rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-31
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-31
rok: 2009
Powiązane tematy:
- naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania (art. 191 a)
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- omyłka pisarska
- omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, nie powodująca istotnych zmian w treści oferty
- referencje
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
sygnatury akt.:
KIO/UZP 319/09
KIO/UZP 319/09
KIO/UZP 320/09
KIO/UZP 321/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Marek Koleśnikow, Stanisław Sadowy Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Marek Koleśnikow, Stanisław Sadowy Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2009 r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca 2009 r.
do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa;
B. Konsorcjum firm: ERBUD S.A. (Lider Konsorcjum) i Wolf & Muller GmbH &
Co.KG z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa,
C. Konsorcjum firm: Skanska S.A. (Lider Konsorcjum), Skanska Cz.a.s. i Exbud
Skanska S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al. Solidarności 34, 25-323
Kielce
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewodę Podkarpackiego, ul. Grunwaldzka 15,
35-959 Rzeszów protestów z dnia 19 lutego 2009 r.(sygn. akt: KIO/UZP 319/09) i 20 lutego
2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 320/09 i KIO/UZP 321/09)
przy udziale wykonawców:
A. Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa i Konsorcjum firm:
ERBUD S.A. (Lider Konsorcjum) i Wolf & Muller GmbH & Co.KG z siedzibą dla
Lidera Konsorcjum: ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa, zgłaszających swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
oznaczonego
sygn.
akt:
KIO/UZP 319/09 po stronie zamawiającego;
B. Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa i Budimex Dromex S.A.,
ul.
Stawki
40,
01-040
Warszawa,
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO/UZP 320/09 po stronie
zamawiającego;
C. Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa i Konsorcjum firm:
ERBUD S.A. (Lider Konsorcjum) i Wolf & Muller GmbH & Co.KG z siedzibą
dla Lidera Konsorcjum: ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa, zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt:
KIO/UZP 321/09 po stronie zamawiającego oraz Budimex Dromex S.A.,
ul.
Stawki
40,
01-040
Warszawa,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO/UZP 321/09 po stronie
odwołującego;
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca 2009 r.
do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa;
B. Konsorcjum firm: ERBUD S.A. (Lider Konsorcjum) i Wolf & Muller GmbH &
Co.KG z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa,
C. Konsorcjum firm: Skanska S.A. (Lider Konsorcjum), Skanska Cz.a.s. i Exbud
Skanska S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al. Solidarności 34, 25-323
Kielce
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewodę Podkarpackiego, ul. Grunwaldzka 15,
35-959 Rzeszów protestów z dnia 19 lutego 2009 r.(sygn. akt: KIO/UZP 319/09) i 20 lutego
2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 320/09 i KIO/UZP 321/09)
przy udziale wykonawców:
A. Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa i Konsorcjum firm:
ERBUD S.A. (Lider Konsorcjum) i Wolf & Muller GmbH & Co.KG z siedzibą dla
Lidera Konsorcjum: ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa, zgłaszających swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
oznaczonego
sygn.
akt:
KIO/UZP 319/09 po stronie zamawiającego;
B. Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa i Budimex Dromex S.A.,
ul.
Stawki
40,
01-040
Warszawa,
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO/UZP 320/09 po stronie
zamawiającego;
C. Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa i Konsorcjum firm:
ERBUD S.A. (Lider Konsorcjum) i Wolf & Muller GmbH & Co.KG z siedzibą
dla Lidera Konsorcjum: ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa, zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt:
KIO/UZP 321/09 po stronie zamawiającego oraz Budimex Dromex S.A.,
ul.
Stawki
40,
01-040
Warszawa,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO/UZP 321/09 po stronie
odwołującego;
orzeka:
1.
A.
uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP/ 319/09, złożone przez Budimex
Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa i nakazuje Zamawiającemu
dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty
Odwołującego,
B.
oddala odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP/ 320/09, złożone przez Konsorcjum firm:
ERBUD S.A. (Lider Konsorcjum) i Wolf & Muller GmbH & Co.KG z siedzibą
dla Lidera Konsorcjum: ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa,
C.
oddala odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP/ 321/09, złożone przez Konsorcjum firm:
Skanska S.A. (Lider Konsorcjum), Skanska Cz.a.s. i Exbud Skanska S.A.
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al. Solidarności 34, 25-323 Kielce,
2. kosztami postępowania obciąża:
Wojewodę Podkarpackiego, ul. Grunwaldzka 15, 35-959 Rzeszów
Konsorcjum firm: ERBUD S.A. (Lider Konsorcjum) i Wolf & Muller GmbH & Co.KG z
siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa
Konsorcjum firm: Skanska S.A. (Lider Konsorcjum), Skanska Cz.a.s. i Exbud
Skanska S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al. Solidarności 34, 25-323 Kielce
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 1 524 zł 66 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset dwadzieścia
cztery złote sześćdziesiąt sześćgroszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa,
B
koszty w wysokości 1 524 zł 67 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset dwadzieścia
cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum firm: ERBUD S.A. (Lider Konsorcjum) i Wolf & Muller GmbH
& Co.KG z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Puławska 300A, 02-819
Warszawa,
C
koszty w wysokości 1 524 zł 67 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset dwadzieścia
cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum firm: Skanska S.A. (Lider Konsorcjum), Skanska Cz.a.s. i
Exbud Skanska S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al. Solidarności
34, 25-323 Kielce
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 524 zł 66 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
dwadzieścia
cztery
złote
sześćdziesiąt
sześć
groszy)
stanowiącej
uzasadnione koszty stron, w tym:
A
kwoty 5 124 zł 66 gr (słownie: pięćtysięcy sto dwadzieścia cztery złote
sześćdziesiąt sześćgroszy) przez Wojewodę Podkarpackiego, ul.
Grunwaldzka 15, 35-959 Rzeszów na rzecz Budimex Dromex S.A., ul.
Stawki 40, 01-040 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
zwrotu kosztów postępowania zaliczonych z kwoty uiszczonego wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
B
kwoty 1 200 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście złotych zero groszy)
przez Konsorcjum firm: ERBUD S.A. (Lider Konsorcjum) i Wolf & Muller
GmbH & Co.KG z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Puławska 300A, 02-
819 Warszawa na rzecz Wojewody Podkarpackiego, ul. Grunwaldzka 15,
35-959 Rzeszów stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
C
kwoty 1 200 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście złotych zero groszy)
przez Konsorcjum firm: Skanska S.A. (Lider Konsorcjum), Skanska
Cz.a.s. i Exbud Skanska S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al.
Solidarności 34, 25-323 Kielce na rzecz Wojewody Podkarpackiego, ul.
Grunwaldzka 15, 35-959 Rzeszów stanowiącej uzasadnione koszty strony z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 55 426 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt pięćtysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 18 475 zł 34 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięćzłotych trzydzieści cztery grosze) na rzecz Budimex Dromex S.A., ul.
Stawki 40, 01-040 Warszawa,
B
kwoty 18 475 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięćzłotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Konsorcjum firm: ERBUD S.A.
(Lider Konsorcjum) i Wolf & Muller GmbH & Co.KG z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa,
C
kwoty 18 475 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięćzłotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Konsorcjum firm: Skanska
S.A. (Lider Konsorcjum), Skanska Cz.a.s. i Exbud Skanska S.A. z
siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al. Solidarności 34, 25-323 Kielce.
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowędrogowego przejścia
granicznego w Budomierzu”, którego dotycząodwołania wniesione przez:
1) Budimex Dromex S.A. z siedzibąw Warszawie (dalej: „Budimex Dromex”
lub „Odwołujący”), sygn. akt: KIO/UZP 319/09;
2) Konsorcjum firm: ERBUD S.A. (Lider Konsorcjum) i Wolf & Muller GmbH
& Co.KG z siedzibądla Lidera Konsorcjum w Warszawie (dalej: „Erbud”
lub „Odwołujący”), sygn. akt: KIO/UZP 320/09;
3) Konsorcjum firm: Skanska S.A. (Lider Konsorcjum), Skanska Cz.a.s. i Exbud
Skanska S.A. z siedzibądla Lidera Konsorcjum w Kielcach (dalej: „Skanska”
lub „Odwołujący”), sygn. akt: KIO/UZP 321/09,
zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez publikacjęogłoszenia
w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 16 września 2008 r. (nr ogłoszenia: 2008/S 179 -
238576). Postępowanie to prowadzi Wojewoda Podkarpacki, zwany dalej: „Zamawiającym”,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(t. j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”.
W postępowaniu tym Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
złożonej przez Warbud S.A., z siedzibąw Warszawie (dalej: „Warbud”). Informacjęo tym
fakcie Zamawiający zawarł w piśmie z dnia 10 lutego 2009 r., które zamieścił na swojej
stronie internetowej w dniu 11 lutego 2009 r. Jednocześnie teżw dniu 12 lutego 2009 r.
skierował do wykonawców, których oferty zostały odrzucone, pismo informujące o tych
okolicznościach. Pismo takie zostało skierowane do odwołujących sięBudimex Dromex
i Erbud.
W dniu 20 lutego 2009 r. do Zamawiającego wpłynęły trzy protesty:
1. złożony przez Budimex Dromex dotyczący czynności Zamawiającego polegających na:
1) odrzuceniu jego oferty z powodu jej niezgodności z treściąSIWZ
w zakresie: braków w kosztorysie „roboty uzupełniające” – roboty
budowlane co do braku opisu pozycji 1.20.21, co w jego ocenie powinno
stanowićpodstawędo dokonania poprawienia omyłki w trybie art. 87
ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp;
2) odrzuceniu jego oferty z powodu jej niezgodności z treściąSIWZ
w zakresie: braków w kosztorysie roboty budowlane „budynek główny”
co do braku pozycji 1.1., dotyczącej usunięcia humusu, co w jego ocenie
powinno stanowićpodstawędo dokonania poprawienia omyłki w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
3) braku spełniania warunku udziału w postępowaniu z załącznika E, co do
przedłożenia w wynikużądania uzupełniania dokumentów referencji od
użytkownika budynku, a nie od Inwestora, co w jego ocenie stanowi
naruszenie art. 89 ustawy Pzp, wskazanego jako podstawędokonanej
przez Zamawiającego czynności;
4) odrzuceniu jego oferty z powodu jej niezgodności z treściąSIWZ
w zakresie 12 miesięcznego okresu gwarancji na urządzenia wchodzące
w zakres przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy SIWZ oraz jej
wyjaśnienia dawały podstawędo wskazania 36 miesięcznego okresu
gwarancji i rękojmi wyłącznie na roboty budowlane oraz niezależnie od
powyższego, innego terminu dotyczącego okresu gwarancji na
urządzenia;
5) nierównym traktowaniu wykonawców w postępowaniu poprzez
dokonanie poprawek w ofercie Warbud, a ich niedokonanie w ofercie
Budimex Dromex, a poprzez to naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
2. złożony przez Erbud, dotyczący czynności i zaniechańZamawiającego polegających
na:
1) braku wskazania uzasadnienia faktycznego i prawnego do odrzucenia
jego oferty, a poprzez to naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp w związku z naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
2) braku zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, a poprzez to
naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 92 ust. 1 ustawy Pzp;
3) odrzuceniu jego oferty z powodu jej niezgodności z treściąSIWZ,
ze względu na braki w branży sanitarnej – wentylacja mechaniczna co
do braków poz. 21 dotyczącej cokołu pod podstawędachowąDn 200 –
1 szt., poz. 22 dotyczącej wentylatora dachowego o wydajności 1020
m3/h, poz. 61 dotyczącej cokołu pod podstawędachowa Dn 125
– 1 szt., a przez to naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak
równieżart. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia
treści oferty Erbud;
4) braku poprawienia omyłek w ofercie Erbud, które stały siępodstawą
odrzucenia tej oferty, przez co Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
5) odrzuceniu oferty Erbud z uwagi na nadmierny formalizm postępowania
o udzielenie zamówienia, czym Zamawiający naruszył przepis art. 7
ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 5 KC w związku z art. 14 ustawy Pzp;
6) zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Warbud z powodu
niespełnienia przez niego warunku doświadczenia, czym Zamawiający
naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3
w związku art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, a związku
z tym art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy, który podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu;
7) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Warbud pomimo,że ta oferta
nie odpowiada treści SIWZ i zawiera błędy w obliczeniu ceny z powodu
braku jednostkowej wyceny wyposażenia wchodzącego w zakres
przedmiotu zamówienia oraz błędy w kosztorysie ofertowym, polegające
bądźna niepełnym opisie pozycji, złych jednostkach miary i ilości, bądź
teżbraku zmiany opisu pozycji w związku z modyfikacjąSIWZ, jak
równieżz powodu braku wyceny 10 posterunków kontroli, czym
Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, wskazując jednocześnie,że błędy te
nie nadająsiędo poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
8) zaniechaniu odrzucenia oferty Budimex Dromex z powodu niezgodności
jej treści z treściąSIWZ oraz błędu w obliczeniu ceny polegającego na
braku wyceny jednostkowej wyposażenia wchodzącego w zakres
przedmiotu zamówienia, czym Zamawiający dopuścił sięnaruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.
3. złożony przez Skanska dotyczący czynności i zaniechania Zamawiającego
polegających na:
1) zaniechaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu Warbud z powodu
nie spełnienia przez tego wykonawcęwarunku doświadczenia poprzez
brak przeliczenia wykazywanych w euro wartości kontraktów według
przelicznika z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r.
w sprawieśredniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego
podstawęprzeliczania wartości zamówieńpublicznych (Dz. U. Nr 241,
poz. 1763) oraz wykazania sięzamiast jednąrealizacjąbudynku trzema
odrębnymi kontraktami międzynarodowymi;
2) zaniechaniu odrzucenia oferty Warbud z powodu jej niezgodności
z treściąSIWZ, co do treści kosztorysów ofertowych w czterech
pozycjach nieuwzględniających modyfikacji SIWZ dokonanej przez
Zamawiającego, czym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Do postępowańprotestacyjnych na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 23 lutego
2009 r. swoje przystąpienia, odpierając podniesione zarzuty złożył Warbud (do wszystkich
trzech protestów), a także, co do protestu Budimex Dromex - Konsorcjum Erbud i Skanska,
co do protestu Erbud – Budimex Dromex i Skanska oraz co do protestu Skanska – Budimex
Dromex i Erbud – wszystkie przystąpienia złożone zostały w dacie 26 luty 2009 r.
Zamawiający rozpatrując złożone protesty w pismach z dnia 5 marca 2009 r. oddalił je
w całości. W uzasadnieniu rozstrzygnięćposzczególnych protestów Zamawiający zwrócił
uwagęna następujące okoliczności:
1. co do protestu Budimex Dromex:
1) Brak opisu w kosztorysie ofertowym pozycji 1.20.21 - roboty uzupełniające - roboty
budowlane - to istotna wada oferty, która nie może byćskorygowana przez
Zamawiającego, albowiem brak opisu dla tej pozycji uniemożliwia stwierdzenie
zakresu zaoferowanych robót, to natomiast skutkuje odrzuceniem oferty albowiem nie
jest rzecząZamawiającego domniemywanie rodzaju robót, które zostały zaoferowane
w tej pozycji.
2) W kosztorysie roboty budowlane Budynek Główny - całkowity brak pozycji 1.1,
co skutkuje przyjęciem, iżprzedmiot zamówienia zaoferowany przez Budimex
Dromex w kosztorysie ofertowym jest niezgodny z SIWZ, w szczególności wobec
wynagrodzenia wykonawcy przyjętego w przedmiotowym postępowaniu, co znajduje
potwierdzenie w SIWZ, w tym projekcie umowy, tj. wynagrodzenia kosztorysowego,
co skutkowało niedopuszczalnościąprzyjęcia korekt tych braków w kosztorysie
ofertowym na zasadzie art. 87 ust 2 ustawy Pzp.
3) Zgodnie z ustawąPzp brak pozycji kosztorysowej, a więc jednocześnie wyceny
w jakimkolwiek zakresie stanowi o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ i takiego
braku nie da sięusunąćw trybie art. 87. ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp.
4) Zamawiający w treści SIWZ ustanowił warunek udziału w postępowaniu dot.
doświadczenia, w którym wymagał, aby Wykonawca wykazał się„wykonaniem
z należytąstarannościąw okresie ostatnich 5 lat robót budowlanych
odpowiadających swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym, stanowiącym
przedmiot niniejszego zamówienia, oraz dysponowanie potencjałem techniczno -
produkcyjnym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia". Zamawiający określił
iżuzna,że Wykonawca posiada niezbędne doświadczenie, jeżeli wykaże, iżw ciągu
ostatnich 5 lat wykonał minimum: dwie realizacje budynku lub grupy budynków
stanowiących jednącałośćo wartości 120 000 000,00 PLN netto każde oraz jedną
realizacjębudynku lub grupy budynków stanowiących jednącałośćo wartości 60 000
000,00 PLN netto łącznie z robotami drogowymi w zakresie wykonania nawierzchni
betonowych o powierzchni min. 20 000 m
2
. Na potwierdzenie tego warunku
Zamawiający zażądał wykazu robót wraz z dokumentami potwierdzającymi,że wymienione w wykazie inwestycje zostały wykonane z należytąstarannością.
Budimex Dromex załączył do oferty protokół odbioru robót na inwestycji: ,,Budowa
siedziby Operatora Sytemu Przesyłkowego w Bielawie k/Warszawy". Z załączonego
protokołu wynika jednoznacznie, iżprace te nie zostały wykonane z należytą
starannościąi nieterminowo. W tym stanie rzeczy Zamawiający wezwał Budimex
Dromex do uzupełnienia dokumentu, potwierdzającego,że prace te zostały
wykonane z należytąstarannościąi terminowo. W odpowiedzi na to wezwanie
Budimex Dromex przedłożył referencje od użytkownika obiektu, a nie Inwestora, z
którym została zawarta umowa . Zgodnie z protokołem odbioru prace na powyższej
inwestycji zostały wykonane w oparciu o umowępomiędzy PSE-Serwis, a Budimex
Dromex z dnia 23.12.2004r. wraz z aneksami. Biorąc pod uwagępowyższe
Zamawiający przyjął, iżBudimex Dromex nie złożył w wyznaczonym terminie
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
5) Zamawiający wymagał 36-miesięcznej gwarancji na oferowane urządzenia
i wyposażenie, to jest równej okresowi gwarancji na wykonane roboty budowlane.
Oferta Budimex Dromex zawiera 12-miesięczny okres gwarancji na urządzenia
i wyposażenie, co skutkuje jej niezgodnościąz treściąSIWZ. W pkt 2 lit. a „Zasad
gwarancji i rękojmi na wykonany przedmiot umowy" - zał. nr 18 jest wyraźny zapis,że
,jeżeli gwarancja na zamontowane urządzenia lub element wyposażenia obiektów,
wystawiona przez ich producentów jest krótsza od gwarancji zaoferowanej przez
Wykonawcędla przedmiotowej inwestycji (w tym przypadku Budimex Dromex
zaoferował 36 m-cy), to koszty ewentualnych urządzeńw okresie gwarancji dla
Inwestycji Wykonawca wkalkulowuje w koszt zadania". Oznacza to,że wymagany
okres gwarancji na urządzenia jest taki sam, jak na roboty budowlane i wynosi
zgodnie z udzielonymi odpowiedziami - 36 m-cy. Ponadto w punkcie 2 lit. d „Zasad
gwarancji i rękojmi na wykonany przedmiot umowy" - zał. nr 18 do oferty jest
napisane, iżprzegląd w okresie gwarancji i rękojmi nastąpi po upływie pierwszego
roku eksploatacji, a następne przeglądy po upływie kolejnego roku użytkowania
budynków, budowli i robót - dot. to pełnego zakresu robot z punktów 1 i 2. Wszyscy
pozostali wykonawcy udzielili gwarancji zgodnie z zapisami SIWZ, tj. 36 miesięcy,
a tylko Budimex Dromex wystawił inny okres gwarancji.
2. co do protestu Erbud
1) Oferta Erbud została odrzucona na podstawie art. 89. ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż
jej treśćnie odpowiada treści SIWZ. W ofercie tej w kosztorysie ofertowym Budynek
Główny –„Instalacja wentylacji i klimatyzacji" brakuje pozycji nr 21, 22 i 61. Przedmiar
robót instalacji wentylacji został opracowany przez Zamawiającego w układzie
z rozbiciem na poszczególne układy i systemy wentylacyjne. W poszczególnych
układach wyspecyfikowano elementy wchodzące w skład danego układu i stanowiące
całośćsystemu, a co za tym idzie, warunkujące prawidłowe jego funkcjonowanie.
Intencjąbyło rozliczanie robót w oparciu o zrealizowane całościowo systemy
wentylacyjne. Brak w kosztorysie ofertowym pozycji nr 21 i 22, zawierających cokół
pod podstawędachowąi wentylator dachowy wskazuje wyraźnie, iżw swojej ofercie
Erbud nie zawarło tych elementów. Powoływanie sięna fakt, iżpozycje te sąujęte
w pozycjach nr 48 i 49 kosztorysu ofertowego jest błędem, ponieważpozycje te
odnosząsięjużdo innego systemu wentylacyjnego, który w swoim zakresie jest
kompletny. Analogicznie brak pozycji nr 61, zawierającej podstawędachowąpod
wentylator. Brak wyceny w jakimkolwiek zakresie, stanowi o niezgodności treści
oferty z treściąSIWZ i powyższego braku nie można usunąćw trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
2) Co do zarzutów Erbu, dotyczących braku wskazania podstawy prawnej odrzucenia
oferty oraz uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, Zamawiający wyjaśnił,że
w piśmie informującym o odrzuceniu oferty Erbud konkretnie wskazał braki
w kosztorysach ofertowych - co jest uzasadnieniem faktycznym, a wskazanie
konkretnego artykułu ustawy Pzp jest wskazaniem podstawy prawnej. Treśćpisma,
w ocenie Zamawiającego, zawiera jednoznaczne uzasadnienie faktyczne odrzucenia
oferty. Wskazanie w piśmie podstawy do odrzucenia oferty to art. 89 ustawy Pzp oraz
szczegółowe dookreślenie braków nie pozostawiająwątpliwości,że odrzucenie
nastąpiło w oparciu o ust. 1 pkt 2 art. 89 ustawy Pzp.
3) Co do zaniechania czynności odrzucenia oferty wybranej to Zamawiający stwierdził,że brak było podstaw prawnych do takiej kwalifikacji oferty Warbud. W ocenie
Zamawiającego obie referencje dotyczące Budowy Centrum Handlowo -
Rozrywkowego POZNAŃPLAZA oraz budowy Zespołu Handlowo - Usługowego
Galeria Kazimierz potwierdzająspełnienie warunku w zakresie wymaganego
doświadczenia i potwierdzają,że prace zostały wykonane z należytąstarannością.
W ocenie Zamawiającego referencja firmy Warbud - nr 6 dot. „Modernizacji
i rozbudowy międzynarodowego Przejścia Granicznego w Kuźnicy Białostockiej"
równieżpotwierdza spełnienie warunku w zakresie wymaganego doświadczenia.
W załączonej referencji zostały w sposób precyzyjny rozbite powierzchnie
nawierzchni betonowej w ilości 30 291,70 m
2
oraz nawierzchnie z kostki betonowej
w ilości 8 669,87 m
2
. W związku z powyższym Zamawiający nie widział podstaw do
podważenia tych referencji.
4) Co do braku kosztorysów wyposażenia w ofercie firmy Warbud Zamawiający
wyjaśnia, iżzgodnie z odpowiedziami Zamawiający jasno określił, iżwyposażenie
należy wycenićzgodnie z przedmiarem, w oparciu o dane z projektu. Zakres
wyposażenia,
który
należało
wycenić
był
szczegółowo
wyspecyfikowany
w dokumentacji technologicznej. Wżadnej ze swoich odpowiedzi Zamawiający nie
wspomniał, aby do kosztorysów ofertowych załączyćszczegółowy wykaz
wyposażenia, tak jak to zrobiło Erbud jako jedyny wykonawca. Erbud wycenił
wyposażenie zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego (w oparciu o dane
z projektu), a jako dodatkowy element do kosztorysów ofertowych załączył wykaz
wyposażenia wraz z cenami. Zamawiający podkreśla, iżjest to dodatkowy element,
który Erbud dołączyło do kosztorysu ofertowego, a którego Zamawiający wżadnych
odpowiedziach nie wymagał. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnia, iżfirma Warbud do
oferty dołączyła karty katalogowe zaoferowanego wyposażenia w zakresie jakiżądał
Zamawiający, które potwierdzajązgodnośćwyposażenia z wymaganiami SIWZ.
5) Co do zarzutów dot. kosztorysów ofertowych firmy Warbud Zamawiający podtrzymał
stanowisko, iżoferta została złożona zgodnie z wymogami SIWZ. Wskazane przez
Erbud pozycje kosztorysowe zostały złożone zgodnie z przedmiarem robót
załączonym do SIWZ, w związku z powyższym Zamawiający nie znalazł podstaw do
odrzucenia oferty.
6) W sprawie zarzutu dot. naruszenia zasad współżycia społecznego Zamawiający
wyjaśnił,że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizacjęzadań
pn. „Budowa Drogowego Przejścia Granicznego w Budomierzu" prowadzone jest
zgodnie z ustawąPzp i, w ocenie Zamawiającego, nie jest wżaden sposób
sprzeczne z zasadami dobrego współżycia społecznego.
3. co do protestu Skanska
1) Zamawiający nie wskazał w wyniku wyjaśnieńtreści SIWZ,że podstawądo
przeliczania waluty z euro na PLN w zakresie wykazywanego doświadczenia będzie
rozporządzenie Rady Ministrów w sprawieśredniego kursu złotego w stosunku do
euro. Zamawiający określił tylko,że walutęnależy przeliczaćzgodnie z Pzp.
Natomiast w przypadku wykazywanego doświadczenia w ofercie Warbud istotne
znaczenia miała wartośćwykazana w wykazie, a referencje miały jedynie potwierdzać
należyte wykonanie tego zamówienia.
2) Co do zarzutu niezgodności w kosztorysach oferty Warbud, Zamawiający ocenił,że
nie kwalifikująone tej oferty do odrzucenia, gdyżzostały przyjęte zgodnie
z wyjaśnieniami Zamawiającego. Zamawiający wyjaśniając SIWZ poprzez
doprecyzowanie opisu poszczególnych pozycji nieżądał zmiany tych opisów
w
formularzach
przedmiarowych,
w
tym
samym
skutków
związanych
z niezmodyfikowanie pozycji przedmiarowych nie można przenosićna wykonawcę
i powyższe nie może skutkowaćodrzuceniem oferty.
W związku z rozstrzygnięciem protestu wszyscy trzej wykonawcy składający protesty
złożyli odwołania do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, przekazując jednocześnie ich
kopie Zamawiającemu. W odwołaniach, co do zasady, zostały potrzymane zarzuty
i argumentacja z protestów. Odwołujący jednocześnie złożyli wnioski o:
1. Budimex Dromex:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Warbud;
2) nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego;
3) nakazanie Zamawiającemu niezwłoczne powtórzenie czynności badania i oceny
ofert;
4) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
2. Erbu:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wsrbud jako
najkorzystniejszej oraz odrzucenie tej oferty z przyczyn wskazanych w proteście
i odwołaniu,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonanie czynności ponownej oceny ofert, w tym:
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Erbud, dokonanie odrzucenia oferty
Budimex Dromex także z powodów opisanych w proteście i odwołaniu oraz
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty Erbud jako
najkorzystniejszej.
3. Skanska:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert,
3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Warbud z przedmiotowego postępowania
w związku z nie potwierdzeniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w postaci nie wykazania sięwymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem;
4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Warbud w związku z faktem, iżjej treść
nie odpowiada treści SIWZ, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
5) nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert oraz dokonanie wyboru
oferty Skanska jako najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Do postępowania odwoławczego swoje przystąpienia złożyły:
1.
do odwołania Budimex Dromex:
1) Warbud w dniu 23 marca 2009 r. – po stronie Zamawiającego;
2) Erbud w dniu 23 marca 2009 r. – po stronie Zamawiającego w zakresie
zarzutów odnoszących siędo oferty Warbud;
3) Skanska w trakcie posiedzenia KIO w dniu 26 marca 2009 r. po stronie
Zamawiającego w zakresie zarzutów dotyczących Warbud.
2.
do odwołania Erbu:
1) Warbud w dniu 23 marca 2009 r. – po stronie Zamawiającego;
2) Budimex Dromex w dniu 24 marca 209 r. – po stronie Zamawiającego
w zakresie zarzutów, dotyczących odrzucenia oferty Budimex Dromex i po
stronie Odwołującego Erbud w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania
wykluczenia z postępowania Warbud;
3) Skanska w trakcie posiedzenia KIO w dniu 26 marca 2009 r. po stronie
Zamawiającego.
3.
do odwołania Skanska:
1) Warbud w dniu 23 marca 2009 r. – po stronie Zamawiającego;
2) Erbud w dniu 23 marca 2009 r. – po stronie Zamawiającego w zakresie
zarzutów odnoszących siędo oferty Warbud;
3) Budimex Dromex w dniu 23 marca 209 r. – po stronie Odwołującego Skanska.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym przede wszystkim zapisy SIWZ wraz z jej wyjaśnieniami
i modyfikacjami, treśćofert odwołujących sięi firmy Warbud oraz korespondencję
Zamawiającego z wykonawcami, prowadzonąw trakcie badania i oceny ofert, jak również
biorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania, wyrażone
w protestach, odwołaniach i rozstrzygnięciach protestów, przystąpieniach do postępowań
toczących sięw wyniku złożenia protestów i do postępowańodwoławczych oraz złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.
Rozpatrywane przez Izbętrzy odwołania zostały rozpoznane łącznie w związku
z treściązarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca 2009 r.,
wydanego w tym przedmiocie.
W związku z okolicznością, iżniniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zostało wszczęte przed datąwejścia wżycie przepisów ustawy z dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając jednak na względzie przepis art. 4 ust. 2
przywołanej ustawy oraz okolicznośćzłożenia protestów w niniejszej sprawie w dniu 20
lutego 2009 r., (tj. po wejściu wżycie przepisów nowelizacyjnych), skład orzekający Izby
podjął rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie, stosując przepisy działu VI ustawy w brzmieniu
ustalonym przez przepisy wskazanej ustawy.
Skład orzekający Izby rozpatrując złożone odwołania w pierwszej kolejności ustalił
skutecznośćnastępujących przystąpieńdo postępowańodwoławczych:
1. Co do odwołania o sygn. akt: KIO/UZP 319/09, złożonego przez
Budimex Dromex:
-
przystąpienie złożone przez Warbud po stronie Zamawiającego;
-
przystąpienie złożone przez Erbud po stronie Zamawiającego;
2. Co do odwołania o sygn. akt: KIO/UZP 320/09, złożonego przez
Erbud:
-
przystąpienie złożone przez Warbud po stronie Zamawiającego;
-
przystąpienie
złożone
przez
Budimex
Dromex
–
wobec
oświadczenia, złożonego przez pełnomocnika Budimex Dromex
w
trakcie
posiedzenia
Izby
oraz
uwzględniając
przepis
art. 184 ust. 4 i 5 ustawy Pzp po stronie Zamawiającego w zakresie
zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Budimex Dromex.
3. Co do odwołania o sygn. akt: KIO/UZP 321/09, złożonego przez
Skanska:
-
przystąpienie złożone przez Warbud po stronie Zamawiającego;
-
przystąpienie złożone przez Erbud po stronie Zamawiającego;
-
przystąpienie
złożone
przez
Budimex
Dromex
po
stronie
Odwołującego Skanska.
Tym samym skład orzekający Izby uznał,że wskazani wykonawcy stali się
uczestnikami poszczególnych postępowańodwoławczych.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby nie dopuścił do udziału w postępowaniach
odwoławczych o sygn. akt: KIO/UZP 319/09 oraz KIO/UZP 320/09 wykonawcy Skanska,
zgłaszającego przystąpienia do tych postępowańpo stronie Zamawiającego. Podstawątakiej
decyzji Izby było złożenie wskazanych przystąpieńpo upływie terminu, wynikającego
z art. 184 ust. 4 ustawy Pzp oraz innemu niżokreślony przez przywołany przepis
podmiotowi. Przystąpienia Skanska zostały złożone po otwarciu posiedzenia Izby w dniu
26 marca 2009 r. składowi orzekającemu Izby, zamiast - do czasu otwarcia posiedzenia -
Prezesowi Urzędu ZamówieńPublicznych.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do odrzuceniażadnego z rozpoznawanych odwołańw związku z tym,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania,
wynikających z art. 187 ust. 4 ustawy Pzp. Skład orzekający Izby uznał,że rozstrzygnięcie
protestów we wszystkich sprawach, w tym w szczególności w zakresie odwołania w sprawie
o sygn. akt: KIO/UZP 319/09, gdzie w trakcie posiedzenia został złożony formalny wniosek
o odrzucenie tego odwołania, zostało dokonane przez Zamawiającego w terminie
(tj. 5 marca 2009 r.). Skład orzekający Izby uznał,że w niniejszym stanie faktycznym
podstawądo złożenia protestu może być, w przypadku przetargu nieograniczonego i treści
art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, zawiadomienie wykonawcy o okolicznościach określonych we
wskazanym przepisie, a nie informacja zamieszczona na stronie internetowej. Stosownie do
art. 92 ust. 2 ustawy Pzp, informacja na stronie internetowej, zgodnie z przywołanym
przepisem, obliguje Zamawiającego do upublicznienia jedynie informacji określonej
w ust. 1 pkt 1 tego przepisu, tj. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Zamieszczenia na stronie internetowej wszystkich informacji, o których mowa
w art. 92 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp nie może skutkowaćuznaniem,że termin na
oprotestowanie tych czynności, w związku z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoczyna bieg od
zamieszczenia informacji na stronie internetowej. Wykonawcy, składający oferty
w postępowaniu, nie mająbowiem pewności, kiedy Zamawiający zamieści informacje na
stronie internetowej. Podstawąmożliwości powzięcia informacji o podstawach do złożenia
protestu na czynnośćodrzucenia oferty (jak to miało miejsce w przypadku sprawy odwołania
Budimex Dromex) jest data indywidualnego powiadomienia wykonawców o wynikach
postępowania w trybie przepisu art. 92 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z brakiem podstaw do odrzucenia któregokolwiek ze złożonych odwołań
skład orzekający Izby zobowiązany był do ich merytorycznego rozpoznania.
Skład orzekający Izby w tym zakresie w pierwszej kolejności podjął ustalenia, co do
oceny interesu prawnego po stronie tego wykonawców składających odwołania,
warunkującego możliwośćrozpoznania zarzutów, uznając,że w każdym z przypadków -
oceniając tęokolicznośćna moment składaniaśrodków ochrony prawnej - została
wypełniona przesłanka wynikająca z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe
Izba rozpatrzyła podniesione w poszczególnych odwołaniach zarzuty.
Odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP 319/09
Rozpatrując odwołanie Budimex Dromex Izba ustaliła,że zasługuje ono na
uwzględnienie.
Co do zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej
niezgodności z treściąSIWZ w zakresie braków co do braku opisu pozycji 1.20.21
w kosztorysie „roboty uzupełniające” – roboty budowlane, skład orzekający Izby ustalił,że
zarzut ten zasługuje na uwzględnienie. Brak opisu jednej pozycji w kosztorysie ofertowym,
nawet w sytuacji przyjęcia w postanowieniach SIWZ – jak to było w niniejszym postępowaniu
– wynagrodzenia kosztorysowego, nie może stanowićpodstawy do odrzucenia oferty,
w szczególności,że pozycja ta została przez Budimex Dromex prawidłowo wyceniona.
W ocenie Izby powyższa niezgodnośćstanowi oczywistąomyłkępisarska polegająca na
oczywistym pominięciu opisu pozycji, która została przez Zamawiającego opisana
w postanowieniach SIWZ. Oczywista omyłka pisarka jest to nie tylko fizyczne wprowadzenie
omyłkowego zapisu w treści oferty, który nasuwa sięsamoczynnie, poprzez pierwszy ogląd
danego dokumentu. Oczywista omyłka pisarska polega równieżna pominięciu określonego
zapisu, w szczególności poprzez techniczne, często komputerowe i automatyczne
przesunięcie tekstu, czy teżpominięcie fragmentu tekstu, który – jak wskazuje kontekst
i całośćdokumentu - powinien znaleźćsięw danym dokumencie. Powyższe w szczególności
dotyczy zestawieńo charakterze tabelarycznym, a w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane charakter takiego zestawienia ma kosztorys
ofertowy. W kosztorysie takim wielośćpozycji może doprowadzićdo mechanicznego
pominięcia opisu którejśz nich, co w kontekście podstawowego dokumentu, w oparciu
o który przygotowywany jest kosztorys ofertowy, jakim w takim zakresie jest przedmiar robót,
stanowi o oczywistości takiego pominięcia. Co najwyżej w sytuacji wątpliwości, co do
faktycznego zamiaru wykonawcy sporządzającego kosztorys z takim brakiem, zamawiający
powinien ewentualnie wyjaśnićte wątpliwośćw trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a nie od razu
odrzucaćofertę. Powyższe należy rozważaćw kontekście konkretnej sprawy i stanu
faktycznego. Niewątpliwie bowiem wykonawcy zobowiązani sądo skrupulatnego wypełniania
wymogów SIWZ i dochowania należytej staranności przy sporządzaniu kosztorysów
ofertowych, niemniej jednak przy dużej ilości pozycji takiego kosztorysu, brak opisu
pojedynczej pozycji kosztorysu, tym bardziej przy właściwej jej wycenie, należy potraktować
w kategoriach oczywistej omyłki pisarskiej, która powinna byćpoprawiona przez
Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Z takąsytuacjąmieliśmy właśnie do czynienia w niniejszej sprawie, gdzie – w ocenie
Izby – winien miećzastosowanie przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w brzmieniu
nadanym przepisami przywołanej na wstępie nowelizacji ustawy Pzp z września 2008 r.,
pomimo wszczęcia postępowania, którego dotycząrozpatrywane odwołania, przed wejściem
jej przepisów wżycie, jednak uwzględniając w tym przedmiocie treśćart. 4 ust. 1 tej
nowelizacji.
Budimex Dromex dokonał wyceny kwestionowanej pozycji kosztorysu ofertowego
w oparciu o dopuszczalnąanalizęwłasnąwykonawcy i brak jest podstaw do uznania,że
w tym zakresie została wyceniona inna pozycja niżopisana przez Zamawiającego
w przedmiarze robót. Tym samym – w ocenie Izby – wskazana niezgodnośćkosztorysu
z SIWZ powinna byćuznana jako oczywista omyłka pisarska, podlegająca poprawieniu we
wskazanym powyżej trybie.
Brak podania podstawy wyceny poprzez wskazanie odpowiedniego nr KNRu – jak
podnosił Warbud w trakcie rozprawy – nie może prowadzićdo uznania,że dany wykonawca
(Budimex Dromex) dokonał wyceny innej niżokreślona w przedmiarze pozycja. Okoliczność
ta wżaden sposób nie została wykazana tak przez Zamawiającego, jak i Przystępujących
Warbud i Erbud. Odwołujący natomiast udowodnił,że dokonał wyceny kwestionowanej
pozycji w oparciu o opis określony w przedmiarze.
Argument Zamawiającego wskazany w rozstrzygnięciu protestu i podtrzymany na
rozprawie o tym,że nie jest możliwe dokonanie poprawienia omyłek pisarskich w treści
kosztorysu, przy przyjęciu przez Zamawiającego kosztorysowego charakteru wynagrodzenia,
równieżnie zasługuje – w ocenie Izby – na uwzględnienie. Okolicznośćkosztorysowego
charakteru wynagrodzenia umownego nie wyklucza zastosowania przepisu art. 87 ust. 2
ustawy Pzp, pozwalającego na poprawianie m.in. oczywistych omyłek pisarskich w treści
oferty. Kosztorysowy charakter wynagrodzenia umownego sprowadza się, najprościej rzecz
ujmując, do określenia,że wynagrodzenie przysługujące wykonawcy będzie ustalane
i rozliczane w oparciu o ceny jednostkowe określone w poszczególnych pozycjach
kosztorysu. Powyższe nie oznacza jednaka,że w zakresie tych pozycji nie jest możliwe
popełnienie omyłki pisarskiej o charakterze oczywistej nieścisłości, pominięcia,
czy powtórzenia.
Co do zarzutu odrzucenia oferty Budimex Dromex z powodu jej niezgodności
z treściąSIWZ w zakresie braków w kosztorysie roboty budowlane „budynek główny”, co do
braku pozycji 1.1., dotyczącej usunięcia humusu, skład orzekający Izby uznał,że zarzut ten
zasługuje na uwzględnienie z podobnych co powyżej względów, jednakże w oparciu
o odmiennąpodstawęprawną. Skład orzekający Izby uznał bowiem,że w powyższym
zakresie mamy do czynienia z niezgodnościąz treściąSIWZ kosztorysu ofertowego
Odwołującego, mającej charakter omyłki, a więc niecelowego, tj. z zamiarem wprowadzenia
określonego zapisu, działania wykonawcy, która to omyłka nie ma jednak charakteru
zasadniczego i nadaje siędo poprawienia, nie powodując istotnych zmian w treści oferty.
Omyłka ta, pomimo iżprowadzi wprost do stwierdzenia niezgodności oferty z SIWZ, podlega
poprawieniu w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W niniejszym stanie faktycznym w ofercie Budimex Dromex doszło do następującego
biegu zdarzeń. Odwołujący powielił w treści kwestionowanego kosztorysu dwie pozycje –
2 i 3, co stwierdził sam Zamawiający, informując Odwołującego w piśmie z dnia 19 grudnia
2008 r. o poprawieniu tej niezgodności, poprzez wykreślenie pozycji 3. Odwołujący wyraził
zgodęna poprawienie tej omyłki, wskazując jednocześnie na właściwy kierunek działania,
który powinien był przyświecaćZamawiającemu, dokonującemu wskazanych czynności –
mianowicie doprowadzeniu, poprzez tęczynność, do zgodności treści oferty Odwołującego
z treściąSIWZ. W tym jednak przypadku Zamawiający uznał,że - poprzez wykreślenie
wskazanej pozycji - dochodzi do niezgodności oferty z SIWZ, z uwagi na brak ujęcia
w kosztorysie poz. 1. Tymczasem pozycja 1 został przez Odwołującego wyceniona
prawidłowo (co do jednostki obm., ceny jednostkowej oraz wartości), choćjej opisu
faktycznie nie było, ponieważopis z tej pozycji właściwy był dla pozycji 2, natomiast zapis
w pozycji 2 i 3 właściwy był dla pozycji 3. W tym zakresie zatem doszło do niewłaściwego
opisania przez Odwołującego w efekcie trzech pozycji kosztorysu ofertowego choćich
wycena była dokonana i przeprowadzona prawidłowo.
Odwołujący, otrzymując pismo od Zamawiającego, w którym ten zwrócił siędo niego
o oprawienie omyłek polegających na niezgodności treści oferty z SIWZ mógł i powinien był
przypuszczać,że Zamawiający doprowadzi w tym trybie do zgodności merytorycznej jego
oferty (kosztorysu) z treściąSIWZ (przedmiar). Przepis art. 87 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp ma
bowiem służyćtakiemu właśnie celowi. Przypisywanie odmiennego celu oraz skutku, do
którego ma prowadzićskorzystanie przez Zamawiającego z tego przepisu, czyniłoby ten
przepis, a tym samym ustawodawcę, nieracjonalnym. Zamawiający, jeśli wywodził
z wykreślenia poz. 3 kosztorysu ofertowego Odwołującego, okolicznośćniezgodności oferty
z SIWZ, powinien był zanim dokonana tej poprawki wyjaśnićtęrozbieżnośćz wykonawcą
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazana niegodnośćdotyczyła – jak sięw efekcie
okazało – wyłącznie niezgodności co do opisu pozycji, a nie co do wyceny, ponieważta była
dokonana przez Budimex Dromex w sposób prawidłowy, czego zresztąnie kwestionował
wprost także sam Zamawiający.
Co do zarzutu nie spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Budiemx
Dromex w zakresie doświadczenia wykonawcy i nie przedłożenia właściwych dokumentów
na tęokoliczność, skład orzekający Izby uznał,że zarzut ten potwierdził się.
W pierwszym rzędzie, przystępując do oceny tego zarzutu, stwierdzićnależy,że
faktycznie Zamawiający, biorąc pod uwagęswoje uzasadnienie w tym zakresie, powinien był
wykluczyćwykonawcęz postępowania z powodu nie przedłożenia właściwego dokumentu,
a więc na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bądźstwierdzając niespełnienie
warunku udziału na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odrzucenie oferty w takim
stanie faktycznym wyłącznie na podstawie art. 89 ustawy Pzp należy uznaćza
nieprawidłowość, która mogłaby miećwpływ na postawienie w tym zakresie Zamawiającemu
konkretnego zarzutu, gdyby sięokazało się,że wykonawca z tego tytułu poniósł jakiś
uszczerbek w jego interesie. W tym jednak przypadku o takiej sytuacji nie możemy mówić.
Odwołujący słusznie wywiódł,że wyeliminowanie go z udziału w postępowaniu w oparciu
o wskazane uzasadnienie faktyczne związane jest z ocenąspełniania warunków udziału
w postępowaniu. Niezależnie jednak od powyższego skład orzekający Izby, oceniając
zasadnośćwyeliminowania z tego powodu z postępowania firmy Budimex Dromex, uznał tę
czynnośćza niezasadną. Jak wynika z treści postanowieńSIWZ Zamawiający postawił
warunek udziału w postępowaniu, co do doświadczenia, gdzie zażądał od wykonawców
przedłożenia dokumentów – referencji od inwestorów, które miały potwierdzaćterminowość
i należyte wykonanie inwestycji. Przedłożone na wezwanie Zamawiającego referencje, co do
inwestycji pn.: „Budowa siedziby Operatora Systemu Przesyłowego w Bielawie k/Warszawy”
wystawione zostały przez PSE Operator S.A., tj. jest inwestora bezpośredniego inwestycji,
podczas gdy pierwotnie w przedłożonym wraz z ofertąprotokole odbioru tej inwestycji jako
inwestor figurowało PSE Serwis Sp. o.o. Skład orzekający Izby przychylił sięw tym zakresie
do argumentacji podniesionej przez Odwołującego,że PSE Serwis Sp. z o.o., występujące
jako inwestor zastępczy i działające w imieniu i na rzecz inwestora bezpośredniego pełniło
jedynie funkcjęswego rodzaju pełnomocnika inwestora bezpośredniego (PSE Operator
S.A.). Okoliczność, iżaktualnie – jak stwierdził Zamawiający – PSE Operator S.A. jest
użytkownikiem budynku nie ma znaczenia. Istotnym jest bowiem,że budynek ów
wykonywany był na jego rzecz, nad czym czuwał w jego imieniu inwestor zastępczy.
Powyższe ma tym bardziej istotne znaczenie dla oceny spełnienia tego warunku udziału
w postępowaniu przez Odwołującego z uwagi na to,że Zamawiający wprost zażądał w SIWZ
przedłożenia dokumentu referencji, wystawionych przez inwestora. Choćpowyższe
postanowienie nie może byćoceniane pozytywnie w kontekście opisu sposobu spełniania
warunku (wświetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp i aktów wykonawczych wydanych
na jej podstawie Zamawiający możeżądaćdokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie zamówienia bez wskazywania konkretnie rodzaju takiego dokumentu oraz
ewentualnie jego treści) to brak sprecyzowania w SIWZ o jakiego inwestora chodziło nie
może wpływaćw sposób negatywny na sytuacjęwykonawcy w postępowaniu.
Co do zarzutu odrzucenia oferty Budimex Dromex z powodu podania w ofercie
odmiennego okresu gwarancji na urządzenia i wyposażenie budynków niżprzewidziany
w SIWZ, skład orzekający Izby stwierdził,że zarzut ten potwierdził się.
Skład orzekający Izby dokonał analizy zapisów SIWZ pod kątem ustalenia
właściwego okresu gwarancji. Powyższa analiza, jak równieżweryfikacja dokonanych
modyfikacji SIWZ oraz wyjaśnieńjej treści nie pozwala na stwierdzenie,że termin gwarancji
na urządzenia i wyposażenie budynków był identyczny co termin gwarancji i rękojmi na
wykonane roboty budowlane. Na takie rozumienie wymogów Zamawiającego nie wskazują
odpowiedzi na zapytania do SIWZ, na które powoływał sięPrzystępujący Warbud (zestawy
odpowiedzi na zapytania: zestaw 14 - odpowiedz 2, zestaw 41- odpowiedź15 i zestaw 49 –
odpowiedz F). Odpowiedzi, których udzielał Zamawiający na konkretne w tym zakresie
zapytania wykonawcy, były wymijające i wprowadzające w błąd wykonawców, tym samym
nie mogąwywoływaćwobec nich negatywnych skutków. Za takim rozumieniem zapisów
SIWZ odnośnie gwarancji na urządzenia, jakie wskazywał Zamawiający i Przystępujący
Warbud, nie może przemawiaćrównieżokoliczność,że pozostali wykonawcy
w postępowaniu, składając swoje oferty, przewidzieli identyczny – 36 miesięczny termin
gwarancji i rękojmi zarówno na roboty budowlane, jak i urządzenia i wyposażenie.
Przywoływane w trakcie rozprawy zapisy załącznika nr 18 do oferty („Zasady
gwarancji i rękojmi na wykonany przedmiot umowy") lit. d, wskazująwyłącznie na przeglądy
w okresie gwarancji i rękojmi po upływie każdego kolejnego roku, co nie potwierdza, iż
Zamawiający nie dopuszczał 12-miesiecznego okresu gwarancji w tym zakresie. W tym
zapisie mówi siębowiem przeglądach co do każdego kolejnego roku w zakresie wykonanych
budynków, co wskazuje wprost na roboty budowlane i dłuższy w tym zakresie wymagany
okres gwarancji, natomiast nie wyklucza krótszego okresu przy zamawianym wyposażeniu.
Podobna sytuacja jest także w zapisach pkt 2 lit. a załącznika nr 18. Co do zawartego
tam postanowienie Zamawiający i Przystępujący z jednej strony, a z drugiej strony Budimex
Dromex wywodząodmienne skutki. Postanowienie tam zawarte,że: jeżeli gwarancja na
zamontowane urządzenia lub element wyposażenia obiektów, wystawiona przez ich
producentów jest krótsza od gwarancji zaoferowanej przez wykonawcędla przedmiotowej
inwestycji, to koszty ewentualnych urządzeńw okresie gwarancji dla inwestycji wykonawca
ma wkalkulowaćw koszt zadania, pozwalają– w ocenie Izby – na stwierdzenie,że
Zamawiający dopuszczał możliwośćzaoferowania innego, tj. krótszego okresu gwarancji na
urządzenia z jedynym wszakże warunkiem, tzn. koszty z tym związane (koszty związane
z serwisem tych urządzeńw okresie gwarancji dla inwestycji) wykonawca ma wkalkulować
w cenęofertową, co Budimex Dromex – jak oświadczył w ofercie – uczynił.
Równieżprzywoływany zapis § 15 ust. 4 projektu umowy nie może stanowić
o wymogu Zamawiającego co do 3 letniego okresu gwarancji równieżna wyposażenie. Zapis
ten odnosi siędo zabezpieczenia należytego wykonania umowy i zatrzymania 30% tego
zabezpieczenia na zabezpieczenie roszczeńz tytułu gwarancji i rękojmi (art. 151 ust. 2
ustawy Pzp), a nie do wymaganego okresu gwarancji wprost na wyposażenie. Wskazany
tam okres 3 lat dotyczy bezsprzecznie wymaganego przez Zamawiającego okresu gwarancji
na roboty budowlane i nie może byćprzenoszony na wyposażenie. Sam załącznik nr 18
przygotowany przez Zamawiającego przewidywał wyszczególnienie dwóch odrębnych
okresów gwarancji na roboty budowlane i urządzenia. Dywagacje Warbud, co do celu, dla
którego Zamawiający wprowadził w załączniku nr 18 dwa odrębne miejsca na wpisanie
okresu gwarancji,że powyższe mogło służyćzabezpieczeniu sięZamawiającego przed
innym okresem gwarancji na urządzenia na etapie realizacji umowy, nie sąniczym
uzasadnione. Zaprzeczył im zresztąsam Zamawiający, twierdząc,że prawdopodobnie
znalazły siętam omyłkowo.
Skoro zatem Zamawiający takie rozróżnienie wprowadził, nie wprowadzając
jednocześnie wprost zapisu dotyczącego wymaganego okresu gwarancji na wyposażenie,
przy braku konkretnej odpowiedzi na zapytania w tym zakresie składane przez wykonawców
na etapie SIWZ, powyższe nie może wywoływaćnegatywnych skutków dla wykonawców
skutkujących odrzuceniem oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ w tym zakresie.
Uwzględniając powyższe stwierdzićnależało,że potwierdziły sięzarzuty podnoszone
przez Budimex Dromex w odwołaniu, w tym równieżdotyczące naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców w postępowaniu, poprzez dokonanie poprawek w ofercie Warbud,
a ich niedokonanie w ofercie Budimex Dromex.
Odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP 320/09
Rozpatrując odwołanie Erbud Izba ustaliła,że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Co do zarzutu braku wskazania uzasadnienia faktycznego i prawnego do odrzucenia
oferty Erbud, a poprzez to naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku
z naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, skład orzekający uznał,że zarzut ten
potwierdził się. Zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w przetargu
nieograniczonym Zamawiający powinien, uwzględniając w tym równieżwynikającą
z przepisów ustawy Pzp, zasadękoncentracji postępowania, poinformowaćwszystkich
wykonawców, którzy złożyli swoje oferty o dokonanej ocenie ofert i jej wynikach, tym samym
równieżo wyborze ofert najkorzystniejszej, a także o ewentualnych wykluczeniach
wykonawców z postępowania, bądźodrzuceniach ich ofert, podając w tym zakresie
uzasadnienie faktyczne i prawne. Stwierdzićnależy,że informacja pisemna skierowana do
Odwołującego w piśmie z dnia 12 lutego 2009 r. nie zawierała wszystkich elementów,
o których stanowi przywołany przepis. Szczątkowe wskazanie podstaw faktycznych
odrzucenia oferty Erbud jest niewątpliwie naruszeniem wskazanego przepisu, niemniej
jednak wystarczyło to Odwołującemu na obronęswoich interesów w postępowaniu.
Uwzględniając powyższe, pomimo potwierdzenia sięzarzutów, z uwagi jednak na
treśćart. art. 191 ust. 1a ustawy Pzp, odwołanie nie może zostaćuwzględnione przez Izbę,
ponieważewentualne powtórzenie czynności związanych z poinformowaniem Odwołującego
o podstawach faktycznych i prawnych odrzucenia jego oferty nie będzie miało wpływu na
wynik postępowania. Stwierdzone naruszenie mogłoby skutkowaćuwzględnieniem
odwołania przez Izbęi nakazaniem Zamawiającemu dokonania tych czynności bez uchybień
obowiązującemu przepisowi art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji gdyby naruszenie to
uniemożliwiło Odwołującemu obronęswoich interesów związanych z odrzuceniem jego
oferty. W niniejszym stanie faktycznym jednak Erbud słusznie wywiodło,że jego oferta
została odrzucona z powodu określonej niezgodności z treściąSIWZ, czemu nie zaprzeczył
Zamawiający. Odwołujący skutecznie zatem mógł skorzystaćw tym zakresie ześrodków
ochrony prawnej.
Zarzut dotyczący braku zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, a poprzez
to naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, równieżpotwierdził się, jednak
podobnie jak przy rozpatrywaniu wcześniejszego zarzutu – z analogicznych przyczyn – nie
może to skutkowaćuwzględnieniem odwołania.
Co do zarzutu odrzuceniu oferty Erbud z powodu jej niezgodności z treściąSIWZ, ze
względu na braki w branży sanitarnej – wentylacja mechaniczna, co do braków poz. 21
dotyczącej cokołu pod podstawędachowąDn 200 – 1 szt., poz. 22, dotyczącej wentylatora
dachowego o wydajności 1020 m3/h, poz. 61, dotyczącej cokołu pod podstawędachowa Dn
125 – 1 szt., a przez to naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak równieżart. 87 ust. 1
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty Erbu, w ocenie Izby potwierdził
się.
Skład orzekający uznał potwierdzenie siętego zarzutu w zakresie brakużądania
przez Zamawiającego wyjaśnienia treści oferty Erbud w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby brak wyceny w kosztorysie ofertowym Odwołującego cokołów dachowych
oraz wentylatora dachowego we wskazanych pozycjach, podczas gdy materiały te zostały
wycenione w innych pozycjach tego samego kosztorysu oraz kosztorysów dotyczących
innych budynków nie stanowi o niezgodności co do treści oferty, a co najwyżej
o niezgodności co do formy i mogłoby stanowićpodstawę, po ustaleniu przez
Zamawiającego, omyłkowego charakteru tej niezgodności, poprawienia w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, poprzez – jak wskazywał sam Odwołujący dopisanie po jednej sztuce
materiału w każdej z trzech pozycji. Powyższe podlegałoby jednak ustaleniu przez
Zamawiającego w trybie wyjaśnieńz wykonawcą, czy wymagane materiały sąidentyczne,
tj. dotyczątych samych ciągów wentylacyjnych, co poddawane było gołosłownie podczas
rozprawy przez Przystępującego Warbud, bez potwierdzenia jednak tej okoliczności przez
samego Zamawiającego.
Potwierdzenie przywołanego zarzut nie mogło jednak skutkowaćuwzględnieniem
odwołania Erbud z uwagi na treśćart. 191 ust. 1a ustawy Pzp. Nakazanie w związku z
powyższym czynności związanych wyjaśnieniem treści oferty Erbud oraz poprawąjej treści
nie doprowadzi w tym zakresie do wyboru oferty Erbud, której cena jest mniej korzystna od
ceny ofertowej Odwołującego Budimex Dromex przywróconego na podstawie niniejszego
orzeczenia do postępowania. Uwzględniając powyższe stwierdzone naruszenie pozostaje
bez wpływu na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej.
Co do zarzutu odrzuceniu oferty Erbud z uwagi na nadmierny formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia, czym – w ocenie Erbud - Zamawiający naruszył
przepis art. 7 ust. 1 w związku z art. 5 KC w związku z art. 14 ustawy Pzp, skład orzekający
Izby, podtrzymując ustalenia jak powyżej, nie stwierdził naruszenia przepisów przy tej
szczególnej kwalifikacji prawnej wskazanej przez Odwołującego. Przywoływanie różnych
podstaw prawnych, w tym w szczególności norm o charterze ogólnym, przy jednoczesnej
konkretyzacji podstaw prawnych zarzutów, w ocenie Izby, nie jest uzasadnione i prowadzi do
nadmiernego korzystania ze swoich praw, związanych ze składaniemśrodków ochrony
prawnej przez wykonawców. W niniejszym sanie faktycznym słusznie Erbud zaskarżyło
czynnośćZamawiającego, polegającąna odrzuceniu jego oferty, bez skorzystania co
najmniej procedury wyjaśnieńtreści oferty, wskazując przy tym na konkretne przepisy
ustawy Pzp, które zostały w tym przypadku naruszone, a tym samym równieżErbu wskazało
na naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
(art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Uwzględniając powyższe powoływanie siępo raz wtóry na
naruszenie przywołanej zasady udzielania zamówieńpublicznych oraz przepisu art. 5 KC
związku z art. 14 ustawy Pzp, bez skarżenia innej czynności Zamawiającego, czy teżinnego
przepisu materialnego ustawy Pzp, nie wywołuje negatywnych skutków po stronie
Odwołującego. Zwrócićnależy równieżuwagęna odesłanie w art. 14 ustawy Pzp do
stosowania przepisów Kodeksu cywilnego w postępowaniu o zamówienie publiczne, jedynie
w sytuacji, w której przepisy ustawy Pzp nie stanowiąinaczej. W ocenie Izby podnoszone
wcześniejsze zarzuty i wskazania naruszeńkonkretnych przepisów ustawy Pzp w sposób
wystarczający chroniąinteres wykonawcy we wskazanym zakresie, zatem odwoływanie się
do normy generalnej Kodeksu cywilnego wyłącznie poprzez przepis odsyłający z ustawy Pzp
(art. 14 ustawy Pzp), nie może byćocenione przez Izbępozytywnie.
Co do zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Warbud
z powodu niespełnienia przez niego warunku doświadczenia, czym Zamawiający – w ocenie
Erbud - naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku
art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, a związku z tym art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który podlega wykluczeniu z udziału
w postępowaniu nie potwierdził się.
Odwołujący w tym zakresie nie wykazał - a to na nim spoczywa ciężar udowodnienia
faktów, z których wywodzi określone skutki prawne – iżwykazane w ofercie Warbud prace
nie mieszcząsięw zakresie wykonania nawierzchni betonowej, co do robót drogowych, czy
też,że załączone dokumenty nie potwierdzająjednocześnie należytego i terminowego ich
wykonania. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie sągołosłowne i niczego nie dowodzą.
Sąto jedynie przypuszczenia Erbu, oparte przede wszystkim na twierdzeniu,że
z załączonych referencji nie wynika szczegółowy zakresu realizacji przedmiotu zamówienia.
W tym zakresie należy podkreślić,że powyższe informacje mogąwynikaćz innego
dokumentu, składanego na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia wykonawcy,
mianowicie wykazu wykonanych prac, co ma miejsce w przypadku tego dokumentu w ofercie
Warbud. Z treści dokumentu referencji powinno jedynie wynikać,że określone prace zostały
wykonane należycie. W tym zakresie nie jest również– zgodnie z obowiązującymi
przepisami przede wszystkim rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
forma, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.)
– wymagane, aby musiały to byćreferencje oraz aby ewentualnie te referencje potwierdzały
jeszcze w sposób szczególny terminowośćwykonania prac. Jeśli nawet Zamawiający
postawił w tym zakresie bardziej obostrzone warunki nie mogąone stanowićpodstawy
wywodzenia negatywnych skutków dla wykonawców bowiem naruszałoby to zasadę
uczciwej konkurencji.
Skald orzekający Izby zwraca jedynie uwagę,że gdyby Zamawiający powziął
ewentualnie wątpliwości, co do spełniania tego warunku udziału w postępowaniu mógłby
w tym zakresie skorzystaćz prawa dożądania wyjaśnieńtreści dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Prowadzona
procedura udzielenia zamówienia publicznego nie wskazuje jednak na takie wątpliwości
Zamawiającego, a Odwołujący nie przedstawił w tym zakresieżadnych dowodów, tym
samym zarzut nie potwierdził się.
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Warbud, pomimoże oferta
ta nie odpowiada treści SIWZ i zawiera błędy w obliczeniu ceny z powodu braku
jednostkowej wyceny wyposażenia wchodzącego w zakres przedmiotu zamówienia oraz
błędy w kosztorysie ofertowym, polegające bądźna niepełnym opisie pozycji, złych
jednostkach miary i ilości, bądźteżbraku zmiany opisu pozycji w związku z modyfikacją
SIWZ, jak równieżz powodu braku wyceny 10 posterunków kontroli, czym Zamawiający
– w ocenie Erbud - naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
ustawy Pzp, skład orzekający Izby uznał,że zarzut ten nie potwierdził się.
Odnosząc siędo kwestii związanych z brakiem w ofercie Warbud szczegółowej –
jednostkowej – wyceny wyposażenia, Izba uznała,że wymóg taki nie wynikał zżadnych
postanowieńSIWZ, jak równieżz wyjaśnieńSIWZ udzielonych przez Zamawiającego.
Przywoływane odpowiedzi na zapytania do SIWZ, w tym równieżodpowiedźz 7 listopada
2008 r., wskazująna koniecznośćwyceny wyposażenia w całości, nie było tam natomiast
wymogu wskazywania cen jednostkowych tego wyposażenia.
Odwołujący, podnosząc ten zarzut na rozprawie przytaczał treść§ 9 ust. 6 projektu
umowy, z którego wynika, iżrozliczenie robót będzie dokonywane według rzeczywistego
obmiaru z natury, w oparciu o ryczałtowe ceny jednostkowe w pozycjach przedmiarowych
z kosztorysu ofertowego. Z powyższego Odwołujący wywodzi koniecznośćrozliczenia
wyposażenia równieżw oparciu o ceny jednostkowe, wskazując przy tym,że w przeciwnym
razie nie będzie możliwe rozliczenie tego wyposażenia i wypłata wynagrodzenia
w przypadku ewentualnej zmiany umowy, odstąpienia od realizacji umowy w pełnym
zakresie (
§
4, 18 i 19 projektu umowy). Odwołujący wskazuj tutaj na zdarzenie przyszłe
i niepewne oraz wyjątkowe związane z realizacjąumowy (zmiana umowy, odstąpienie),
natomiast Zamawiający twierdzi,że w takich przypadkach rozlicznie wyposażenia będzie
następowało na podstawie przygotowanego harmonogramu z wybranym w postępowaniu
wykonawcą. Tym samym skład orzekający Izby dał wiaręoświadczeniu Zamawiającego,że
będzie mógł dokonaćrozliczenia tej inwestycji w przypadku podpisania umowy. Niemniej
jednak powyższe pozostaje jedynie na marginesie rozważańdotyczących podnoszonego
zarzutu. Podstawowym jest ustalenie składu orzekającego Izby,że Zamawiający niegdzie
w SIWZ, jak i wyjaśnieniach jej treści nie postawił warunku przedłożenia wraz z ofertą
szczegółowej wyceny jednostkowej wyposażenia, w związku z czym aktualnie na tym etapie
postępowania nie może wprowadzićtakiego postanowienia SIWZ, choćby wydawało sięono
najbardziej pożądanym i korzystnym dla niego z punktu widzenia łatwości rozliczeń
z wybranym wykonawcą. Okolicznościąprzemawiająca za tym nie będzie równieżto,że
Odwołujący Erbud złożył z własnej inicjatywy dokument takiej jednostkowej wyceny.
Co do argumentów Odwołującego,że na str. od 348 do 351 kosztorysu ofertowego
Warbud, wyceniono zamiast 10, jeden posterunek kontroli analiza SIWZ oraz ofert złożonych
w postępowaniu pozwala na jednoznacznąocenę,że Zamawiający faktycznie wymagał
wyceny 10 posterunków kontroli. Natomiast sposoby dokonania tej wyceny były różne
w różnych ofertach z racji dopuszczających takąmożliwośćpostanowieniach SIWZ. Co
najwyżej moglibyśmy w tym zakresie mówićo uchybieniu co do formy, a nie co do treści
oferty, co nie może skutkowaćodrzuceniem oferty z powodu jej niezgodności z treściąSIWZ,
czy teżbłędu w obliczeniu ceny.
Co do analogicznych, jak w odniesieniu do Warbud zarzutów, podniesionych przez
Erbud, a dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Budimex Dromex z powodu
niezgodności jej treści z treściąSIWZ oraz błędu w obliczeniu ceny, polegającego na braku
wyceny jednostkowej wyposażenia wchodzącego w zakres przedmiotu zamówienia, czym
Zamawiający – jak wskazał Odwołujący - dopuścił sięnaruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, skład orzekający uznał,że one również, ze
wskazaniem przytoczonej powyżej argumentacji, nie potwierdziły się.
Odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP 321/09
Rozpatrując odwołanie Skanska Izba ustaliła,że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Co do zarzutu zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu Warbud z powodu
nie spełnienia przez tego wykonawcęwarunku doświadczenia, poprzez brak przeliczenia
wykazywanych w euro wartości kontraktów według przelicznika z rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawieśredniego kursu złotego w stosunku do euro
stanowiącego podstawęprzeliczania wartości zamówieńpublicznych (Dz. U. Nr 241, poz.
1763) oraz wykazania sięzamiast jednąrealizacjąbudynku, trzema odrębnymi kontraktami
międzynarodowymi, skład orzekający Izby uznał,że zarzut ten nie potwierdził się.
W tym zakresie nie jest możliwe stwierdzenie,że obowiązujące przepisy ustawy Pzp
pozwalająwprost stosowaćprzelicznik z przywołanego rozporządzenia. Rozporządzenie to
ma służyćinnemu celowi, wykorzystywane jest bowiem do przeliczania wartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia, a nie wartości wykonanych robót budowlanych
wyrażonych w euro i przeliczanych na PLN. Zamawiający w SIWZ, jak i wyjaśnieniach jej
treści, nie wskazał równieżna obowiązek stosowania tych przepisów. Ogólne odesłanie do
przepisów ustawy Pzp nie powala na jednoznaczne stwierdzenie,że takąpraktykęprzy
ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przyjmie on. Wyjaśnienia SIWZ też
tego nie zmieniły. W związku z powyższym,że przyjęcie aktualnie takiego sposobu
przeliczania doświadczenia zawodowego prowadziłoby do nierównego traktowania
wykonawców, skład orzekający uznał,że jest to niedopuszczalne. Za wiarygodne,
potwierdzające spełnianie warunku doświadczenia, skład orzekający Izby uznał dowody
przedłożone przez Warbud, potwierdzające wartośćzamówienia według faktycznie
uzyskiwanych płatności w złotych z faktur przeliczanych w dniu ich wystawiania.
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Warbud z powodu jej niezgodności
z treściąSIWZ, co do treści kosztorysów ofertowych w czterech pozycjach
nieuwzględniających modyfikacji SIWZ dokonanych przez Zamawiającego, a dotyczących
braku wyceny określonej, zmienionej, ilości rynien i rur orazświetlików i drzwi, czym
– w ocenie Skanska - Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, skład
orzekający Izby uznał,że zarzut ten nie potwierdził się.
Wskazane nieścisłości w kosztorysie Warbud mogąfaktycznieświadczyć
o niegodności oferty z SIWZ, którąewentualnie można byłoby ustalićna podstawie
wyjaśnieńuzyskanych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Niemniej jednak – w ocenie składu
orzekającego Izby – wykazywane błędy nadająsiędo poprawienia trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, o co jednak Odwołujący nie wnosił. Z tych teżwzględów oraz z uwagi na treść
art. 191 ust. 1a ustawy Pzp, ewentualne uwzględnienie w tym zakresie odwołania byłoby
nieuzasadnione z uwagi na to,że pozostawałoby to bez wpływu na wynik postępowania,
bowiem, zgodnie z ocenąIzby oferta Budimex Dromex – najtańsza w postępowaniu –
została przywrócona do tego postępowania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 191 ust. 1a ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) w związku z art. 187 ust. 1 ustawy Pzp, wydała
w niniejszej sprawie orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie teżskład orzekający Izby,
uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.), uznał za uzasadnione - na podstawie przedłożonych do akt sprawy
rachunków - koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika przez:
1) Zamawiającego, w sprawach odwoławczych oznaczonych sygn. akt: KIO/UZP
320/09 i KIO/UZP 321/09 oraz
2) Odwołującego Budimex Dromex, w sprawie odwoławczej oznaczonej sygn.
akt: KIO/UZP 319/09.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Rzeszowie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1.
A.
uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP/ 319/09, złożone przez Budimex
Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa i nakazuje Zamawiającemu
dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty
Odwołującego,
B.
oddala odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP/ 320/09, złożone przez Konsorcjum firm:
ERBUD S.A. (Lider Konsorcjum) i Wolf & Muller GmbH & Co.KG z siedzibą
dla Lidera Konsorcjum: ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa,
C.
oddala odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP/ 321/09, złożone przez Konsorcjum firm:
Skanska S.A. (Lider Konsorcjum), Skanska Cz.a.s. i Exbud Skanska S.A.
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al. Solidarności 34, 25-323 Kielce,
2. kosztami postępowania obciąża:
Wojewodę Podkarpackiego, ul. Grunwaldzka 15, 35-959 Rzeszów
Konsorcjum firm: ERBUD S.A. (Lider Konsorcjum) i Wolf & Muller GmbH & Co.KG z
siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa
Konsorcjum firm: Skanska S.A. (Lider Konsorcjum), Skanska Cz.a.s. i Exbud
Skanska S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al. Solidarności 34, 25-323 Kielce
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 1 524 zł 66 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset dwadzieścia
cztery złote sześćdziesiąt sześćgroszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa,
B
koszty w wysokości 1 524 zł 67 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset dwadzieścia
cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum firm: ERBUD S.A. (Lider Konsorcjum) i Wolf & Muller GmbH
& Co.KG z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Puławska 300A, 02-819
Warszawa,
C
koszty w wysokości 1 524 zł 67 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset dwadzieścia
cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum firm: Skanska S.A. (Lider Konsorcjum), Skanska Cz.a.s. i
Exbud Skanska S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al. Solidarności
34, 25-323 Kielce
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 524 zł 66 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
dwadzieścia
cztery
złote
sześćdziesiąt
sześć
groszy)
stanowiącej
uzasadnione koszty stron, w tym:
A
kwoty 5 124 zł 66 gr (słownie: pięćtysięcy sto dwadzieścia cztery złote
sześćdziesiąt sześćgroszy) przez Wojewodę Podkarpackiego, ul.
Grunwaldzka 15, 35-959 Rzeszów na rzecz Budimex Dromex S.A., ul.
Stawki 40, 01-040 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
zwrotu kosztów postępowania zaliczonych z kwoty uiszczonego wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
B
kwoty 1 200 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście złotych zero groszy)
przez Konsorcjum firm: ERBUD S.A. (Lider Konsorcjum) i Wolf & Muller
GmbH & Co.KG z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Puławska 300A, 02-
819 Warszawa na rzecz Wojewody Podkarpackiego, ul. Grunwaldzka 15,
35-959 Rzeszów stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
C
kwoty 1 200 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście złotych zero groszy)
przez Konsorcjum firm: Skanska S.A. (Lider Konsorcjum), Skanska
Cz.a.s. i Exbud Skanska S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al.
Solidarności 34, 25-323 Kielce na rzecz Wojewody Podkarpackiego, ul.
Grunwaldzka 15, 35-959 Rzeszów stanowiącej uzasadnione koszty strony z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 55 426 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt pięćtysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 18 475 zł 34 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięćzłotych trzydzieści cztery grosze) na rzecz Budimex Dromex S.A., ul.
Stawki 40, 01-040 Warszawa,
B
kwoty 18 475 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięćzłotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Konsorcjum firm: ERBUD S.A.
(Lider Konsorcjum) i Wolf & Muller GmbH & Co.KG z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa,
C
kwoty 18 475 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięćzłotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Konsorcjum firm: Skanska
S.A. (Lider Konsorcjum), Skanska Cz.a.s. i Exbud Skanska S.A. z
siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al. Solidarności 34, 25-323 Kielce.
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowędrogowego przejścia
granicznego w Budomierzu”, którego dotycząodwołania wniesione przez:
1) Budimex Dromex S.A. z siedzibąw Warszawie (dalej: „Budimex Dromex”
lub „Odwołujący”), sygn. akt: KIO/UZP 319/09;
2) Konsorcjum firm: ERBUD S.A. (Lider Konsorcjum) i Wolf & Muller GmbH
& Co.KG z siedzibądla Lidera Konsorcjum w Warszawie (dalej: „Erbud”
lub „Odwołujący”), sygn. akt: KIO/UZP 320/09;
3) Konsorcjum firm: Skanska S.A. (Lider Konsorcjum), Skanska Cz.a.s. i Exbud
Skanska S.A. z siedzibądla Lidera Konsorcjum w Kielcach (dalej: „Skanska”
lub „Odwołujący”), sygn. akt: KIO/UZP 321/09,
zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez publikacjęogłoszenia
w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 16 września 2008 r. (nr ogłoszenia: 2008/S 179 -
238576). Postępowanie to prowadzi Wojewoda Podkarpacki, zwany dalej: „Zamawiającym”,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(t. j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”.
W postępowaniu tym Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
złożonej przez Warbud S.A., z siedzibąw Warszawie (dalej: „Warbud”). Informacjęo tym
fakcie Zamawiający zawarł w piśmie z dnia 10 lutego 2009 r., które zamieścił na swojej
stronie internetowej w dniu 11 lutego 2009 r. Jednocześnie teżw dniu 12 lutego 2009 r.
skierował do wykonawców, których oferty zostały odrzucone, pismo informujące o tych
okolicznościach. Pismo takie zostało skierowane do odwołujących sięBudimex Dromex
i Erbud.
W dniu 20 lutego 2009 r. do Zamawiającego wpłynęły trzy protesty:
1. złożony przez Budimex Dromex dotyczący czynności Zamawiającego polegających na:
1) odrzuceniu jego oferty z powodu jej niezgodności z treściąSIWZ
w zakresie: braków w kosztorysie „roboty uzupełniające” – roboty
budowlane co do braku opisu pozycji 1.20.21, co w jego ocenie powinno
stanowićpodstawędo dokonania poprawienia omyłki w trybie art. 87
ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp;
2) odrzuceniu jego oferty z powodu jej niezgodności z treściąSIWZ
w zakresie: braków w kosztorysie roboty budowlane „budynek główny”
co do braku pozycji 1.1., dotyczącej usunięcia humusu, co w jego ocenie
powinno stanowićpodstawędo dokonania poprawienia omyłki w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
3) braku spełniania warunku udziału w postępowaniu z załącznika E, co do
przedłożenia w wynikużądania uzupełniania dokumentów referencji od
użytkownika budynku, a nie od Inwestora, co w jego ocenie stanowi
naruszenie art. 89 ustawy Pzp, wskazanego jako podstawędokonanej
przez Zamawiającego czynności;
4) odrzuceniu jego oferty z powodu jej niezgodności z treściąSIWZ
w zakresie 12 miesięcznego okresu gwarancji na urządzenia wchodzące
w zakres przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy SIWZ oraz jej
wyjaśnienia dawały podstawędo wskazania 36 miesięcznego okresu
gwarancji i rękojmi wyłącznie na roboty budowlane oraz niezależnie od
powyższego, innego terminu dotyczącego okresu gwarancji na
urządzenia;
5) nierównym traktowaniu wykonawców w postępowaniu poprzez
dokonanie poprawek w ofercie Warbud, a ich niedokonanie w ofercie
Budimex Dromex, a poprzez to naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
2. złożony przez Erbud, dotyczący czynności i zaniechańZamawiającego polegających
na:
1) braku wskazania uzasadnienia faktycznego i prawnego do odrzucenia
jego oferty, a poprzez to naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp w związku z naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
2) braku zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, a poprzez to
naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 92 ust. 1 ustawy Pzp;
3) odrzuceniu jego oferty z powodu jej niezgodności z treściąSIWZ,
ze względu na braki w branży sanitarnej – wentylacja mechaniczna co
do braków poz. 21 dotyczącej cokołu pod podstawędachowąDn 200 –
1 szt., poz. 22 dotyczącej wentylatora dachowego o wydajności 1020
m3/h, poz. 61 dotyczącej cokołu pod podstawędachowa Dn 125
– 1 szt., a przez to naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak
równieżart. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia
treści oferty Erbud;
4) braku poprawienia omyłek w ofercie Erbud, które stały siępodstawą
odrzucenia tej oferty, przez co Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
5) odrzuceniu oferty Erbud z uwagi na nadmierny formalizm postępowania
o udzielenie zamówienia, czym Zamawiający naruszył przepis art. 7
ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 5 KC w związku z art. 14 ustawy Pzp;
6) zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Warbud z powodu
niespełnienia przez niego warunku doświadczenia, czym Zamawiający
naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3
w związku art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, a związku
z tym art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy, który podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu;
7) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Warbud pomimo,że ta oferta
nie odpowiada treści SIWZ i zawiera błędy w obliczeniu ceny z powodu
braku jednostkowej wyceny wyposażenia wchodzącego w zakres
przedmiotu zamówienia oraz błędy w kosztorysie ofertowym, polegające
bądźna niepełnym opisie pozycji, złych jednostkach miary i ilości, bądź
teżbraku zmiany opisu pozycji w związku z modyfikacjąSIWZ, jak
równieżz powodu braku wyceny 10 posterunków kontroli, czym
Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, wskazując jednocześnie,że błędy te
nie nadająsiędo poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
8) zaniechaniu odrzucenia oferty Budimex Dromex z powodu niezgodności
jej treści z treściąSIWZ oraz błędu w obliczeniu ceny polegającego na
braku wyceny jednostkowej wyposażenia wchodzącego w zakres
przedmiotu zamówienia, czym Zamawiający dopuścił sięnaruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.
3. złożony przez Skanska dotyczący czynności i zaniechania Zamawiającego
polegających na:
1) zaniechaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu Warbud z powodu
nie spełnienia przez tego wykonawcęwarunku doświadczenia poprzez
brak przeliczenia wykazywanych w euro wartości kontraktów według
przelicznika z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r.
w sprawieśredniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego
podstawęprzeliczania wartości zamówieńpublicznych (Dz. U. Nr 241,
poz. 1763) oraz wykazania sięzamiast jednąrealizacjąbudynku trzema
odrębnymi kontraktami międzynarodowymi;
2) zaniechaniu odrzucenia oferty Warbud z powodu jej niezgodności
z treściąSIWZ, co do treści kosztorysów ofertowych w czterech
pozycjach nieuwzględniających modyfikacji SIWZ dokonanej przez
Zamawiającego, czym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Do postępowańprotestacyjnych na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 23 lutego
2009 r. swoje przystąpienia, odpierając podniesione zarzuty złożył Warbud (do wszystkich
trzech protestów), a także, co do protestu Budimex Dromex - Konsorcjum Erbud i Skanska,
co do protestu Erbud – Budimex Dromex i Skanska oraz co do protestu Skanska – Budimex
Dromex i Erbud – wszystkie przystąpienia złożone zostały w dacie 26 luty 2009 r.
Zamawiający rozpatrując złożone protesty w pismach z dnia 5 marca 2009 r. oddalił je
w całości. W uzasadnieniu rozstrzygnięćposzczególnych protestów Zamawiający zwrócił
uwagęna następujące okoliczności:
1. co do protestu Budimex Dromex:
1) Brak opisu w kosztorysie ofertowym pozycji 1.20.21 - roboty uzupełniające - roboty
budowlane - to istotna wada oferty, która nie może byćskorygowana przez
Zamawiającego, albowiem brak opisu dla tej pozycji uniemożliwia stwierdzenie
zakresu zaoferowanych robót, to natomiast skutkuje odrzuceniem oferty albowiem nie
jest rzecząZamawiającego domniemywanie rodzaju robót, które zostały zaoferowane
w tej pozycji.
2) W kosztorysie roboty budowlane Budynek Główny - całkowity brak pozycji 1.1,
co skutkuje przyjęciem, iżprzedmiot zamówienia zaoferowany przez Budimex
Dromex w kosztorysie ofertowym jest niezgodny z SIWZ, w szczególności wobec
wynagrodzenia wykonawcy przyjętego w przedmiotowym postępowaniu, co znajduje
potwierdzenie w SIWZ, w tym projekcie umowy, tj. wynagrodzenia kosztorysowego,
co skutkowało niedopuszczalnościąprzyjęcia korekt tych braków w kosztorysie
ofertowym na zasadzie art. 87 ust 2 ustawy Pzp.
3) Zgodnie z ustawąPzp brak pozycji kosztorysowej, a więc jednocześnie wyceny
w jakimkolwiek zakresie stanowi o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ i takiego
braku nie da sięusunąćw trybie art. 87. ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp.
4) Zamawiający w treści SIWZ ustanowił warunek udziału w postępowaniu dot.
doświadczenia, w którym wymagał, aby Wykonawca wykazał się„wykonaniem
z należytąstarannościąw okresie ostatnich 5 lat robót budowlanych
odpowiadających swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym, stanowiącym
przedmiot niniejszego zamówienia, oraz dysponowanie potencjałem techniczno -
produkcyjnym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia". Zamawiający określił
iżuzna,że Wykonawca posiada niezbędne doświadczenie, jeżeli wykaże, iżw ciągu
ostatnich 5 lat wykonał minimum: dwie realizacje budynku lub grupy budynków
stanowiących jednącałośćo wartości 120 000 000,00 PLN netto każde oraz jedną
realizacjębudynku lub grupy budynków stanowiących jednącałośćo wartości 60 000
000,00 PLN netto łącznie z robotami drogowymi w zakresie wykonania nawierzchni
betonowych o powierzchni min. 20 000 m
2
. Na potwierdzenie tego warunku
Zamawiający zażądał wykazu robót wraz z dokumentami potwierdzającymi,że wymienione w wykazie inwestycje zostały wykonane z należytąstarannością.
Budimex Dromex załączył do oferty protokół odbioru robót na inwestycji: ,,Budowa
siedziby Operatora Sytemu Przesyłkowego w Bielawie k/Warszawy". Z załączonego
protokołu wynika jednoznacznie, iżprace te nie zostały wykonane z należytą
starannościąi nieterminowo. W tym stanie rzeczy Zamawiający wezwał Budimex
Dromex do uzupełnienia dokumentu, potwierdzającego,że prace te zostały
wykonane z należytąstarannościąi terminowo. W odpowiedzi na to wezwanie
Budimex Dromex przedłożył referencje od użytkownika obiektu, a nie Inwestora, z
którym została zawarta umowa . Zgodnie z protokołem odbioru prace na powyższej
inwestycji zostały wykonane w oparciu o umowępomiędzy PSE-Serwis, a Budimex
Dromex z dnia 23.12.2004r. wraz z aneksami. Biorąc pod uwagępowyższe
Zamawiający przyjął, iżBudimex Dromex nie złożył w wyznaczonym terminie
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
5) Zamawiający wymagał 36-miesięcznej gwarancji na oferowane urządzenia
i wyposażenie, to jest równej okresowi gwarancji na wykonane roboty budowlane.
Oferta Budimex Dromex zawiera 12-miesięczny okres gwarancji na urządzenia
i wyposażenie, co skutkuje jej niezgodnościąz treściąSIWZ. W pkt 2 lit. a „Zasad
gwarancji i rękojmi na wykonany przedmiot umowy" - zał. nr 18 jest wyraźny zapis,że
,jeżeli gwarancja na zamontowane urządzenia lub element wyposażenia obiektów,
wystawiona przez ich producentów jest krótsza od gwarancji zaoferowanej przez
Wykonawcędla przedmiotowej inwestycji (w tym przypadku Budimex Dromex
zaoferował 36 m-cy), to koszty ewentualnych urządzeńw okresie gwarancji dla
Inwestycji Wykonawca wkalkulowuje w koszt zadania". Oznacza to,że wymagany
okres gwarancji na urządzenia jest taki sam, jak na roboty budowlane i wynosi
zgodnie z udzielonymi odpowiedziami - 36 m-cy. Ponadto w punkcie 2 lit. d „Zasad
gwarancji i rękojmi na wykonany przedmiot umowy" - zał. nr 18 do oferty jest
napisane, iżprzegląd w okresie gwarancji i rękojmi nastąpi po upływie pierwszego
roku eksploatacji, a następne przeglądy po upływie kolejnego roku użytkowania
budynków, budowli i robót - dot. to pełnego zakresu robot z punktów 1 i 2. Wszyscy
pozostali wykonawcy udzielili gwarancji zgodnie z zapisami SIWZ, tj. 36 miesięcy,
a tylko Budimex Dromex wystawił inny okres gwarancji.
2. co do protestu Erbud
1) Oferta Erbud została odrzucona na podstawie art. 89. ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż
jej treśćnie odpowiada treści SIWZ. W ofercie tej w kosztorysie ofertowym Budynek
Główny –„Instalacja wentylacji i klimatyzacji" brakuje pozycji nr 21, 22 i 61. Przedmiar
robót instalacji wentylacji został opracowany przez Zamawiającego w układzie
z rozbiciem na poszczególne układy i systemy wentylacyjne. W poszczególnych
układach wyspecyfikowano elementy wchodzące w skład danego układu i stanowiące
całośćsystemu, a co za tym idzie, warunkujące prawidłowe jego funkcjonowanie.
Intencjąbyło rozliczanie robót w oparciu o zrealizowane całościowo systemy
wentylacyjne. Brak w kosztorysie ofertowym pozycji nr 21 i 22, zawierających cokół
pod podstawędachowąi wentylator dachowy wskazuje wyraźnie, iżw swojej ofercie
Erbud nie zawarło tych elementów. Powoływanie sięna fakt, iżpozycje te sąujęte
w pozycjach nr 48 i 49 kosztorysu ofertowego jest błędem, ponieważpozycje te
odnosząsięjużdo innego systemu wentylacyjnego, który w swoim zakresie jest
kompletny. Analogicznie brak pozycji nr 61, zawierającej podstawędachowąpod
wentylator. Brak wyceny w jakimkolwiek zakresie, stanowi o niezgodności treści
oferty z treściąSIWZ i powyższego braku nie można usunąćw trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
2) Co do zarzutów Erbu, dotyczących braku wskazania podstawy prawnej odrzucenia
oferty oraz uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, Zamawiający wyjaśnił,że
w piśmie informującym o odrzuceniu oferty Erbud konkretnie wskazał braki
w kosztorysach ofertowych - co jest uzasadnieniem faktycznym, a wskazanie
konkretnego artykułu ustawy Pzp jest wskazaniem podstawy prawnej. Treśćpisma,
w ocenie Zamawiającego, zawiera jednoznaczne uzasadnienie faktyczne odrzucenia
oferty. Wskazanie w piśmie podstawy do odrzucenia oferty to art. 89 ustawy Pzp oraz
szczegółowe dookreślenie braków nie pozostawiająwątpliwości,że odrzucenie
nastąpiło w oparciu o ust. 1 pkt 2 art. 89 ustawy Pzp.
3) Co do zaniechania czynności odrzucenia oferty wybranej to Zamawiający stwierdził,że brak było podstaw prawnych do takiej kwalifikacji oferty Warbud. W ocenie
Zamawiającego obie referencje dotyczące Budowy Centrum Handlowo -
Rozrywkowego POZNAŃPLAZA oraz budowy Zespołu Handlowo - Usługowego
Galeria Kazimierz potwierdzająspełnienie warunku w zakresie wymaganego
doświadczenia i potwierdzają,że prace zostały wykonane z należytąstarannością.
W ocenie Zamawiającego referencja firmy Warbud - nr 6 dot. „Modernizacji
i rozbudowy międzynarodowego Przejścia Granicznego w Kuźnicy Białostockiej"
równieżpotwierdza spełnienie warunku w zakresie wymaganego doświadczenia.
W załączonej referencji zostały w sposób precyzyjny rozbite powierzchnie
nawierzchni betonowej w ilości 30 291,70 m
2
oraz nawierzchnie z kostki betonowej
w ilości 8 669,87 m
2
. W związku z powyższym Zamawiający nie widział podstaw do
podważenia tych referencji.
4) Co do braku kosztorysów wyposażenia w ofercie firmy Warbud Zamawiający
wyjaśnia, iżzgodnie z odpowiedziami Zamawiający jasno określił, iżwyposażenie
należy wycenićzgodnie z przedmiarem, w oparciu o dane z projektu. Zakres
wyposażenia,
który
należało
wycenić
był
szczegółowo
wyspecyfikowany
w dokumentacji technologicznej. Wżadnej ze swoich odpowiedzi Zamawiający nie
wspomniał, aby do kosztorysów ofertowych załączyćszczegółowy wykaz
wyposażenia, tak jak to zrobiło Erbud jako jedyny wykonawca. Erbud wycenił
wyposażenie zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego (w oparciu o dane
z projektu), a jako dodatkowy element do kosztorysów ofertowych załączył wykaz
wyposażenia wraz z cenami. Zamawiający podkreśla, iżjest to dodatkowy element,
który Erbud dołączyło do kosztorysu ofertowego, a którego Zamawiający wżadnych
odpowiedziach nie wymagał. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnia, iżfirma Warbud do
oferty dołączyła karty katalogowe zaoferowanego wyposażenia w zakresie jakiżądał
Zamawiający, które potwierdzajązgodnośćwyposażenia z wymaganiami SIWZ.
5) Co do zarzutów dot. kosztorysów ofertowych firmy Warbud Zamawiający podtrzymał
stanowisko, iżoferta została złożona zgodnie z wymogami SIWZ. Wskazane przez
Erbud pozycje kosztorysowe zostały złożone zgodnie z przedmiarem robót
załączonym do SIWZ, w związku z powyższym Zamawiający nie znalazł podstaw do
odrzucenia oferty.
6) W sprawie zarzutu dot. naruszenia zasad współżycia społecznego Zamawiający
wyjaśnił,że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizacjęzadań
pn. „Budowa Drogowego Przejścia Granicznego w Budomierzu" prowadzone jest
zgodnie z ustawąPzp i, w ocenie Zamawiającego, nie jest wżaden sposób
sprzeczne z zasadami dobrego współżycia społecznego.
3. co do protestu Skanska
1) Zamawiający nie wskazał w wyniku wyjaśnieńtreści SIWZ,że podstawądo
przeliczania waluty z euro na PLN w zakresie wykazywanego doświadczenia będzie
rozporządzenie Rady Ministrów w sprawieśredniego kursu złotego w stosunku do
euro. Zamawiający określił tylko,że walutęnależy przeliczaćzgodnie z Pzp.
Natomiast w przypadku wykazywanego doświadczenia w ofercie Warbud istotne
znaczenia miała wartośćwykazana w wykazie, a referencje miały jedynie potwierdzać
należyte wykonanie tego zamówienia.
2) Co do zarzutu niezgodności w kosztorysach oferty Warbud, Zamawiający ocenił,że
nie kwalifikująone tej oferty do odrzucenia, gdyżzostały przyjęte zgodnie
z wyjaśnieniami Zamawiającego. Zamawiający wyjaśniając SIWZ poprzez
doprecyzowanie opisu poszczególnych pozycji nieżądał zmiany tych opisów
w
formularzach
przedmiarowych,
w
tym
samym
skutków
związanych
z niezmodyfikowanie pozycji przedmiarowych nie można przenosićna wykonawcę
i powyższe nie może skutkowaćodrzuceniem oferty.
W związku z rozstrzygnięciem protestu wszyscy trzej wykonawcy składający protesty
złożyli odwołania do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, przekazując jednocześnie ich
kopie Zamawiającemu. W odwołaniach, co do zasady, zostały potrzymane zarzuty
i argumentacja z protestów. Odwołujący jednocześnie złożyli wnioski o:
1. Budimex Dromex:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Warbud;
2) nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego;
3) nakazanie Zamawiającemu niezwłoczne powtórzenie czynności badania i oceny
ofert;
4) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
2. Erbu:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wsrbud jako
najkorzystniejszej oraz odrzucenie tej oferty z przyczyn wskazanych w proteście
i odwołaniu,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonanie czynności ponownej oceny ofert, w tym:
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Erbud, dokonanie odrzucenia oferty
Budimex Dromex także z powodów opisanych w proteście i odwołaniu oraz
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty Erbud jako
najkorzystniejszej.
3. Skanska:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert,
3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Warbud z przedmiotowego postępowania
w związku z nie potwierdzeniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w postaci nie wykazania sięwymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem;
4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Warbud w związku z faktem, iżjej treść
nie odpowiada treści SIWZ, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
5) nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert oraz dokonanie wyboru
oferty Skanska jako najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Do postępowania odwoławczego swoje przystąpienia złożyły:
1.
do odwołania Budimex Dromex:
1) Warbud w dniu 23 marca 2009 r. – po stronie Zamawiającego;
2) Erbud w dniu 23 marca 2009 r. – po stronie Zamawiającego w zakresie
zarzutów odnoszących siędo oferty Warbud;
3) Skanska w trakcie posiedzenia KIO w dniu 26 marca 2009 r. po stronie
Zamawiającego w zakresie zarzutów dotyczących Warbud.
2.
do odwołania Erbu:
1) Warbud w dniu 23 marca 2009 r. – po stronie Zamawiającego;
2) Budimex Dromex w dniu 24 marca 209 r. – po stronie Zamawiającego
w zakresie zarzutów, dotyczących odrzucenia oferty Budimex Dromex i po
stronie Odwołującego Erbud w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania
wykluczenia z postępowania Warbud;
3) Skanska w trakcie posiedzenia KIO w dniu 26 marca 2009 r. po stronie
Zamawiającego.
3.
do odwołania Skanska:
1) Warbud w dniu 23 marca 2009 r. – po stronie Zamawiającego;
2) Erbud w dniu 23 marca 2009 r. – po stronie Zamawiającego w zakresie
zarzutów odnoszących siędo oferty Warbud;
3) Budimex Dromex w dniu 23 marca 209 r. – po stronie Odwołującego Skanska.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym przede wszystkim zapisy SIWZ wraz z jej wyjaśnieniami
i modyfikacjami, treśćofert odwołujących sięi firmy Warbud oraz korespondencję
Zamawiającego z wykonawcami, prowadzonąw trakcie badania i oceny ofert, jak również
biorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania, wyrażone
w protestach, odwołaniach i rozstrzygnięciach protestów, przystąpieniach do postępowań
toczących sięw wyniku złożenia protestów i do postępowańodwoławczych oraz złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.
Rozpatrywane przez Izbętrzy odwołania zostały rozpoznane łącznie w związku
z treściązarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca 2009 r.,
wydanego w tym przedmiocie.
W związku z okolicznością, iżniniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zostało wszczęte przed datąwejścia wżycie przepisów ustawy z dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając jednak na względzie przepis art. 4 ust. 2
przywołanej ustawy oraz okolicznośćzłożenia protestów w niniejszej sprawie w dniu 20
lutego 2009 r., (tj. po wejściu wżycie przepisów nowelizacyjnych), skład orzekający Izby
podjął rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie, stosując przepisy działu VI ustawy w brzmieniu
ustalonym przez przepisy wskazanej ustawy.
Skład orzekający Izby rozpatrując złożone odwołania w pierwszej kolejności ustalił
skutecznośćnastępujących przystąpieńdo postępowańodwoławczych:
1. Co do odwołania o sygn. akt: KIO/UZP 319/09, złożonego przez
Budimex Dromex:
-
przystąpienie złożone przez Warbud po stronie Zamawiającego;
-
przystąpienie złożone przez Erbud po stronie Zamawiającego;
2. Co do odwołania o sygn. akt: KIO/UZP 320/09, złożonego przez
Erbud:
-
przystąpienie złożone przez Warbud po stronie Zamawiającego;
-
przystąpienie
złożone
przez
Budimex
Dromex
–
wobec
oświadczenia, złożonego przez pełnomocnika Budimex Dromex
w
trakcie
posiedzenia
Izby
oraz
uwzględniając
przepis
art. 184 ust. 4 i 5 ustawy Pzp po stronie Zamawiającego w zakresie
zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Budimex Dromex.
3. Co do odwołania o sygn. akt: KIO/UZP 321/09, złożonego przez
Skanska:
-
przystąpienie złożone przez Warbud po stronie Zamawiającego;
-
przystąpienie złożone przez Erbud po stronie Zamawiającego;
-
przystąpienie
złożone
przez
Budimex
Dromex
po
stronie
Odwołującego Skanska.
Tym samym skład orzekający Izby uznał,że wskazani wykonawcy stali się
uczestnikami poszczególnych postępowańodwoławczych.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby nie dopuścił do udziału w postępowaniach
odwoławczych o sygn. akt: KIO/UZP 319/09 oraz KIO/UZP 320/09 wykonawcy Skanska,
zgłaszającego przystąpienia do tych postępowańpo stronie Zamawiającego. Podstawątakiej
decyzji Izby było złożenie wskazanych przystąpieńpo upływie terminu, wynikającego
z art. 184 ust. 4 ustawy Pzp oraz innemu niżokreślony przez przywołany przepis
podmiotowi. Przystąpienia Skanska zostały złożone po otwarciu posiedzenia Izby w dniu
26 marca 2009 r. składowi orzekającemu Izby, zamiast - do czasu otwarcia posiedzenia -
Prezesowi Urzędu ZamówieńPublicznych.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do odrzuceniażadnego z rozpoznawanych odwołańw związku z tym,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania,
wynikających z art. 187 ust. 4 ustawy Pzp. Skład orzekający Izby uznał,że rozstrzygnięcie
protestów we wszystkich sprawach, w tym w szczególności w zakresie odwołania w sprawie
o sygn. akt: KIO/UZP 319/09, gdzie w trakcie posiedzenia został złożony formalny wniosek
o odrzucenie tego odwołania, zostało dokonane przez Zamawiającego w terminie
(tj. 5 marca 2009 r.). Skład orzekający Izby uznał,że w niniejszym stanie faktycznym
podstawądo złożenia protestu może być, w przypadku przetargu nieograniczonego i treści
art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, zawiadomienie wykonawcy o okolicznościach określonych we
wskazanym przepisie, a nie informacja zamieszczona na stronie internetowej. Stosownie do
art. 92 ust. 2 ustawy Pzp, informacja na stronie internetowej, zgodnie z przywołanym
przepisem, obliguje Zamawiającego do upublicznienia jedynie informacji określonej
w ust. 1 pkt 1 tego przepisu, tj. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Zamieszczenia na stronie internetowej wszystkich informacji, o których mowa
w art. 92 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp nie może skutkowaćuznaniem,że termin na
oprotestowanie tych czynności, w związku z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoczyna bieg od
zamieszczenia informacji na stronie internetowej. Wykonawcy, składający oferty
w postępowaniu, nie mająbowiem pewności, kiedy Zamawiający zamieści informacje na
stronie internetowej. Podstawąmożliwości powzięcia informacji o podstawach do złożenia
protestu na czynnośćodrzucenia oferty (jak to miało miejsce w przypadku sprawy odwołania
Budimex Dromex) jest data indywidualnego powiadomienia wykonawców o wynikach
postępowania w trybie przepisu art. 92 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z brakiem podstaw do odrzucenia któregokolwiek ze złożonych odwołań
skład orzekający Izby zobowiązany był do ich merytorycznego rozpoznania.
Skład orzekający Izby w tym zakresie w pierwszej kolejności podjął ustalenia, co do
oceny interesu prawnego po stronie tego wykonawców składających odwołania,
warunkującego możliwośćrozpoznania zarzutów, uznając,że w każdym z przypadków -
oceniając tęokolicznośćna moment składaniaśrodków ochrony prawnej - została
wypełniona przesłanka wynikająca z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe
Izba rozpatrzyła podniesione w poszczególnych odwołaniach zarzuty.
Odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP 319/09
Rozpatrując odwołanie Budimex Dromex Izba ustaliła,że zasługuje ono na
uwzględnienie.
Co do zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej
niezgodności z treściąSIWZ w zakresie braków co do braku opisu pozycji 1.20.21
w kosztorysie „roboty uzupełniające” – roboty budowlane, skład orzekający Izby ustalił,że
zarzut ten zasługuje na uwzględnienie. Brak opisu jednej pozycji w kosztorysie ofertowym,
nawet w sytuacji przyjęcia w postanowieniach SIWZ – jak to było w niniejszym postępowaniu
– wynagrodzenia kosztorysowego, nie może stanowićpodstawy do odrzucenia oferty,
w szczególności,że pozycja ta została przez Budimex Dromex prawidłowo wyceniona.
W ocenie Izby powyższa niezgodnośćstanowi oczywistąomyłkępisarska polegająca na
oczywistym pominięciu opisu pozycji, która została przez Zamawiającego opisana
w postanowieniach SIWZ. Oczywista omyłka pisarka jest to nie tylko fizyczne wprowadzenie
omyłkowego zapisu w treści oferty, który nasuwa sięsamoczynnie, poprzez pierwszy ogląd
danego dokumentu. Oczywista omyłka pisarska polega równieżna pominięciu określonego
zapisu, w szczególności poprzez techniczne, często komputerowe i automatyczne
przesunięcie tekstu, czy teżpominięcie fragmentu tekstu, który – jak wskazuje kontekst
i całośćdokumentu - powinien znaleźćsięw danym dokumencie. Powyższe w szczególności
dotyczy zestawieńo charakterze tabelarycznym, a w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane charakter takiego zestawienia ma kosztorys
ofertowy. W kosztorysie takim wielośćpozycji może doprowadzićdo mechanicznego
pominięcia opisu którejśz nich, co w kontekście podstawowego dokumentu, w oparciu
o który przygotowywany jest kosztorys ofertowy, jakim w takim zakresie jest przedmiar robót,
stanowi o oczywistości takiego pominięcia. Co najwyżej w sytuacji wątpliwości, co do
faktycznego zamiaru wykonawcy sporządzającego kosztorys z takim brakiem, zamawiający
powinien ewentualnie wyjaśnićte wątpliwośćw trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a nie od razu
odrzucaćofertę. Powyższe należy rozważaćw kontekście konkretnej sprawy i stanu
faktycznego. Niewątpliwie bowiem wykonawcy zobowiązani sądo skrupulatnego wypełniania
wymogów SIWZ i dochowania należytej staranności przy sporządzaniu kosztorysów
ofertowych, niemniej jednak przy dużej ilości pozycji takiego kosztorysu, brak opisu
pojedynczej pozycji kosztorysu, tym bardziej przy właściwej jej wycenie, należy potraktować
w kategoriach oczywistej omyłki pisarskiej, która powinna byćpoprawiona przez
Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Z takąsytuacjąmieliśmy właśnie do czynienia w niniejszej sprawie, gdzie – w ocenie
Izby – winien miećzastosowanie przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w brzmieniu
nadanym przepisami przywołanej na wstępie nowelizacji ustawy Pzp z września 2008 r.,
pomimo wszczęcia postępowania, którego dotycząrozpatrywane odwołania, przed wejściem
jej przepisów wżycie, jednak uwzględniając w tym przedmiocie treśćart. 4 ust. 1 tej
nowelizacji.
Budimex Dromex dokonał wyceny kwestionowanej pozycji kosztorysu ofertowego
w oparciu o dopuszczalnąanalizęwłasnąwykonawcy i brak jest podstaw do uznania,że
w tym zakresie została wyceniona inna pozycja niżopisana przez Zamawiającego
w przedmiarze robót. Tym samym – w ocenie Izby – wskazana niezgodnośćkosztorysu
z SIWZ powinna byćuznana jako oczywista omyłka pisarska, podlegająca poprawieniu we
wskazanym powyżej trybie.
Brak podania podstawy wyceny poprzez wskazanie odpowiedniego nr KNRu – jak
podnosił Warbud w trakcie rozprawy – nie może prowadzićdo uznania,że dany wykonawca
(Budimex Dromex) dokonał wyceny innej niżokreślona w przedmiarze pozycja. Okoliczność
ta wżaden sposób nie została wykazana tak przez Zamawiającego, jak i Przystępujących
Warbud i Erbud. Odwołujący natomiast udowodnił,że dokonał wyceny kwestionowanej
pozycji w oparciu o opis określony w przedmiarze.
Argument Zamawiającego wskazany w rozstrzygnięciu protestu i podtrzymany na
rozprawie o tym,że nie jest możliwe dokonanie poprawienia omyłek pisarskich w treści
kosztorysu, przy przyjęciu przez Zamawiającego kosztorysowego charakteru wynagrodzenia,
równieżnie zasługuje – w ocenie Izby – na uwzględnienie. Okolicznośćkosztorysowego
charakteru wynagrodzenia umownego nie wyklucza zastosowania przepisu art. 87 ust. 2
ustawy Pzp, pozwalającego na poprawianie m.in. oczywistych omyłek pisarskich w treści
oferty. Kosztorysowy charakter wynagrodzenia umownego sprowadza się, najprościej rzecz
ujmując, do określenia,że wynagrodzenie przysługujące wykonawcy będzie ustalane
i rozliczane w oparciu o ceny jednostkowe określone w poszczególnych pozycjach
kosztorysu. Powyższe nie oznacza jednaka,że w zakresie tych pozycji nie jest możliwe
popełnienie omyłki pisarskiej o charakterze oczywistej nieścisłości, pominięcia,
czy powtórzenia.
Co do zarzutu odrzucenia oferty Budimex Dromex z powodu jej niezgodności
z treściąSIWZ w zakresie braków w kosztorysie roboty budowlane „budynek główny”, co do
braku pozycji 1.1., dotyczącej usunięcia humusu, skład orzekający Izby uznał,że zarzut ten
zasługuje na uwzględnienie z podobnych co powyżej względów, jednakże w oparciu
o odmiennąpodstawęprawną. Skład orzekający Izby uznał bowiem,że w powyższym
zakresie mamy do czynienia z niezgodnościąz treściąSIWZ kosztorysu ofertowego
Odwołującego, mającej charakter omyłki, a więc niecelowego, tj. z zamiarem wprowadzenia
określonego zapisu, działania wykonawcy, która to omyłka nie ma jednak charakteru
zasadniczego i nadaje siędo poprawienia, nie powodując istotnych zmian w treści oferty.
Omyłka ta, pomimo iżprowadzi wprost do stwierdzenia niezgodności oferty z SIWZ, podlega
poprawieniu w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W niniejszym stanie faktycznym w ofercie Budimex Dromex doszło do następującego
biegu zdarzeń. Odwołujący powielił w treści kwestionowanego kosztorysu dwie pozycje –
2 i 3, co stwierdził sam Zamawiający, informując Odwołującego w piśmie z dnia 19 grudnia
2008 r. o poprawieniu tej niezgodności, poprzez wykreślenie pozycji 3. Odwołujący wyraził
zgodęna poprawienie tej omyłki, wskazując jednocześnie na właściwy kierunek działania,
który powinien był przyświecaćZamawiającemu, dokonującemu wskazanych czynności –
mianowicie doprowadzeniu, poprzez tęczynność, do zgodności treści oferty Odwołującego
z treściąSIWZ. W tym jednak przypadku Zamawiający uznał,że - poprzez wykreślenie
wskazanej pozycji - dochodzi do niezgodności oferty z SIWZ, z uwagi na brak ujęcia
w kosztorysie poz. 1. Tymczasem pozycja 1 został przez Odwołującego wyceniona
prawidłowo (co do jednostki obm., ceny jednostkowej oraz wartości), choćjej opisu
faktycznie nie było, ponieważopis z tej pozycji właściwy był dla pozycji 2, natomiast zapis
w pozycji 2 i 3 właściwy był dla pozycji 3. W tym zakresie zatem doszło do niewłaściwego
opisania przez Odwołującego w efekcie trzech pozycji kosztorysu ofertowego choćich
wycena była dokonana i przeprowadzona prawidłowo.
Odwołujący, otrzymując pismo od Zamawiającego, w którym ten zwrócił siędo niego
o oprawienie omyłek polegających na niezgodności treści oferty z SIWZ mógł i powinien był
przypuszczać,że Zamawiający doprowadzi w tym trybie do zgodności merytorycznej jego
oferty (kosztorysu) z treściąSIWZ (przedmiar). Przepis art. 87 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp ma
bowiem służyćtakiemu właśnie celowi. Przypisywanie odmiennego celu oraz skutku, do
którego ma prowadzićskorzystanie przez Zamawiającego z tego przepisu, czyniłoby ten
przepis, a tym samym ustawodawcę, nieracjonalnym. Zamawiający, jeśli wywodził
z wykreślenia poz. 3 kosztorysu ofertowego Odwołującego, okolicznośćniezgodności oferty
z SIWZ, powinien był zanim dokonana tej poprawki wyjaśnićtęrozbieżnośćz wykonawcą
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazana niegodnośćdotyczyła – jak sięw efekcie
okazało – wyłącznie niezgodności co do opisu pozycji, a nie co do wyceny, ponieważta była
dokonana przez Budimex Dromex w sposób prawidłowy, czego zresztąnie kwestionował
wprost także sam Zamawiający.
Co do zarzutu nie spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Budiemx
Dromex w zakresie doświadczenia wykonawcy i nie przedłożenia właściwych dokumentów
na tęokoliczność, skład orzekający Izby uznał,że zarzut ten potwierdził się.
W pierwszym rzędzie, przystępując do oceny tego zarzutu, stwierdzićnależy,że
faktycznie Zamawiający, biorąc pod uwagęswoje uzasadnienie w tym zakresie, powinien był
wykluczyćwykonawcęz postępowania z powodu nie przedłożenia właściwego dokumentu,
a więc na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bądźstwierdzając niespełnienie
warunku udziału na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odrzucenie oferty w takim
stanie faktycznym wyłącznie na podstawie art. 89 ustawy Pzp należy uznaćza
nieprawidłowość, która mogłaby miećwpływ na postawienie w tym zakresie Zamawiającemu
konkretnego zarzutu, gdyby sięokazało się,że wykonawca z tego tytułu poniósł jakiś
uszczerbek w jego interesie. W tym jednak przypadku o takiej sytuacji nie możemy mówić.
Odwołujący słusznie wywiódł,że wyeliminowanie go z udziału w postępowaniu w oparciu
o wskazane uzasadnienie faktyczne związane jest z ocenąspełniania warunków udziału
w postępowaniu. Niezależnie jednak od powyższego skład orzekający Izby, oceniając
zasadnośćwyeliminowania z tego powodu z postępowania firmy Budimex Dromex, uznał tę
czynnośćza niezasadną. Jak wynika z treści postanowieńSIWZ Zamawiający postawił
warunek udziału w postępowaniu, co do doświadczenia, gdzie zażądał od wykonawców
przedłożenia dokumentów – referencji od inwestorów, które miały potwierdzaćterminowość
i należyte wykonanie inwestycji. Przedłożone na wezwanie Zamawiającego referencje, co do
inwestycji pn.: „Budowa siedziby Operatora Systemu Przesyłowego w Bielawie k/Warszawy”
wystawione zostały przez PSE Operator S.A., tj. jest inwestora bezpośredniego inwestycji,
podczas gdy pierwotnie w przedłożonym wraz z ofertąprotokole odbioru tej inwestycji jako
inwestor figurowało PSE Serwis Sp. o.o. Skład orzekający Izby przychylił sięw tym zakresie
do argumentacji podniesionej przez Odwołującego,że PSE Serwis Sp. z o.o., występujące
jako inwestor zastępczy i działające w imieniu i na rzecz inwestora bezpośredniego pełniło
jedynie funkcjęswego rodzaju pełnomocnika inwestora bezpośredniego (PSE Operator
S.A.). Okoliczność, iżaktualnie – jak stwierdził Zamawiający – PSE Operator S.A. jest
użytkownikiem budynku nie ma znaczenia. Istotnym jest bowiem,że budynek ów
wykonywany był na jego rzecz, nad czym czuwał w jego imieniu inwestor zastępczy.
Powyższe ma tym bardziej istotne znaczenie dla oceny spełnienia tego warunku udziału
w postępowaniu przez Odwołującego z uwagi na to,że Zamawiający wprost zażądał w SIWZ
przedłożenia dokumentu referencji, wystawionych przez inwestora. Choćpowyższe
postanowienie nie może byćoceniane pozytywnie w kontekście opisu sposobu spełniania
warunku (wświetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp i aktów wykonawczych wydanych
na jej podstawie Zamawiający możeżądaćdokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie zamówienia bez wskazywania konkretnie rodzaju takiego dokumentu oraz
ewentualnie jego treści) to brak sprecyzowania w SIWZ o jakiego inwestora chodziło nie
może wpływaćw sposób negatywny na sytuacjęwykonawcy w postępowaniu.
Co do zarzutu odrzucenia oferty Budimex Dromex z powodu podania w ofercie
odmiennego okresu gwarancji na urządzenia i wyposażenie budynków niżprzewidziany
w SIWZ, skład orzekający Izby stwierdził,że zarzut ten potwierdził się.
Skład orzekający Izby dokonał analizy zapisów SIWZ pod kątem ustalenia
właściwego okresu gwarancji. Powyższa analiza, jak równieżweryfikacja dokonanych
modyfikacji SIWZ oraz wyjaśnieńjej treści nie pozwala na stwierdzenie,że termin gwarancji
na urządzenia i wyposażenie budynków był identyczny co termin gwarancji i rękojmi na
wykonane roboty budowlane. Na takie rozumienie wymogów Zamawiającego nie wskazują
odpowiedzi na zapytania do SIWZ, na które powoływał sięPrzystępujący Warbud (zestawy
odpowiedzi na zapytania: zestaw 14 - odpowiedz 2, zestaw 41- odpowiedź15 i zestaw 49 –
odpowiedz F). Odpowiedzi, których udzielał Zamawiający na konkretne w tym zakresie
zapytania wykonawcy, były wymijające i wprowadzające w błąd wykonawców, tym samym
nie mogąwywoływaćwobec nich negatywnych skutków. Za takim rozumieniem zapisów
SIWZ odnośnie gwarancji na urządzenia, jakie wskazywał Zamawiający i Przystępujący
Warbud, nie może przemawiaćrównieżokoliczność,że pozostali wykonawcy
w postępowaniu, składając swoje oferty, przewidzieli identyczny – 36 miesięczny termin
gwarancji i rękojmi zarówno na roboty budowlane, jak i urządzenia i wyposażenie.
Przywoływane w trakcie rozprawy zapisy załącznika nr 18 do oferty („Zasady
gwarancji i rękojmi na wykonany przedmiot umowy") lit. d, wskazująwyłącznie na przeglądy
w okresie gwarancji i rękojmi po upływie każdego kolejnego roku, co nie potwierdza, iż
Zamawiający nie dopuszczał 12-miesiecznego okresu gwarancji w tym zakresie. W tym
zapisie mówi siębowiem przeglądach co do każdego kolejnego roku w zakresie wykonanych
budynków, co wskazuje wprost na roboty budowlane i dłuższy w tym zakresie wymagany
okres gwarancji, natomiast nie wyklucza krótszego okresu przy zamawianym wyposażeniu.
Podobna sytuacja jest także w zapisach pkt 2 lit. a załącznika nr 18. Co do zawartego
tam postanowienie Zamawiający i Przystępujący z jednej strony, a z drugiej strony Budimex
Dromex wywodząodmienne skutki. Postanowienie tam zawarte,że: jeżeli gwarancja na
zamontowane urządzenia lub element wyposażenia obiektów, wystawiona przez ich
producentów jest krótsza od gwarancji zaoferowanej przez wykonawcędla przedmiotowej
inwestycji, to koszty ewentualnych urządzeńw okresie gwarancji dla inwestycji wykonawca
ma wkalkulowaćw koszt zadania, pozwalają– w ocenie Izby – na stwierdzenie,że
Zamawiający dopuszczał możliwośćzaoferowania innego, tj. krótszego okresu gwarancji na
urządzenia z jedynym wszakże warunkiem, tzn. koszty z tym związane (koszty związane
z serwisem tych urządzeńw okresie gwarancji dla inwestycji) wykonawca ma wkalkulować
w cenęofertową, co Budimex Dromex – jak oświadczył w ofercie – uczynił.
Równieżprzywoływany zapis § 15 ust. 4 projektu umowy nie może stanowić
o wymogu Zamawiającego co do 3 letniego okresu gwarancji równieżna wyposażenie. Zapis
ten odnosi siędo zabezpieczenia należytego wykonania umowy i zatrzymania 30% tego
zabezpieczenia na zabezpieczenie roszczeńz tytułu gwarancji i rękojmi (art. 151 ust. 2
ustawy Pzp), a nie do wymaganego okresu gwarancji wprost na wyposażenie. Wskazany
tam okres 3 lat dotyczy bezsprzecznie wymaganego przez Zamawiającego okresu gwarancji
na roboty budowlane i nie może byćprzenoszony na wyposażenie. Sam załącznik nr 18
przygotowany przez Zamawiającego przewidywał wyszczególnienie dwóch odrębnych
okresów gwarancji na roboty budowlane i urządzenia. Dywagacje Warbud, co do celu, dla
którego Zamawiający wprowadził w załączniku nr 18 dwa odrębne miejsca na wpisanie
okresu gwarancji,że powyższe mogło służyćzabezpieczeniu sięZamawiającego przed
innym okresem gwarancji na urządzenia na etapie realizacji umowy, nie sąniczym
uzasadnione. Zaprzeczył im zresztąsam Zamawiający, twierdząc,że prawdopodobnie
znalazły siętam omyłkowo.
Skoro zatem Zamawiający takie rozróżnienie wprowadził, nie wprowadzając
jednocześnie wprost zapisu dotyczącego wymaganego okresu gwarancji na wyposażenie,
przy braku konkretnej odpowiedzi na zapytania w tym zakresie składane przez wykonawców
na etapie SIWZ, powyższe nie może wywoływaćnegatywnych skutków dla wykonawców
skutkujących odrzuceniem oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ w tym zakresie.
Uwzględniając powyższe stwierdzićnależało,że potwierdziły sięzarzuty podnoszone
przez Budimex Dromex w odwołaniu, w tym równieżdotyczące naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców w postępowaniu, poprzez dokonanie poprawek w ofercie Warbud,
a ich niedokonanie w ofercie Budimex Dromex.
Odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP 320/09
Rozpatrując odwołanie Erbud Izba ustaliła,że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Co do zarzutu braku wskazania uzasadnienia faktycznego i prawnego do odrzucenia
oferty Erbud, a poprzez to naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku
z naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, skład orzekający uznał,że zarzut ten
potwierdził się. Zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w przetargu
nieograniczonym Zamawiający powinien, uwzględniając w tym równieżwynikającą
z przepisów ustawy Pzp, zasadękoncentracji postępowania, poinformowaćwszystkich
wykonawców, którzy złożyli swoje oferty o dokonanej ocenie ofert i jej wynikach, tym samym
równieżo wyborze ofert najkorzystniejszej, a także o ewentualnych wykluczeniach
wykonawców z postępowania, bądźodrzuceniach ich ofert, podając w tym zakresie
uzasadnienie faktyczne i prawne. Stwierdzićnależy,że informacja pisemna skierowana do
Odwołującego w piśmie z dnia 12 lutego 2009 r. nie zawierała wszystkich elementów,
o których stanowi przywołany przepis. Szczątkowe wskazanie podstaw faktycznych
odrzucenia oferty Erbud jest niewątpliwie naruszeniem wskazanego przepisu, niemniej
jednak wystarczyło to Odwołującemu na obronęswoich interesów w postępowaniu.
Uwzględniając powyższe, pomimo potwierdzenia sięzarzutów, z uwagi jednak na
treśćart. art. 191 ust. 1a ustawy Pzp, odwołanie nie może zostaćuwzględnione przez Izbę,
ponieważewentualne powtórzenie czynności związanych z poinformowaniem Odwołującego
o podstawach faktycznych i prawnych odrzucenia jego oferty nie będzie miało wpływu na
wynik postępowania. Stwierdzone naruszenie mogłoby skutkowaćuwzględnieniem
odwołania przez Izbęi nakazaniem Zamawiającemu dokonania tych czynności bez uchybień
obowiązującemu przepisowi art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji gdyby naruszenie to
uniemożliwiło Odwołującemu obronęswoich interesów związanych z odrzuceniem jego
oferty. W niniejszym stanie faktycznym jednak Erbud słusznie wywiodło,że jego oferta
została odrzucona z powodu określonej niezgodności z treściąSIWZ, czemu nie zaprzeczył
Zamawiający. Odwołujący skutecznie zatem mógł skorzystaćw tym zakresie ześrodków
ochrony prawnej.
Zarzut dotyczący braku zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, a poprzez
to naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, równieżpotwierdził się, jednak
podobnie jak przy rozpatrywaniu wcześniejszego zarzutu – z analogicznych przyczyn – nie
może to skutkowaćuwzględnieniem odwołania.
Co do zarzutu odrzuceniu oferty Erbud z powodu jej niezgodności z treściąSIWZ, ze
względu na braki w branży sanitarnej – wentylacja mechaniczna, co do braków poz. 21
dotyczącej cokołu pod podstawędachowąDn 200 – 1 szt., poz. 22, dotyczącej wentylatora
dachowego o wydajności 1020 m3/h, poz. 61, dotyczącej cokołu pod podstawędachowa Dn
125 – 1 szt., a przez to naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak równieżart. 87 ust. 1
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty Erbu, w ocenie Izby potwierdził
się.
Skład orzekający uznał potwierdzenie siętego zarzutu w zakresie brakużądania
przez Zamawiającego wyjaśnienia treści oferty Erbud w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby brak wyceny w kosztorysie ofertowym Odwołującego cokołów dachowych
oraz wentylatora dachowego we wskazanych pozycjach, podczas gdy materiały te zostały
wycenione w innych pozycjach tego samego kosztorysu oraz kosztorysów dotyczących
innych budynków nie stanowi o niezgodności co do treści oferty, a co najwyżej
o niezgodności co do formy i mogłoby stanowićpodstawę, po ustaleniu przez
Zamawiającego, omyłkowego charakteru tej niezgodności, poprawienia w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, poprzez – jak wskazywał sam Odwołujący dopisanie po jednej sztuce
materiału w każdej z trzech pozycji. Powyższe podlegałoby jednak ustaleniu przez
Zamawiającego w trybie wyjaśnieńz wykonawcą, czy wymagane materiały sąidentyczne,
tj. dotyczątych samych ciągów wentylacyjnych, co poddawane było gołosłownie podczas
rozprawy przez Przystępującego Warbud, bez potwierdzenia jednak tej okoliczności przez
samego Zamawiającego.
Potwierdzenie przywołanego zarzut nie mogło jednak skutkowaćuwzględnieniem
odwołania Erbud z uwagi na treśćart. 191 ust. 1a ustawy Pzp. Nakazanie w związku z
powyższym czynności związanych wyjaśnieniem treści oferty Erbud oraz poprawąjej treści
nie doprowadzi w tym zakresie do wyboru oferty Erbud, której cena jest mniej korzystna od
ceny ofertowej Odwołującego Budimex Dromex przywróconego na podstawie niniejszego
orzeczenia do postępowania. Uwzględniając powyższe stwierdzone naruszenie pozostaje
bez wpływu na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej.
Co do zarzutu odrzuceniu oferty Erbud z uwagi na nadmierny formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia, czym – w ocenie Erbud - Zamawiający naruszył
przepis art. 7 ust. 1 w związku z art. 5 KC w związku z art. 14 ustawy Pzp, skład orzekający
Izby, podtrzymując ustalenia jak powyżej, nie stwierdził naruszenia przepisów przy tej
szczególnej kwalifikacji prawnej wskazanej przez Odwołującego. Przywoływanie różnych
podstaw prawnych, w tym w szczególności norm o charterze ogólnym, przy jednoczesnej
konkretyzacji podstaw prawnych zarzutów, w ocenie Izby, nie jest uzasadnione i prowadzi do
nadmiernego korzystania ze swoich praw, związanych ze składaniemśrodków ochrony
prawnej przez wykonawców. W niniejszym sanie faktycznym słusznie Erbud zaskarżyło
czynnośćZamawiającego, polegającąna odrzuceniu jego oferty, bez skorzystania co
najmniej procedury wyjaśnieńtreści oferty, wskazując przy tym na konkretne przepisy
ustawy Pzp, które zostały w tym przypadku naruszone, a tym samym równieżErbu wskazało
na naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
(art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Uwzględniając powyższe powoływanie siępo raz wtóry na
naruszenie przywołanej zasady udzielania zamówieńpublicznych oraz przepisu art. 5 KC
związku z art. 14 ustawy Pzp, bez skarżenia innej czynności Zamawiającego, czy teżinnego
przepisu materialnego ustawy Pzp, nie wywołuje negatywnych skutków po stronie
Odwołującego. Zwrócićnależy równieżuwagęna odesłanie w art. 14 ustawy Pzp do
stosowania przepisów Kodeksu cywilnego w postępowaniu o zamówienie publiczne, jedynie
w sytuacji, w której przepisy ustawy Pzp nie stanowiąinaczej. W ocenie Izby podnoszone
wcześniejsze zarzuty i wskazania naruszeńkonkretnych przepisów ustawy Pzp w sposób
wystarczający chroniąinteres wykonawcy we wskazanym zakresie, zatem odwoływanie się
do normy generalnej Kodeksu cywilnego wyłącznie poprzez przepis odsyłający z ustawy Pzp
(art. 14 ustawy Pzp), nie może byćocenione przez Izbępozytywnie.
Co do zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Warbud
z powodu niespełnienia przez niego warunku doświadczenia, czym Zamawiający – w ocenie
Erbud - naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku
art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, a związku z tym art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który podlega wykluczeniu z udziału
w postępowaniu nie potwierdził się.
Odwołujący w tym zakresie nie wykazał - a to na nim spoczywa ciężar udowodnienia
faktów, z których wywodzi określone skutki prawne – iżwykazane w ofercie Warbud prace
nie mieszcząsięw zakresie wykonania nawierzchni betonowej, co do robót drogowych, czy
też,że załączone dokumenty nie potwierdzająjednocześnie należytego i terminowego ich
wykonania. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie sągołosłowne i niczego nie dowodzą.
Sąto jedynie przypuszczenia Erbu, oparte przede wszystkim na twierdzeniu,że
z załączonych referencji nie wynika szczegółowy zakresu realizacji przedmiotu zamówienia.
W tym zakresie należy podkreślić,że powyższe informacje mogąwynikaćz innego
dokumentu, składanego na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia wykonawcy,
mianowicie wykazu wykonanych prac, co ma miejsce w przypadku tego dokumentu w ofercie
Warbud. Z treści dokumentu referencji powinno jedynie wynikać,że określone prace zostały
wykonane należycie. W tym zakresie nie jest również– zgodnie z obowiązującymi
przepisami przede wszystkim rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
forma, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.)
– wymagane, aby musiały to byćreferencje oraz aby ewentualnie te referencje potwierdzały
jeszcze w sposób szczególny terminowośćwykonania prac. Jeśli nawet Zamawiający
postawił w tym zakresie bardziej obostrzone warunki nie mogąone stanowićpodstawy
wywodzenia negatywnych skutków dla wykonawców bowiem naruszałoby to zasadę
uczciwej konkurencji.
Skald orzekający Izby zwraca jedynie uwagę,że gdyby Zamawiający powziął
ewentualnie wątpliwości, co do spełniania tego warunku udziału w postępowaniu mógłby
w tym zakresie skorzystaćz prawa dożądania wyjaśnieńtreści dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Prowadzona
procedura udzielenia zamówienia publicznego nie wskazuje jednak na takie wątpliwości
Zamawiającego, a Odwołujący nie przedstawił w tym zakresieżadnych dowodów, tym
samym zarzut nie potwierdził się.
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Warbud, pomimoże oferta
ta nie odpowiada treści SIWZ i zawiera błędy w obliczeniu ceny z powodu braku
jednostkowej wyceny wyposażenia wchodzącego w zakres przedmiotu zamówienia oraz
błędy w kosztorysie ofertowym, polegające bądźna niepełnym opisie pozycji, złych
jednostkach miary i ilości, bądźteżbraku zmiany opisu pozycji w związku z modyfikacją
SIWZ, jak równieżz powodu braku wyceny 10 posterunków kontroli, czym Zamawiający
– w ocenie Erbud - naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
ustawy Pzp, skład orzekający Izby uznał,że zarzut ten nie potwierdził się.
Odnosząc siędo kwestii związanych z brakiem w ofercie Warbud szczegółowej –
jednostkowej – wyceny wyposażenia, Izba uznała,że wymóg taki nie wynikał zżadnych
postanowieńSIWZ, jak równieżz wyjaśnieńSIWZ udzielonych przez Zamawiającego.
Przywoływane odpowiedzi na zapytania do SIWZ, w tym równieżodpowiedźz 7 listopada
2008 r., wskazująna koniecznośćwyceny wyposażenia w całości, nie było tam natomiast
wymogu wskazywania cen jednostkowych tego wyposażenia.
Odwołujący, podnosząc ten zarzut na rozprawie przytaczał treść§ 9 ust. 6 projektu
umowy, z którego wynika, iżrozliczenie robót będzie dokonywane według rzeczywistego
obmiaru z natury, w oparciu o ryczałtowe ceny jednostkowe w pozycjach przedmiarowych
z kosztorysu ofertowego. Z powyższego Odwołujący wywodzi koniecznośćrozliczenia
wyposażenia równieżw oparciu o ceny jednostkowe, wskazując przy tym,że w przeciwnym
razie nie będzie możliwe rozliczenie tego wyposażenia i wypłata wynagrodzenia
w przypadku ewentualnej zmiany umowy, odstąpienia od realizacji umowy w pełnym
zakresie (
§
4, 18 i 19 projektu umowy). Odwołujący wskazuj tutaj na zdarzenie przyszłe
i niepewne oraz wyjątkowe związane z realizacjąumowy (zmiana umowy, odstąpienie),
natomiast Zamawiający twierdzi,że w takich przypadkach rozlicznie wyposażenia będzie
następowało na podstawie przygotowanego harmonogramu z wybranym w postępowaniu
wykonawcą. Tym samym skład orzekający Izby dał wiaręoświadczeniu Zamawiającego,że
będzie mógł dokonaćrozliczenia tej inwestycji w przypadku podpisania umowy. Niemniej
jednak powyższe pozostaje jedynie na marginesie rozważańdotyczących podnoszonego
zarzutu. Podstawowym jest ustalenie składu orzekającego Izby,że Zamawiający niegdzie
w SIWZ, jak i wyjaśnieniach jej treści nie postawił warunku przedłożenia wraz z ofertą
szczegółowej wyceny jednostkowej wyposażenia, w związku z czym aktualnie na tym etapie
postępowania nie może wprowadzićtakiego postanowienia SIWZ, choćby wydawało sięono
najbardziej pożądanym i korzystnym dla niego z punktu widzenia łatwości rozliczeń
z wybranym wykonawcą. Okolicznościąprzemawiająca za tym nie będzie równieżto,że
Odwołujący Erbud złożył z własnej inicjatywy dokument takiej jednostkowej wyceny.
Co do argumentów Odwołującego,że na str. od 348 do 351 kosztorysu ofertowego
Warbud, wyceniono zamiast 10, jeden posterunek kontroli analiza SIWZ oraz ofert złożonych
w postępowaniu pozwala na jednoznacznąocenę,że Zamawiający faktycznie wymagał
wyceny 10 posterunków kontroli. Natomiast sposoby dokonania tej wyceny były różne
w różnych ofertach z racji dopuszczających takąmożliwośćpostanowieniach SIWZ. Co
najwyżej moglibyśmy w tym zakresie mówićo uchybieniu co do formy, a nie co do treści
oferty, co nie może skutkowaćodrzuceniem oferty z powodu jej niezgodności z treściąSIWZ,
czy teżbłędu w obliczeniu ceny.
Co do analogicznych, jak w odniesieniu do Warbud zarzutów, podniesionych przez
Erbud, a dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Budimex Dromex z powodu
niezgodności jej treści z treściąSIWZ oraz błędu w obliczeniu ceny, polegającego na braku
wyceny jednostkowej wyposażenia wchodzącego w zakres przedmiotu zamówienia, czym
Zamawiający – jak wskazał Odwołujący - dopuścił sięnaruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, skład orzekający uznał,że one również, ze
wskazaniem przytoczonej powyżej argumentacji, nie potwierdziły się.
Odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP 321/09
Rozpatrując odwołanie Skanska Izba ustaliła,że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Co do zarzutu zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu Warbud z powodu
nie spełnienia przez tego wykonawcęwarunku doświadczenia, poprzez brak przeliczenia
wykazywanych w euro wartości kontraktów według przelicznika z rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawieśredniego kursu złotego w stosunku do euro
stanowiącego podstawęprzeliczania wartości zamówieńpublicznych (Dz. U. Nr 241, poz.
1763) oraz wykazania sięzamiast jednąrealizacjąbudynku, trzema odrębnymi kontraktami
międzynarodowymi, skład orzekający Izby uznał,że zarzut ten nie potwierdził się.
W tym zakresie nie jest możliwe stwierdzenie,że obowiązujące przepisy ustawy Pzp
pozwalająwprost stosowaćprzelicznik z przywołanego rozporządzenia. Rozporządzenie to
ma służyćinnemu celowi, wykorzystywane jest bowiem do przeliczania wartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia, a nie wartości wykonanych robót budowlanych
wyrażonych w euro i przeliczanych na PLN. Zamawiający w SIWZ, jak i wyjaśnieniach jej
treści, nie wskazał równieżna obowiązek stosowania tych przepisów. Ogólne odesłanie do
przepisów ustawy Pzp nie powala na jednoznaczne stwierdzenie,że takąpraktykęprzy
ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przyjmie on. Wyjaśnienia SIWZ też
tego nie zmieniły. W związku z powyższym,że przyjęcie aktualnie takiego sposobu
przeliczania doświadczenia zawodowego prowadziłoby do nierównego traktowania
wykonawców, skład orzekający uznał,że jest to niedopuszczalne. Za wiarygodne,
potwierdzające spełnianie warunku doświadczenia, skład orzekający Izby uznał dowody
przedłożone przez Warbud, potwierdzające wartośćzamówienia według faktycznie
uzyskiwanych płatności w złotych z faktur przeliczanych w dniu ich wystawiania.
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Warbud z powodu jej niezgodności
z treściąSIWZ, co do treści kosztorysów ofertowych w czterech pozycjach
nieuwzględniających modyfikacji SIWZ dokonanych przez Zamawiającego, a dotyczących
braku wyceny określonej, zmienionej, ilości rynien i rur orazświetlików i drzwi, czym
– w ocenie Skanska - Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, skład
orzekający Izby uznał,że zarzut ten nie potwierdził się.
Wskazane nieścisłości w kosztorysie Warbud mogąfaktycznieświadczyć
o niegodności oferty z SIWZ, którąewentualnie można byłoby ustalićna podstawie
wyjaśnieńuzyskanych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Niemniej jednak – w ocenie składu
orzekającego Izby – wykazywane błędy nadająsiędo poprawienia trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, o co jednak Odwołujący nie wnosił. Z tych teżwzględów oraz z uwagi na treść
art. 191 ust. 1a ustawy Pzp, ewentualne uwzględnienie w tym zakresie odwołania byłoby
nieuzasadnione z uwagi na to,że pozostawałoby to bez wpływu na wynik postępowania,
bowiem, zgodnie z ocenąIzby oferta Budimex Dromex – najtańsza w postępowaniu –
została przywrócona do tego postępowania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 191 ust. 1a ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) w związku z art. 187 ust. 1 ustawy Pzp, wydała
w niniejszej sprawie orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie teżskład orzekający Izby,
uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.), uznał za uzasadnione - na podstawie przedłożonych do akt sprawy
rachunków - koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika przez:
1) Zamawiającego, w sprawach odwoławczych oznaczonych sygn. akt: KIO/UZP
320/09 i KIO/UZP 321/09 oraz
2) Odwołującego Budimex Dromex, w sprawie odwoławczej oznaczonej sygn.
akt: KIO/UZP 319/09.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Rzeszowie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
