznana cena, która jest
niewiarygodna, nierealistyczna, ale odnosząca siędo całej oferty (tak także wyrok z dnia
6 sierpnia 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 760/08, w którego sentencji wskazano,że o rażąco
niskiej cenie nie stanowiąskładowe czy części ceny, ale cena całkowita oferty brutto).
Powołał sięnadto na orzeczenia w sprawach oznaczonych sygnaturami KIO/UZP 790/08
i KIO/UZP 794/08, wskazując,że w drugiej z ww. spraw zostało wskazane,że
o konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp powinien decydowaćwynik analiz złożonych ofert: 1) szacunkowa wartośćprzedmiotu
zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług przygotowana przez zamawiającego jest
znacznie wyższa niżzaoferowana przez wykonawcę, 2) porównanie z innymi złożonymi
ofertami wskazuje znaczne różnice w wysokości cen, 3) wartośćoferty znacznie odbiegająca
od cen rynkowych. Dodał,że w przywołanym orzeczeniu podniesiono,że istotne jest
wystąpienie więcej niżjednego z elementów powodujących wątpliwości, aby wszcząć
proceduręwyjaśnieńsposobu kalkulacji ceny.
Odnosząc przywołane poglądy doktryny i judykatury do okoliczności przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, protestujący uznał,że czynność
zamawiającego polegająca nażądaniu przez niego, w piśmie z dnia 15 stycznia 2009 roku,
udzielenia wyjaśnieńdotyczących skalkulowania cen jednostkowych połączeńtelefonicznych
objętych ofertąprotestującego, jak równieżpóźniejsza czynnośćzamawiającego polegająca
na odrzucenie oferty protestującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zostały
dokonane z rażącym naruszeniem przepisów ustawy Pzp, ponieważzamawiający nie miał
podstaw prawnych do zwracania siędo protestującego o przedstawienie kalkulacji cen
jednostkowych połączeńtelefonicznych objętych złożonąofertą.śądanie takich wyjaśnień
nastąpiło z przekroczeniem uprawnieńwynikających z art. 90 ust.1 ustawy Pzp i jako takie
nie powinno i nie mogło byćzrealizowane przez protestującego, o czym protestujący
poinformował zamawiającego w swoim piśmie, wyjaśniając zarazem zasady kalkulacji cen
jednostkowych połączeńi sposób analizy ich kosztów, w oparciu o którąprzygotowana
została oferta.
W ocenie protestującego postępowanie zamawiającego, polegające na niezgodnym
z prawem zwróceniu sięo udzielenie wyjaśnieńnie mogło stanowićwypełnienia obowiązku
wynikającego z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a co za tym idzie zamawiający nie mógł uznać,że
oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Protestujący zwrócił uwagę,że zarówno w piśmie dotyczącym udzielenia wyjaśnień
z dnia 15 stycznia 2009 r., jak i w uzasadnieniu odrzucenia oferty protestującego,
zamawiający nie wskazał,że cena całej oferty odbiega od cen rynkowych lub innych
złożonych ofert, jak również, aby wartośćprzedmiotu zamówienia przygotowana przez
zamawiającego była znacznie wyższa niżoferowana przez protestującego.
Zdaniem TBM, z treści uzasadnienia odrzucenia oferty zdaje sięnawet wynikać,że
podstawądla stwierdzenia rażącej niskości ceny oferty była rażąco niska cena połączeń
telefonicznych, których dotyczyło w swej treści wspomniane jużpismo zamawiającego z dnia
15 stycznia 2009 roku.
W podsumowaniu pierwszej części uzasadnienia protestujący wskazał,że cena jego
oferty powiększona o podatek od towarów i usług, jakkolwiek była składowącen
poszczególnych elementów oferty, z których niektóre były na poziomie bardzo korzystnym
dla zamawiającego, nie była w całościowym ujęciu cenąrażąco niskąw stosunku do
przedmiotu zamówienia, jak równieżcenąodbiegającąw znacznym stopniu od cen
pozostałych podmiotów uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zaoferowana przez protestującego cena dawała mu realne możliwości wykonania usług
objętych zamówieniem i nie odbiegała od cen na tego typu usługi na rynku.
Odnosząc siędo zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Netia S.A., protestujący
podał,że zgodnie z pkt. VIII SIWZ, zamawiający przy wyborze oferty miał kierowaćsię
kryterium ceny oferty, która powinna była obejmowaćwszystkie koszty i składniki związane
z wykonaniem zamówienia i uwzględniaćcały zakres przedmiotu zamówienia, a także
zgodnie z treściąSIWZ rozdział VIII - wszystkie wartości określone w formularzu cenowym
i ofertowym musiały byćliczone z dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku.
Protestujący wskazał,że w formularzu cenowym złożonym przez Netia S.A. w tabeli
"koszty połączeń" w pozycji wskazującej na cenęza 1 min. połączenia z kategorii „Pozostałe
połączenia (do biura numerów, infolinie itp.)" Netia S.A. podała opis słowny "bez opłat",
natomiast w drugiej z tabel znajdujących sięw załączniku nr 2 do SIWZ, podano dla rubryki
nr 5 „Pozostałe koszty miesięczne (np. dot sieci telefonicznej, faksów i innych urządzeń)"
parametr kolumny "Wartośćnetto (zł) Kol. 3 x Kol. 4" o wartości "0".
W ocenie protestującego, wobec wskazanych postanowieńSIWZ, oferta Netia S.A.
nie spełniała wymogów SIWZ podania kosztów z dokładnościądo dwóch miejsc po
przecinku, co uzasadniało jej odrzucenie.
Dodatkowo protestujący podał,że zgodnie z wyjaśnieniami, jakich zamawiający
udzielił wykonawcom w dniu 24 grudnia 2008 roku, w odpowiedzi na pytanie
nr 8, zamawiający nie wyraził zgody, aby w RegulaminieŚwiadczeńUsług
Telekomunikacyjnych, o którym mowa w § 1 pkt 4 umowy, będącej załącznikiem do SIWZ,
znalazły sięzapisy dotyczące ograniczeniaświadczenia Usług w przypadku opóźnienia
w płatności przez zamawiającego wynagrodzenia za wykonanie Usługi, jak równieżzapisy
umożliwiające Operatorowi ograniczenie lub zawieszenieświadczenia Usług w przypadku
uporczywego naruszania przez Abonenta (zamawiającego) warunków Regulaminu lub
Urnowy. Zamawiający nie wyraził także zgody na dalsze zapisy Regulaminu dotyczące m.in.
zawieszeniaświadczenia Usług do czasu uregulowania przez Abonenta należnych
Operatorowi opłat.
Wskazał,że w "RegulaminieŚwiadczenia Usług przez Spółki Grupy Netia”, złożonym
w toku przedmiotowego postępowania przez Netia S.A., znalazły sięzapisy pozostające
w sprzeczności z przywołanymi powyżej wyjaśnieniami zamawiającego, ponieważw treści
§ 14 ust. 1 lit. a ww. regulaminu wskazano,że Operator ma prawo zawiesićświadczenie
Usług Abonentowi, jeżeli ten opóźnia sięz zapłatącałości lub części jakiejkolwiek należności
na rzecz Operatora przez okres dłuższy niż15 dni od daty wymagalności. Jednocześnie
w § 14 ust. 3 wskazano,że z dniem zawieszenia Usług następuje zaprzestanie ichświadczenia, a ponowna ich aktywacja, zgodnie z § 14 ust. 4 ww. regulaminu, następuje po
ustaniu przyczyn zawieszenia, nie wcześniej niżpo uiszczeniu przez Abonenta zaległości
wobec Operatora.
W ocenie protestującego z zestawienia przywołanych zapisów wyjaśnień
zamawiającego z treściąRegulaminu Netia S.A. wynika jednoznacznie,że zapisy
regulaminu pozostająw sprzeczności z wyjaśnieniami zamawiającego, które - jak wskazała
KIO w wyroku z dnia 3 września 2008 roku w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 871/08 - wiążą
wszystkich wykonawców i uzasadniająkoniecznośćodrzucenia oferty tego wykonawcy.
Wykazując swój interes prawny, protestujący wskazał,że działania zamawiającego
polegające na odrzuceniu oferty protestującego i jednoczesnym wyborze oferty innego
wykonawcy podlegającej odrzuceniu, doprowadziły do tego,że protestujący nie uzyskał
zamówienia publicznego, pomimo złożenia najkorzystniejszej, nie podlegającej odrzuceniu
i zgodnej z SIWZ oferty, zaśuwzględnienie przedmiotowego protestu spowoduje,że oferta
protestującego będzie mogła byćponownie brana pod uwagęw wyniku czego winna zostać
uznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający protest oddalił, uzasadniając,że decyzja odrzucenia oferty
protestującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp była prawidłowa, gdyżoferta ta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnił,że w jego ocenie oferta protestującego znacznie odbiega swojąwartością
od wartości przedmiotu zamówienia określonej przez zamawiającego, do której wświetle
przepisów prawa oraz zgodnie z orzecznictwem została porównana. Wskazał,że wartość
zamówienia została oszacowana na poziomie 2 mln zł netto, co stanowi 2 440 000,00 zł
brutto. Ponieważna tym poziomie cenowym zostały złożone dwie oferty konkurencyjnych
wykonawców, to zamawiający przyjął,że szacunek wartości zamówienia obliczony został
w sposób prawidłowy. Podał,że wartośćoferty protestującego wynosi 1 740 500,80 zł brutto,
co oznacza,że różnica między tąwartością, a wartościąprzedmiotu zamówienia wynosi
699 499,20 zł brutto, co dla zamawiającego było wystarczającym powodem do zwrócenia się
o udzielenie wyjaśnieńprzez protestującego w myśl art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc siędo zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Netia S.A.
zamawiający wyjaśnił,że w jego ocenie użyte przez Netia S.A. określenie „bez opłat" jest
tożsame z wartością"0", ponieważrealny skutek wskazania tych dwóch określeńjest
identyczny - oznacza brak opłaty w zakresie korzystania z tych połączeńprzez Szpital (tzn.
połączeńdo biura numerów, infolinie itp.) Oczywistym dla zamawiającego jest,że przy
wartości „0”, nie jest możliwe podanie wartości do dwóch miejsc po przecinku, gdyżwciąż
jest to wartośćzerowa. Ponadto nielogicznym byłoby pod względem ekonomicznym
odrzucanie oferty, w której wykonawca rezygnuje z pobierania opłat od zamawiającego.
Zamawiający dodał,że jedynąistotnąi porównywanąwartościąw ofercie Netia S.A. i innych
wykonawców jest ogólna wartośćoferty netto i brutto, która bezspornie została podana
prawidłowo z dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku.
Odnosząc siędo zapisów RegulaminuŚwiadczenia Usług, zamawiający wyjaśnił,że
wszyscy wykonawcy zawarli w regulaminie zapisy dot. m.in. jednostronnego rozwiązania
umowy w przypadku naruszenia przez zamawiającego jej warunków, jak równieżzapis
dotyczący rozwiązania, bądźzawieszeniaświadczenia usług w przypadku zwłoki
w płatności. Jednocześnie zamawiający wprowadził w § 1 ust. 5 projektu umowy zapis:
„Regulamin będzie wiązał strony niniejszej umowy w zakresie, w jakim nie jest on sprzeczny
z niniejsząumowąoraz SIWZ". W związku z powyższym i działając w myśl art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, czyli zgodnie z zasadąrównego traktowania wykonawców oraz zasadąuczciwej
konkurencji zamawiający uznał,że oferty, które w regulaminieświadczenia usług zawierają
odmienne treści niżokreślone w SIWZ nie podlegająodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
W odwołaniu TBM wniósł ewentualnie dodatkowo o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia postępowania, ponieważjużw dacie dokonywania czynności, której co
do zasady dotyczy przedmiotowe odwołanie, postępowanie o zamówienie publiczne
winno zostaćunieważnione zgodnie z dyspozycjąart. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż
cena wybranej oferty przewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia (wskazał wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia
24 lutego 2005 r. (sygn. akt II Ca 689/04) cytowany m. in. w Wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 września 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 907/08),
Jednocześnie podtrzymał zarzuty i argumentacjęzawartąuprzednio w proteście.
Dodatkowo wskazał,że zamawiający, wbrew obowiązującemu prawu stwierdził
w rozstrzygnięciu protestu,że oferta odwołującego zawiera rażąco niskącenę
w oparciu o porównanie ceny oferty odwołującego do dokonanego przez siebie
szacunku wartości zamówienia. Podniósł,że zamawiający podczas procedowania
w tym przedmiocie dokonał rozszerzenia interpretacyjnego dokonywanych przez siebie
czynności, gdyżżądał pismem z dnia 15 stycznia 2009r. wyjaśnieńwyłącznie
w zakresie elementów oferty, wyspecyfikowanych szczegółowo jako określone
kalkulacje cen jednostkowych, a nie, jak usiłuje wywieśćpóźniej, wyjaśnieńco do całej
ceny ofertowej. Wskazał,że cena oferty odwołującego była niższa od następnych
w kolejności o ok. 28 %, co jednak zdaniem odwołującego nie może stanowić
bezspornego uznania jego ceny ofertowej za rażąco niskiej, zwłaszcza,że na rynku
telekomunikacyjnym ceny ofertowe (przede wszystkim w zakresie, co do któregożądał
wyjaśnieńzamawiający tj. np. cena za połączenie lokalne, cena za połączenie
międzymiastowe, cena za połączenie do sieci komórkowej) sązbliżone, jeśli nawet nie
niższe
(dowód:
treść
ofert
złożonych
w
postępowaniu
przetargowym
nr WSB/PN/136/11/2008 ogłoszonym w dniu 26.11.2008r. u zamawiającego -
Wojewódzki Szpital Bródnowski SP ZOZ ul. Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa -
informacja ogólnodostępna - ceny kalkulacji w zakresie kwestionowanym przez
zamawiającego sąw ofertach tożsame z cenami proponowanymi przez odwołującego).
W ocenie odwołującego brak jest bezspornego dowodu na fakt,że przesłanka
odrzucenia
oferty
rzeczywiście
zaistniała,
gdyż
poziom
rozbieżności
cen
w przedmiotowym postępowaniu i ich rozkład sąpożądanąw zamówieniach
publicznych konkurencją, a zaoferowana cena nie jest rażąco niska lecz jest ceną
zaoferowanąw ramach dopuszczalnej walki rynkowej (por. Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1511/08).
Protestujący podniósł,że zamawiający podał niezgodne z prawdąokreślenie,że
wszyscy wykonawcy zawarli w regulaminie zapisy dotyczące m. in. prawa
jednostronnego rozwiązania umowy w przypadku naruszenia przez zamawiającego jej
warunków oraz ewentualności zawieszeniaświadczenia usług, bowiem zapis taki nie
został ujęty w regulaminie usług odwołującego.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu
(2008/S 224-298323 z dnia 18.11.2008r.), treści SIWZ, pism zamawiającego z dnia
24.12.2008r. oraz 15.01.2009r., pisma odwołującego z dnia 20.01.2009r., protokołu
postępowania (druk ZP - 1), stanowisk i oświadczeństron oraz przystępującego,
zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, przystąpieniach, a także
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odnośnie interesu prawnego odwołującego, skład orzekający Izby ustalił,że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, ponieważpotwierdzenie
sięzarzutu niezasadnego odrzucenia jego oferty, w sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertę
najkorzystniejsząpod względem ceny, stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert,
oznaczałoby dla niego szansęna uzyskania niniejszego zamówienia. Tym samym
wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca
z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił także następujące fakty:
1. Zgodnie z pkt 2 protokołu postępowania (ZP-1) zamawiający oszacował wartość
zamówienia na 2 mln zł netto. Taka teżkwota została wskazana w sekcji II.2.1)
ogłoszenia o zamówieniu. Wskazany przez zamawiającego szacunek nie został
oprotestowany przezżadnego z wykonawców, co wynika z protokołu postępowania
(druk ZP-22). Po uwzględnianiu właściwej, tj. 22% stawki podatku od towarów i usług
VAT wartośćzamówienia wynosi 2 440 000 zł brutto.
2. Zgodnie z Rozdziałem III SIWZ Zamawiający zażądał, aby wykonawcy złożyli wraz
z ofertąFormularz cenowy, sporządzony zgodnie ze wzorem, stanowiącym załącznik
nr 2 do SIWZ.
3. Załącznik nr 2 do SIWZ przewidywał obowiązek podania następujących cen:
3.1.
jednorazowy koszt uruchomienia wszystkich usług,
3.2.
jednorazowy koszt instalacji centrali i aparatów telefonicznych,
3.3.
abonament miesięczny ISDN PRA 30B + D,
3.4.
abonament miesięczny za dzierżawęcentrali i aparatów telefonicznych,
3.5.
abonament miesięczny za pozostałe koszty miesięczne np. dot. sieci
telefonicznej, faksów i innych urządzeń,
3.6.
za połączenia lokalne i strefowe,
3.7.
za połączenia międzymiastowe,
3.8.
za połączenia do sieci komórkowych do wszystkich operatorów,
3.9.
za połączenia międzynarodowe,
3.10. za pozostałe połączenia (do biura numerów, infolinie itp.).
4. Zgodnie z Rozdziałem VIII SIWZ jedynym kryterium oceny ofert była cena oferty
brutto; wszystkie wartości określone w formularzu cenowym i ofertowym musząbyć
liczone z dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku.
5. Zgodnie z § 1 ust. 4 projektu umowy, stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ,
„Realizacja usług telekomunikacyjnych odbywaćsiębędzie na podstawie niniejszej
umowy oraz zgodnie z określonym i przedstawionym przez Wykonawcę
RegulaminemŚwiadczenia Usług Telekomunikacyjnych, wydanym na podstawie
Ustawy Prawo Telekomunikacyjne”. Zgodnie zaśz § 1 ust. 5 projektu umowy:
„Regulamin będzie wiązał strony niniejszej umowy w zakresie, w jakim nie jest on
sprzeczny z niniejsząumowąoraz SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia”.
6. Pismem z dnia 24.12.2008r., w odpowiedzi na pytanie nr 8 o treści: „Czy
Zamawiający dopuszcza następujący zapis w RegulaminieŚwiadczenia Usług
Telekomunikacyjnych, o których mowa w § 1 ust.4 umowy: "Operator może:
1) ograniczyćświadczenie Usług, utrzymującświadczenie Usług niepowiększających
zadłużenia Abonenta, w tym przekazywanie połączeńdo Abonenta lub połączenia
nieodpłatne, jeżeli Abonent opóźnia sięz płatnościąnależności za wykonanie Usługi
przez okres dłuższy niżjeden okres rozliczeniowy,
2) ograniczyćlub zawiesićświadczenie Usług, jeżeli Abonent uporczywie narusza
warunki Regulaminu lub Umowy albo podejmuje działania utrudniające albo
uniemożliwiająceświadczenie lub korzystanie z Usług.
Operator może jednostronnie rozwiązaćumowęz Abonentem, któremu zawiesił lub
ograniczyłświadczenie Usług po uprzednim bezskutecznym wezwaniu Abonenta do:
1) zapłaty należności w terminie nie krótszym niż15 dni w przypadku opóźnienia
w płatności za Usługi,
2) usunięcia przyczyn zawieszania lub ograniczeniaświadczenia Usług, w terminie
7 dni od dnia doręczenia wezwania.
W przypadku sporu co do wysokości należności, odłączenie nie może nastąpićdo
czasu rozstrzygnięcia sporu, pod warunkiem zapłaty należności bieżących. Abonent
jest zobowiązany do terminowego uiszczania należności nie objętych sporem.
Abonentowi, któremu Operator ograniczył lub zawiesiłświadczenie Usług z winy
Abonenta, usługa będzieświadczona po uregulowaniu należnych Operatorowi opłat
wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie lub po zastosowaniu sięAbonenta do
wezwania. Operator za ponowne rozpoczęcieświadczenia Usług pobiera opłaty wg
obowiązujących cenników Operatora",
zamawiający udzielił odpowiedzi o treści: „Zamawiający nie wyraża zgody na
umieszczenia w/w zapisów w RegulaminieŚwiadczenia Usług Telekomunikacyjnych”.
7. W przedmiotowym postępowaniu złożono 5 ofert z cenami brutto:
7.1.
1 740 500,80 zł (oferta odwołującego),
7.2.
2 385 297,15 zł,
7.3.
2 486 686,23 zł,
7.4.
2 647 656,20 zł,
7.5.
3 017 870,08 zł,
8. Zgodnie z § 14 ust. 1 lit. a „RegulaminuŚwiadczenia Usług przez Spółki Grupy
Netia”, złożonym przez Netia S.A. wraz z ofertą: „Operator ma prawo zawiesićświadczenie Usług Abonentowi, jeżeli Abonent: a) będący Konsumentem opóźnia się
z zapłatącałości lub części jakiejkolwiek należności na rzecz Operatora przez okres
dłuższy niż15 dni po uprzednim wezwaniu do uregulowania przeterminowanej
należności, a Abonent niebędący Konsumentem opóźnia sięz zapłatącałości lub
części jakiejkolwiek należności na rzecz Operatora przez okres dłuższy niż15 dni od
daty wymagalności” . Zgodnie z § 14 ust. 4 tego Regulaminu: „Ponowna aktywacja
usług następuje po ustaniu przyczyn zawieszenia, nie wcześniej niżpo uiszczeniu
przez Abonenta zaległości wobec Operatora”.
9. Pismem z dnia 15.01.2009r., zamawiający wezwał odwołującego, wskazując jako
podstawęart. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do „udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny łącznej, poprzez podanie szczegółowej
kalkulacji
cen
jednostkowych
w
szczególności
cen
połączeń
lokalnych
międzystrefowych, międzynarodowych oraz na telefony komórkowe” w terminie do
dnia 20.01.2009r. do godz. 12
00
. Poinformował także odwołującego,że „W przypadku
braku odpowiedzi ma zastosowanie art. 90 ust. 3 w/w ustawy.”
10. W wyznaczonym terminie, w piśmie z dnia 20.01.2009r., zatytułowanym „Wyjaśnienie”
odwołujący podniósł,że tryb przewidziany w przywołanym przez zamawiającego przepisie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie dotyczy kalkulacji cen jednostkowych. Wskazał,że: „Jak stanowi
ugruntowane orzecznictwo oraz doktryna skierowanie przedmiotowego pytania do wykonawcy
w przedmiocie stwierdzenia, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia jest uprawnione jedynie w sytuacji, gdy za rażąco niskącenęmoże być
uznana cena oferty. Jak wynika zarówno z informacji jakieśrodki Zamawiający zamierza
przeznaczyćna realizacjęzamówienia oraz przy uwzględnieniu cen pozostałych ofert trudno
jest sięzgodzić, aby oferta złożona przez TBM Telekom sp. z o.o. w Warszawie zawierała
rażąco niskącenę. Kalkulacja ceny ofertowej została dokonana na podstawie kalkulacji
Wykonawcy z uwzględnieniem wszelkich aspektów gospodarczych jej sporządzenia i całkowita
cena oferty nie odbiega od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób,że nie ma
możliwości realizacji zamówienia za zaoferowanąkwotę.” Stwierdził,że brak było podstaw do
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Podał także,że: „(…) ceny jednostkowe, w tym
szczególności cena połączeńlokalnych międzystrefowych, międzynarodowych oraz na telefony
komórkowe, zostały skalkulowane poprzez analizędynamicznego spadku cen hurtowych za
połączenia telefoniczne ponoszone przez Wykonawcęna rynku telekomunikacyjnym oraz
uwzględniony w nich element długotrwałości (4 lata) trwania umowy”.
11. Zamawiający ofertęodwołującego odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
wskazując,że: „Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości
z 18.06.1991r. w sprawie C - 295/89 Zamawiający może wszcząćprocedurę
wyjaśnieńdot. ceny oferty nie tylko wtedy, gdy ceny w oczywisty sposób sązaniżone,
ale także kiedy wydaje się,że przedstawiająrażąco niskie ceny. Ponadto, zgodnie
z wyrokiem SO w Częstochowie z 12.08.2005r. VI Ca 464/05 to na Wykonawcy
spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby
Zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa cena nie jest rażąco niska. W ocenie
SO intencjąustawodawcy przy wprowadzeniu instytucji wyjaśnieńw trybie
art. 90 Pzp było danie Wykonawcy możliwości uchronienia sięprzed odrzuceniem
oferty z uwagi na podejrzenie zamieszczenia w niej rażąco niskiej ceny.
Jednocześnie na Zamawiającego nałożono obowiązek dokonania odpowiednio
wnikliwej oceny wyjaśnień- innymi słowy dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych: przekonujących,że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny - Wyrok SO w Warszawie z 05.01.2007r. V Ca 2214/06”.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zakwestionował zasadnośćprzeprowadzenia przez zamawiającego
postępowania wyjaśniającego, stając na stanowisku,że w przypadku jego oferty porównanie
do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia, powiększonej o podatek od towarów
i usług VAT, do cen innych wykonawców zawartych w ich ofertach w przedmiotowym
postępowaniu, a także do cen rynkowych nie uzasadnia przeprowadzenia postępowania
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a także zakwestionował zakresżądanych przez
zamawiającego wyjaśnień, tj.żądanie kalkulacji cen jednostkowych niektórych pozycji
Formularza cenowego. Skład orzekający Izby pozostawił te zarzuty bez rozpoznania,
uznając protest w tym zakresie za spóźniony.
Skład orzekający Izby uznał bowiem,że prawo do złożenia protestu z tego tytułu
przysługiwało odwołującemu w terminie 10 dni od dnia wezwania zamawiającego do
złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj. od dnia 15.01.2009r., a zatem
do dnia 26.01.2009r. (25.01.2009r., tj. dziesiąty dzieńterminu przypadał na dzieńustawowo
wolny od pracy, co spowodowało przesunięcie terminu na dzieńnastępny po tym dniu,
zgodnie z art. 115 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp). Protestu takiego odwołujący nie
złożył, co wynika z protokołu postępowania, a nadto zostało potwierdzone przez samego
odwołującego na rozprawie. Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza,że gdyby nawet
zastrzeżenia poczynione przez odwołującego w piśmie z dnia 20.01.2009r. uznaćza protest,
to odwołujący nie złożył w jego następstwie odwołania w przewidzianym w art. 184 ust. 2
ustawy Pzp terminie.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 4) ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu,
jeżeli stwierdzi,że protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem terminów
określonych w ustawie
Biorąc pod uwagęfakt,że obok wskazanych powyżej zarzutów odwołujący
w odwołaniu podniósł zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, podlegający
merytorycznemu rozpoznaniu, Izba nie miała podstaw do odrzucenia odwołania na
posiedzeniu, jednak ze względów wskazanych powyżej pozostawiła te zarzuty bez
rozpoznania.
Odwołujący, negując w swoim piśmie z dnia 20.01.2009r., zatytułowanym
„Wyjaśnienia”, prawo zamawiającego dożądania wyjaśnieńodnośnie wskazanych cen
jednostkowych, udzielił zamawiającemu zdawkowych i o wysokim stopniu uogólnienia
informacji o dokonanej przez siebie kalkulacji, wskazując,że kalkulacja ta została dokonana
z uwzględnieniem wszelkich aspektów gospodarczych jej sporządzenia oraz,że kwestionowane przez
zamawiającego ceny jednostkowe zostały skalkulowane, poprzez analizędynamicznego spadku cen
hurtowych za połączenia telefoniczne ponoszone przez odwołującego na rynku telekomunikacyjnym
oraz z uwzględnieniem w nich elementu długotrwałości (4 lata) trwania umowy.
Skład orzekający Izby, opierając sięna treści pisma odwołującego z dnia
20.01.2009r., stwierdza,że nie sposób uznać,że zawiera ono informacje, które wnoszą
jakiekolwiek dane odnoszące siędo konkretnych, zaoferowanych przez odwołującego cen
jednostkowych i uzasadniających je.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, zawarte
w przywołanym przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, wyroku
z dnia 05.01.2007r., sygn. akt: V Ca 2214/06, tj.że dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych: przekonujących,że zaproponowana oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał,że zdawkowe, ogólne
i uniwersalnej wręcz natury wyjaśnienia odwołującego potwierdzają,że oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, co obligowało zamawiającego do
odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Należy
bowiem
uznać,że
wszczęcie
przez
zamawiającego
procedury
wyjaśniającej
(niezakwestionowane w terminie przez odwołującego) ustanawia domniemanie prawne
zaoferowania przez wzywanego do złożenia wyjaśnieńwykonawcęceny rażąco niskiej.
Wykonawca, poprzez swoje wyjaśnienia, domniemania tego nie obalił.
Wielokrotnie w doktrynie podnoszono,że orzecznictwo nie wypracowało jednolitego
stanowiska, jaka różnica wskazuje na możliwośćzaoferowania ceny rażąco niskiej.
Przeciwnie, rozbieżności w tym względzie sądaleko idące. Zespół Arbitrów w sprawie
o sygnaturze akt UZP/0-696/07 wskazał,że rozbieżności pomiędzy cenąbadaną,
a wartościąszacunkową, powiększonąo podatek VAT, które uzasadniałyby zakwalifikowanie
ceny jako rażąco niskiej wynosząod 40 do 20%.
W przedmiotowym postępowaniu z porównania wartości szacunkowej zamówienia,
powiększonej, ze względu na definicjęceny zawartąw art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
5 lipca 2001r. o cenach w związku z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp o właściwąstawkępodatku VAT,
z cenąbrutto oferty odwołującego, wynika,że cena oferty stanowi 71 % tej wartości, a zatem
jest od niej niższa o 29%.
Znacząca rozbieżnośćwystępuje także w relacji do cen ofertowych innych
wykonawców. Z ich analizy wynika,że cena oferty odwołującego stanowi 66%średniej ceny
pozostałych ofert, 58% oferty najdroższej w tym postępowaniu oraz 73% wartości oferty
najtańszej w tym postępowaniu (poza ofertąodwołującego).
Niezależnie jednak od tej dodatkowej analizy porównawczej stwierdzićnależy,że
podstawowym punktem odniesienia dla oceny oferty odwołującego pod kątem rażąco niskiej
ceny jest wartośćszacunkowa zamówienia dokonana przez zamawiającego, powiększona
o właściwąstawkąpodatku VAT, ponieważszacunek zamawiającego należy uznaćza
ustalony w sposób prawidłowy. Jego prawidłowośćpotwierdzająceny innych wykonawców,
zawarte w złożonych przez nich ofertach oraz fakt,że wszyscy wykonawcy, w tym również
odwołujący, potwierdzili prawidłowośćtego szacunku, poprzez nie oprotestowanie tej
czynności zamawiającego.
Uwzględniając powyższe ustalenia, skład orzekający Izby za nieuprawnione uznał
stanowisko odwołującego o bezpodstawnym zakwalifikowaniu ceny oferty odwołującego jako
rażąco niskiej.
Zwrócićnależy także uwagę,że wykonawca w każdym przypadku winien być
zainteresowany udzieleniem wyczerpujących informacji na temat swojej oferty, w tym
w szczególności w zakresie zaoferowanej ceny, tym bardziej w postępowania, w którym
cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert, albo - jeśli w jego ocenie brak jest podstaw do
skierowania wezwania o złożenie wyjaśnień- oprotestowaćtęczynnośćzamawiającego.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Netia S.A. z powodu wskazania przez
tego wykonawcęw Formularzu cenowym w tabeli „Koszty połączeń” w jednej z pozycji opisu
„bez opłat” oraz w trzech kolumnach tabeli dotyczącej cen na usługi telekomunikacyjne
i dzierżawęwartości „0” nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił,że w zakresie tego zarzutu brak jest po stronie
odwołującego
interesu
prawnego
w
złożeniu
odwołania,
ponieważ
odwołujący
zakwestionował ofertęwykonawcy Netia
S.A., który zaoferował cenę
wyższą
(2 486 686,23 zł) niżwykonawca Telekomunikacja Polska S.A. (2 385 297,15 zł), a tej oferty
odwołujący nie zakwestionował, poprzez niezłożenie odrębnego odwołania od uwzględniania
protestu TP S.A. w rozstrzygnięciu protestu tego wykonawcy przez zamawiającego, co
odwołujący potwierdził na rozprawie. Jak potwierdził zamawiający na rozprawie, oferta
złożona przez TP S.A., w wyniku protestu tegożwykonawcy, zostanie przywrócona do
postępowania, co oznacza,że to ten wykonawca ma szansęna uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do nakazania zamawiającemu
unieważnienia postępowania, uznając,że zarzut zaniechania unieważnienia postępowania
nie podlega rozpoznaniu na podstawie art. 187 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp i art. 191 ust. 3
ustawy Pzp, tj. w związku z tym,że nie był poprzedzony protestem.
Jednocześnie skład orzekający Izby, wobec oświadczenia odwołującego (pismo
z dnia 6 marca 2009r.),że wniesiony wpis dotyczy odwołania wniesionego na skutek
protestu własnego odwołującego, nie zaśprotestu Telekomunikacji Polskiej S.A., nie
rozpoznał tej części odwołania, która dotyczy zarzutów zawartych w proteście tego
wykonawcy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża TBM Telekom Sp. z o. o., 00-180 Warszawa
ul. Miła 2, i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez TBM Telekom Sp. z o. o.,
00-180 Warszawa, ul. Miła 2,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz TBM Telekom Sp. z o. o.,
00-180 Warszawa, ul. Miła 2.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na "Świadczenie usług telekomunikacyjnych”, wykonawca -
TBM Telekom Sp. z o.o., zwany dalej TBM, protestującym lub odwołującym, złożył protest na
czynnośćzamawiającego, polegającąna odrzuceniu oferty spółki TBM, wyborze oferty
Netia S.A. oraz na zaniechanie odrzucenia oferty tej spółki, w sytuacji gdy oferta ta powinna
zostaćodrzucona, jako nie spełniająca wymagańSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej SIWZ).
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 z późn. zm.), dalej zwanej ustawąPzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1, poprzez ich bezpodstawne zastosowanie,
2. art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Netia S.A., jako niezgodnej z treściąSIWZ,
3. art. 91 ust. 1, poprzez wybór oferty nie będącej ofertąnajkorzystniejsząw rozumieniu
art. 2 pkt 5 ustawy Pzp
orazżądając
1. przywrócenia oferty TBM,
2. uchylenia czynności wyboru oferty Netia S.A. ,
3. odrzucenia oferty Netia S.A.,
4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
5. dokonania wyboru oferty TMB jako oferty zgodnej z ustawąPzp i SIWZ oraz
najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt. 5 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu protestu spółka TBM podała,że w przedmiotowym postępowania
zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Netia S.A. z ceną2 486 686,23 zł, zaś
oferta protestującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp. Podał
także,że zamawiający wskazał,że pomimo zwrócenia siędo protestującego o udzielenie
wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie uzyskał ich z uwagi na stwierdzenie
bezzasadności takiego wezwania przez protestującego.
Podniósł,że zgodnie z jednolitymi poglądami doktryny zwrócenie sięprzez
zamawiającego do wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńjest uprawnione jedynie w sytuacji,
gdy za rażąco niskąmoże byćuznana cena oferty złożonej w toku postępowania
o udzielenie zamówienia. Jednocześnie z powyższego stwierdzenia słusznie wyprowadzane
jest stwierdzenie,że nie jest zarazem uzasadnionym zwracanie siędo wykonawcy w trybie
przedmiotowego przepisu o uzasadnienie kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych
oferty, nawet jeśli ceny te skalkulowano na bardzo niskim poziomie, ale np. z racji wyższych
cen w innych elementach oferty, taki sposób kalkulacji nie powoduje,że cena oferty jest
rażąco niska. Stwierdził,że choćtakie poglądy pozostająw zgodzie z treściąart. 90 ust. 1
ustawy Pzp, który przyznaje zamawiającemu uprawnienie dożądania wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, to nie kształtuje to zarazem
uprawnienia po stronie zamawiającego dożądania przedstawienia kalkulacji elementów
oferty. Protestujący powołał sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Zespołu
Arbitrów, tj. wyrok z dnia 23 maja 2006 r. (sygn. UZP/ZO/0-1463/06), w którym Zespół
Arbitrów wskazał,że "nie jest uzasadnione zwracanie sięprzez zamawiającego
o wyjaśnienie kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych oferty, nawet jeśli skalkulowano
je na bardzo niskim poziomie”, wyrok z dnia 13 maja 2008 roku (sygn. akt KIO/UZP 403/08)
oraz 11 sierpnia 2008 roku (sygn. akt KIO/UZP 765/08), w których Izba potwierdziła zakres
stosowania art. 90 ust. 1 ustawy, jak równieżprzesłanki uzasadniające zwrócenie sięprzez
zamawiającego o udzielenie wyjaśnieńw myśl ww. przepisu, do których należy konieczność
ustalenia, czy złożona w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Wskazał,że w orzecznictwie KIO w sposób jednoznaczny
wyjaśniono,że punktem odniesienia dla oceny, czy cena jest rażąco niska, jest jej
porównanie z wartościązamówienia powiększonąo wysokośćpodatku od towarów i usług.
Wskazał nadto,że za rażąco niskącenęmoże byćw takim wypadku uznana cena, która jest
niewiarygodna, nierealistyczna, ale odnosząca siędo całej oferty (tak także wyrok z dnia
6 sierpnia 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 760/08, w którego sentencji wskazano,że o rażąco
niskiej cenie nie stanowiąskładowe czy części ceny, ale cena całkowita oferty brutto).
Powołał sięnadto na orzeczenia w sprawach oznaczonych sygnaturami KIO/UZP 790/08
i KIO/UZP 794/08, wskazując,że w drugiej z ww. spraw zostało wskazane,że
o konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp powinien decydowaćwynik analiz złożonych ofert: 1) szacunkowa wartośćprzedmiotu
zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług przygotowana przez zamawiającego jest
znacznie wyższa niżzaoferowana przez wykonawcę, 2) porównanie z innymi złożonymi
ofertami wskazuje znaczne różnice w wysokości cen, 3) wartośćoferty znacznie odbiegająca
od cen rynkowych. Dodał,że w przywołanym orzeczeniu podniesiono,że istotne jest
wystąpienie więcej niżjednego z elementów powodujących wątpliwości, aby wszcząć
proceduręwyjaśnieńsposobu kalkulacji ceny.
Odnosząc przywołane poglądy doktryny i judykatury do okoliczności przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, protestujący uznał,że czynność
zamawiającego polegająca nażądaniu przez niego, w piśmie z dnia 15 stycznia 2009 roku,
udzielenia wyjaśnieńdotyczących skalkulowania cen jednostkowych połączeńtelefonicznych
objętych ofertąprotestującego, jak równieżpóźniejsza czynnośćzamawiającego polegająca
na odrzucenie oferty protestującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zostały
dokonane z rażącym naruszeniem przepisów ustawy Pzp, ponieważzamawiający nie miał
podstaw prawnych do zwracania siędo protestującego o przedstawienie kalkulacji cen
jednostkowych połączeńtelefonicznych objętych złożonąofertą.śądanie takich wyjaśnień
nastąpiło z przekroczeniem uprawnieńwynikających z art. 90 ust.1 ustawy Pzp i jako takie
nie powinno i nie mogło byćzrealizowane przez protestującego, o czym protestujący
poinformował zamawiającego w swoim piśmie, wyjaśniając zarazem zasady kalkulacji cen
jednostkowych połączeńi sposób analizy ich kosztów, w oparciu o którąprzygotowana
została oferta.
W ocenie protestującego postępowanie zamawiającego, polegające na niezgodnym
z prawem zwróceniu sięo udzielenie wyjaśnieńnie mogło stanowićwypełnienia obowiązku
wynikającego z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a co za tym idzie zamawiający nie mógł uznać,że
oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Protestujący zwrócił uwagę,że zarówno w piśmie dotyczącym udzielenia wyjaśnień
z dnia 15 stycznia 2009 r., jak i w uzasadnieniu odrzucenia oferty protestującego,
zamawiający nie wskazał,że cena całej oferty odbiega od cen rynkowych lub innych
złożonych ofert, jak również, aby wartośćprzedmiotu zamówienia przygotowana przez
zamawiającego była znacznie wyższa niżoferowana przez protestującego.
Zdaniem TBM, z treści uzasadnienia odrzucenia oferty zdaje sięnawet wynikać,że
podstawądla stwierdzenia rażącej niskości ceny oferty była rażąco niska cena połączeń
telefonicznych, których dotyczyło w swej treści wspomniane jużpismo zamawiającego z dnia
15 stycznia 2009 roku.
W podsumowaniu pierwszej części uzasadnienia protestujący wskazał,że cena jego
oferty powiększona o podatek od towarów i usług, jakkolwiek była składowącen
poszczególnych elementów oferty, z których niektóre były na poziomie bardzo korzystnym
dla zamawiającego, nie była w całościowym ujęciu cenąrażąco niskąw stosunku do
przedmiotu zamówienia, jak równieżcenąodbiegającąw znacznym stopniu od cen
pozostałych podmiotów uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zaoferowana przez protestującego cena dawała mu realne możliwości wykonania usług
objętych zamówieniem i nie odbiegała od cen na tego typu usługi na rynku.
Odnosząc siędo zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Netia S.A., protestujący
podał,że zgodnie z pkt. VIII SIWZ, zamawiający przy wyborze oferty miał kierowaćsię
kryterium ceny oferty, która powinna była obejmowaćwszystkie koszty i składniki związane
z wykonaniem zamówienia i uwzględniaćcały zakres przedmiotu zamówienia, a także
zgodnie z treściąSIWZ rozdział VIII - wszystkie wartości określone w formularzu cenowym
i ofertowym musiały byćliczone z dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku.
Protestujący wskazał,że w formularzu cenowym złożonym przez Netia S.A. w tabeli
"koszty połączeń" w pozycji wskazującej na cenęza 1 min. połączenia z kategorii „Pozostałe
połączenia (do biura numerów, infolinie itp.)" Netia S.A. podała opis słowny "bez opłat",
natomiast w drugiej z tabel znajdujących sięw załączniku nr 2 do SIWZ, podano dla rubryki
nr 5 „Pozostałe koszty miesięczne (np. dot sieci telefonicznej, faksów i innych urządzeń)"
parametr kolumny "Wartośćnetto (zł) Kol. 3 x Kol. 4" o wartości "0".
W ocenie protestującego, wobec wskazanych postanowieńSIWZ, oferta Netia S.A.
nie spełniała wymogów SIWZ podania kosztów z dokładnościądo dwóch miejsc po
przecinku, co uzasadniało jej odrzucenie.
Dodatkowo protestujący podał,że zgodnie z wyjaśnieniami, jakich zamawiający
udzielił wykonawcom w dniu 24 grudnia 2008 roku, w odpowiedzi na pytanie
nr 8, zamawiający nie wyraził zgody, aby w RegulaminieŚwiadczeńUsług
Telekomunikacyjnych, o którym mowa w § 1 pkt 4 umowy, będącej załącznikiem do SIWZ,
znalazły sięzapisy dotyczące ograniczeniaświadczenia Usług w przypadku opóźnienia
w płatności przez zamawiającego wynagrodzenia za wykonanie Usługi, jak równieżzapisy
umożliwiające Operatorowi ograniczenie lub zawieszenieświadczenia Usług w przypadku
uporczywego naruszania przez Abonenta (zamawiającego) warunków Regulaminu lub
Urnowy. Zamawiający nie wyraził także zgody na dalsze zapisy Regulaminu dotyczące m.in.
zawieszeniaświadczenia Usług do czasu uregulowania przez Abonenta należnych
Operatorowi opłat.
Wskazał,że w "RegulaminieŚwiadczenia Usług przez Spółki Grupy Netia”, złożonym
w toku przedmiotowego postępowania przez Netia S.A., znalazły sięzapisy pozostające
w sprzeczności z przywołanymi powyżej wyjaśnieniami zamawiającego, ponieważw treści
§ 14 ust. 1 lit. a ww. regulaminu wskazano,że Operator ma prawo zawiesićświadczenie
Usług Abonentowi, jeżeli ten opóźnia sięz zapłatącałości lub części jakiejkolwiek należności
na rzecz Operatora przez okres dłuższy niż15 dni od daty wymagalności. Jednocześnie
w § 14 ust. 3 wskazano,że z dniem zawieszenia Usług następuje zaprzestanie ichświadczenia, a ponowna ich aktywacja, zgodnie z § 14 ust. 4 ww. regulaminu, następuje po
ustaniu przyczyn zawieszenia, nie wcześniej niżpo uiszczeniu przez Abonenta zaległości
wobec Operatora.
W ocenie protestującego z zestawienia przywołanych zapisów wyjaśnień
zamawiającego z treściąRegulaminu Netia S.A. wynika jednoznacznie,że zapisy
regulaminu pozostająw sprzeczności z wyjaśnieniami zamawiającego, które - jak wskazała
KIO w wyroku z dnia 3 września 2008 roku w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 871/08 - wiążą
wszystkich wykonawców i uzasadniająkoniecznośćodrzucenia oferty tego wykonawcy.
Wykazując swój interes prawny, protestujący wskazał,że działania zamawiającego
polegające na odrzuceniu oferty protestującego i jednoczesnym wyborze oferty innego
wykonawcy podlegającej odrzuceniu, doprowadziły do tego,że protestujący nie uzyskał
zamówienia publicznego, pomimo złożenia najkorzystniejszej, nie podlegającej odrzuceniu
i zgodnej z SIWZ oferty, zaśuwzględnienie przedmiotowego protestu spowoduje,że oferta
protestującego będzie mogła byćponownie brana pod uwagęw wyniku czego winna zostać
uznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający protest oddalił, uzasadniając,że decyzja odrzucenia oferty
protestującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp była prawidłowa, gdyżoferta ta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnił,że w jego ocenie oferta protestującego znacznie odbiega swojąwartością
od wartości przedmiotu zamówienia określonej przez zamawiającego, do której wświetle
przepisów prawa oraz zgodnie z orzecznictwem została porównana. Wskazał,że wartość
zamówienia została oszacowana na poziomie 2 mln zł netto, co stanowi 2 440 000,00 zł
brutto. Ponieważna tym poziomie cenowym zostały złożone dwie oferty konkurencyjnych
wykonawców, to zamawiający przyjął,że szacunek wartości zamówienia obliczony został
w sposób prawidłowy. Podał,że wartośćoferty protestującego wynosi 1 740 500,80 zł brutto,
co oznacza,że różnica między tąwartością, a wartościąprzedmiotu zamówienia wynosi
699 499,20 zł brutto, co dla zamawiającego było wystarczającym powodem do zwrócenia się
o udzielenie wyjaśnieńprzez protestującego w myśl art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc siędo zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Netia S.A.
zamawiający wyjaśnił,że w jego ocenie użyte przez Netia S.A. określenie „bez opłat" jest
tożsame z wartością"0", ponieważrealny skutek wskazania tych dwóch określeńjest
identyczny - oznacza brak opłaty w zakresie korzystania z tych połączeńprzez Szpital (tzn.
połączeńdo biura numerów, infolinie itp.) Oczywistym dla zamawiającego jest,że przy
wartości „0”, nie jest możliwe podanie wartości do dwóch miejsc po przecinku, gdyżwciąż
jest to wartośćzerowa. Ponadto nielogicznym byłoby pod względem ekonomicznym
odrzucanie oferty, w której wykonawca rezygnuje z pobierania opłat od zamawiającego.
Zamawiający dodał,że jedynąistotnąi porównywanąwartościąw ofercie Netia S.A. i innych
wykonawców jest ogólna wartośćoferty netto i brutto, która bezspornie została podana
prawidłowo z dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku.
Odnosząc siędo zapisów RegulaminuŚwiadczenia Usług, zamawiający wyjaśnił,że
wszyscy wykonawcy zawarli w regulaminie zapisy dot. m.in. jednostronnego rozwiązania
umowy w przypadku naruszenia przez zamawiającego jej warunków, jak równieżzapis
dotyczący rozwiązania, bądźzawieszeniaświadczenia usług w przypadku zwłoki
w płatności. Jednocześnie zamawiający wprowadził w § 1 ust. 5 projektu umowy zapis:
„Regulamin będzie wiązał strony niniejszej umowy w zakresie, w jakim nie jest on sprzeczny
z niniejsząumowąoraz SIWZ". W związku z powyższym i działając w myśl art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, czyli zgodnie z zasadąrównego traktowania wykonawców oraz zasadąuczciwej
konkurencji zamawiający uznał,że oferty, które w regulaminieświadczenia usług zawierają
odmienne treści niżokreślone w SIWZ nie podlegająodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
W odwołaniu TBM wniósł ewentualnie dodatkowo o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia postępowania, ponieważjużw dacie dokonywania czynności, której co
do zasady dotyczy przedmiotowe odwołanie, postępowanie o zamówienie publiczne
winno zostaćunieważnione zgodnie z dyspozycjąart. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż
cena wybranej oferty przewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia (wskazał wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia
24 lutego 2005 r. (sygn. akt II Ca 689/04) cytowany m. in. w Wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 września 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 907/08),
Jednocześnie podtrzymał zarzuty i argumentacjęzawartąuprzednio w proteście.
Dodatkowo wskazał,że zamawiający, wbrew obowiązującemu prawu stwierdził
w rozstrzygnięciu protestu,że oferta odwołującego zawiera rażąco niskącenę
w oparciu o porównanie ceny oferty odwołującego do dokonanego przez siebie
szacunku wartości zamówienia. Podniósł,że zamawiający podczas procedowania
w tym przedmiocie dokonał rozszerzenia interpretacyjnego dokonywanych przez siebie
czynności, gdyżżądał pismem z dnia 15 stycznia 2009r. wyjaśnieńwyłącznie
w zakresie elementów oferty, wyspecyfikowanych szczegółowo jako określone
kalkulacje cen jednostkowych, a nie, jak usiłuje wywieśćpóźniej, wyjaśnieńco do całej
ceny ofertowej. Wskazał,że cena oferty odwołującego była niższa od następnych
w kolejności o ok. 28 %, co jednak zdaniem odwołującego nie może stanowić
bezspornego uznania jego ceny ofertowej za rażąco niskiej, zwłaszcza,że na rynku
telekomunikacyjnym ceny ofertowe (przede wszystkim w zakresie, co do któregożądał
wyjaśnieńzamawiający tj. np. cena za połączenie lokalne, cena za połączenie
międzymiastowe, cena za połączenie do sieci komórkowej) sązbliżone, jeśli nawet nie
niższe
(dowód:
treść
ofert
złożonych
w
postępowaniu
przetargowym
nr WSB/PN/136/11/2008 ogłoszonym w dniu 26.11.2008r. u zamawiającego -
Wojewódzki Szpital Bródnowski SP ZOZ ul. Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa -
informacja ogólnodostępna - ceny kalkulacji w zakresie kwestionowanym przez
zamawiającego sąw ofertach tożsame z cenami proponowanymi przez odwołującego).
W ocenie odwołującego brak jest bezspornego dowodu na fakt,że przesłanka
odrzucenia
oferty
rzeczywiście
zaistniała,
gdyż
poziom
rozbieżności
cen
w przedmiotowym postępowaniu i ich rozkład sąpożądanąw zamówieniach
publicznych konkurencją, a zaoferowana cena nie jest rażąco niska lecz jest ceną
zaoferowanąw ramach dopuszczalnej walki rynkowej (por. Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1511/08).
Protestujący podniósł,że zamawiający podał niezgodne z prawdąokreślenie,że
wszyscy wykonawcy zawarli w regulaminie zapisy dotyczące m. in. prawa
jednostronnego rozwiązania umowy w przypadku naruszenia przez zamawiającego jej
warunków oraz ewentualności zawieszeniaświadczenia usług, bowiem zapis taki nie
został ujęty w regulaminie usług odwołującego.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu
(2008/S 224-298323 z dnia 18.11.2008r.), treści SIWZ, pism zamawiającego z dnia
24.12.2008r. oraz 15.01.2009r., pisma odwołującego z dnia 20.01.2009r., protokołu
postępowania (druk ZP - 1), stanowisk i oświadczeństron oraz przystępującego,
zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, przystąpieniach, a także
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odnośnie interesu prawnego odwołującego, skład orzekający Izby ustalił,że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, ponieważpotwierdzenie
sięzarzutu niezasadnego odrzucenia jego oferty, w sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertę
najkorzystniejsząpod względem ceny, stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert,
oznaczałoby dla niego szansęna uzyskania niniejszego zamówienia. Tym samym
wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca
z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił także następujące fakty:
1. Zgodnie z pkt 2 protokołu postępowania (ZP-1) zamawiający oszacował wartość
zamówienia na 2 mln zł netto. Taka teżkwota została wskazana w sekcji II.2.1)
ogłoszenia o zamówieniu. Wskazany przez zamawiającego szacunek nie został
oprotestowany przezżadnego z wykonawców, co wynika z protokołu postępowania
(druk ZP-22). Po uwzględnianiu właściwej, tj. 22% stawki podatku od towarów i usług
VAT wartośćzamówienia wynosi 2 440 000 zł brutto.
2. Zgodnie z Rozdziałem III SIWZ Zamawiający zażądał, aby wykonawcy złożyli wraz
z ofertąFormularz cenowy, sporządzony zgodnie ze wzorem, stanowiącym załącznik
nr 2 do SIWZ.
3. Załącznik nr 2 do SIWZ przewidywał obowiązek podania następujących cen:
3.1.
jednorazowy koszt uruchomienia wszystkich usług,
3.2.
jednorazowy koszt instalacji centrali i aparatów telefonicznych,
3.3.
abonament miesięczny ISDN PRA 30B + D,
3.4.
abonament miesięczny za dzierżawęcentrali i aparatów telefonicznych,
3.5.
abonament miesięczny za pozostałe koszty miesięczne np. dot. sieci
telefonicznej, faksów i innych urządzeń,
3.6.
za połączenia lokalne i strefowe,
3.7.
za połączenia międzymiastowe,
3.8.
za połączenia do sieci komórkowych do wszystkich operatorów,
3.9.
za połączenia międzynarodowe,
3.10. za pozostałe połączenia (do biura numerów, infolinie itp.).
4. Zgodnie z Rozdziałem VIII SIWZ jedynym kryterium oceny ofert była cena oferty
brutto; wszystkie wartości określone w formularzu cenowym i ofertowym musząbyć
liczone z dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku.
5. Zgodnie z § 1 ust. 4 projektu umowy, stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ,
„Realizacja usług telekomunikacyjnych odbywaćsiębędzie na podstawie niniejszej
umowy oraz zgodnie z określonym i przedstawionym przez Wykonawcę
RegulaminemŚwiadczenia Usług Telekomunikacyjnych, wydanym na podstawie
Ustawy Prawo Telekomunikacyjne”. Zgodnie zaśz § 1 ust. 5 projektu umowy:
„Regulamin będzie wiązał strony niniejszej umowy w zakresie, w jakim nie jest on
sprzeczny z niniejsząumowąoraz SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia”.
6. Pismem z dnia 24.12.2008r., w odpowiedzi na pytanie nr 8 o treści: „Czy
Zamawiający dopuszcza następujący zapis w RegulaminieŚwiadczenia Usług
Telekomunikacyjnych, o których mowa w § 1 ust.4 umowy: "Operator może:
1) ograniczyćświadczenie Usług, utrzymującświadczenie Usług niepowiększających
zadłużenia Abonenta, w tym przekazywanie połączeńdo Abonenta lub połączenia
nieodpłatne, jeżeli Abonent opóźnia sięz płatnościąnależności za wykonanie Usługi
przez okres dłuższy niżjeden okres rozliczeniowy,
2) ograniczyćlub zawiesićświadczenie Usług, jeżeli Abonent uporczywie narusza
warunki Regulaminu lub Umowy albo podejmuje działania utrudniające albo
uniemożliwiająceświadczenie lub korzystanie z Usług.
Operator może jednostronnie rozwiązaćumowęz Abonentem, któremu zawiesił lub
ograniczyłświadczenie Usług po uprzednim bezskutecznym wezwaniu Abonenta do:
1) zapłaty należności w terminie nie krótszym niż15 dni w przypadku opóźnienia
w płatności za Usługi,
2) usunięcia przyczyn zawieszania lub ograniczeniaświadczenia Usług, w terminie
7 dni od dnia doręczenia wezwania.
W przypadku sporu co do wysokości należności, odłączenie nie może nastąpićdo
czasu rozstrzygnięcia sporu, pod warunkiem zapłaty należności bieżących. Abonent
jest zobowiązany do terminowego uiszczania należności nie objętych sporem.
Abonentowi, któremu Operator ograniczył lub zawiesiłświadczenie Usług z winy
Abonenta, usługa będzieświadczona po uregulowaniu należnych Operatorowi opłat
wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie lub po zastosowaniu sięAbonenta do
wezwania. Operator za ponowne rozpoczęcieświadczenia Usług pobiera opłaty wg
obowiązujących cenników Operatora",
zamawiający udzielił odpowiedzi o treści: „Zamawiający nie wyraża zgody na
umieszczenia w/w zapisów w RegulaminieŚwiadczenia Usług Telekomunikacyjnych”.
7. W przedmiotowym postępowaniu złożono 5 ofert z cenami brutto:
7.1.
1 740 500,80 zł (oferta odwołującego),
7.2.
2 385 297,15 zł,
7.3.
2 486 686,23 zł,
7.4.
2 647 656,20 zł,
7.5.
3 017 870,08 zł,
8. Zgodnie z § 14 ust. 1 lit. a „RegulaminuŚwiadczenia Usług przez Spółki Grupy
Netia”, złożonym przez Netia S.A. wraz z ofertą: „Operator ma prawo zawiesićświadczenie Usług Abonentowi, jeżeli Abonent: a) będący Konsumentem opóźnia się
z zapłatącałości lub części jakiejkolwiek należności na rzecz Operatora przez okres
dłuższy niż15 dni po uprzednim wezwaniu do uregulowania przeterminowanej
należności, a Abonent niebędący Konsumentem opóźnia sięz zapłatącałości lub
części jakiejkolwiek należności na rzecz Operatora przez okres dłuższy niż15 dni od
daty wymagalności” . Zgodnie z § 14 ust. 4 tego Regulaminu: „Ponowna aktywacja
usług następuje po ustaniu przyczyn zawieszenia, nie wcześniej niżpo uiszczeniu
przez Abonenta zaległości wobec Operatora”.
9. Pismem z dnia 15.01.2009r., zamawiający wezwał odwołującego, wskazując jako
podstawęart. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do „udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny łącznej, poprzez podanie szczegółowej
kalkulacji
cen
jednostkowych
w
szczególności
cen
połączeń
lokalnych
międzystrefowych, międzynarodowych oraz na telefony komórkowe” w terminie do
dnia 20.01.2009r. do godz. 12
00
. Poinformował także odwołującego,że „W przypadku
braku odpowiedzi ma zastosowanie art. 90 ust. 3 w/w ustawy.”
10. W wyznaczonym terminie, w piśmie z dnia 20.01.2009r., zatytułowanym „Wyjaśnienie”
odwołujący podniósł,że tryb przewidziany w przywołanym przez zamawiającego przepisie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie dotyczy kalkulacji cen jednostkowych. Wskazał,że: „Jak stanowi
ugruntowane orzecznictwo oraz doktryna skierowanie przedmiotowego pytania do wykonawcy
w przedmiocie stwierdzenia, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia jest uprawnione jedynie w sytuacji, gdy za rażąco niskącenęmoże być
uznana cena oferty. Jak wynika zarówno z informacji jakieśrodki Zamawiający zamierza
przeznaczyćna realizacjęzamówienia oraz przy uwzględnieniu cen pozostałych ofert trudno
jest sięzgodzić, aby oferta złożona przez TBM Telekom sp. z o.o. w Warszawie zawierała
rażąco niskącenę. Kalkulacja ceny ofertowej została dokonana na podstawie kalkulacji
Wykonawcy z uwzględnieniem wszelkich aspektów gospodarczych jej sporządzenia i całkowita
cena oferty nie odbiega od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób,że nie ma
możliwości realizacji zamówienia za zaoferowanąkwotę.” Stwierdził,że brak było podstaw do
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Podał także,że: „(…) ceny jednostkowe, w tym
szczególności cena połączeńlokalnych międzystrefowych, międzynarodowych oraz na telefony
komórkowe, zostały skalkulowane poprzez analizędynamicznego spadku cen hurtowych za
połączenia telefoniczne ponoszone przez Wykonawcęna rynku telekomunikacyjnym oraz
uwzględniony w nich element długotrwałości (4 lata) trwania umowy”.
11. Zamawiający ofertęodwołującego odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
wskazując,że: „Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości
z 18.06.1991r. w sprawie C - 295/89 Zamawiający może wszcząćprocedurę
wyjaśnieńdot. ceny oferty nie tylko wtedy, gdy ceny w oczywisty sposób sązaniżone,
ale także kiedy wydaje się,że przedstawiająrażąco niskie ceny. Ponadto, zgodnie
z wyrokiem SO w Częstochowie z 12.08.2005r. VI Ca 464/05 to na Wykonawcy
spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby
Zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa cena nie jest rażąco niska. W ocenie
SO intencjąustawodawcy przy wprowadzeniu instytucji wyjaśnieńw trybie
art. 90 Pzp było danie Wykonawcy możliwości uchronienia sięprzed odrzuceniem
oferty z uwagi na podejrzenie zamieszczenia w niej rażąco niskiej ceny.
Jednocześnie na Zamawiającego nałożono obowiązek dokonania odpowiednio
wnikliwej oceny wyjaśnień- innymi słowy dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych: przekonujących,że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny - Wyrok SO w Warszawie z 05.01.2007r. V Ca 2214/06”.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zakwestionował zasadnośćprzeprowadzenia przez zamawiającego
postępowania wyjaśniającego, stając na stanowisku,że w przypadku jego oferty porównanie
do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia, powiększonej o podatek od towarów
i usług VAT, do cen innych wykonawców zawartych w ich ofertach w przedmiotowym
postępowaniu, a także do cen rynkowych nie uzasadnia przeprowadzenia postępowania
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a także zakwestionował zakresżądanych przez
zamawiającego wyjaśnień, tj.żądanie kalkulacji cen jednostkowych niektórych pozycji
Formularza cenowego. Skład orzekający Izby pozostawił te zarzuty bez rozpoznania,
uznając protest w tym zakresie za spóźniony.
Skład orzekający Izby uznał bowiem,że prawo do złożenia protestu z tego tytułu
przysługiwało odwołującemu w terminie 10 dni od dnia wezwania zamawiającego do
złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj. od dnia 15.01.2009r., a zatem
do dnia 26.01.2009r. (25.01.2009r., tj. dziesiąty dzieńterminu przypadał na dzieńustawowo
wolny od pracy, co spowodowało przesunięcie terminu na dzieńnastępny po tym dniu,
zgodnie z art. 115 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp). Protestu takiego odwołujący nie
złożył, co wynika z protokołu postępowania, a nadto zostało potwierdzone przez samego
odwołującego na rozprawie. Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza,że gdyby nawet
zastrzeżenia poczynione przez odwołującego w piśmie z dnia 20.01.2009r. uznaćza protest,
to odwołujący nie złożył w jego następstwie odwołania w przewidzianym w art. 184 ust. 2
ustawy Pzp terminie.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 4) ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu,
jeżeli stwierdzi,że protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem terminów
określonych w ustawie
Biorąc pod uwagęfakt,że obok wskazanych powyżej zarzutów odwołujący
w odwołaniu podniósł zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, podlegający
merytorycznemu rozpoznaniu, Izba nie miała podstaw do odrzucenia odwołania na
posiedzeniu, jednak ze względów wskazanych powyżej pozostawiła te zarzuty bez
rozpoznania.
Odwołujący, negując w swoim piśmie z dnia 20.01.2009r., zatytułowanym
„Wyjaśnienia”, prawo zamawiającego dożądania wyjaśnieńodnośnie wskazanych cen
jednostkowych, udzielił zamawiającemu zdawkowych i o wysokim stopniu uogólnienia
informacji o dokonanej przez siebie kalkulacji, wskazując,że kalkulacja ta została dokonana
z uwzględnieniem wszelkich aspektów gospodarczych jej sporządzenia oraz,że kwestionowane przez
zamawiającego ceny jednostkowe zostały skalkulowane, poprzez analizędynamicznego spadku cen
hurtowych za połączenia telefoniczne ponoszone przez odwołującego na rynku telekomunikacyjnym
oraz z uwzględnieniem w nich elementu długotrwałości (4 lata) trwania umowy.
Skład orzekający Izby, opierając sięna treści pisma odwołującego z dnia
20.01.2009r., stwierdza,że nie sposób uznać,że zawiera ono informacje, które wnoszą
jakiekolwiek dane odnoszące siędo konkretnych, zaoferowanych przez odwołującego cen
jednostkowych i uzasadniających je.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, zawarte
w przywołanym przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, wyroku
z dnia 05.01.2007r., sygn. akt: V Ca 2214/06, tj.że dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych: przekonujących,że zaproponowana oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał,że zdawkowe, ogólne
i uniwersalnej wręcz natury wyjaśnienia odwołującego potwierdzają,że oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, co obligowało zamawiającego do
odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Należy
bowiem
uznać,że
wszczęcie
przez
zamawiającego
procedury
wyjaśniającej
(niezakwestionowane w terminie przez odwołującego) ustanawia domniemanie prawne
zaoferowania przez wzywanego do złożenia wyjaśnieńwykonawcęceny rażąco niskiej.
Wykonawca, poprzez swoje wyjaśnienia, domniemania tego nie obalił.
Wielokrotnie w doktrynie podnoszono,że orzecznictwo nie wypracowało jednolitego
stanowiska, jaka różnica wskazuje na możliwośćzaoferowania ceny rażąco niskiej.
Przeciwnie, rozbieżności w tym względzie sądaleko idące. Zespół Arbitrów w sprawie
o sygnaturze akt UZP/0-696/07 wskazał,że rozbieżności pomiędzy cenąbadaną,
a wartościąszacunkową, powiększonąo podatek VAT, które uzasadniałyby zakwalifikowanie
ceny jako rażąco niskiej wynosząod 40 do 20%.
W przedmiotowym postępowaniu z porównania wartości szacunkowej zamówienia,
powiększonej, ze względu na definicjęceny zawartąw art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
5 lipca 2001r. o cenach w związku z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp o właściwąstawkępodatku VAT,
z cenąbrutto oferty odwołującego, wynika,że cena oferty stanowi 71 % tej wartości, a zatem
jest od niej niższa o 29%.
Znacząca rozbieżnośćwystępuje także w relacji do cen ofertowych innych
wykonawców. Z ich analizy wynika,że cena oferty odwołującego stanowi 66%średniej ceny
pozostałych ofert, 58% oferty najdroższej w tym postępowaniu oraz 73% wartości oferty
najtańszej w tym postępowaniu (poza ofertąodwołującego).
Niezależnie jednak od tej dodatkowej analizy porównawczej stwierdzićnależy,że
podstawowym punktem odniesienia dla oceny oferty odwołującego pod kątem rażąco niskiej
ceny jest wartośćszacunkowa zamówienia dokonana przez zamawiającego, powiększona
o właściwąstawkąpodatku VAT, ponieważszacunek zamawiającego należy uznaćza
ustalony w sposób prawidłowy. Jego prawidłowośćpotwierdzająceny innych wykonawców,
zawarte w złożonych przez nich ofertach oraz fakt,że wszyscy wykonawcy, w tym również
odwołujący, potwierdzili prawidłowośćtego szacunku, poprzez nie oprotestowanie tej
czynności zamawiającego.
Uwzględniając powyższe ustalenia, skład orzekający Izby za nieuprawnione uznał
stanowisko odwołującego o bezpodstawnym zakwalifikowaniu ceny oferty odwołującego jako
rażąco niskiej.
Zwrócićnależy także uwagę,że wykonawca w każdym przypadku winien być
zainteresowany udzieleniem wyczerpujących informacji na temat swojej oferty, w tym
w szczególności w zakresie zaoferowanej ceny, tym bardziej w postępowania, w którym
cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert, albo - jeśli w jego ocenie brak jest podstaw do
skierowania wezwania o złożenie wyjaśnień- oprotestowaćtęczynnośćzamawiającego.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Netia S.A. z powodu wskazania przez
tego wykonawcęw Formularzu cenowym w tabeli „Koszty połączeń” w jednej z pozycji opisu
„bez opłat” oraz w trzech kolumnach tabeli dotyczącej cen na usługi telekomunikacyjne
i dzierżawęwartości „0” nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił,że w zakresie tego zarzutu brak jest po stronie
odwołującego
interesu
prawnego
w
złożeniu
odwołania,
ponieważ
odwołujący
zakwestionował ofertęwykonawcy Netia
S.A., który zaoferował cenę
wyższą
(2 486 686,23 zł) niżwykonawca Telekomunikacja Polska S.A. (2 385 297,15 zł), a tej oferty
odwołujący nie zakwestionował, poprzez niezłożenie odrębnego odwołania od uwzględniania
protestu TP S.A. w rozstrzygnięciu protestu tego wykonawcy przez zamawiającego, co
odwołujący potwierdził na rozprawie. Jak potwierdził zamawiający na rozprawie, oferta
złożona przez TP S.A., w wyniku protestu tegożwykonawcy, zostanie przywrócona do
postępowania, co oznacza,że to ten wykonawca ma szansęna uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do nakazania zamawiającemu
unieważnienia postępowania, uznając,że zarzut zaniechania unieważnienia postępowania
nie podlega rozpoznaniu na podstawie art. 187 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp i art. 191 ust. 3
ustawy Pzp, tj. w związku z tym,że nie był poprzedzony protestem.
Jednocześnie skład orzekający Izby, wobec oświadczenia odwołującego (pismo
z dnia 6 marca 2009r.),że wniesiony wpis dotyczy odwołania wniesionego na skutek
protestu własnego odwołującego, nie zaśprotestu Telekomunikacji Polskiej S.A., nie
rozpoznał tej części odwołania, która dotyczy zarzutów zawartych w proteście tego
wykonawcy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
