rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-31
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-31
rok: 2009
Powiązane tematy:
- naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania (art. 191 a)
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, nie powodująca istotnych zmian w treści oferty
- referencje
- tajemnica przedsiębiorstwa
sygnatury akt.:
KIO/UZP 338/09
KIO/UZP 338/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo, Stanisław Sadowy Protokolant: Wioleta Paczkowska
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo, Stanisław Sadowy Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Przemysłu Rafineryjnego S.A, ul. Chemików 5,
09-411 Płock od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polskie Górnictwo Naftowe
i Gazownictwo S.A. w Warszawie, ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa protestu
z dnia 24 lutego 2009 r.
przez Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Przemysłu Rafineryjnego S.A, ul. Chemików 5,
09-411 Płock od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polskie Górnictwo Naftowe
i Gazownictwo S.A. w Warszawie, ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa protestu
z dnia 24 lutego 2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2.kosztami
postępowania
obciąża
Ośrodek
Badawczo-Rozwojowy
Przemysłu
Rafineryjnego S.A, ul. Chemików 5, 09-411 Płock i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Ośrodek Badawczo-
Rozwojowy Przemysłu Rafineryjnego S.A, ul. Chemików 5, 09-411 Płock;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 118 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto osiemnaście
złotych zero groszy) przez Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Przemysłu
Rafineryjnego S.A, ul. Chemików 5, 09-411 Płock na rzecz Polskiego
Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A. w Warszawie, ul. Marcina
Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Ośrodka Badawczo-Rozwojowego
Przemysłu Rafineryjnego S.A, ul. Chemików 5, 09-411 Płock.
U z a s a d n i e n i e
Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. z siedzibąw Warszawie, zwane
dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, wszczęło, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia sektorowego na „Dostawęspecjalistycznychśrodków chemicznych niezbędnych
podczas eksploatacji złóżropy naftowej i gazu ziemnego w latach 2009-2010-2011 dla
PGNIG S.A. w Warszawie, Oddział w Zielonej Górze” z podziałem na Pakiety A, B, C i D.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich z dnia 1 listopada 2008 r., nr 2008/S 213-284271.
Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Przemysłu Rafineryjnego S.A. z siedzibąw Płocku,
zwany dalej „Odwołującym” złożył oferty w Pakiecie A i B.
Zamawiający w dniu 16 lutego 2009 r. (pismem z tej samej daty) poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w odniesieniu do Pakietu A i B, wskazując jako
podstawęodrzucenia błędy i niezgodności z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”. I tak odpowiednio:
I.
w Pakiecie A:
a)
określenie dawkiśrodków chemicznych na poziomie przewyższającym
możliwości techniczne pomp dozujących dla kilku odwiertów: B-12, Bu-12,
Bu-17, Bu-test, M-9h;
b)
zastosowanie dawekśrodków chemicznych mniejszych niżwynikające z
opinii niezależnej jednostki badawczej z badańlaboratoryjnych i polowych
na instalacjach Zamawiającego, co zdaniem Zamawiającego prowadzi do
sprzeczności wewnętrznej złożonej oferty;
c)
załączenie przez Odwołującego listów referencyjnych potwierdzających
między innymi stosowanie właściwej technologii, skutecznośćochronnąśrodków
chemicznych,
wysoką
jakość
produktów,
rzetelność
i
profesjonalizm Odwołującego, przy czym - zdaniem Zamawiającego -żaden z listów nie potwierdza,że dostawyśrodków chemicznych
odpowiadających przedmiotowi zamówienia były wykonane należycie.
II.
w Pakiecie B:
a)
załączenie przez Odwołującego opinii niezależnej jednostki badawczej z
badańlaboratoryjnych i polowych na instalacjach Zamawiającego, które
zdaniem Zamawiającego nie zostały wykonane przez niezależną
jednostkębadawcząa także z załączonej opinii nie wynika pozytywna
opinia dlaśrodka chemicznego o nazwie Desadol 3/1/F;
b)
nieuwzględnienie w Tabeli 2 -Załącznika nr 4 do SIWZ dodatkowych
dawek inhibitora do ochrony przed korozjąwymienników ciepła gaz -gaz
dla odwiertów: Kościan-10, Kościan-14, Kościan -16, Kościan -17, Kościan
-18, Kościan -19;
c)
niezapewnienie przez oferowany inhibitor korozji pasywnej ochrony
rurociągu/instalacji przez okres minimum 24 godziny od przerwania
dozowania;
d)
załączenie przez Odwołującego listów referencyjnych potwierdzających
między innymi stosowanie właściwej technologii, skutecznośćochronnąśrodków
chemicznych,
wysoką
jakość
produktów,
rzetelność
i
profesjonalizm Odwołującego, przy czym - zdaniem Zamawiającego -żaden z listów nie potwierdza,że dostawyśrodków odpowiadające
przedmiotowi zamówienia były wykonane należycie.
Nadto pismem tym poinformował wykonawców o wykluczeniu z postępowania
wykonawcy Brenntag Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Kędzierzynie-Koźlu, zwanego dalej
„Brenntag Polska”, ze względu na niezłożenie przez tego wykonawcęoświadczeńi
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz
niezabezpieczenie oferty wadium w okresie związania ofertą.
Pismem z dnia 24 lutego 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na czynności Zamawiającego i zaniechanie podjęcia wskazanych
w proteście czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1, 2
i 3, art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, 6 i 8, art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
unieważnieniu
postępowania w zakresie Pakietu A i B, bowiem oferta Odwołującego nie podlega
odrzuceniu, w związku z czym został naruszony art. 93 ust. pkt 1 ustawy Pzp,
2. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu poprawnie
przygotowanych ofert Protestującego w zakresie Pakietu A i B, albowiem jego oferta
nie podlega odrzuceniu, ewentualnie Zamawiający powinien wezwaćOdwołującego
do uzupełnienia braków na podstawie art. 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp,
3. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej dla Części A i B z uwzględnieniem oferty
Odwołującego i z poszanowaniem przepisów ustawy Pzp,
4. unieważnienia poprawy błędu w obliczeniu ceny na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp w ofercie wykonawcy Brenntag Polska, gdyżnie jest to błąd podlegający
poprawieniu, czym naruszył art.89 ust. 1 pkt 2 i 8 w zw. z Rozporządzeniem Ministra
Finansów z dnia 25 maja 2005 r. w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom,
zaliczkowego zwrotu podatku, wystawienia faktur, sposobu ich przechowywania
oraz listy towarów i usług, do których nie majązastosowanie zwolnienia od towarów
i usług (Dz. U. z 2005 r., Nr 95, poz. 798 z późno zm.),
5. ujawnienie wypełnionych załączników do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, w ofercie wykonawcy Brenntag Polska jako nie
będącej tajemnicąprzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i nie
podlegającej utajnieniu.
Protest został oddalony, na podstawie art. 183 ust. 3 ustawy Pzp, z upływem
określonego ustawąterminu na rozstrzygnięcie protestu.
Pismem z dnia 13 marca 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w 17 marca 2009 r., wpływ do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w
dniu 17 marca 2009 r.). Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce
pocztowej operatora publicznego w dniu 16 marca 2009 r., ograniczając zarzuty do Pakietu
A oraz podtrzymując zarzuty, argumenty i wnioski wskazane w proteście.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście i w odwołaniu zarzutów Odwołujący
wskazał:
1. W zakresie zarzutu dotyczącego określenia dawkowania inhibitora korozji dla kilku
odwiertów na poziomie przekraczającym możliwości techniczne pomp dozujących
Odwołujący przedłożył karty katalogowe pomp, w których podano informacje o
wydajności typów pomp pracujących na poszczególnych odwiertach, tj. Texsteam
5005-ss, Texsteam 5003. Dla modelu 5003 producent pomp określił maksymalną
wydajnośćna poziomie 162 l/dobę, zaśdla modelu 5005 określa maksymalną
wydajność321 l/dobę. Tak więc przekroczenia wydajności projektowej jakie dokonał
Odwołujący mieszcząsięw zakresie poprawnej pracy pomp (zgodnie z informacjami
producenta) i nie powodują, iżniemożliwym staje sięzadozowanieśrodków
chemicznych.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, iżna stronie 52 jego oferty nie ma odwiertu B-12.
2. W zakresie zarzutu dotyczącego określenia dawkowania na poziomie niższym niż
zostało to wskazane w opinii niezależnej jednostki badawczej, a co może
spowodowaćutratędrożności rurociągów technicznych i narażaćZamawiającego na
straty Odwołujący podniósł, iżz informacji przedłożonych przez Zamawiającego
wynika, iżto na wykonawcy ciąży obowiązek wyliczenia optymalnej dawki (dla okresu
trzech lat), jak równieżzapewnienia zaplecza serwisowego stosowanychśrodków
oraz reagowania na zmieniające sięwarunki. Natomiast z nie wynika, iżwielkość
dawki, jakąpowinien wykonawca wpisaćstanowi dawka wskazana w opinii
niezależnej jednostki badawczej. W opinii znajdująsięwykresy określające, przy
jakich dawkach dochodzi do blokowania przepływu złożowego w rurociągu Barnówko
-10 (chodzi o rys. 3 z dnia 25.02.2008 r., str. 29; rys. 5 z 26.02.2008 r., str. 30; rys. 6
z 29.02.2008 r., str. 30; rys. 8 z 05.03.2008 r., str. 31). Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego Odwołujący miał dobraćdawki optymalne i to uczynił. Według jego
wiedzy i doświadczenia technicznego dawki zaproponowane w ofercie sądawkami
optymalnymi, uwzględniającymi warunki złóżoraz warunki atmosferyczne.
Protestujący dokonał tego pomimo nie udzielenia mu informacji przez Zamawiającego
do udzielania których został zobligowany wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
17 grudnia 2008 roku, sygn. akt. KIOIUZP 1406/08.
3. W zakresie zarzutu braku potwierdzenia, iżdostarczone przez Odwołującego
dokumenty stwierdzające między innymi stosowanie przez niego właściwej
technologii, skutecznośćochronnąśrodków chemicznych, wysokąjakości produktów,
rzetelnośći profesjonalizm nie potwierdzająnależytego wykonania dostaw
Odwołujący podniósł,że skoro sam Zamawiający na potwierdzenie należytego
wykonania dostaw wymagał przedstawienia referencji nie może stwierdzać,że nie
stanowią
one
dowodu
potwierdzającego
należyte
wykonanie
dostaw
odpowiadających swym rodzajem i wartościąprzedmiotowi zamówienia.
4. W zakresie zarzutu dotyczącego wykonawcy Brenntag Polska, Odwołujący podniósł,
iżnie jest możliwe poprawienie błędu w obliczeniu ceny oferty w przypadku, gdy błąd
wynika z niewłaściwego zaokrąglenia stawki VAT, bowiem nie można traktowaćtego
jako oczywistej omyłki pisarskiej w rozumieniu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający w piśmie z dnia 14 stycznia 2009 roku, znak EHU -47 -108/61/08,
ZP/2008/082/0Z/EHU udzielił w trybie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnieńjak liczyć
cenęoferty. Tym samym oferta wykonawcy Brenntag Polska, nie tylko jest sprzeczna
z treściąSIWZ i podlega odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ale
równieżpodlega odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp bowiem jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. Rozporządzenia Ministra Finansów
z dnia 25 maja 2005 r. w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom,
zaliczkowego zwrotu podatku, wystawienia faktur, sposobu ich przechowywania oraz
listy towarów i usług, do których nie majązastosowanie zwolnienia od towarów i usług
(Dz. U. z 2005 r., Nr 95, poz. 798 z późno zm.). Wykonawca Brenntag Polska
dokonał błędnego zaokrąglenia stawki VAT, co wpłynęło na ostatecznącenęoferty,
która to cena była podstawąoceny oferty.
5. Nadto Odwołujący podniósł, iżZamawiający powinien był ujawnićutajnione przez
wykonawcęBrenntag Polska tabele dotyczące dozowaniaśrodków chemicznych,
będące załącznikami do SIWZ. Zawarte tam informacje nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważdawkowanieśrodków chemicznych nie jest informacjątechniczną, technologiczną, organizacyjną
przedsiębiorstwa lub innąinformacjąposiadającąwartośćgospodarczą, co do
których wykonawca Brenntag Polska powinien podjąćniezbędne działania w celu
zachowania ich poufności (w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późno zm.). Znajomość
dawkowania nie wpływa w jakimkolwiek zakresie na możliwośćpoznania składu
danegośrodka, pozwala tylko w nieznacznym zakresie poznaćskutecznośćtegośrodka. Ponadto dawki określone w tabelach będących załącznikiem do SIWZ
zawierajądawki optymalne, podlegające modyfikacji w trakcie zmiany warunków
eksploatacji, stąd teżjest to znikoma wartośćtechniczna, nie powodująca
konieczności utajniania. Utajnienie dawkowania stanowi utajnienie znacznej części
SIWZ i nie podlega szerszej kontroli przez innych uczestników postępowania.
Wykonawca nie może utajniaćoferty, lub jej części, która wpływa bezpośrednio na
wyliczenie ceny oferty.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut 1, tj. nieuprawnionego uznania, iżoferta Odwołującego jest niezgodna z
treściąSIWZ w zakresie zaoferowania dawekśrodków chemicznych na poziomie
przewyższającym możliwości techniczne pomp dozujących dla kilku odwiertów: B-12, Bu-12,
Bu-17, Bu-test, M-9h, nie potwierdził się.
Zamawiający w załączniku nr 1 do umowy (pakiet A) „Specyfikacja techniczna”,
wskazał m.in., iż„środki chemiczne dozowane sąna instalacjach przyodwiertowych w
rurociągach o ciśnieniu (7500-42000 kPa), a wydajnośćprojektowa pomp wynosi: dla
KRNiGZ Dębno i KRNiGZ Zielin od 10 do 80 litrów na dobę, natomiast dla KRNiGZ Karlino
od 1 do 80 litrów na dobę. Nadto w „Uwagach eksploatacyjnych dotyczących zastosowaniaśrodków chemicznych” podał, iż„za prawidłowy proces eksploatacji uważa sięwarunki
niezakłóconego przepływu, w którym:
-
ciśnienie na wyjściu z instalacji przyodwiertowej nie może przekroczyć7,6 MPa,
-
przepływ jest ciągły i nie spada do wartości „0” przez okres dłuższy niż3 minuty”.
W oparciu o powyższe Zamawiający uznał, iżOdwołujący określił dawkiśrodków
chemicznych na poziomie przewyższającym możliwości techniczne pomp dozujących dla
kilku odwiertów, tj.: B-12, Bu-12, Bu-17, Bu-test, M-9h.
Odwołujący w kwestionowanych przez Zamawiającego pozycjach podał następujące
dawkiśrodka:
1. w tabeli nr 1 – w odniesieniu do KRNiGZ Dębno dla rurociągu o symbolu Bu-12, w
którym wydobycie gazu na dobę(w tys. m³) wynosi 23 zaoferował w kolumnie B -
dawkęśrodka (kg/tys. m³ gazu) „0,300”;
2. w tabeli nr 4 – w odniesieniu do KRNiGZ Dębno dla rurociągu o symbolu Bu-12, w
którym wydobycie ropy na dobę(w tonach) wynosi 125 zaoferował w kolumnie B -
dawkęśrodka (kg/tonęropy) „0,600”;
3. w tabeli nr 4 – w odniesieniu do KRNiGZ Dębno dla rurociągu o symbolu Bu-17, w
którym wydobycie ropy na dobę(w tonach) wynosi 15 zaoferował w kolumnie B -
dawkęśrodka (kg/tonęropy) „0,550”;
4. w tabeli nr 4 – w odniesieniu do KRNiGZ Dębno dla rurociągu o symbolu Bu-test, w
którym wydobycie ropy na dobę(w tonach) wynosi 125 zaoferował w kolumnie B -
dawkęśrodka (kg/tonęropy) „0,600”;
5. w tabeli nr 4 – w odniesieniu do KRNiGZ Dębno dla rurociągu o symbolu M-9h, w
którym wydobycie ropy na dobę(w tonach) wynosi 200 zaoferował w kolumnie B -
dawkęśrodka (kg/tonęropy) „0,500”;
Izba ustaliła, iżZamawiający w specyfikacji technicznej (załącznik nr 1 do umowy
/pakiet A/) określił wydajnośćprojektowąwskazanych pomp pneumatycznych (KRNiGZ
Dębno - wydajnośćprojektowa od 10 do 80 litrów na dobę).
Tymczasem Odwołujący, co jest bezsporne, określił dawkowanie inhibitora korozji
dla kilku odwiertów na poziomie przewyższającym wydajnośćprojektowąpomp
pneumatycznych, określonąprzez Zamawiającego w załączniku nr 1 do umowy (pakiet A).
Odwołujący – jak podkreśli – oparł sięna wydajności technicznej pomp, wynikającej z
informacji producenta pomp, a więc tej, która - jego zdaniem – powinna byćokreślona przez
Zamawiającego w SIWZ, gdyżzarówno warunki technologiczne złóż, jak i dozowanieśrodków chemicznych ulegajązmianie, co uzasadnia dozowanieśrodka chemicznego na
wyższym poziomie. Natomiast informacje na temat dozowania pomp (ich wydajności
projektowej) - zdaniem Odwołującego - należy potraktowaćjako nieistotne, a więc takie,
które nie mogąskutkowaćodrzuceniem jego oferty.
Z argumentacjąOdwołującego nie sposób sięzgodzić. Wydajnośćprojektowa pomp
pneumatycznych - jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie - jest pojęciem innym niż
wydajnośćtechniczna pomp pneumatycznych. Wydajnośćprojektowa pomp jest uzależniona
od konkretnego zestawienia, w którym pompa jest używana, jak równieżwynika z ich
racjonalnej eksploatacji. Natomiast wydajnośćtechniczna pomp, a więc ta, która jest
określona przez producenta oznacza zakres poprawnej pracy pompy, przy czym nie jest ona
tożsama z wydajnościąprojektową.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iżZamawiający opisał w SIWZ
przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i nie budzącyżadnych wątpliwości.
W rozdziale 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” wskazał bowiem, iżopis
przedmiotu zamówienia zawiera „Specyfikacja techniczna” stanowiąca załącznik nr 1 do
SIWZ/Załącznik nr 1 wzoru umowy. Tym samym załącznik ten stanowi częśćSIWZ, a cała
SIWZ (wraz z wszystkimi załącznikami) od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla
Zamawiającego, jak równieżwykonawców. Nie można w treści SIWZ - wbrew sugestiom
Odwołującego – wyszczególnićelementów istotnych i nieistotnych. Fakt, iżprzekroczenia
dawekśrodków chemicznych w ofercie Odwołującego mieszcząsięw granicach poprawnej
pracy pomp (wydajności technicznej określonej przez producenta), w kontekście wymogu
Zamawiającego, uwzględnienia dawekśrodków chemicznych dla wydajności projektowej, nie
znajdująuzasadnienia.
Tym samym należy uznać, iżistotnie wystąpiła niezgodnośćpomiędzy treściąoferty
Odwołującego, a treściąSIWZ.
Zarzut 2, tj. nieuprawnionego uznania, iżoferta Odwołującego jest niezgodna z
treściąSIWZ w zakresie zaoferowania dawekśrodków chemicznych na poziomie niższym
niżzostało to wskazane w opinii niezależnej jednostki badawczej, nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale 5 SIWZ „Opis warunków udziału” oraz rozdziale 6 „Wykaz
oświadczeńi dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu” wymagał przedstawienia przez wykonawcę
ubiegającego sięo udzielenie zamówienia aktualnej pozytywnej opinii niezależnej jednostki
badawczej z badańlaboratoryjnych i polowych przeprowadzonych na instalacjach
Zamawiającego potwierdzającej,że oferowaneśrodki chemiczne mogąbyćstosowane na
tych instalacjach (dotyczy części A – inhibitor hydratów), korozji, inhibitor (dyspergator
parafin) i części B (inhibitor korozji).
Oznacza to, iżZamawiający postawił wymóg posiadania przez wykonawcę
pozytywnej opinii, która potwierdzałaby nie tylko to, iżoferowaneśrodki chemiczne są
skuteczne, ale i to,że mogąbyćzastosowane na urządzeniach Zamawiającego
.
Odwołujący, w załączeniu do złożonej oferty, złożył „Opinięz badańśrodków
chemicznych stosowanych na kopalniach w PGNiG Oddział Zielona Góra (pakiet A)” wydaną
przez Instytut Nafty i Gazu, Oddział Krosno.
Z treści przedmiotowej opinii wynika, iżdawkowanieśrodka chemicznego, będącego
przedmiotem badania „rozpoczęto na poziomie 55 l/dobędyspersanta i 57 l/dobęinhibitora
hydratów/korozji (...) płynnośćprzepływu uzyskano przy dozowaniu na poziomie 77 l/dobę
dyspersanta i 96 l/dobęinhibitora hydratów/korozji”, natomiast w okresie, w którym nie
występowały zakłócenia „poziom dawkowania wynosił 62 l/dobędyspersanta i 77 l/dobę
inhibitora hydratów/korozji” i dawki te – zgodnie z ustaleniami zawartymi w „Instrukcji
Ruchowej” - należy zaliczyćdo dawek minimalnych.
Z powyższego wynika, iżw trakcie badańnastąpił wzrost ciśnienia (przekroczono
ciśnienie wskazane w SIWZ), w konsekwencji którego nastąpiła sytuacja awaryjna.
Wskazująna to załączone do opinii wykresy przedstawiające przekroczenie kryterium
przepływu, gdyby bowiem przepływ był prawidłowy, to wówczas wykres przepływu płynu –
jak podniósł Zamawiający - byłby poziomy. Tymczasem załączone wykresy jednoznacznie
wskazująna nierównomierny przepływ płynu i wzrost ciśnienia. Tym samym oznacza to, iż
zastosowanie dawki poniżej dawek określonych w opinii nie byłoby skuteczne, gdyżbyłaby
to dawka niższa niżta, która dotychczas powodowała awarię.
Mimo twierdzeńOdwołującego, iżsąto tylko jednostkowe skoki ciśnienia, nie można
jednoznacznie stwierdzić,że nie doszło do zatrzymania przepływu i powstania sytuacji
awaryjnej. Dawki wskazane w opinii wskazano bowiem jako minimalne z ewentualną
koniecznościąich zwiększenia w sytuacji braku płynności przepływu w trakcie całego
badania. Skoro więc Odwołujący pomimo wyraźnego wskazania w opinii, jakie dawkiśrodków chemicznych sąniezbędne do zapewnienia prawidłowości przepływu, zaoferował
niższe dawki dozowania, oznacza to, iżjego oferta i w tym zakresie jest sprzeczna z treścią
SIWZ. Tym bardziej,że Zamawiający w SIWZ zawarł postanowienie, iżza prawidłowy proces
eksploatacji uważa sięwarunki niezakłóconego przepływu, ażądana przez Zamawiającego
opinia miała służyćokreślonym celom, które wynikały ze sformułowania tego wymogu, a
którym Odwołujący nie sprostał. Tym samym należy uznać, iżoferta Odwołującego we
wskazanym wyżej zakresie jest niezgodna z treściąSIWZ.
Zarzut 3, tj. nieuprawnionego uznania, iżprzedłożone przez Odwołującego
dokumenty nie potwierdzają,że dostawy odpowiadające przedmiotowi zamówienia były
wykonane należycie, nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale 5 SIWZ „Opis warunków udziału” wymagał, aby wykonawcy
ubiegający sięo udzielenie zamówienia „zrealizowali w okresie ostatnich trzech lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres działalności jest
krótszy – w tym okresie, dostawy odpowiadające swoim rodzajem i wartościądostawom
stanowiącym przedmiot zamówienia w ramach danej części zamówienia (...)”. Na
potwierdzenie powyższego, zgodnie z rozdziałem 6 SIWZ „Wykaz oświadczeńi
dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu” zażądał przedłożenia „wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych, równieżwykonywanych dostaw (...) oraz załączenia
dokumentów potwierdzających,że dostawy te zostały wykonane należycie (np. referencje,
protokoły odbioru)”.
Odwołujący przedłożył „Wykaz wykonanych dostaw w ostatnich trzech latach
(załącznik nr 7 do SIWZ), jednocześnie zastrzegając, iżinformacje te sątajne.
Z treści powołanych przez Zamawiającego referencji faktycznie wynika jedynie
skutecznośćoferowanych przez Odwołującegośrodków chemicznych, tymczasem ze
złożonych referencji musi jednoznacznie wynikać,że wykonawca spełnia postawiony
warunek udziału w postępowaniu. Referencje nie muszązawieraćwprost sformułowania, iż
dostawy zostały wykonane należycie. Niemniej jednak musząw sposób nie budzącyżadnych wątpliwości wskazywać, iżwykonawca posiada wymagane w SIWZ doświadczenie.
Tym samym należy stwierdzić, iżOdwołujący, w oparciu o przedłożone dokumenty, nie
wykazał, iżw sposób należyty wykonał wyspecyfikowane w wykazie dostawy. Wykazał
jedynie,że oferowane przez niegośrodki chemiczne sąwysokiej jakości.
W niniejszym stanie faktycznym nie doszło do naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp, gdyżoferta Odwołującego mimo ewentualnego złożenia brakujących lub wadliwych
dokumentów i tak podlegała odrzuceniu.
Zarzut 4, dotyczący oferty wykonawcy Brenntag Polska, tj. nieuprawnionego
poprawienia błędu w obliczeniu ceny w ofercie tego wykonawcy nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale XII SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” zamieścił
postanowienie „Cena oferty (...) musi byćpodana w złotych polskich netto oraz brutto
(cyfrowo i słownie) z wyodrębnieniem stawki podatku zgodnej z obowiązującymi przepisami
wg wzoru: netto + stawka VAT = brutto”. Powyższe doprecyzował w piśmie z dnia
14 stycznia 2009 r., odpowiadając na pytanie wykonawcy, ponownie określił sposób
obliczenia ceny całkowitej netto i brutto.
Wykonawca „Brenntag Polska” na stronie 1 formularza „Oferty” zaoferował cenę
całkowitąnetto za realizacjęzamówienia w ramach Pakietu A w wysokości
„26 149 823,51 zł”, cenęcałkowitąbrutto w wysokości „31 902 784,69 zł” zł oraz podatek
VAT (22%) w wysokości „5 752 961,18 zł”.
Zamawiający pismem z dnia 16 lutego 2009 r. poinformował wykonawcę„Brenntag
Polska” o wykluczeniu go z przedmiotowego postępowania oraz o tym, iżw niewłaściwy
sposób obliczył cenęcałkowitąbrutto i kwotęVAT, wskazując iżjest to błąd w obliczeniu
ceny podlegający poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Jednocześnie wskazał,
iżprawidłowa kwota VAT wynosi „ 5 752 961,17 zł”, a cena całkowita brutto wynosi
„31 902 784,68 zł”.
Bezspornym jest, iżart. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma na celu poprawienie tego
rodzaju błędów w ofertach wykonawców, które mogąsięw nich pojawić, lecz nie mogąbyć
uznane za oczywiste omyłki pisarskie lub oczywiste omyłki rachunkowe, o ile tak poprawiona
omyłka nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Z analizy treści oferty złożonej przez
wykonawcę„Brenntag Polska” w sposób jednoznaczny wynika, iżniezgodnośćw treści
oferty wykonawcy „Brenntag Polska” z treściąSIWZ, polegająca na nieprawidłowym
zaokrągleniu kwoty VAT i ceny całkowitej brutto, może byćuznana za innąomyłkę, o ile nie
spowoduje istotnych zmian w treści złożonej oferty. Z zaoferowanych: ceny całkowitej netto,
podanej kwoty VAT oraz ceny całkowitej brutto wynika, iżwskazana w ofercie cena całkowita
netto została podana prawidłowo, natomiast błędnie podano kwotępodatku VAT, która
powinna byćo 1 grosz niższa niżpodana w ofercie. Błędnie podano także cenęcałkowitą
brutto, która faktycznie powinna byćniższa o 1 grosz od kwoty podanej w ofercie wykonawcy
„Brenntag Polska”. Różnica w kwocie 1 grosza nie stanowi istotnej zmiany treści oferty,
biorąc pod uwagęwartośćoferty, która wynosi 31 902 784,68 zł. Tak więc w konsekwencji
poprawienia innej omyłki w ofercie wykonawcy „Brenntag Polska” nie doszło do istotnych
zmian w jej treści.
W ocenie Izby niezgodnośćpolegającąna błędnym zaokrągleniu kwoty ceny
całkowitej brutto oraz kwoty VAT należy uznaćjako innąomyłkępolegającąna niezgodności
oferty z SIWZ, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Zarzut 5, dotyczący oferty wykonawcy Brenntag Polska, tj. nieuprawnionego
zaniechania ujawnienia wypełnionych załączników do SIWZ, nie stanowiących – zdaniem
Odwołującego - tajemnicy przedsiębiorstwa, potwierdził się.
Zamawiającyżądał przedłożenia przez wykonawcęoświadczenia o zastrzeżeniu
określonych informacji zawartych w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu
odpowiednich przepisów.
Wykonawca „Brenntag Polska” na stronie 33 oferty zastrzegł jako tajemnice
przedsiębiorstwa następujące informacje: załączniki nr 3 do SIWZ, tj. tabele od 1 do 6 dla
części A; załączniki nr 4 do SIWZ, tj. tabela dla części B; załączniki nr 5, tj. tabele dla części
C oraz badania niezależnego instytutu, w tym tabele dotyczące dozowaniaśrodków
chemicznych.
Skład orzekający Izby uznał, iż, aby można było mówićo uprawnionym bądź
nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający powinien dokonać
oceny, czy łącznie zostały spełnione przesłanki art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).
Przede wszystkim powinien dokonaćoceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja, a w
tym przypadku, czy ma ona charakter technologiczny, czy teżinny. Następnie powinien
ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa sątakimi informacjami,
które sąnieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzonądziałalnośćsą
zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana
informacja pozostała tajemnicądla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w
celu zachowania poufności informacji. Tym bardziej,że to Zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji
potwierdzających spełnienie wymagańwynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (uchwała SN z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05).
Tak więc tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania
musi byćinterpretowana w bardzościsły i ostrożny sposób, a powyższe mieści sięw
charakterze obowiązków, a nie uprawnieńZamawiającego.
Tymczasem Zamawiający wybiórczo badał ofertęwykonawcy „Brenntag Polska”, a
mianowicie pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nawet błędu w
obliczeniu ceny, nie odnosząc sięzupełnie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba stwierdziła, iżw aktach postępowania brak jest jakiejkolwiek informacji, czy w
ogóle, a jeśli tak, to jakie działania podjął Zamawiający, czy badał informacje objęte
tajemnicąprzedsiębiorstwa i czy zwracał siędo wykonawcy o wykazanie siędowodem na
spełnienie wszystkich przesłanek.
Jednocześnie należy podkreślić, iżzastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma
charakter wyjątkowy, gdyżzasadąjest jawnośćpostępowania o zamówienie publiczne i
jawnośćofert. Oznacza to, iżZmawiający nie może bezkrytycznie akceptowaćzastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, leczżądaćod wykonawcy wykazania sięzastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby uznał, iżZamawiający zaniechał
działańmających na celu wyjaśnienie, czy wykonawca prawidłowo zastrzegł tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Niemniej jednak zarzut ten nie może byćrozpatrywany w oderwaniu od art. 191 ust.
1a ustawy Pzp, który wskazuje, iżIzba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało lub może miećwpływ na wynik postępowania. W niniejszym
stanie faktycznym, nawet gdyby Zamawiający prawidłowo uznał, iżokreślone dokumenty
powinny byćodtajnione, to z uwagi na to, iżoferta Odwołującego i tak podlega odrzuceniu,
powyższe nie ma i nie może miećwpływu na wynik przedmiotowego postępowania.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty w wysokości
4 118,00 zł, w tym koszty dojazdu stron oraz zastępstwa prawnego pełnomocnika
Zamawiającego ograniczone do wysokości 3 600,00 zł, na podstawie zestawienia kosztów
złożonych do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2.kosztami
postępowania
obciąża
Ośrodek
Badawczo-Rozwojowy
Przemysłu
Rafineryjnego S.A, ul. Chemików 5, 09-411 Płock i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Ośrodek Badawczo-
Rozwojowy Przemysłu Rafineryjnego S.A, ul. Chemików 5, 09-411 Płock;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 118 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto osiemnaście
złotych zero groszy) przez Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Przemysłu
Rafineryjnego S.A, ul. Chemików 5, 09-411 Płock na rzecz Polskiego
Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A. w Warszawie, ul. Marcina
Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Ośrodka Badawczo-Rozwojowego
Przemysłu Rafineryjnego S.A, ul. Chemików 5, 09-411 Płock.
U z a s a d n i e n i e
Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. z siedzibąw Warszawie, zwane
dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, wszczęło, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia sektorowego na „Dostawęspecjalistycznychśrodków chemicznych niezbędnych
podczas eksploatacji złóżropy naftowej i gazu ziemnego w latach 2009-2010-2011 dla
PGNIG S.A. w Warszawie, Oddział w Zielonej Górze” z podziałem na Pakiety A, B, C i D.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich z dnia 1 listopada 2008 r., nr 2008/S 213-284271.
Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Przemysłu Rafineryjnego S.A. z siedzibąw Płocku,
zwany dalej „Odwołującym” złożył oferty w Pakiecie A i B.
Zamawiający w dniu 16 lutego 2009 r. (pismem z tej samej daty) poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w odniesieniu do Pakietu A i B, wskazując jako
podstawęodrzucenia błędy i niezgodności z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”. I tak odpowiednio:
I.
w Pakiecie A:
a)
określenie dawkiśrodków chemicznych na poziomie przewyższającym
możliwości techniczne pomp dozujących dla kilku odwiertów: B-12, Bu-12,
Bu-17, Bu-test, M-9h;
b)
zastosowanie dawekśrodków chemicznych mniejszych niżwynikające z
opinii niezależnej jednostki badawczej z badańlaboratoryjnych i polowych
na instalacjach Zamawiającego, co zdaniem Zamawiającego prowadzi do
sprzeczności wewnętrznej złożonej oferty;
c)
załączenie przez Odwołującego listów referencyjnych potwierdzających
między innymi stosowanie właściwej technologii, skutecznośćochronnąśrodków
chemicznych,
wysoką
jakość
produktów,
rzetelność
i
profesjonalizm Odwołującego, przy czym - zdaniem Zamawiającego -żaden z listów nie potwierdza,że dostawyśrodków chemicznych
odpowiadających przedmiotowi zamówienia były wykonane należycie.
II.
w Pakiecie B:
a)
załączenie przez Odwołującego opinii niezależnej jednostki badawczej z
badańlaboratoryjnych i polowych na instalacjach Zamawiającego, które
zdaniem Zamawiającego nie zostały wykonane przez niezależną
jednostkębadawcząa także z załączonej opinii nie wynika pozytywna
opinia dlaśrodka chemicznego o nazwie Desadol 3/1/F;
b)
nieuwzględnienie w Tabeli 2 -Załącznika nr 4 do SIWZ dodatkowych
dawek inhibitora do ochrony przed korozjąwymienników ciepła gaz -gaz
dla odwiertów: Kościan-10, Kościan-14, Kościan -16, Kościan -17, Kościan
-18, Kościan -19;
c)
niezapewnienie przez oferowany inhibitor korozji pasywnej ochrony
rurociągu/instalacji przez okres minimum 24 godziny od przerwania
dozowania;
d)
załączenie przez Odwołującego listów referencyjnych potwierdzających
między innymi stosowanie właściwej technologii, skutecznośćochronnąśrodków
chemicznych,
wysoką
jakość
produktów,
rzetelność
i
profesjonalizm Odwołującego, przy czym - zdaniem Zamawiającego -żaden z listów nie potwierdza,że dostawyśrodków odpowiadające
przedmiotowi zamówienia były wykonane należycie.
Nadto pismem tym poinformował wykonawców o wykluczeniu z postępowania
wykonawcy Brenntag Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Kędzierzynie-Koźlu, zwanego dalej
„Brenntag Polska”, ze względu na niezłożenie przez tego wykonawcęoświadczeńi
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz
niezabezpieczenie oferty wadium w okresie związania ofertą.
Pismem z dnia 24 lutego 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na czynności Zamawiającego i zaniechanie podjęcia wskazanych
w proteście czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1, 2
i 3, art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, 6 i 8, art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
unieważnieniu
postępowania w zakresie Pakietu A i B, bowiem oferta Odwołującego nie podlega
odrzuceniu, w związku z czym został naruszony art. 93 ust. pkt 1 ustawy Pzp,
2. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu poprawnie
przygotowanych ofert Protestującego w zakresie Pakietu A i B, albowiem jego oferta
nie podlega odrzuceniu, ewentualnie Zamawiający powinien wezwaćOdwołującego
do uzupełnienia braków na podstawie art. 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp,
3. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej dla Części A i B z uwzględnieniem oferty
Odwołującego i z poszanowaniem przepisów ustawy Pzp,
4. unieważnienia poprawy błędu w obliczeniu ceny na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp w ofercie wykonawcy Brenntag Polska, gdyżnie jest to błąd podlegający
poprawieniu, czym naruszył art.89 ust. 1 pkt 2 i 8 w zw. z Rozporządzeniem Ministra
Finansów z dnia 25 maja 2005 r. w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom,
zaliczkowego zwrotu podatku, wystawienia faktur, sposobu ich przechowywania
oraz listy towarów i usług, do których nie majązastosowanie zwolnienia od towarów
i usług (Dz. U. z 2005 r., Nr 95, poz. 798 z późno zm.),
5. ujawnienie wypełnionych załączników do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, w ofercie wykonawcy Brenntag Polska jako nie
będącej tajemnicąprzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i nie
podlegającej utajnieniu.
Protest został oddalony, na podstawie art. 183 ust. 3 ustawy Pzp, z upływem
określonego ustawąterminu na rozstrzygnięcie protestu.
Pismem z dnia 13 marca 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w 17 marca 2009 r., wpływ do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w
dniu 17 marca 2009 r.). Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce
pocztowej operatora publicznego w dniu 16 marca 2009 r., ograniczając zarzuty do Pakietu
A oraz podtrzymując zarzuty, argumenty i wnioski wskazane w proteście.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście i w odwołaniu zarzutów Odwołujący
wskazał:
1. W zakresie zarzutu dotyczącego określenia dawkowania inhibitora korozji dla kilku
odwiertów na poziomie przekraczającym możliwości techniczne pomp dozujących
Odwołujący przedłożył karty katalogowe pomp, w których podano informacje o
wydajności typów pomp pracujących na poszczególnych odwiertach, tj. Texsteam
5005-ss, Texsteam 5003. Dla modelu 5003 producent pomp określił maksymalną
wydajnośćna poziomie 162 l/dobę, zaśdla modelu 5005 określa maksymalną
wydajność321 l/dobę. Tak więc przekroczenia wydajności projektowej jakie dokonał
Odwołujący mieszcząsięw zakresie poprawnej pracy pomp (zgodnie z informacjami
producenta) i nie powodują, iżniemożliwym staje sięzadozowanieśrodków
chemicznych.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, iżna stronie 52 jego oferty nie ma odwiertu B-12.
2. W zakresie zarzutu dotyczącego określenia dawkowania na poziomie niższym niż
zostało to wskazane w opinii niezależnej jednostki badawczej, a co może
spowodowaćutratędrożności rurociągów technicznych i narażaćZamawiającego na
straty Odwołujący podniósł, iżz informacji przedłożonych przez Zamawiającego
wynika, iżto na wykonawcy ciąży obowiązek wyliczenia optymalnej dawki (dla okresu
trzech lat), jak równieżzapewnienia zaplecza serwisowego stosowanychśrodków
oraz reagowania na zmieniające sięwarunki. Natomiast z nie wynika, iżwielkość
dawki, jakąpowinien wykonawca wpisaćstanowi dawka wskazana w opinii
niezależnej jednostki badawczej. W opinii znajdująsięwykresy określające, przy
jakich dawkach dochodzi do blokowania przepływu złożowego w rurociągu Barnówko
-10 (chodzi o rys. 3 z dnia 25.02.2008 r., str. 29; rys. 5 z 26.02.2008 r., str. 30; rys. 6
z 29.02.2008 r., str. 30; rys. 8 z 05.03.2008 r., str. 31). Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego Odwołujący miał dobraćdawki optymalne i to uczynił. Według jego
wiedzy i doświadczenia technicznego dawki zaproponowane w ofercie sądawkami
optymalnymi, uwzględniającymi warunki złóżoraz warunki atmosferyczne.
Protestujący dokonał tego pomimo nie udzielenia mu informacji przez Zamawiającego
do udzielania których został zobligowany wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
17 grudnia 2008 roku, sygn. akt. KIOIUZP 1406/08.
3. W zakresie zarzutu braku potwierdzenia, iżdostarczone przez Odwołującego
dokumenty stwierdzające między innymi stosowanie przez niego właściwej
technologii, skutecznośćochronnąśrodków chemicznych, wysokąjakości produktów,
rzetelnośći profesjonalizm nie potwierdzająnależytego wykonania dostaw
Odwołujący podniósł,że skoro sam Zamawiający na potwierdzenie należytego
wykonania dostaw wymagał przedstawienia referencji nie może stwierdzać,że nie
stanowią
one
dowodu
potwierdzającego
należyte
wykonanie
dostaw
odpowiadających swym rodzajem i wartościąprzedmiotowi zamówienia.
4. W zakresie zarzutu dotyczącego wykonawcy Brenntag Polska, Odwołujący podniósł,
iżnie jest możliwe poprawienie błędu w obliczeniu ceny oferty w przypadku, gdy błąd
wynika z niewłaściwego zaokrąglenia stawki VAT, bowiem nie można traktowaćtego
jako oczywistej omyłki pisarskiej w rozumieniu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający w piśmie z dnia 14 stycznia 2009 roku, znak EHU -47 -108/61/08,
ZP/2008/082/0Z/EHU udzielił w trybie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnieńjak liczyć
cenęoferty. Tym samym oferta wykonawcy Brenntag Polska, nie tylko jest sprzeczna
z treściąSIWZ i podlega odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ale
równieżpodlega odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp bowiem jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. Rozporządzenia Ministra Finansów
z dnia 25 maja 2005 r. w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom,
zaliczkowego zwrotu podatku, wystawienia faktur, sposobu ich przechowywania oraz
listy towarów i usług, do których nie majązastosowanie zwolnienia od towarów i usług
(Dz. U. z 2005 r., Nr 95, poz. 798 z późno zm.). Wykonawca Brenntag Polska
dokonał błędnego zaokrąglenia stawki VAT, co wpłynęło na ostatecznącenęoferty,
która to cena była podstawąoceny oferty.
5. Nadto Odwołujący podniósł, iżZamawiający powinien był ujawnićutajnione przez
wykonawcęBrenntag Polska tabele dotyczące dozowaniaśrodków chemicznych,
będące załącznikami do SIWZ. Zawarte tam informacje nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważdawkowanieśrodków chemicznych nie jest informacjątechniczną, technologiczną, organizacyjną
przedsiębiorstwa lub innąinformacjąposiadającąwartośćgospodarczą, co do
których wykonawca Brenntag Polska powinien podjąćniezbędne działania w celu
zachowania ich poufności (w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późno zm.). Znajomość
dawkowania nie wpływa w jakimkolwiek zakresie na możliwośćpoznania składu
danegośrodka, pozwala tylko w nieznacznym zakresie poznaćskutecznośćtegośrodka. Ponadto dawki określone w tabelach będących załącznikiem do SIWZ
zawierajądawki optymalne, podlegające modyfikacji w trakcie zmiany warunków
eksploatacji, stąd teżjest to znikoma wartośćtechniczna, nie powodująca
konieczności utajniania. Utajnienie dawkowania stanowi utajnienie znacznej części
SIWZ i nie podlega szerszej kontroli przez innych uczestników postępowania.
Wykonawca nie może utajniaćoferty, lub jej części, która wpływa bezpośrednio na
wyliczenie ceny oferty.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut 1, tj. nieuprawnionego uznania, iżoferta Odwołującego jest niezgodna z
treściąSIWZ w zakresie zaoferowania dawekśrodków chemicznych na poziomie
przewyższającym możliwości techniczne pomp dozujących dla kilku odwiertów: B-12, Bu-12,
Bu-17, Bu-test, M-9h, nie potwierdził się.
Zamawiający w załączniku nr 1 do umowy (pakiet A) „Specyfikacja techniczna”,
wskazał m.in., iż„środki chemiczne dozowane sąna instalacjach przyodwiertowych w
rurociągach o ciśnieniu (7500-42000 kPa), a wydajnośćprojektowa pomp wynosi: dla
KRNiGZ Dębno i KRNiGZ Zielin od 10 do 80 litrów na dobę, natomiast dla KRNiGZ Karlino
od 1 do 80 litrów na dobę. Nadto w „Uwagach eksploatacyjnych dotyczących zastosowaniaśrodków chemicznych” podał, iż„za prawidłowy proces eksploatacji uważa sięwarunki
niezakłóconego przepływu, w którym:
-
ciśnienie na wyjściu z instalacji przyodwiertowej nie może przekroczyć7,6 MPa,
-
przepływ jest ciągły i nie spada do wartości „0” przez okres dłuższy niż3 minuty”.
W oparciu o powyższe Zamawiający uznał, iżOdwołujący określił dawkiśrodków
chemicznych na poziomie przewyższającym możliwości techniczne pomp dozujących dla
kilku odwiertów, tj.: B-12, Bu-12, Bu-17, Bu-test, M-9h.
Odwołujący w kwestionowanych przez Zamawiającego pozycjach podał następujące
dawkiśrodka:
1. w tabeli nr 1 – w odniesieniu do KRNiGZ Dębno dla rurociągu o symbolu Bu-12, w
którym wydobycie gazu na dobę(w tys. m³) wynosi 23 zaoferował w kolumnie B -
dawkęśrodka (kg/tys. m³ gazu) „0,300”;
2. w tabeli nr 4 – w odniesieniu do KRNiGZ Dębno dla rurociągu o symbolu Bu-12, w
którym wydobycie ropy na dobę(w tonach) wynosi 125 zaoferował w kolumnie B -
dawkęśrodka (kg/tonęropy) „0,600”;
3. w tabeli nr 4 – w odniesieniu do KRNiGZ Dębno dla rurociągu o symbolu Bu-17, w
którym wydobycie ropy na dobę(w tonach) wynosi 15 zaoferował w kolumnie B -
dawkęśrodka (kg/tonęropy) „0,550”;
4. w tabeli nr 4 – w odniesieniu do KRNiGZ Dębno dla rurociągu o symbolu Bu-test, w
którym wydobycie ropy na dobę(w tonach) wynosi 125 zaoferował w kolumnie B -
dawkęśrodka (kg/tonęropy) „0,600”;
5. w tabeli nr 4 – w odniesieniu do KRNiGZ Dębno dla rurociągu o symbolu M-9h, w
którym wydobycie ropy na dobę(w tonach) wynosi 200 zaoferował w kolumnie B -
dawkęśrodka (kg/tonęropy) „0,500”;
Izba ustaliła, iżZamawiający w specyfikacji technicznej (załącznik nr 1 do umowy
/pakiet A/) określił wydajnośćprojektowąwskazanych pomp pneumatycznych (KRNiGZ
Dębno - wydajnośćprojektowa od 10 do 80 litrów na dobę).
Tymczasem Odwołujący, co jest bezsporne, określił dawkowanie inhibitora korozji
dla kilku odwiertów na poziomie przewyższającym wydajnośćprojektowąpomp
pneumatycznych, określonąprzez Zamawiającego w załączniku nr 1 do umowy (pakiet A).
Odwołujący – jak podkreśli – oparł sięna wydajności technicznej pomp, wynikającej z
informacji producenta pomp, a więc tej, która - jego zdaniem – powinna byćokreślona przez
Zamawiającego w SIWZ, gdyżzarówno warunki technologiczne złóż, jak i dozowanieśrodków chemicznych ulegajązmianie, co uzasadnia dozowanieśrodka chemicznego na
wyższym poziomie. Natomiast informacje na temat dozowania pomp (ich wydajności
projektowej) - zdaniem Odwołującego - należy potraktowaćjako nieistotne, a więc takie,
które nie mogąskutkowaćodrzuceniem jego oferty.
Z argumentacjąOdwołującego nie sposób sięzgodzić. Wydajnośćprojektowa pomp
pneumatycznych - jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie - jest pojęciem innym niż
wydajnośćtechniczna pomp pneumatycznych. Wydajnośćprojektowa pomp jest uzależniona
od konkretnego zestawienia, w którym pompa jest używana, jak równieżwynika z ich
racjonalnej eksploatacji. Natomiast wydajnośćtechniczna pomp, a więc ta, która jest
określona przez producenta oznacza zakres poprawnej pracy pompy, przy czym nie jest ona
tożsama z wydajnościąprojektową.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iżZamawiający opisał w SIWZ
przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i nie budzącyżadnych wątpliwości.
W rozdziale 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” wskazał bowiem, iżopis
przedmiotu zamówienia zawiera „Specyfikacja techniczna” stanowiąca załącznik nr 1 do
SIWZ/Załącznik nr 1 wzoru umowy. Tym samym załącznik ten stanowi częśćSIWZ, a cała
SIWZ (wraz z wszystkimi załącznikami) od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla
Zamawiającego, jak równieżwykonawców. Nie można w treści SIWZ - wbrew sugestiom
Odwołującego – wyszczególnićelementów istotnych i nieistotnych. Fakt, iżprzekroczenia
dawekśrodków chemicznych w ofercie Odwołującego mieszcząsięw granicach poprawnej
pracy pomp (wydajności technicznej określonej przez producenta), w kontekście wymogu
Zamawiającego, uwzględnienia dawekśrodków chemicznych dla wydajności projektowej, nie
znajdująuzasadnienia.
Tym samym należy uznać, iżistotnie wystąpiła niezgodnośćpomiędzy treściąoferty
Odwołującego, a treściąSIWZ.
Zarzut 2, tj. nieuprawnionego uznania, iżoferta Odwołującego jest niezgodna z
treściąSIWZ w zakresie zaoferowania dawekśrodków chemicznych na poziomie niższym
niżzostało to wskazane w opinii niezależnej jednostki badawczej, nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale 5 SIWZ „Opis warunków udziału” oraz rozdziale 6 „Wykaz
oświadczeńi dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu” wymagał przedstawienia przez wykonawcę
ubiegającego sięo udzielenie zamówienia aktualnej pozytywnej opinii niezależnej jednostki
badawczej z badańlaboratoryjnych i polowych przeprowadzonych na instalacjach
Zamawiającego potwierdzającej,że oferowaneśrodki chemiczne mogąbyćstosowane na
tych instalacjach (dotyczy części A – inhibitor hydratów), korozji, inhibitor (dyspergator
parafin) i części B (inhibitor korozji).
Oznacza to, iżZamawiający postawił wymóg posiadania przez wykonawcę
pozytywnej opinii, która potwierdzałaby nie tylko to, iżoferowaneśrodki chemiczne są
skuteczne, ale i to,że mogąbyćzastosowane na urządzeniach Zamawiającego
.
Odwołujący, w załączeniu do złożonej oferty, złożył „Opinięz badańśrodków
chemicznych stosowanych na kopalniach w PGNiG Oddział Zielona Góra (pakiet A)” wydaną
przez Instytut Nafty i Gazu, Oddział Krosno.
Z treści przedmiotowej opinii wynika, iżdawkowanieśrodka chemicznego, będącego
przedmiotem badania „rozpoczęto na poziomie 55 l/dobędyspersanta i 57 l/dobęinhibitora
hydratów/korozji (...) płynnośćprzepływu uzyskano przy dozowaniu na poziomie 77 l/dobę
dyspersanta i 96 l/dobęinhibitora hydratów/korozji”, natomiast w okresie, w którym nie
występowały zakłócenia „poziom dawkowania wynosił 62 l/dobędyspersanta i 77 l/dobę
inhibitora hydratów/korozji” i dawki te – zgodnie z ustaleniami zawartymi w „Instrukcji
Ruchowej” - należy zaliczyćdo dawek minimalnych.
Z powyższego wynika, iżw trakcie badańnastąpił wzrost ciśnienia (przekroczono
ciśnienie wskazane w SIWZ), w konsekwencji którego nastąpiła sytuacja awaryjna.
Wskazująna to załączone do opinii wykresy przedstawiające przekroczenie kryterium
przepływu, gdyby bowiem przepływ był prawidłowy, to wówczas wykres przepływu płynu –
jak podniósł Zamawiający - byłby poziomy. Tymczasem załączone wykresy jednoznacznie
wskazująna nierównomierny przepływ płynu i wzrost ciśnienia. Tym samym oznacza to, iż
zastosowanie dawki poniżej dawek określonych w opinii nie byłoby skuteczne, gdyżbyłaby
to dawka niższa niżta, która dotychczas powodowała awarię.
Mimo twierdzeńOdwołującego, iżsąto tylko jednostkowe skoki ciśnienia, nie można
jednoznacznie stwierdzić,że nie doszło do zatrzymania przepływu i powstania sytuacji
awaryjnej. Dawki wskazane w opinii wskazano bowiem jako minimalne z ewentualną
koniecznościąich zwiększenia w sytuacji braku płynności przepływu w trakcie całego
badania. Skoro więc Odwołujący pomimo wyraźnego wskazania w opinii, jakie dawkiśrodków chemicznych sąniezbędne do zapewnienia prawidłowości przepływu, zaoferował
niższe dawki dozowania, oznacza to, iżjego oferta i w tym zakresie jest sprzeczna z treścią
SIWZ. Tym bardziej,że Zamawiający w SIWZ zawarł postanowienie, iżza prawidłowy proces
eksploatacji uważa sięwarunki niezakłóconego przepływu, ażądana przez Zamawiającego
opinia miała służyćokreślonym celom, które wynikały ze sformułowania tego wymogu, a
którym Odwołujący nie sprostał. Tym samym należy uznać, iżoferta Odwołującego we
wskazanym wyżej zakresie jest niezgodna z treściąSIWZ.
Zarzut 3, tj. nieuprawnionego uznania, iżprzedłożone przez Odwołującego
dokumenty nie potwierdzają,że dostawy odpowiadające przedmiotowi zamówienia były
wykonane należycie, nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale 5 SIWZ „Opis warunków udziału” wymagał, aby wykonawcy
ubiegający sięo udzielenie zamówienia „zrealizowali w okresie ostatnich trzech lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres działalności jest
krótszy – w tym okresie, dostawy odpowiadające swoim rodzajem i wartościądostawom
stanowiącym przedmiot zamówienia w ramach danej części zamówienia (...)”. Na
potwierdzenie powyższego, zgodnie z rozdziałem 6 SIWZ „Wykaz oświadczeńi
dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu” zażądał przedłożenia „wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych, równieżwykonywanych dostaw (...) oraz załączenia
dokumentów potwierdzających,że dostawy te zostały wykonane należycie (np. referencje,
protokoły odbioru)”.
Odwołujący przedłożył „Wykaz wykonanych dostaw w ostatnich trzech latach
(załącznik nr 7 do SIWZ), jednocześnie zastrzegając, iżinformacje te sątajne.
Z treści powołanych przez Zamawiającego referencji faktycznie wynika jedynie
skutecznośćoferowanych przez Odwołującegośrodków chemicznych, tymczasem ze
złożonych referencji musi jednoznacznie wynikać,że wykonawca spełnia postawiony
warunek udziału w postępowaniu. Referencje nie muszązawieraćwprost sformułowania, iż
dostawy zostały wykonane należycie. Niemniej jednak musząw sposób nie budzącyżadnych wątpliwości wskazywać, iżwykonawca posiada wymagane w SIWZ doświadczenie.
Tym samym należy stwierdzić, iżOdwołujący, w oparciu o przedłożone dokumenty, nie
wykazał, iżw sposób należyty wykonał wyspecyfikowane w wykazie dostawy. Wykazał
jedynie,że oferowane przez niegośrodki chemiczne sąwysokiej jakości.
W niniejszym stanie faktycznym nie doszło do naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp, gdyżoferta Odwołującego mimo ewentualnego złożenia brakujących lub wadliwych
dokumentów i tak podlegała odrzuceniu.
Zarzut 4, dotyczący oferty wykonawcy Brenntag Polska, tj. nieuprawnionego
poprawienia błędu w obliczeniu ceny w ofercie tego wykonawcy nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale XII SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” zamieścił
postanowienie „Cena oferty (...) musi byćpodana w złotych polskich netto oraz brutto
(cyfrowo i słownie) z wyodrębnieniem stawki podatku zgodnej z obowiązującymi przepisami
wg wzoru: netto + stawka VAT = brutto”. Powyższe doprecyzował w piśmie z dnia
14 stycznia 2009 r., odpowiadając na pytanie wykonawcy, ponownie określił sposób
obliczenia ceny całkowitej netto i brutto.
Wykonawca „Brenntag Polska” na stronie 1 formularza „Oferty” zaoferował cenę
całkowitąnetto za realizacjęzamówienia w ramach Pakietu A w wysokości
„26 149 823,51 zł”, cenęcałkowitąbrutto w wysokości „31 902 784,69 zł” zł oraz podatek
VAT (22%) w wysokości „5 752 961,18 zł”.
Zamawiający pismem z dnia 16 lutego 2009 r. poinformował wykonawcę„Brenntag
Polska” o wykluczeniu go z przedmiotowego postępowania oraz o tym, iżw niewłaściwy
sposób obliczył cenęcałkowitąbrutto i kwotęVAT, wskazując iżjest to błąd w obliczeniu
ceny podlegający poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Jednocześnie wskazał,
iżprawidłowa kwota VAT wynosi „ 5 752 961,17 zł”, a cena całkowita brutto wynosi
„31 902 784,68 zł”.
Bezspornym jest, iżart. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma na celu poprawienie tego
rodzaju błędów w ofertach wykonawców, które mogąsięw nich pojawić, lecz nie mogąbyć
uznane za oczywiste omyłki pisarskie lub oczywiste omyłki rachunkowe, o ile tak poprawiona
omyłka nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Z analizy treści oferty złożonej przez
wykonawcę„Brenntag Polska” w sposób jednoznaczny wynika, iżniezgodnośćw treści
oferty wykonawcy „Brenntag Polska” z treściąSIWZ, polegająca na nieprawidłowym
zaokrągleniu kwoty VAT i ceny całkowitej brutto, może byćuznana za innąomyłkę, o ile nie
spowoduje istotnych zmian w treści złożonej oferty. Z zaoferowanych: ceny całkowitej netto,
podanej kwoty VAT oraz ceny całkowitej brutto wynika, iżwskazana w ofercie cena całkowita
netto została podana prawidłowo, natomiast błędnie podano kwotępodatku VAT, która
powinna byćo 1 grosz niższa niżpodana w ofercie. Błędnie podano także cenęcałkowitą
brutto, która faktycznie powinna byćniższa o 1 grosz od kwoty podanej w ofercie wykonawcy
„Brenntag Polska”. Różnica w kwocie 1 grosza nie stanowi istotnej zmiany treści oferty,
biorąc pod uwagęwartośćoferty, która wynosi 31 902 784,68 zł. Tak więc w konsekwencji
poprawienia innej omyłki w ofercie wykonawcy „Brenntag Polska” nie doszło do istotnych
zmian w jej treści.
W ocenie Izby niezgodnośćpolegającąna błędnym zaokrągleniu kwoty ceny
całkowitej brutto oraz kwoty VAT należy uznaćjako innąomyłkępolegającąna niezgodności
oferty z SIWZ, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Zarzut 5, dotyczący oferty wykonawcy Brenntag Polska, tj. nieuprawnionego
zaniechania ujawnienia wypełnionych załączników do SIWZ, nie stanowiących – zdaniem
Odwołującego - tajemnicy przedsiębiorstwa, potwierdził się.
Zamawiającyżądał przedłożenia przez wykonawcęoświadczenia o zastrzeżeniu
określonych informacji zawartych w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu
odpowiednich przepisów.
Wykonawca „Brenntag Polska” na stronie 33 oferty zastrzegł jako tajemnice
przedsiębiorstwa następujące informacje: załączniki nr 3 do SIWZ, tj. tabele od 1 do 6 dla
części A; załączniki nr 4 do SIWZ, tj. tabela dla części B; załączniki nr 5, tj. tabele dla części
C oraz badania niezależnego instytutu, w tym tabele dotyczące dozowaniaśrodków
chemicznych.
Skład orzekający Izby uznał, iż, aby można było mówićo uprawnionym bądź
nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający powinien dokonać
oceny, czy łącznie zostały spełnione przesłanki art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).
Przede wszystkim powinien dokonaćoceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja, a w
tym przypadku, czy ma ona charakter technologiczny, czy teżinny. Następnie powinien
ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa sątakimi informacjami,
które sąnieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzonądziałalnośćsą
zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana
informacja pozostała tajemnicądla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w
celu zachowania poufności informacji. Tym bardziej,że to Zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji
potwierdzających spełnienie wymagańwynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (uchwała SN z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05).
Tak więc tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania
musi byćinterpretowana w bardzościsły i ostrożny sposób, a powyższe mieści sięw
charakterze obowiązków, a nie uprawnieńZamawiającego.
Tymczasem Zamawiający wybiórczo badał ofertęwykonawcy „Brenntag Polska”, a
mianowicie pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nawet błędu w
obliczeniu ceny, nie odnosząc sięzupełnie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba stwierdziła, iżw aktach postępowania brak jest jakiejkolwiek informacji, czy w
ogóle, a jeśli tak, to jakie działania podjął Zamawiający, czy badał informacje objęte
tajemnicąprzedsiębiorstwa i czy zwracał siędo wykonawcy o wykazanie siędowodem na
spełnienie wszystkich przesłanek.
Jednocześnie należy podkreślić, iżzastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma
charakter wyjątkowy, gdyżzasadąjest jawnośćpostępowania o zamówienie publiczne i
jawnośćofert. Oznacza to, iżZmawiający nie może bezkrytycznie akceptowaćzastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, leczżądaćod wykonawcy wykazania sięzastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby uznał, iżZamawiający zaniechał
działańmających na celu wyjaśnienie, czy wykonawca prawidłowo zastrzegł tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Niemniej jednak zarzut ten nie może byćrozpatrywany w oderwaniu od art. 191 ust.
1a ustawy Pzp, który wskazuje, iżIzba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało lub może miećwpływ na wynik postępowania. W niniejszym
stanie faktycznym, nawet gdyby Zamawiający prawidłowo uznał, iżokreślone dokumenty
powinny byćodtajnione, to z uwagi na to, iżoferta Odwołującego i tak podlega odrzuceniu,
powyższe nie ma i nie może miećwpływu na wynik przedmiotowego postępowania.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty w wysokości
4 118,00 zł, w tym koszty dojazdu stron oraz zastępstwa prawnego pełnomocnika
Zamawiającego ograniczone do wysokości 3 600,00 zł, na podstawie zestawienia kosztów
złożonych do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
