rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-20
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-20
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 277 /09
KIO/UZP 277 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś, Sylwester Kuchnio Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś, Sylwester Kuchnio Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Biprogeo Projekt Sp. z o.o., ul. Bukowskiego 2, 52-418 Wrocław,
Maćków Pracownia Projektowa Sp. z o.o., ul. Podwale 61/1, 501-10 Wrocław, Biuro
Projektowo-Konsultingowe BPK MOSTY s.c. Sławomir Biegański, Jerzy Broś, al.
Wiśniowa 36a, 53-137 Wrocław, Egis Poland Sp. z o.o. ul. Puławska 182, 02-670
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Wrocław, reprezentowana
przez Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o., ul. Ofiar Oświęcimskich 36, 50-059 Wrocław
protestu z dnia 11 lutego 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
przez Konsorcjum: Biprogeo Projekt Sp. z o.o., ul. Bukowskiego 2, 52-418 Wrocław,
Maćków Pracownia Projektowa Sp. z o.o., ul. Podwale 61/1, 501-10 Wrocław, Biuro
Projektowo-Konsultingowe BPK MOSTY s.c. Sławomir Biegański, Jerzy Broś, al.
Wiśniowa 36a, 53-137 Wrocław, Egis Poland Sp. z o.o. ul. Puławska 182, 02-670
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Wrocław, reprezentowana
przez Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o., ul. Ofiar Oświęcimskich 36, 50-059 Wrocław
protestu z dnia 11 lutego 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Biprogeo Projekt Sp. z o.o., ul.
Bukowskiego 2, 52-418 Wrocław, Maćków Pracownia Projektowa Sp. z o.o., ul.
Podwale 61/1, 501-10 Wrocław, Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK MOSTY s.c.
Sławomir Biegański, Jerzy Broś, al. Wiśniowa 36a, 53-137 Wrocław, Egis Poland Sp. z
o.o. ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Biprogeo Projekt
Sp. z o.o., ul. Bukowskiego 2, 52-418 Wrocław, Maćków Pracownia
Projektowa Sp. z o.o., ul. Podwale 61/1, 501-10 Wrocław, Biuro
Projektowo-Konsultingowe BPK MOSTY s.c. Sławomir Biegański, Jerzy
Broś, al. Wiśniowa 36a, 53-137 Wrocław, Egis Poland Sp. z o.o. ul.
Puławska 182, 02-670 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 224 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście
dwadzieścia cztery złote zero groszy) przez Konsorcjum: Biprogeo Projekt
Sp. z o.o., ul. Bukowskiego 2, 52-418 Wrocław, Maćków Pracownia
Projektowa Sp. z o.o., ul. Podwale 61/1, 501-10 Wrocław, Biuro
Projektowo-Konsultingowe BPK MOSTY s.c. Sławomir Biegański, Jerzy
Broś, al. Wiśniowa 36a, 53-137 Wrocław, Egis Poland Sp. z o.o. ul.
Puławska
182,
02-670
Warszawa
na
rzecz
Gminy
Wrocław,
reprezentowanej
przez
Wrocławskie
Inwestycje
Sp.
z
o.o.
ul. Ofiar Oświęcimskich 36, 50-059 Wrocław stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz związane
z dojazdem na posiedzenie;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Biprogeo Projekt Sp.
z o.o., ul. Bukowskiego 2, 52-418 Wrocław, Maćków Pracownia
Projektowa Sp. z o.o., ul. Podwale 61/1, 501-10 Wrocław, Biuro
Projektowo-Konsultingowe BPK MOSTY s.c. Sławomir Biegański, Jerzy
Broś, al. Wiśniowa 36a, 53-137 Wrocław, Egis Poland Sp. z o.o. ul.
Puławska 182, 02-670 Warszawa;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „opracowanie projektu
budowlanego i wykonawczego wraz z nadzorem autorskim dla zadania: Budowa
Zintegrowanego węzła przesiadkowego w rejonie Stadionu EURO 2012 – węzeł Stadion
EURO 2012 – zadanie nr 01030”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17
grudnia 2008 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 2008/S 245-
326506.
W dniu 11 lutego 2009 r. Odwołujący wniósł protest wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt
2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawąPzp i wnosząc o unieważnienie
wyboru oferty najkorzystniejszej (złożonej przez Konsorcjum: Arcadis sp. z o.o., Zakład
Nowych Technologii i WdrożeńINMOST-PROJEKT sp. z o.o., Studio Architektoniczne
Ozone Czaus, Bernardi sp. j., dalej Konsorcjum) oraz dokonanie wyboru oferty
Odwołującego sięjako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący siępodnosi, iżw Dziale 9 pkt 1 ppkt 2 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), Zamawiający sformułował wymagania odnośnie:
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia lub przedstawienia pisemnego
zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych
do
wykonania
zamówienia.
Zatem,
powierzenie
wykonania
części
zamówienia
podwykonawcom wymaga zgodnie z cytowanym warunkiem SIWZ oraz art. 22 ustawy Pzp,
złożenia w ofercie przedmiotowych zobowiązań. Jest to warunek sine qua non, aby oferta
mogła byćpoczytana za pełnąi spełniająca warunki ustalone przez Zamawiającego.
Tymczasem, w ofercie najkorzystniejszej, brak potwierdzenia przedmiotowego warunku. W
formularzu ofertowym w pkt 15, wykonawca złożył oświadczenie o powierzeniu wykonania
części zamówienia podwykonawcom w zakresie geodezji i technologii betonu. W Wykazie
osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu niniejszego zamówienia, wykonawca w pkt 6, 7 i
8 wskazuje odpowiednio p. Jerzego G. (projektant w specjalności instalacyjnej), p. Jerzego
G. (projektant w specjalności telekomunikacyjnej), p. Aleksandra K. (specjalista w zakresie
technologii betonu). Wskazane osoby nie sąpracownikamiżadnej z firm występujących w
Konsorcjum, a co więcej pierwsza z osób prowadzi własnąfirmę, zaśdruga jest
pracownikiem innej firmy, odrębnej od uczestników Konsorcjum. W tych okolicznościach, do
oferty należało dołączyćpisemne oświadczenia o zobowiązaniu siędo udostępnienia
potencjału technicznego, zgodnie z Działem 9 pkt 1 ppkt 2 SIWZ.
W dniu 24 lutego 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób,że
uwzględnił go w części dotyczącej technologa betonu, zaśw pozostałym zakresie protest
oddalił. Zamawiający podnosi, iżzgodnie z Działem 9 pkt 1 ppkt 2 lit i. SIWZ wymagał
dysponowania technologiem betonu - 1 osoba posiadająca wykształcenie wyższe -
techniczne/budownictwo, technologia betonu. Wykonawca wskazał w ofercie jako technologa
betonu, p. Aleksandra K., który spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ.
Na potwierdzenie czego został przedłożony dyplom doktorski. Niemniej jednak, po
przeanalizowaniu dokumentów w przedmiotowej sprawie stwierdził,że Konsorcjum zamierza
powierzyćrealizacjęprac w zakresie technologii betonu podwykonawcom. Zatem, zgodnie z
art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Konsorcjum powinno przedłożyćstosowne zobowiązanie o
udostępnieniu osób zdolnych do wykonania zamówienia, w tej części.
Z pozostałymi zarzutami Odwołującego się, Zamawiający sięnie zgodził, wyjaśniając,że w ofercie zostały wskazane osoby, które spełniająwarunki udziału w postępowaniu.
Stosunek prawny jaki łączy strony – wykonawcę, który złożył ofertęoraz osobęw niej
wskazaną, nie jest analizowany przez Zamawiającego i został ujawniony jedynie, w
przypadku technologa betonu. Należy ponadto zauważyć, iżZamawiający nie ma
możliwości, aby ustalić,że wskazane osoby sąpracownikami Konsorcjum. Jednocześnie,
powyższa okolicznośćnie wyklucza, iżmogąoni wykonywaćna rzecz Konsorcjum obowiązki
zgodne z ich kwalifikacjami zawodowymi oraz zapewnićpoprawne wykonanie przedmiotu
umowy.
Zarzut Odwołującego sięw zakresie usług geodezyjnych, w opinii Zamawiającego,
jest chybiony. Należy podkreślić,że Zamawiający w ogóle nie określał w treści SIWZ
warunków, jakie miała spełnićosoba wykonująca przedmiotowe usługi. Zamawiający nie
zastrzegł także, aby ta częśćzamówienia nie mogła zostaćwykonana przez
podwykonawców. Koniecznośćskładania oświadczenia podwykonawcy w zakresie
spełniania warunku dotyczącego dysponowania potencjałem osobowym istnieje w wypadku,
gdy dotyczy to spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W ofercie, w załączniku nr 3, poz. 6 Wykazu osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia, wskazano p. Jerzego G. jako projektanta w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeńwodociągowych i kanalizacyjnych. Na
potwierdzenie uprawnieńzostała załączona decyzja, mocąktórej zostały nadane p. Jerzemu
G. uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeńw specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych,
wentylacyjnych i gazowych. Zamawiający, dokonując analizy oferty stwierdził jednoznacznie,
że stanowiące załącznik do oferty oświadczenie wykonawcy oraz kopie decyzji o nadaniu
uprawnień, a także kopia dyplomu spełniająwarunki postawione przez Zamawiającego w
SIWZ. W opinii Zamawiającego, oświadczenie o udostępnieniu potencjału technicznego jest
zbędne, ponieważwarunek postawiony w SIWZ przez Zamawiającego, nie przewidywał
wykazania siędoświadczeniem w zakresie potencjału technicznego. Warunek określony w
SIWZ dotyczył, zgodnie z treściąrozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.),
zgodnie z § 1 ust, 2 pkt 5, wykazu osób i podmiotów, które będąuczestniczyćw
wykonywaniu zamówienia, ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich
czynności. Warunek określony powyżej został przez wykonawcęspełniony.
Odnoście zarzutu dotyczącego p. Jerzego G., w opinii Zamawiającego, nie jest
konieczne, aby osoba wskazana w ofercie i spełniająca warunek udziału w postępowaniu
była pracownikiem wykonawcy lub w wypadku Konsorcjum, któregokolwiek z przedsiębiorstw
wchodzących w skład Konsorcjum,
Osoby wskazane powyżej, spełniająwarunki określone przez Zamawiającego, zaś
Konsorcjum złożyło stosowne oświadczenie,że dysponuje potencjałem ludzkim na
potwierdzenie przedstawione zostały osoby, które spełniająwarunki udziału w postępowaniu.
Wyjątek jedynie stanowi warunek odnoszący siędo technologa betonu, dla którego
Konsorcjum powinno przedłożyćstosowne zobowiązanie o udostępnieniu osób zdolnych do
wykonania zamówienia w tej części, co wynika z zamiaru powierzenia części zamówienia
podwykonawcy.
W dniu 5 marca 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty (z wyjątkiem naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp) iżądania zgłoszone w
proteście. Ponadto podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący siępodnosi, iżw pkt 15 formularza oferty Konsorcjum złożyło oświadczenie o
powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcom tylko w zakresie geodezji i
technologii betonu. Natomiast z wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu
zamówienia wynika co innego. Skoro więc, Zamawiający w SIWZ, zażądał od wykonawców
określenia, jakączęśćprac będąwykonywaćpodwykonawcy, to określenie tylko geodezji i
technologii betonu stoi w rażącej sprzeczności z Wykazem osób. P. Jerzy G., prowadzący
własnądziałalnośćgospodarczą, może byćtylko i wyłącznie podwykonawcąskładającego
ofertę, a fakt ten z treści oferty Konsorcjum nie wynika. Dodatkowo, p. Jerzy G. w dacie
składania oferty nie udzielił jakiejkolwiek zgody na umieszczenie go w Wykazie osób, jak i
nigdy nie zobowiązał sięw stosunku do Konsorcjum,że wykona częśćprojektową
zamówienia. Tym samym Konsorcjum nie spełniło warunku SIWZ, w zakresie dysponowania
osobami wymienionymi w wykazie.
Nieokreślenie, w jakiej części Konsorcjum zamierza powierzyćrealizacjęzamówienia
podwykonawcom oraz nie dysponowanie osobami wymienionymi w wykazie jest niewątpliwie
naruszeniem ww. przepisu ustawy Pzp a przede wszystkim nie spełnia wymogów SIWZ.
Zdaniem odwołującego się, Zamawiający jest nadto niekonsekwentny w stosunku do
technologa betonu, którego osoba jest ujęta w Wykazie osób. W uzasadnieniu
rozstrzygnięcia protestu uznaje,że skoro Konsorcjum zamierza powierzyćw tym zakresie
prace podwykonawcom, to konieczne jest stosowne zobowiązanie o udostępnieniu osób
zdolnych do wykonania zamówienia. Natomiast takich wymogów jużnie stawia geodecie,
który jest równieżpodwykonawcą, jak i projektantowi specjalności instalacyjnej i
telekomunikacyjnej mimo,że wszyscy sąpodwykonawcami. Skoro Zamawiający uznaje
koniecznośćzłożenia oświadczeńw zakresie technologa betonu, to równieżtakie
oświadczenia winne byćzłożone przez innych podwykonawców.
Odwołujący sięzwraca równieżuwagę,że skoro Konsorcjum nie dysponuje osobąp.
Jerzego G. (nie uzyskało zgody, ani akceptacji na umieszczenia jego osoby w ofercie), to
oznacza,że Konsorcjum podało nieprawdziwe dane. Na dowód, Odwołujący sięprzedkłada
oświadczenie p. Jerzego G. w tym zakresie oraz oświadczenie jakie złożył do oferty
Odwołującego się.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowiska stron zaprezentowanego
na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający w Części III Dział 9 pkt 1 ppkt 2 SIWZ sformułował warunki udziału w
postępowaniu w zakresie m.in. potencjału kadrowego, stanowiącże wykonawcy ubiegający
sięo udzielenie zamówienia muszą„dysponować(…) osobami zdolnymi do wykonania
niniejszego zamówienia lub przedstawićpisemne zobowiązanie innych podmiotów do
udostępnienia (…) osób zdolnych do wykonania zamówienia.” Wśród osób, którymi
zobowiązany jest dysponowaćwykonawca wymieniono: projektanta w specjalności
mostowej, projektanta w specjalności kolejowej, projektanta architekta, projektanta
konstrukcji budowlanych, projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci instalacji i
urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych, projektanta w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeńwodociągowych i kanalizacyjnych, projektanta w
specjalności telekomunikacyjnej oraz technologa betonu, jednocześnie wskazując
wymagane uprawnienia budowlane dla każdej z wymienionych osób. W celu potwierdzenia
spełniania przedmiotowego warunku wykonawca zobowiązany był przedstawićWykaz osób,
które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SIWZ)
oraz załączyćdokumenty stwierdzające,że osoby, które będąwykonywaćzamówienie,
posiadająwymagane uprawnienia budowlane oraz aktualny wpis na listęczłonków właściwej
izby samorządu zawodowego.
W kwestionowanej ofercie (str. 10 - 14) znajduje sięprzedmiotowy Wykaz osób oraz
wymagane dokumenty dotyczące kwalifikacji zawodowych (str. 15 - 43). Zdaniem
Odwołującego się, zakres zawartych w ofercie dokumentów i oświadczeń, złożonych na
potwierdzenie spełniania warunku w zakresie potencjału kadrowego, jest niewystarczający,
zarówno wświetle powołanego wymogu Zamawiającego, jak i przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. W odniesieniu do osób: p. Jerzego G., p. Jerzego G., p. Aleksandra K.
(wymienionych odpowiednio w poz. 6, 7 i 8 Wykazu osób) oraz geodety, w opinii
Odwołującego się, niezbędne jest przedstawienie pisemnego zobowiązania do
udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia, z powodów o których mowa w
proteście i odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, w zakresie podniesionego zarzutu, podziela stanowisko
Zamawiającego. Należy zwrócićuwagę,że w celu potwierdzenia spornego warunku udziału
w postępowaniu wykonawca zobowiązany jest złożyćprzedmiotowy Wykaz osób. W istocie
wykaz ten stanowi oświadczenie wykonawcy o dysponowaniu odpowiednim potencjałem
kadrowym. Jeśli zaśwykonawca nie dysponuje wymaganym zespołem osób, zobowiązany
jest złożyćoświadczenie innych podmiotów o udostępnieniu potencjału kadrowego. W tym
względzie istotny jest równieżfakt,że w celu potwierdzenia spełniania warunku, w
przedmiocie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Zamawiający
możeżądaćjedynie wykazu osób lub pisemnego zobowiązania innych podmiotów do
udostępnienia tych osób na podstawie § 1 ust. 2 pkt 5 i 5a powoływanego rozporządzenia.
Zakres oświadczeńskładanych na tęokolicznośćokreśla sam wykonawca. Wykonawca
bowiem ocenia, którymi osobami dysponuje, a które pozostająw dyspozycji innych osób i
którymi może sięco prawda posłużyćw celu potwierdzenia spełniania przedmiotowego
warunku, ale w stosunku do których powinien złożyćzobowiązanie. Zakwestionowanie faktu
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest możliwe poprzez
przedstawienie dowodu przeciwnego do oświadczenia złożonego przez wykonawcę.
W niniejszym stanie faktycznym, Odwołujący sięstoi na stanowisku,że prowadzenie
działalności gospodarczej, czy teżpozostawanie w stosunku pracy z innym podmiotem niż
wykonawca, przez osoby wskazane w Wykazie osób, przesądza o niemożliwości
dysponowania tymi osobami przez Konsorcjum. Zdaniem Odwołującego się, jedynie
zatrudnianie wskazanych osóbświadczy o ich dysponowaniu. Przedmiotowe twierdzenie nie
znajduje jednak oparcia w przepisach prawa. Przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp mówi o
dysponowaniu osobami, a nie o posiadaniu pracowników. Pojęcie „dysponowanie” jest
pojęciem szerokim, w ramach którego mieszcząróżne stosunki prawne wiążące wykonawcę
z osobą, która wchodzi w skład jego potencjału kadrowego. Wystarczy wskazać,że
dysponowaćmożna osobąna podstawie umowy o pracę, ale teżumowy zlecenia, czy innych
stosunków cywilnoprawnych. Powyższy pogląd jest powszechnie reprezentowany w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów okręgowych (wyrok z dnia 4
października 2005 r. Sądu Okręgowego w Katowicach, sygn. akt IV Ca 392/05). Zatem, w
opinii Izby, nie jest konieczne zatrudnianie osób przez Konsorcjum, w celu potwierdzenia
warunku posiadania potencjału kadrowego (dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia). W tym kontekście należy równieżstwierdzić,że zatrudnienie takiej osoby przez
inny podmiot niżKonsorcjum nie oznacza,że Konsorcjum nie może dysponowaćtakąosobą,
bądźże zobligowane jest przedstawićzobowiązanie do udostępnienia potencjału
kadrowego. Jak wskazano bowiem wyżej, stosunek pracy między dwoma podmiotami nie
wyklucza możliwości współpracy między pracownikiem a innym podmiotem, a w efekcie
możliwościądysponowania przez ten podmiot, osobąnie będącąjego pracownikiem. W
związku z powyższym należy stwierdzić,że zarzuty podniesione wobec p. Jerzego G., nie
znalazły potwierdzenia.
Jeśli idzie o osobęp. Jerzego G., to należy równieżprzyjąć,że nie ma uzasadnienia
dla konieczności jego zatrudnienia przez Konsorcjum, w celu spełniania spornego warunku,
z powodów o których była mowa powyżej. Powoływane przez Odwołującego się
oświadczenia, złożone przez p. Jerzego G. nie przesądzająo fakcie niedysponowania jego
osobąprzez Konsorcjum. Należy zwrócićuwagę,że do oferty nie należało dołączyć
oświadczeńosób wymienionych w Wykazie osób. Tak więc brak przedmiotowego
oświadczenia w ofercie Konsorcjum nie stanowi o jego braku, czy niedysponowaniu
wskazanąosobą. Oceny tej nie zmienia oświadczenie z dnia 2 marca 2009 r., z którego
wynika jedynie,że wymieniona osoba w dacie składania ofert nie zamierzała podjąć
współpracy z Konsorcjum, w ramach prowadzonej działalności. Nie wyklucza to jednak
innych form współpracy. Zaś, fakt prowadzenia działalności gospodarczej nie przesądza, iż
osoba ta może byćwyłącznie podwykonawcą. W tym względzie Odwołujący sięnie rozróżnia
dwóch instytucji prawa: warunków udziału w postępowaniu i podwykonawstwa. Wymieniona
osoba może byćwskazana w celu potwierdzenia spornego warunku, jeśli tylko wykonawca
niądysponuje. Sposób, w jaki może niądysponowaćzostał omówiony powyżej. Ewentualna
realizacja zamówienia przez tęosobęw charakterze podwykonawcy nie jest również
wykluczona, choćw niniejszym stanie faktycznym nie została przewidziana.
Do rozstrzygnięcia pozostaje jednakże problem, gdy osoba wskazana w ramach
potencjału kadrowego wykonawcy jest jednocześnie podwykonawcą. Z sytuacjątakąmamy
do czynienia w odniesieniu do osoby p. Aleksandra K.. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej,
w okolicznościach, gdy w przedmiotowym Wykazie osób p. Aleksander K. został wskazany
jako technolog betonu (jedna z osób składających sięna potencjał kadrowy) i jednocześnie
wykonawca złożył oświadczenie,że prace technologa betonu zostanąpowierzone
podwykonawcy, to jest to jednoznaczne, iżKonsorcjum nie dysponuje wskazanąosobą, ale
będzie niądysponowało, bowiem potencjał kadrowy w tym zakresie udostępni
podwykonawca. Stąd, w niniejszej sprawie za prawidłowe należy uznaćstanowisko
Zamawiającego, który uznał, iżkwestionowana oferta powinna byćuzupełniona o
zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia potencjału kadrowego. Wbrew
twierdzeniem Odwołującego się, stanowisko powyższe nie jest niekonsekwentne, gdyż
dotyczy sytuacji, w której obszary podwykonawstwa i warunków udziału w postępowaniu
przenikająsię, co nie ma miejsca w odniesieniu do innych osób.
Zarzuty sformułowane wobec geodety mająswojeźródło w utożsamianiu przez
Odwołującego się(w sposób nieuprawniony) instytucji podwykonawstwa i warunków udziału
w postępowaniu. Jeśli bowiem w skład potencjału kadrowego nie wchodzi geodeta, to
oznacza,że warunkiem udziału w postępowaniu nie jest dysponowanie tym właśnie
specjalistą, a w konsekwencji nie ma obowiązku przedstawienia tej osoby w Wykazie osób,
czy teżdołączenia zobowiązania o udostępnieniu potencjału kadrowego. Fakt powierzenia
tych czynności podwykonawcy, pozostaje zatem bez wpływu na ocenęwarunków udziału w
postępowaniu.
Niezależnie od przeprowadzonych rozważań, wskazujących na nietrafnośćtwierdzeń
Odwołującego się, uwzględnienie przedmiotowych argumentów nie byłoby równieżmożliwe
z punktu widzenia formalnego. Otóż, Odwołujący sięwskazał, iżniespełnienie warunków
udziału w postępowaniu narusza normęzawartąw przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przedmiotowe stanowisko obarczone jest błędem. Ocena spełniania warunków udziału w
postępowaniu dokonywana jest w pierwszym rzędzie, przed ocenąofert, a brak spełniania
któregokolwiek warunku powoduje wykluczenie wykonawcy z postępowania na postawie art.
24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a jego ofertęuznaje sięza odrzuconą, na podstawie art. 24 ust.
4 ustawy Pzp. Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp możne dotyczyć
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ w aspekcie merytorycznym, nie dotyczy zaś
podmiotowych warunków wykonawcy.
Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
pozostawiła bez rozpoznania, na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, gdyżIzba nie może
orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione: koszy Zamawiającego związane
z dojazdem w kwocie 624,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w
kwocie 3.600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Biprogeo Projekt Sp. z o.o., ul.
Bukowskiego 2, 52-418 Wrocław, Maćków Pracownia Projektowa Sp. z o.o., ul.
Podwale 61/1, 501-10 Wrocław, Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK MOSTY s.c.
Sławomir Biegański, Jerzy Broś, al. Wiśniowa 36a, 53-137 Wrocław, Egis Poland Sp. z
o.o. ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Biprogeo Projekt
Sp. z o.o., ul. Bukowskiego 2, 52-418 Wrocław, Maćków Pracownia
Projektowa Sp. z o.o., ul. Podwale 61/1, 501-10 Wrocław, Biuro
Projektowo-Konsultingowe BPK MOSTY s.c. Sławomir Biegański, Jerzy
Broś, al. Wiśniowa 36a, 53-137 Wrocław, Egis Poland Sp. z o.o. ul.
Puławska 182, 02-670 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 224 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście
dwadzieścia cztery złote zero groszy) przez Konsorcjum: Biprogeo Projekt
Sp. z o.o., ul. Bukowskiego 2, 52-418 Wrocław, Maćków Pracownia
Projektowa Sp. z o.o., ul. Podwale 61/1, 501-10 Wrocław, Biuro
Projektowo-Konsultingowe BPK MOSTY s.c. Sławomir Biegański, Jerzy
Broś, al. Wiśniowa 36a, 53-137 Wrocław, Egis Poland Sp. z o.o. ul.
Puławska
182,
02-670
Warszawa
na
rzecz
Gminy
Wrocław,
reprezentowanej
przez
Wrocławskie
Inwestycje
Sp.
z
o.o.
ul. Ofiar Oświęcimskich 36, 50-059 Wrocław stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz związane
z dojazdem na posiedzenie;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Biprogeo Projekt Sp.
z o.o., ul. Bukowskiego 2, 52-418 Wrocław, Maćków Pracownia
Projektowa Sp. z o.o., ul. Podwale 61/1, 501-10 Wrocław, Biuro
Projektowo-Konsultingowe BPK MOSTY s.c. Sławomir Biegański, Jerzy
Broś, al. Wiśniowa 36a, 53-137 Wrocław, Egis Poland Sp. z o.o. ul.
Puławska 182, 02-670 Warszawa;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „opracowanie projektu
budowlanego i wykonawczego wraz z nadzorem autorskim dla zadania: Budowa
Zintegrowanego węzła przesiadkowego w rejonie Stadionu EURO 2012 – węzeł Stadion
EURO 2012 – zadanie nr 01030”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17
grudnia 2008 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 2008/S 245-
326506.
W dniu 11 lutego 2009 r. Odwołujący wniósł protest wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt
2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawąPzp i wnosząc o unieważnienie
wyboru oferty najkorzystniejszej (złożonej przez Konsorcjum: Arcadis sp. z o.o., Zakład
Nowych Technologii i WdrożeńINMOST-PROJEKT sp. z o.o., Studio Architektoniczne
Ozone Czaus, Bernardi sp. j., dalej Konsorcjum) oraz dokonanie wyboru oferty
Odwołującego sięjako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący siępodnosi, iżw Dziale 9 pkt 1 ppkt 2 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), Zamawiający sformułował wymagania odnośnie:
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia lub przedstawienia pisemnego
zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych
do
wykonania
zamówienia.
Zatem,
powierzenie
wykonania
części
zamówienia
podwykonawcom wymaga zgodnie z cytowanym warunkiem SIWZ oraz art. 22 ustawy Pzp,
złożenia w ofercie przedmiotowych zobowiązań. Jest to warunek sine qua non, aby oferta
mogła byćpoczytana za pełnąi spełniająca warunki ustalone przez Zamawiającego.
Tymczasem, w ofercie najkorzystniejszej, brak potwierdzenia przedmiotowego warunku. W
formularzu ofertowym w pkt 15, wykonawca złożył oświadczenie o powierzeniu wykonania
części zamówienia podwykonawcom w zakresie geodezji i technologii betonu. W Wykazie
osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu niniejszego zamówienia, wykonawca w pkt 6, 7 i
8 wskazuje odpowiednio p. Jerzego G. (projektant w specjalności instalacyjnej), p. Jerzego
G. (projektant w specjalności telekomunikacyjnej), p. Aleksandra K. (specjalista w zakresie
technologii betonu). Wskazane osoby nie sąpracownikamiżadnej z firm występujących w
Konsorcjum, a co więcej pierwsza z osób prowadzi własnąfirmę, zaśdruga jest
pracownikiem innej firmy, odrębnej od uczestników Konsorcjum. W tych okolicznościach, do
oferty należało dołączyćpisemne oświadczenia o zobowiązaniu siędo udostępnienia
potencjału technicznego, zgodnie z Działem 9 pkt 1 ppkt 2 SIWZ.
W dniu 24 lutego 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób,że
uwzględnił go w części dotyczącej technologa betonu, zaśw pozostałym zakresie protest
oddalił. Zamawiający podnosi, iżzgodnie z Działem 9 pkt 1 ppkt 2 lit i. SIWZ wymagał
dysponowania technologiem betonu - 1 osoba posiadająca wykształcenie wyższe -
techniczne/budownictwo, technologia betonu. Wykonawca wskazał w ofercie jako technologa
betonu, p. Aleksandra K., który spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ.
Na potwierdzenie czego został przedłożony dyplom doktorski. Niemniej jednak, po
przeanalizowaniu dokumentów w przedmiotowej sprawie stwierdził,że Konsorcjum zamierza
powierzyćrealizacjęprac w zakresie technologii betonu podwykonawcom. Zatem, zgodnie z
art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Konsorcjum powinno przedłożyćstosowne zobowiązanie o
udostępnieniu osób zdolnych do wykonania zamówienia, w tej części.
Z pozostałymi zarzutami Odwołującego się, Zamawiający sięnie zgodził, wyjaśniając,że w ofercie zostały wskazane osoby, które spełniająwarunki udziału w postępowaniu.
Stosunek prawny jaki łączy strony – wykonawcę, który złożył ofertęoraz osobęw niej
wskazaną, nie jest analizowany przez Zamawiającego i został ujawniony jedynie, w
przypadku technologa betonu. Należy ponadto zauważyć, iżZamawiający nie ma
możliwości, aby ustalić,że wskazane osoby sąpracownikami Konsorcjum. Jednocześnie,
powyższa okolicznośćnie wyklucza, iżmogąoni wykonywaćna rzecz Konsorcjum obowiązki
zgodne z ich kwalifikacjami zawodowymi oraz zapewnićpoprawne wykonanie przedmiotu
umowy.
Zarzut Odwołującego sięw zakresie usług geodezyjnych, w opinii Zamawiającego,
jest chybiony. Należy podkreślić,że Zamawiający w ogóle nie określał w treści SIWZ
warunków, jakie miała spełnićosoba wykonująca przedmiotowe usługi. Zamawiający nie
zastrzegł także, aby ta częśćzamówienia nie mogła zostaćwykonana przez
podwykonawców. Koniecznośćskładania oświadczenia podwykonawcy w zakresie
spełniania warunku dotyczącego dysponowania potencjałem osobowym istnieje w wypadku,
gdy dotyczy to spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W ofercie, w załączniku nr 3, poz. 6 Wykazu osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia, wskazano p. Jerzego G. jako projektanta w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeńwodociągowych i kanalizacyjnych. Na
potwierdzenie uprawnieńzostała załączona decyzja, mocąktórej zostały nadane p. Jerzemu
G. uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeńw specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych,
wentylacyjnych i gazowych. Zamawiający, dokonując analizy oferty stwierdził jednoznacznie,
że stanowiące załącznik do oferty oświadczenie wykonawcy oraz kopie decyzji o nadaniu
uprawnień, a także kopia dyplomu spełniająwarunki postawione przez Zamawiającego w
SIWZ. W opinii Zamawiającego, oświadczenie o udostępnieniu potencjału technicznego jest
zbędne, ponieważwarunek postawiony w SIWZ przez Zamawiającego, nie przewidywał
wykazania siędoświadczeniem w zakresie potencjału technicznego. Warunek określony w
SIWZ dotyczył, zgodnie z treściąrozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.),
zgodnie z § 1 ust, 2 pkt 5, wykazu osób i podmiotów, które będąuczestniczyćw
wykonywaniu zamówienia, ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich
czynności. Warunek określony powyżej został przez wykonawcęspełniony.
Odnoście zarzutu dotyczącego p. Jerzego G., w opinii Zamawiającego, nie jest
konieczne, aby osoba wskazana w ofercie i spełniająca warunek udziału w postępowaniu
była pracownikiem wykonawcy lub w wypadku Konsorcjum, któregokolwiek z przedsiębiorstw
wchodzących w skład Konsorcjum,
Osoby wskazane powyżej, spełniająwarunki określone przez Zamawiającego, zaś
Konsorcjum złożyło stosowne oświadczenie,że dysponuje potencjałem ludzkim na
potwierdzenie przedstawione zostały osoby, które spełniająwarunki udziału w postępowaniu.
Wyjątek jedynie stanowi warunek odnoszący siędo technologa betonu, dla którego
Konsorcjum powinno przedłożyćstosowne zobowiązanie o udostępnieniu osób zdolnych do
wykonania zamówienia w tej części, co wynika z zamiaru powierzenia części zamówienia
podwykonawcy.
W dniu 5 marca 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty (z wyjątkiem naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp) iżądania zgłoszone w
proteście. Ponadto podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący siępodnosi, iżw pkt 15 formularza oferty Konsorcjum złożyło oświadczenie o
powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcom tylko w zakresie geodezji i
technologii betonu. Natomiast z wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu
zamówienia wynika co innego. Skoro więc, Zamawiający w SIWZ, zażądał od wykonawców
określenia, jakączęśćprac będąwykonywaćpodwykonawcy, to określenie tylko geodezji i
technologii betonu stoi w rażącej sprzeczności z Wykazem osób. P. Jerzy G., prowadzący
własnądziałalnośćgospodarczą, może byćtylko i wyłącznie podwykonawcąskładającego
ofertę, a fakt ten z treści oferty Konsorcjum nie wynika. Dodatkowo, p. Jerzy G. w dacie
składania oferty nie udzielił jakiejkolwiek zgody na umieszczenie go w Wykazie osób, jak i
nigdy nie zobowiązał sięw stosunku do Konsorcjum,że wykona częśćprojektową
zamówienia. Tym samym Konsorcjum nie spełniło warunku SIWZ, w zakresie dysponowania
osobami wymienionymi w wykazie.
Nieokreślenie, w jakiej części Konsorcjum zamierza powierzyćrealizacjęzamówienia
podwykonawcom oraz nie dysponowanie osobami wymienionymi w wykazie jest niewątpliwie
naruszeniem ww. przepisu ustawy Pzp a przede wszystkim nie spełnia wymogów SIWZ.
Zdaniem odwołującego się, Zamawiający jest nadto niekonsekwentny w stosunku do
technologa betonu, którego osoba jest ujęta w Wykazie osób. W uzasadnieniu
rozstrzygnięcia protestu uznaje,że skoro Konsorcjum zamierza powierzyćw tym zakresie
prace podwykonawcom, to konieczne jest stosowne zobowiązanie o udostępnieniu osób
zdolnych do wykonania zamówienia. Natomiast takich wymogów jużnie stawia geodecie,
który jest równieżpodwykonawcą, jak i projektantowi specjalności instalacyjnej i
telekomunikacyjnej mimo,że wszyscy sąpodwykonawcami. Skoro Zamawiający uznaje
koniecznośćzłożenia oświadczeńw zakresie technologa betonu, to równieżtakie
oświadczenia winne byćzłożone przez innych podwykonawców.
Odwołujący sięzwraca równieżuwagę,że skoro Konsorcjum nie dysponuje osobąp.
Jerzego G. (nie uzyskało zgody, ani akceptacji na umieszczenia jego osoby w ofercie), to
oznacza,że Konsorcjum podało nieprawdziwe dane. Na dowód, Odwołujący sięprzedkłada
oświadczenie p. Jerzego G. w tym zakresie oraz oświadczenie jakie złożył do oferty
Odwołującego się.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowiska stron zaprezentowanego
na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający w Części III Dział 9 pkt 1 ppkt 2 SIWZ sformułował warunki udziału w
postępowaniu w zakresie m.in. potencjału kadrowego, stanowiącże wykonawcy ubiegający
sięo udzielenie zamówienia muszą„dysponować(…) osobami zdolnymi do wykonania
niniejszego zamówienia lub przedstawićpisemne zobowiązanie innych podmiotów do
udostępnienia (…) osób zdolnych do wykonania zamówienia.” Wśród osób, którymi
zobowiązany jest dysponowaćwykonawca wymieniono: projektanta w specjalności
mostowej, projektanta w specjalności kolejowej, projektanta architekta, projektanta
konstrukcji budowlanych, projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci instalacji i
urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych, projektanta w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeńwodociągowych i kanalizacyjnych, projektanta w
specjalności telekomunikacyjnej oraz technologa betonu, jednocześnie wskazując
wymagane uprawnienia budowlane dla każdej z wymienionych osób. W celu potwierdzenia
spełniania przedmiotowego warunku wykonawca zobowiązany był przedstawićWykaz osób,
które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SIWZ)
oraz załączyćdokumenty stwierdzające,że osoby, które będąwykonywaćzamówienie,
posiadająwymagane uprawnienia budowlane oraz aktualny wpis na listęczłonków właściwej
izby samorządu zawodowego.
W kwestionowanej ofercie (str. 10 - 14) znajduje sięprzedmiotowy Wykaz osób oraz
wymagane dokumenty dotyczące kwalifikacji zawodowych (str. 15 - 43). Zdaniem
Odwołującego się, zakres zawartych w ofercie dokumentów i oświadczeń, złożonych na
potwierdzenie spełniania warunku w zakresie potencjału kadrowego, jest niewystarczający,
zarówno wświetle powołanego wymogu Zamawiającego, jak i przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. W odniesieniu do osób: p. Jerzego G., p. Jerzego G., p. Aleksandra K.
(wymienionych odpowiednio w poz. 6, 7 i 8 Wykazu osób) oraz geodety, w opinii
Odwołującego się, niezbędne jest przedstawienie pisemnego zobowiązania do
udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia, z powodów o których mowa w
proteście i odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, w zakresie podniesionego zarzutu, podziela stanowisko
Zamawiającego. Należy zwrócićuwagę,że w celu potwierdzenia spornego warunku udziału
w postępowaniu wykonawca zobowiązany jest złożyćprzedmiotowy Wykaz osób. W istocie
wykaz ten stanowi oświadczenie wykonawcy o dysponowaniu odpowiednim potencjałem
kadrowym. Jeśli zaśwykonawca nie dysponuje wymaganym zespołem osób, zobowiązany
jest złożyćoświadczenie innych podmiotów o udostępnieniu potencjału kadrowego. W tym
względzie istotny jest równieżfakt,że w celu potwierdzenia spełniania warunku, w
przedmiocie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Zamawiający
możeżądaćjedynie wykazu osób lub pisemnego zobowiązania innych podmiotów do
udostępnienia tych osób na podstawie § 1 ust. 2 pkt 5 i 5a powoływanego rozporządzenia.
Zakres oświadczeńskładanych na tęokolicznośćokreśla sam wykonawca. Wykonawca
bowiem ocenia, którymi osobami dysponuje, a które pozostająw dyspozycji innych osób i
którymi może sięco prawda posłużyćw celu potwierdzenia spełniania przedmiotowego
warunku, ale w stosunku do których powinien złożyćzobowiązanie. Zakwestionowanie faktu
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest możliwe poprzez
przedstawienie dowodu przeciwnego do oświadczenia złożonego przez wykonawcę.
W niniejszym stanie faktycznym, Odwołujący sięstoi na stanowisku,że prowadzenie
działalności gospodarczej, czy teżpozostawanie w stosunku pracy z innym podmiotem niż
wykonawca, przez osoby wskazane w Wykazie osób, przesądza o niemożliwości
dysponowania tymi osobami przez Konsorcjum. Zdaniem Odwołującego się, jedynie
zatrudnianie wskazanych osóbświadczy o ich dysponowaniu. Przedmiotowe twierdzenie nie
znajduje jednak oparcia w przepisach prawa. Przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp mówi o
dysponowaniu osobami, a nie o posiadaniu pracowników. Pojęcie „dysponowanie” jest
pojęciem szerokim, w ramach którego mieszcząróżne stosunki prawne wiążące wykonawcę
z osobą, która wchodzi w skład jego potencjału kadrowego. Wystarczy wskazać,że
dysponowaćmożna osobąna podstawie umowy o pracę, ale teżumowy zlecenia, czy innych
stosunków cywilnoprawnych. Powyższy pogląd jest powszechnie reprezentowany w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów okręgowych (wyrok z dnia 4
października 2005 r. Sądu Okręgowego w Katowicach, sygn. akt IV Ca 392/05). Zatem, w
opinii Izby, nie jest konieczne zatrudnianie osób przez Konsorcjum, w celu potwierdzenia
warunku posiadania potencjału kadrowego (dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia). W tym kontekście należy równieżstwierdzić,że zatrudnienie takiej osoby przez
inny podmiot niżKonsorcjum nie oznacza,że Konsorcjum nie może dysponowaćtakąosobą,
bądźże zobligowane jest przedstawićzobowiązanie do udostępnienia potencjału
kadrowego. Jak wskazano bowiem wyżej, stosunek pracy między dwoma podmiotami nie
wyklucza możliwości współpracy między pracownikiem a innym podmiotem, a w efekcie
możliwościądysponowania przez ten podmiot, osobąnie będącąjego pracownikiem. W
związku z powyższym należy stwierdzić,że zarzuty podniesione wobec p. Jerzego G., nie
znalazły potwierdzenia.
Jeśli idzie o osobęp. Jerzego G., to należy równieżprzyjąć,że nie ma uzasadnienia
dla konieczności jego zatrudnienia przez Konsorcjum, w celu spełniania spornego warunku,
z powodów o których była mowa powyżej. Powoływane przez Odwołującego się
oświadczenia, złożone przez p. Jerzego G. nie przesądzająo fakcie niedysponowania jego
osobąprzez Konsorcjum. Należy zwrócićuwagę,że do oferty nie należało dołączyć
oświadczeńosób wymienionych w Wykazie osób. Tak więc brak przedmiotowego
oświadczenia w ofercie Konsorcjum nie stanowi o jego braku, czy niedysponowaniu
wskazanąosobą. Oceny tej nie zmienia oświadczenie z dnia 2 marca 2009 r., z którego
wynika jedynie,że wymieniona osoba w dacie składania ofert nie zamierzała podjąć
współpracy z Konsorcjum, w ramach prowadzonej działalności. Nie wyklucza to jednak
innych form współpracy. Zaś, fakt prowadzenia działalności gospodarczej nie przesądza, iż
osoba ta może byćwyłącznie podwykonawcą. W tym względzie Odwołujący sięnie rozróżnia
dwóch instytucji prawa: warunków udziału w postępowaniu i podwykonawstwa. Wymieniona
osoba może byćwskazana w celu potwierdzenia spornego warunku, jeśli tylko wykonawca
niądysponuje. Sposób, w jaki może niądysponowaćzostał omówiony powyżej. Ewentualna
realizacja zamówienia przez tęosobęw charakterze podwykonawcy nie jest również
wykluczona, choćw niniejszym stanie faktycznym nie została przewidziana.
Do rozstrzygnięcia pozostaje jednakże problem, gdy osoba wskazana w ramach
potencjału kadrowego wykonawcy jest jednocześnie podwykonawcą. Z sytuacjątakąmamy
do czynienia w odniesieniu do osoby p. Aleksandra K.. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej,
w okolicznościach, gdy w przedmiotowym Wykazie osób p. Aleksander K. został wskazany
jako technolog betonu (jedna z osób składających sięna potencjał kadrowy) i jednocześnie
wykonawca złożył oświadczenie,że prace technologa betonu zostanąpowierzone
podwykonawcy, to jest to jednoznaczne, iżKonsorcjum nie dysponuje wskazanąosobą, ale
będzie niądysponowało, bowiem potencjał kadrowy w tym zakresie udostępni
podwykonawca. Stąd, w niniejszej sprawie za prawidłowe należy uznaćstanowisko
Zamawiającego, który uznał, iżkwestionowana oferta powinna byćuzupełniona o
zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia potencjału kadrowego. Wbrew
twierdzeniem Odwołującego się, stanowisko powyższe nie jest niekonsekwentne, gdyż
dotyczy sytuacji, w której obszary podwykonawstwa i warunków udziału w postępowaniu
przenikająsię, co nie ma miejsca w odniesieniu do innych osób.
Zarzuty sformułowane wobec geodety mająswojeźródło w utożsamianiu przez
Odwołującego się(w sposób nieuprawniony) instytucji podwykonawstwa i warunków udziału
w postępowaniu. Jeśli bowiem w skład potencjału kadrowego nie wchodzi geodeta, to
oznacza,że warunkiem udziału w postępowaniu nie jest dysponowanie tym właśnie
specjalistą, a w konsekwencji nie ma obowiązku przedstawienia tej osoby w Wykazie osób,
czy teżdołączenia zobowiązania o udostępnieniu potencjału kadrowego. Fakt powierzenia
tych czynności podwykonawcy, pozostaje zatem bez wpływu na ocenęwarunków udziału w
postępowaniu.
Niezależnie od przeprowadzonych rozważań, wskazujących na nietrafnośćtwierdzeń
Odwołującego się, uwzględnienie przedmiotowych argumentów nie byłoby równieżmożliwe
z punktu widzenia formalnego. Otóż, Odwołujący sięwskazał, iżniespełnienie warunków
udziału w postępowaniu narusza normęzawartąw przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przedmiotowe stanowisko obarczone jest błędem. Ocena spełniania warunków udziału w
postępowaniu dokonywana jest w pierwszym rzędzie, przed ocenąofert, a brak spełniania
któregokolwiek warunku powoduje wykluczenie wykonawcy z postępowania na postawie art.
24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a jego ofertęuznaje sięza odrzuconą, na podstawie art. 24 ust.
4 ustawy Pzp. Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp możne dotyczyć
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ w aspekcie merytorycznym, nie dotyczy zaś
podmiotowych warunków wykonawcy.
Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
pozostawiła bez rozpoznania, na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, gdyżIzba nie może
orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione: koszy Zamawiającego związane
z dojazdem w kwocie 624,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w
kwocie 3.600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
