rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-31
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-31
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 345 /09
KIO/UZP 345 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Andrzej Niwicki, Renata Tubisz Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Andrzej Niwicki, Renata Tubisz Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: ANTI S.A., Machaj Sp. z o.o. ul. Chabrowa 10, 52-255 Wysoka od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miasto Sopot, w imieniu której działa Zakład
Komunalny Zarządu Dróg i Zieleni Al. Niepodległości 930/4, 81-861 Sopot protestu
z dnia 4 marca 2009 r.
przy udziale Konsorcjum: Firma Budowlano Drogowa MTM S.A., WPRD Gravel Sp. z
o.o.
ul. Hutnicza 35, 81-038 Gdynia zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
przez Konsorcjum: ANTI S.A., Machaj Sp. z o.o. ul. Chabrowa 10, 52-255 Wysoka od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miasto Sopot, w imieniu której działa Zakład
Komunalny Zarządu Dróg i Zieleni Al. Niepodległości 930/4, 81-861 Sopot protestu
z dnia 4 marca 2009 r.
przy udziale Konsorcjum: Firma Budowlano Drogowa MTM S.A., WPRD Gravel Sp. z
o.o.
ul. Hutnicza 35, 81-038 Gdynia zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: ANTI S.A., Machaj Sp. z o.o.
ul. Chabrowa 10, 52-255 Wysoka i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: ANTI S.A., Machaj
Sp. z o.o. ul. Chabrowa 10, 52-255 Wysoka;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 2 070 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące siedemdziesiąt
złotych) przez Konsorcjum: ANTI S.A., Machaj Sp. z o.o. ul. Chabrowa 10,
52-255 Wysoka na rzecz Gmina Miasto Sopot, w imieniu której działa
Zakład Komunalny Zarządu Dróg i Zieleni Al. Niepodległości 930/4, 81-
861 Sopot stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz przesłania dokumentacji;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: ANTI S.A., Machaj
Sp. z o.o. ul. Chabrowa 10, 52-255 Wysoka.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miasto Sopot, w imieniu której działa Zakład Komunalny Zarząd
Dróg i Zieleni w Sopocie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na „Rewaloryzacjęterenów zielonych w uzdrowisku
Sopot etap I - renowacja i modernizacja skarpy sopockiej i obszarów zieleni miejskiej w jej
sąsiedztwie - Etap V od ul. Haffnera do granicy z Gdynią". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w BZP pod nr 22175-2009 oraz na stronie internetowej zamawiającego w dniu
20 stycznia 2009 r.
Pismem z dnia 25.02.2009 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. i "WPRD
Gravel" Sp. z o.o.(dalej "Konsorcjum MTM") jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty
złożonej przez odwołującego - Konsorcjum firm: Anti S.A. i Machaj Sp. z o.o. Zamawiający
odrzucił ofertęodwołującego stwierdzając,że treśćoferty nie odpowiada treści siwz z uwagi
na brak w ofercie założeńwyjściowych do kosztorysowania - cen jednostkowych czynników
produkcji R,M,S, które były wymagane na podstawie pkt 16.3 siwz.
Odwołujący wniósł protest na powyższe czynności zarzucając zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) przez odrzucenie oferty
odwołującego oraz zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum MTM oraz art. 24 ust. 2 pkt. 3
Pzp przez zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Odwołujący wniósł
o powtórzenie czynności badania i oceny ofert, uchylenie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, o odrzucenie oferty Konsorcjum MTM oraz wykluczenie tego wykonawcy
z postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący przyznał,że zamawiający rzeczywiścieżądał w siwz
załączenia zestawienia czynników jednostkowych produkcji R, M, S i takie zestawienie nie
zostało złożone w ofercie odwołującego. Zdaniem odwołującego nie załączenie zestawienia
nie stanowi o merytorycznej sprzeczności treści oferty z treściąsiwz. Odwołujący wskazał,że w siwz określono cenęryczałtowąza wykonanie zamówienia, a zgodnie z definicjąceny
ryczałtowej nie możnażądaćzmiany ustalonego wynagrodzenia choćby w czasie zawarcia
umowy nie można było przewidziećrozmiarów lub kosztówświadczeń. W orzecznictwie KIO
(jak i ZA) wyrażany jest pogląd,że w przypadku, gdy cena za przedmiot zamówienia jest
cenąryczałtową, wady dokumentów na podstawie których dokonano jej wyliczenia nie mają
znaczenia dla poprawności oferty (wyrok KlO z 2 lipca 2008 r. sygn. akt KlO/UZP 616/08).
Cytowany wyrok KlO stwierdza,że przy cenie ryczałtowej kosztorys ma jedynie znaczenie
pomocnicze. Nie załączenie zestawienia jest uchybieniem w zakresie formy, a nie treści
oferty. Zamawiającyżądał załączenia kosztorysu ofertowego w formie uproszczonej,
wymagając jednocześnie zestawieńR, M, S, a zatem kalkulacji kosztorysowej obrazującej
całośćkosztów zamówienia. O niezgodności oferty z treściąsiwz można mówićjedynie
wtedy „gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada wymogom merytorycznym
określonym w siwz, nie dotyczy zatem formy, w jakiej te wymagania zostały spełnione przez
Wykonawcę" (wyrok KlO/UZP 349/08). Inne orzeczenie stwierdza: "niezgodnośćtreści oferty
z treściąSIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferowany przedmiot dostawy (usługi, roboty) nie
odpowiada opisanemu w SIWZ przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia (...)
- sygn. akt KIO/UZP 218/08. Niezgodnośćoferty z treściąsiwz musi więc miećwpływ na
osiągnięcie właściwego celu postępowania. Odwołujący stwierdził,że jego oferta gwarantuje
osiągnięcie celu postępowania, a brak zestawieńR,M,S jest bez znaczenia dla tegożcelu.
Odwołujący zwrócił uwagę,że w razie wątpliwości zamawiający możeżądaćwyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 oraz art. 90 Pzp i w związku z postanowieniem w pkt. 16.7 siwz,
w którym stwierdzono,że „W dowolnym momencie badania i oceny ofert, nażądanie
Zamawiającego, Wykonawca ma obowiązek udzielenia wyjaśnieńdotyczących wyliczenia
wysokości cen jednostkowych i przedstawienia do wglądu kalkulacji tych cen
jednostkowych". Zapis ten pozwalażądaćprzedłożenia do wglądu nawet kosztorysów
szczegółowych, zawierających pełne dane co do wykonania każdego elementu zamówienia.
Skoro zamawiający z niego nie skorzystał, to należy uznać,że nie miał wątpliwości co do
prawidłowości i kompletności wyliczenia ceny ofertowej.
Ponadto, zamawiający wybierając jako najkorzystniejsząofertęzłożona przez
Konsorcjum MTM naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 i art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp.
Konsorcjum MTM załączyło do oferty harmonogram realizacji robót, w którym, w zakresie
robót obejmujących pielęgnacjęzieleni, wykonawca przewidział pielęgnacjędo wykonania
w czerwcu 2009 r., podczas gdy pielęgnacjęzieleni należy wykonywaćw ciągu 3 lat od daty
wykonania przedmiotu zamówienia. W ten sposób ww. oferta jest sprzeczna z treściąsiwz,
a tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Dodatkowo
Konsorcjum MTM nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
osoby uprawnionej do kierowania pracami konserwatorskimi lub restauratorskimi
polegającymi na zabezpieczeniu, uzupełnieniu, rekonstrukcji lub konserwacji parków
zabytkowych albo innego rodzaju zorganizowanej zieleni zabytkowej. Zamawiający naruszył
art. 7 ust. 1 Pzp wzywając odwołującego do uzupełnienia dokumentów, a nie wzywając
w ww. zakresie Konsorcjum MTM.
Konsorcjum MTM zgłosiło przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu wnosząc o oddalenie protestu w zakresie zgłoszonych przez
odwołującego zarzutów.
Zamawiający oddalił protest. Stwierdził w rozstrzygnięciu,że wymagał w siwz
załączenia do kosztorysów ofertowych danych wyjściowych do kosztorysowani, w tym cen
jednostkowych oraz czynników produkcji R.M.S. Zastrzegł dodatkowo,że na jegożądanie,
w dowolnym momencie badania i oceny ofert, wykonawca będzie zobowiązany do udzielenia
wyjaśnieńdotyczących wyliczenia wysokości tych cen jednostkowych i przedstawienia ich
kalkulacji. Protestujący nie złożył zestawienia, co oznacza,że zawartość, a więc treśćjego
oferty jest niezgodna z treściąsiwz, co stanowi przesłankęodrzucenia oferty. Stanowisko to
potwierdza min. teza wyroku Zespołu Arbitrów z 23 lutego 2007 r., sygn. UZP/ZO/0-170/07,
zgodnie z którą, „za ofertęnie odpowiadającątreści SIWZ uznaćnależy ofertę, która jest
sporządzona odmiennie niżokreślająto postanowienia SIWZ, nie zawiera wymaganych
dokumentów albo dokumenty nie zawierająinformacji wymaganych w SIWZ". Przywołał
także treśćwyroku Sądu Okręgowego w Płocku z dnia 27 grudnia 2006r. (sygn. akt IV Ca
926/06), w którym stwierdzono,że ”Choćby zamawiający określił,że cena za przedmiot
zamówienia ma byćcenąryczałtową, lecz w specyfikacji wyraźnie domagał siętakże
dołączenia kosztorysu ofertowego, to złożenie oferty z pominięciem kosztorysu powoduje,
iżnie odpowiada ona treści specyfikacji". Na zasadzie analogii, brak istotnego elementu
kosztorysu iżądanego podania danych do kosztorysowania, w ocenie zamawiającego
stanowi o niezgodności treści oferty z treściąsiwz. W uzasadnieniu w/w wyroku wskazuje
się, iżniezgodnośćoferty z treściąspecyfikacji zachodzi równieżwtedy, gdy wykonawca
ogranicza siędo wskazania ceny ryczałtowej, w sytuacji, gdy siwz wymaga również
kosztorysu. W sytuacji, gdy zamawiający określa wynagrodzenie za wykonanie zamówienia
w postaci ceny ryczałtowej i jednocześnie wymaga od wykonawców dołączenia kosztorysu
ofertowego, to nie zwalnia to wykonawców z obowiązku przedstawienia takiego kosztorysu
zgodnego ze specyfikacją. Przywołał wyroki: wyrok ZA z dnia 4 czerwca 2007 r. sygn. akt
UZP/ZO/0- 637/07, wyrok KIO z dnia 23 października 2008r. sygn. akt KIO/UZP 1097/08,
wyrok KIO z dnia 15 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 669/08; wyrok KIO z dnia 19 czerwca
2008r. sygn. akt KIO/UZP 547/08; wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2008r. sygn. akt KIO/UZP
353/08). Oferta winna uwzględniaćwszystkie wymienione w siwz elementy, łącznie
z załączeniem danych do kosztorysowania.
Zamawiający wyjaśnił,że złożony przez Konsorcjum MTM harmonogram realizacji
robót przewiduje wykonanie wszystkich robót do 30.06.2009 r. (termin ukończenia całego
zakresu robót), nie można więc uznać.że Konsorcjum przewidziało wykonanie przedmiotu
zamówienia niezgodnie z treściąsiwz. Konsorcjum MTM spełnia także zawarty w pkt 8.1.5
siwz warunek udziału w postępowaniu, bowiem wykazało osoby, które posiadająniezbędne
do
wykonania
przedmiotu
zamówienia
kwalifikacje
zawodowe,
doświadczenie
i wykształcenie.
Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu w zakresie zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie oferty
odwołującego jako niezgodnej z treściąsiwz oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
podlegającej odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert
w celu wybrania oferty najkorzystniejszej w postępowaniu zgodnie z przepisami ustawy.
Wskazał,że częśćwyroków przywołana przez zamawiającego nie jest adekwatna do
rozpatrywanego zagadnienia - dotyczy innego stanu faktycznego (w szczególności wyrok
KIO/UZP 547/08 -dotyczy postępowania, w którym wynagrodzenie określono jako umowne
a nie ryczałtowe). Stwierdził,że brak zestawienia cen jednostkowych R,M,S jest bez
znaczenia dla prawidłowości oferty i stanowi jedynie uchybienie formalne. Podniósł,że siwz
zawiera sprzeczne, wykluczające sięwzajemnie zapisy, w związku z czym trudno jest ustalić
jej prawidłowątreść. W rozdziale 9 siwz zawarto szczegółowe określenie wszystkich
dokumentów jakie wykonawcy powinni załączyćwraz z ofertą, w tym kosztorysu ofertowego,
nie wspominając o innych dokumentach. W pkt. 16.3 zamawiający postawił wymóg
dołączenia do kosztorysu zestawienia cen jednostkowych R, M, S. W tym samym punkcie
zamawiający wskazał,że „Cenęoferty Wykonawca zobowiązany jest obliczyćw oparciu
o kosztorys ofertowy", a trzy punkty dalej,że „Przedmiar robót, dołączony do niniejszej SIWZ
jest wyłącznie dokumentem informacyjnym, z którego może skorzystaćWykonawca, ale nie
ma takiego obowiązku". Treśćzapisów (pkt. 16.5 siwz) „Za ustalenie ilości robót i innychświadczeńoraz sposób przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji ofertowego
wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada wyłącznie Wykonawca" oraz (pkt. 16.7) „Cena
oferowana jest cenąryczałtowąza ustalony w dokumentacji projektowej zakres robót,
zgodnej ze sztukąbudowlanąrealizacji zadania inwestycyjnego.”, a także wzór umowy nie
wskazuje przedmiaru ani teżzestawienia cen jednostkowych, jako podstawy do ustalenia
wynagrodzenia.
Odnosząc sięna marginesie do kwestii nie odrzucenia oferty Konsorcjum MTM
odwołujący stwierdził,że zamawiający dokonał korzystnej dla konsorcjum interpretacji
zapisów siwz i udzielonych odpowiedzi. Poprzez dowolnąi wybiórcząinterpretacjęzapisów
siwz, naruszony został obowiązek prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji określony w art. 7
ust. l Pzp.
Konsorcjum MTM zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania.
W toku rozprawy strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska. Odwołujący
podtrzymał zarzut odwołania dotyczący odrzucenia złożonej przez odwołującego oferty z
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp. Izba uznała,że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby
doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia sięzarzucanego naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez
odwołującego. Odwołujący, który złożył ofertęz najniższącenąutraciłby, w ten sposób,
możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia.
Nie można podzielićzarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w wyniku
odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego z uwagi na nie złożenie wraz z kosztorysem
ofertowym zestawienia czynników jednostkowych produkcji R, M, S.
W przedmiotowej sprawie nie sąsporne fakty, iżzamawiającyżądał w siwz złożenia
w ofercie wraz z kosztorysem ofertowym zestawienia czynników jednostkowych produkcji R,
M, S oraz,że takie zestawienie nie zostało złożone w ofercie odwołującego. Strony zgodziły
sięrównieżco do okoliczności, iżcena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest ceną
ryczałtową. Powyższe okoliczności wynikająz postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia zawartych w:
-
pkt 9.2.13 siwz - wykonawca zobowiązany był złożyćw ofercie kosztorys ofertowy.
-
pkt 16.3 siwz - zamawiający zawarł wymóg załączenia do kosztorysów ofertowych
danych wyjściowych do kosztorysowania, w tym cen jednostkowych czynników
produkcji R.M.S. W tym samym punkcie zamawiający wskazał,że "Cenęoferty
Wykonawca zobowiązany jest obliczyćw oparciu o kosztorys ofertowy",
-
pkt 16.6 – „Przedmiar robót, dołączony do niniejszej SIWZ jest wyłącznie
dokumentem informacyjnym, z którego może skorzystaćWykonawca, ale nie ma
takiego obowiązku",
-
16.7 – „Cena oferowana jest cenąryczałtowąza ustalony w dokumentacji projektowej
zakres robót, zgodnej ze sztukąbudowlanąrealizacji zadania inwestycyjnego.”
-
16.5 – „Za ustalenie ilości robót i innychświadczeńoraz sposób przeprowadzenia na
tej podstawie kalkulacji ofertowego wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada
wyłącznie Wykonawca"
-
pkt 16.17 - nażądanie zamawiającego, w dowolnym momencie badania i oceny ofert,
wykonawca będzie zobowiązany do udzielenia wyjaśnieńdotyczących wyliczenia
wysokości tych cen jednostkowych i przedstawienia ich kalkulacji.
-
§ 9 wzoru umowy – gdzie przewiduje sięwynagrodzenie ryczałtowe,
Treści powyższych postanowieńsiwz, wbrew twierdzeniu odwołującego, należy
uznaćza jednoznaczne i niepowodujące wątpliwości interpretacyjnych. Brak jest podstaw by
uznać,że zapisy siwz sąsprzeczne i wykluczające sięwzajemnie.Świadczy o tym choćby
fakt, iżzamawiający i wykonawca interpretująpowyższe postanowienia w ten sam sposób.
Odwołujący oparł zarzut odwołania na twierdzeniu,że nie załączenie zestawienia jest
uchybieniem jedynie w zakresie formy, a nie treści oferty. Przywołał orzecznictwo na
poparcie tezy, iżo niezgodności oferty z treściąsiwz można mówićjedynie wtedy „gdy
zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada wymogom merytorycznym określonym w
siwz, nie dotyczy zatem formy w jakiej te wymagania zostały spełnione przez Wykonawcę"
(wyrok KlO/UZP 349/08). Jak stwierdził odwołujący niezgodnośćoferty z treściąsiwz musi
więc miećwpływ na osiągnięcie właściwego celu postępowania. Izba podziela w tym
względzie poglądy KIO przedstawione w przywołanych przez odwołującego wyrokach.
W rozpoznawanej sprawie podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia ma ustalenie
zakresu merytorycznego treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w
szczególności - dotycząca przedmiotu zamówienia) oraz odniesienie do niej - treści oferty
złożonej przez odwołującego, z uwzględnieniem braku złożenia zestawienia danych
wyjściowych do kosztorysowania, w tym cen jednostkowych czynników produkcji R.M.S.
Wświetle orzecznictwa pogląd odwołującego, iżwobec ustalenia ceny ryczałtowej nie
możnażądaćzmiany wynagrodzenia choćby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidziećrozmiarów lub kosztówświadczeńjest słuszny w części, tj. wyłącznie w
odniesieniu do zakresu zamówienia podstawowego objętego specyfikacjąi wzorem umowy,
opisanego projektem i dokumentacjątechniczną.
Sąd Najwyższy, w wyroku z dnia 26 kwietnia 2007 r. sygn. akt III CSK 366/06
stwierdził,że „w umowie o roboty budowlane strony mogąokreślićwynagrodzenie za
wykonane roboty budowlane (podstawowe i dodatkowe) w postaci wynagrodzenia
ryczałtowego przy możliwej modyfikacji tego wynagrodzenia w zależności od konieczności
wystąpienia robót dodatkowych lub zmniejszenia zakresu robót podstawowych.” Podobnie
stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 marca 2008 r. sygn. akt IV CSK 460/07
uznając,że „w umowie o roboty budowlane strony mogązastrzec modyfikację
wynagrodzenia ryczałtowego w zależności od konieczności wykonania robót dodatkowych.”
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający opisał przedmiot zamówienia za
pomocądokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót.
Zobowiązując siędo wykonania umowy, zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej,
wykonawca przyjmuje do wykonania roboty wchodzące w zakres rzeczowy zamówienia w
zamian za określone w umowie wynagrodzenie ryczałtowe. Zgodnie z art. 649 k.c. w razie
wątpliwości poczytuje się, iżwykonawca podjął sięwszelkich robót objętych projektem,
stanowiącym częśćskładowąoferty i umowy, czyli wprowadza domniemane rozwinięcie
obowiązków wykonawcy. Zamawiający, w przedmiotowym postępowaniu, przewidział
ponadto udzielenie zamówieńuzupełniających w trybie art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 Pzp, co wynika
z treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (rozdział 6).
Celem postępowania jest bezsprzecznie realizacja przedmiotu zamówienia.
Osiągnięcie tego celu jest możliwe po wykonaniu robót, które zostały przewidziane przez
zamawiającego, zgodnie z treściąprojektu i dokumentacji technicznej. Jednak istnieje także
prawdopodobieństwo wystąpienia konieczności wykonania robót niespodziewanych, które
nie mieszcząsięw ramach dokumentacji projektowej. Takąsytuacjęprzewidział
zamawiający w § 10 wzoru umowy, wskazując, iż„bez uprzedniej zgody zamawiającego
mogąbyćwykonane jedynie prace niezbędne ze względu na bezpieczeństwo lub
zabezpieczenie przed awarią. Inspektor nadzoru upoważniony jest do udzielenia wykonawcy
zlecenia na wykonanie takich robót wpisem do dziennika budowy, z niezwłocznym
powiadomieniem o tym fakcie zamawiającego, a stosowne dokumenty zostanąprzedłożone
zamawiającemu do akceptacji. Zamawiający zapłaci za wykonane prace, jeżeli konieczność
ich wykonania nie powstała z przyczyn, za które odpowiada wykonawca.” Izba uznała za
przekonywujące wyjaśnienia zamawiającego, iżpostanowienie zawarte w § 10 wzoru umowy
dotyczy robót, które nie zostały objęte przedmiotem postępowania i dokumentacją
projektową, a których koniecznośćwykonania może wynikaćz okoliczności, iżbardzo
prawdopodobne jest,że na terenie objętym przedmiotem zamówienia znajdująsię
niezinwentaryzowane instalacje i urządzenia, wymagające podjęcia dodatkowych prac przez
wykonawcę. Za powyższe prace zamawiający przewidział wynagrodzenie w ramach § 10
wzoru umowy.
Sąd Najwyższy w cytowanym wyżej wyroku (sygn. akt IV CSK 460/07) stwierdził, co
następuje: „w zawartej umowie strony określiły wprawdzie tzw. wynagrodzenie ryczałtowe,
ale także przewidziały możliwośćwystąpienia konieczności wykonania robót dodatkowych, tj.
nieujętych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy w dokumentacji technicznej,
których wartość– do rozliczenia – powinna byćustalona według stawek cenotwórczych
określonych w kosztorysie wykonawcy, z tym ograniczeniem,że cena wykonanych tych
robót nie mogła przekraczać20 % wartości umowy.” Prace dodatkowe odpowiadające
przesłankom przepisu art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp ustawy Pzp Stanowic będąwobec tego
wykonanie zamówienia. Sad Najwyższy uznał ponadto,że „Stwierdzenie,że wykonanie
danej roboty jest konieczne dla realizacji inwestycji, to oświadczenie wiedzy a nie woli. Jest
to dokument dotyczący kwestii technicznych, któremu nie można przypisywaćcech formy
zawarcia umowy o roboty budowlane. Jeżeli więc strony dodatkowe roboty określiły np. na
protokołowanych spotkaniach dotyczących prowadzonej budowy, to spełnione zostało
wymaganie
dotyczące
sporządzenia
protokołu
konieczności.
Identycznie
trzeba
zakwalifikowaćwpis przez przedstawiciela inwestora w dzienniku budowy, nie
zakwestionowany przez wykonawcę. Sporządzenie takich dokumentów w okolicznościach
sprawy zgodnie z występującym w budownictwie zwyczajem można uznaćza wykonywanie
umowy.” Podobnie SN w wyroku z dnia 21 lutego 1991 r. sygn. akt II CR 538/90 uznał,że
„wpis do dziennika robót tylko wtedy może byćpodstawąwykonania robót nie objętych
umową, jeżeli sąone niezbędne ze względu na bezpieczeństwo lub zabezpieczenie przed
awarią.”
Wświetle powyższego, Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu z treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym wzoru umowy (§ 10) wynika,że
wykonanie zamówienia, a zatem osiągnięcie celu postępowania, może wymagaćwykonania
robót dodatkowych, nie objętych zamówieniem podstawowym, a tym samym nie opisanych w
projekcie i dokumentacji technicznej. Wykonanie tych robót będzie podlegało dodatkowemu
wynagrodzeniu, które powinno zostaćustalone według stawek cenotwórczych zawartych w
zestawieniu, którego złożenia wymagał zamawiający. Złożenie w ofercie zestawienia jest tym
bardziej istotne wobec wymagania złożenia kosztorysu uproszczonego, który nie zawiera
ww. stawek. Zestawienie stawek R,M,S nie jest wobec tego konieczne dla zobrazowania
kalkulacji kosztorysowej, co twierdził odwołujący, lecz stanowićma podstawędo ustalenia
wynagrodzenia na wypadek wystąpienia prac nieprzewidzianych w dokumentacji
zamówienia podstawowego. Może stanowićtakże podstawędo uzgodnieńw zakresie
udzielenia i określenia wynagrodzenia w przypadku zamówieńuzupełniających. W tym
stanie rzeczy nie ma prawnego uzasadnienia do zastosowania art. 87 ust. 1 oraz art. 90 Pzp
w związku z postanowieniem pkt. 16.7 siwz - w celużądania wyjaśnieńprzez
zamawiającego w zakresie niezłożonego zestawienia stawek kalkulacyjnych. W ofercie
brakuje istotnych informacji, wymaganych w siwz, których zamawiający nie może uzupełnić
ani wystąpićo ich wyjaśnienie wobec ich braku. Wobec powyższego należało uznać,że
brak istotnego elementu oferty w postaci zestawienia danych do kosztorysowania stanowi o
niezgodności treści złożonej oferty z treściąsiwz (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Płocku z
dnia 27.12.2006r. sygn. akt IV Ca 926/06).
Izba podziela stanowisko odwołującego, iżw sytuacji, gdy cena za przedmiot
zamówienia jest cenąryczałtową, wady dokumentów, na podstawie których dokonano jej
wyliczenia, nie mająznaczenia dla poprawności oferty (wyrok KlO z 2008-07-02 sygn. akt
KlO/UZP 616/08), a kosztorys ma jedynie znaczenie pomocnicze.
W przedmiotowym postępowaniu podstawąuznania niezgodności treści oferty z
treściąsiwz nie jest jednak sposób wyliczenia ceny oferty lub błędy w pozycjach
kosztorysowych, lecz brak informacji koniecznych dla wykonania przedmiotu zamówienia w
przypadku wystąpienia robot dodatkowych, których wystąpienia nie można wykluczyć. O ile
wynagrodzenie za wykonanie zamówienia podstawowego ma charakter ryczałtowy, o tyle
wynagrodzenie za roboty dodatkowe nieobjęte projektem będzie wynagrodzeniem
kosztorysowym. Taki sposób ustalenia wynagrodzenia wynika z treści siwz i wzoru umowy,
stanowiąc tzw. system mieszany.
Wobec powyższych ustaleńi nie potwierdzenia sięzarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp w konsekwencji, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia zasadności zarzutu
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezachowanie
w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 2 070,00 zł, na podstawie
rachunku z dnia 31 marca 2009 r. złożonego do akt sprawy oraz faktury za usługęwysyłki
dokumentacji do UZP, stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Izba nie uwzględniła kosztów dojazdu i delegacji
pełnomocników zamawiającego wobec braku udokumentowania poniesienia tych kosztów
rachunkami. Izba nie uwzględniła równieżkosztu ujętego w rachunku z dnia 16 marca 2009r.
za „przygotowanie projektu rozstrzygnięcia protestu” z uwagi, iżzostał on poniesiony na
etapie przed wszczęciem postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: ANTI S.A., Machaj Sp. z o.o.
ul. Chabrowa 10, 52-255 Wysoka i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: ANTI S.A., Machaj
Sp. z o.o. ul. Chabrowa 10, 52-255 Wysoka;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 2 070 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące siedemdziesiąt
złotych) przez Konsorcjum: ANTI S.A., Machaj Sp. z o.o. ul. Chabrowa 10,
52-255 Wysoka na rzecz Gmina Miasto Sopot, w imieniu której działa
Zakład Komunalny Zarządu Dróg i Zieleni Al. Niepodległości 930/4, 81-
861 Sopot stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz przesłania dokumentacji;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: ANTI S.A., Machaj
Sp. z o.o. ul. Chabrowa 10, 52-255 Wysoka.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miasto Sopot, w imieniu której działa Zakład Komunalny Zarząd
Dróg i Zieleni w Sopocie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na „Rewaloryzacjęterenów zielonych w uzdrowisku
Sopot etap I - renowacja i modernizacja skarpy sopockiej i obszarów zieleni miejskiej w jej
sąsiedztwie - Etap V od ul. Haffnera do granicy z Gdynią". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w BZP pod nr 22175-2009 oraz na stronie internetowej zamawiającego w dniu
20 stycznia 2009 r.
Pismem z dnia 25.02.2009 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. i "WPRD
Gravel" Sp. z o.o.(dalej "Konsorcjum MTM") jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty
złożonej przez odwołującego - Konsorcjum firm: Anti S.A. i Machaj Sp. z o.o. Zamawiający
odrzucił ofertęodwołującego stwierdzając,że treśćoferty nie odpowiada treści siwz z uwagi
na brak w ofercie założeńwyjściowych do kosztorysowania - cen jednostkowych czynników
produkcji R,M,S, które były wymagane na podstawie pkt 16.3 siwz.
Odwołujący wniósł protest na powyższe czynności zarzucając zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) przez odrzucenie oferty
odwołującego oraz zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum MTM oraz art. 24 ust. 2 pkt. 3
Pzp przez zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Odwołujący wniósł
o powtórzenie czynności badania i oceny ofert, uchylenie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, o odrzucenie oferty Konsorcjum MTM oraz wykluczenie tego wykonawcy
z postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący przyznał,że zamawiający rzeczywiścieżądał w siwz
załączenia zestawienia czynników jednostkowych produkcji R, M, S i takie zestawienie nie
zostało złożone w ofercie odwołującego. Zdaniem odwołującego nie załączenie zestawienia
nie stanowi o merytorycznej sprzeczności treści oferty z treściąsiwz. Odwołujący wskazał,że w siwz określono cenęryczałtowąza wykonanie zamówienia, a zgodnie z definicjąceny
ryczałtowej nie możnażądaćzmiany ustalonego wynagrodzenia choćby w czasie zawarcia
umowy nie można było przewidziećrozmiarów lub kosztówświadczeń. W orzecznictwie KIO
(jak i ZA) wyrażany jest pogląd,że w przypadku, gdy cena za przedmiot zamówienia jest
cenąryczałtową, wady dokumentów na podstawie których dokonano jej wyliczenia nie mają
znaczenia dla poprawności oferty (wyrok KlO z 2 lipca 2008 r. sygn. akt KlO/UZP 616/08).
Cytowany wyrok KlO stwierdza,że przy cenie ryczałtowej kosztorys ma jedynie znaczenie
pomocnicze. Nie załączenie zestawienia jest uchybieniem w zakresie formy, a nie treści
oferty. Zamawiającyżądał załączenia kosztorysu ofertowego w formie uproszczonej,
wymagając jednocześnie zestawieńR, M, S, a zatem kalkulacji kosztorysowej obrazującej
całośćkosztów zamówienia. O niezgodności oferty z treściąsiwz można mówićjedynie
wtedy „gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada wymogom merytorycznym
określonym w siwz, nie dotyczy zatem formy, w jakiej te wymagania zostały spełnione przez
Wykonawcę" (wyrok KlO/UZP 349/08). Inne orzeczenie stwierdza: "niezgodnośćtreści oferty
z treściąSIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferowany przedmiot dostawy (usługi, roboty) nie
odpowiada opisanemu w SIWZ przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia (...)
- sygn. akt KIO/UZP 218/08. Niezgodnośćoferty z treściąsiwz musi więc miećwpływ na
osiągnięcie właściwego celu postępowania. Odwołujący stwierdził,że jego oferta gwarantuje
osiągnięcie celu postępowania, a brak zestawieńR,M,S jest bez znaczenia dla tegożcelu.
Odwołujący zwrócił uwagę,że w razie wątpliwości zamawiający możeżądaćwyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 oraz art. 90 Pzp i w związku z postanowieniem w pkt. 16.7 siwz,
w którym stwierdzono,że „W dowolnym momencie badania i oceny ofert, nażądanie
Zamawiającego, Wykonawca ma obowiązek udzielenia wyjaśnieńdotyczących wyliczenia
wysokości cen jednostkowych i przedstawienia do wglądu kalkulacji tych cen
jednostkowych". Zapis ten pozwalażądaćprzedłożenia do wglądu nawet kosztorysów
szczegółowych, zawierających pełne dane co do wykonania każdego elementu zamówienia.
Skoro zamawiający z niego nie skorzystał, to należy uznać,że nie miał wątpliwości co do
prawidłowości i kompletności wyliczenia ceny ofertowej.
Ponadto, zamawiający wybierając jako najkorzystniejsząofertęzłożona przez
Konsorcjum MTM naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 i art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp.
Konsorcjum MTM załączyło do oferty harmonogram realizacji robót, w którym, w zakresie
robót obejmujących pielęgnacjęzieleni, wykonawca przewidział pielęgnacjędo wykonania
w czerwcu 2009 r., podczas gdy pielęgnacjęzieleni należy wykonywaćw ciągu 3 lat od daty
wykonania przedmiotu zamówienia. W ten sposób ww. oferta jest sprzeczna z treściąsiwz,
a tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Dodatkowo
Konsorcjum MTM nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
osoby uprawnionej do kierowania pracami konserwatorskimi lub restauratorskimi
polegającymi na zabezpieczeniu, uzupełnieniu, rekonstrukcji lub konserwacji parków
zabytkowych albo innego rodzaju zorganizowanej zieleni zabytkowej. Zamawiający naruszył
art. 7 ust. 1 Pzp wzywając odwołującego do uzupełnienia dokumentów, a nie wzywając
w ww. zakresie Konsorcjum MTM.
Konsorcjum MTM zgłosiło przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu wnosząc o oddalenie protestu w zakresie zgłoszonych przez
odwołującego zarzutów.
Zamawiający oddalił protest. Stwierdził w rozstrzygnięciu,że wymagał w siwz
załączenia do kosztorysów ofertowych danych wyjściowych do kosztorysowani, w tym cen
jednostkowych oraz czynników produkcji R.M.S. Zastrzegł dodatkowo,że na jegożądanie,
w dowolnym momencie badania i oceny ofert, wykonawca będzie zobowiązany do udzielenia
wyjaśnieńdotyczących wyliczenia wysokości tych cen jednostkowych i przedstawienia ich
kalkulacji. Protestujący nie złożył zestawienia, co oznacza,że zawartość, a więc treśćjego
oferty jest niezgodna z treściąsiwz, co stanowi przesłankęodrzucenia oferty. Stanowisko to
potwierdza min. teza wyroku Zespołu Arbitrów z 23 lutego 2007 r., sygn. UZP/ZO/0-170/07,
zgodnie z którą, „za ofertęnie odpowiadającątreści SIWZ uznaćnależy ofertę, która jest
sporządzona odmiennie niżokreślająto postanowienia SIWZ, nie zawiera wymaganych
dokumentów albo dokumenty nie zawierająinformacji wymaganych w SIWZ". Przywołał
także treśćwyroku Sądu Okręgowego w Płocku z dnia 27 grudnia 2006r. (sygn. akt IV Ca
926/06), w którym stwierdzono,że ”Choćby zamawiający określił,że cena za przedmiot
zamówienia ma byćcenąryczałtową, lecz w specyfikacji wyraźnie domagał siętakże
dołączenia kosztorysu ofertowego, to złożenie oferty z pominięciem kosztorysu powoduje,
iżnie odpowiada ona treści specyfikacji". Na zasadzie analogii, brak istotnego elementu
kosztorysu iżądanego podania danych do kosztorysowania, w ocenie zamawiającego
stanowi o niezgodności treści oferty z treściąsiwz. W uzasadnieniu w/w wyroku wskazuje
się, iżniezgodnośćoferty z treściąspecyfikacji zachodzi równieżwtedy, gdy wykonawca
ogranicza siędo wskazania ceny ryczałtowej, w sytuacji, gdy siwz wymaga również
kosztorysu. W sytuacji, gdy zamawiający określa wynagrodzenie za wykonanie zamówienia
w postaci ceny ryczałtowej i jednocześnie wymaga od wykonawców dołączenia kosztorysu
ofertowego, to nie zwalnia to wykonawców z obowiązku przedstawienia takiego kosztorysu
zgodnego ze specyfikacją. Przywołał wyroki: wyrok ZA z dnia 4 czerwca 2007 r. sygn. akt
UZP/ZO/0- 637/07, wyrok KIO z dnia 23 października 2008r. sygn. akt KIO/UZP 1097/08,
wyrok KIO z dnia 15 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 669/08; wyrok KIO z dnia 19 czerwca
2008r. sygn. akt KIO/UZP 547/08; wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2008r. sygn. akt KIO/UZP
353/08). Oferta winna uwzględniaćwszystkie wymienione w siwz elementy, łącznie
z załączeniem danych do kosztorysowania.
Zamawiający wyjaśnił,że złożony przez Konsorcjum MTM harmonogram realizacji
robót przewiduje wykonanie wszystkich robót do 30.06.2009 r. (termin ukończenia całego
zakresu robót), nie można więc uznać.że Konsorcjum przewidziało wykonanie przedmiotu
zamówienia niezgodnie z treściąsiwz. Konsorcjum MTM spełnia także zawarty w pkt 8.1.5
siwz warunek udziału w postępowaniu, bowiem wykazało osoby, które posiadająniezbędne
do
wykonania
przedmiotu
zamówienia
kwalifikacje
zawodowe,
doświadczenie
i wykształcenie.
Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu w zakresie zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie oferty
odwołującego jako niezgodnej z treściąsiwz oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
podlegającej odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert
w celu wybrania oferty najkorzystniejszej w postępowaniu zgodnie z przepisami ustawy.
Wskazał,że częśćwyroków przywołana przez zamawiającego nie jest adekwatna do
rozpatrywanego zagadnienia - dotyczy innego stanu faktycznego (w szczególności wyrok
KIO/UZP 547/08 -dotyczy postępowania, w którym wynagrodzenie określono jako umowne
a nie ryczałtowe). Stwierdził,że brak zestawienia cen jednostkowych R,M,S jest bez
znaczenia dla prawidłowości oferty i stanowi jedynie uchybienie formalne. Podniósł,że siwz
zawiera sprzeczne, wykluczające sięwzajemnie zapisy, w związku z czym trudno jest ustalić
jej prawidłowątreść. W rozdziale 9 siwz zawarto szczegółowe określenie wszystkich
dokumentów jakie wykonawcy powinni załączyćwraz z ofertą, w tym kosztorysu ofertowego,
nie wspominając o innych dokumentach. W pkt. 16.3 zamawiający postawił wymóg
dołączenia do kosztorysu zestawienia cen jednostkowych R, M, S. W tym samym punkcie
zamawiający wskazał,że „Cenęoferty Wykonawca zobowiązany jest obliczyćw oparciu
o kosztorys ofertowy", a trzy punkty dalej,że „Przedmiar robót, dołączony do niniejszej SIWZ
jest wyłącznie dokumentem informacyjnym, z którego może skorzystaćWykonawca, ale nie
ma takiego obowiązku". Treśćzapisów (pkt. 16.5 siwz) „Za ustalenie ilości robót i innychświadczeńoraz sposób przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji ofertowego
wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada wyłącznie Wykonawca" oraz (pkt. 16.7) „Cena
oferowana jest cenąryczałtowąza ustalony w dokumentacji projektowej zakres robót,
zgodnej ze sztukąbudowlanąrealizacji zadania inwestycyjnego.”, a także wzór umowy nie
wskazuje przedmiaru ani teżzestawienia cen jednostkowych, jako podstawy do ustalenia
wynagrodzenia.
Odnosząc sięna marginesie do kwestii nie odrzucenia oferty Konsorcjum MTM
odwołujący stwierdził,że zamawiający dokonał korzystnej dla konsorcjum interpretacji
zapisów siwz i udzielonych odpowiedzi. Poprzez dowolnąi wybiórcząinterpretacjęzapisów
siwz, naruszony został obowiązek prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji określony w art. 7
ust. l Pzp.
Konsorcjum MTM zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania.
W toku rozprawy strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska. Odwołujący
podtrzymał zarzut odwołania dotyczący odrzucenia złożonej przez odwołującego oferty z
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp. Izba uznała,że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby
doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia sięzarzucanego naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez
odwołującego. Odwołujący, który złożył ofertęz najniższącenąutraciłby, w ten sposób,
możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia.
Nie można podzielićzarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w wyniku
odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego z uwagi na nie złożenie wraz z kosztorysem
ofertowym zestawienia czynników jednostkowych produkcji R, M, S.
W przedmiotowej sprawie nie sąsporne fakty, iżzamawiającyżądał w siwz złożenia
w ofercie wraz z kosztorysem ofertowym zestawienia czynników jednostkowych produkcji R,
M, S oraz,że takie zestawienie nie zostało złożone w ofercie odwołującego. Strony zgodziły
sięrównieżco do okoliczności, iżcena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest ceną
ryczałtową. Powyższe okoliczności wynikająz postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia zawartych w:
-
pkt 9.2.13 siwz - wykonawca zobowiązany był złożyćw ofercie kosztorys ofertowy.
-
pkt 16.3 siwz - zamawiający zawarł wymóg załączenia do kosztorysów ofertowych
danych wyjściowych do kosztorysowania, w tym cen jednostkowych czynników
produkcji R.M.S. W tym samym punkcie zamawiający wskazał,że "Cenęoferty
Wykonawca zobowiązany jest obliczyćw oparciu o kosztorys ofertowy",
-
pkt 16.6 – „Przedmiar robót, dołączony do niniejszej SIWZ jest wyłącznie
dokumentem informacyjnym, z którego może skorzystaćWykonawca, ale nie ma
takiego obowiązku",
-
16.7 – „Cena oferowana jest cenąryczałtowąza ustalony w dokumentacji projektowej
zakres robót, zgodnej ze sztukąbudowlanąrealizacji zadania inwestycyjnego.”
-
16.5 – „Za ustalenie ilości robót i innychświadczeńoraz sposób przeprowadzenia na
tej podstawie kalkulacji ofertowego wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada
wyłącznie Wykonawca"
-
pkt 16.17 - nażądanie zamawiającego, w dowolnym momencie badania i oceny ofert,
wykonawca będzie zobowiązany do udzielenia wyjaśnieńdotyczących wyliczenia
wysokości tych cen jednostkowych i przedstawienia ich kalkulacji.
-
§ 9 wzoru umowy – gdzie przewiduje sięwynagrodzenie ryczałtowe,
Treści powyższych postanowieńsiwz, wbrew twierdzeniu odwołującego, należy
uznaćza jednoznaczne i niepowodujące wątpliwości interpretacyjnych. Brak jest podstaw by
uznać,że zapisy siwz sąsprzeczne i wykluczające sięwzajemnie.Świadczy o tym choćby
fakt, iżzamawiający i wykonawca interpretująpowyższe postanowienia w ten sam sposób.
Odwołujący oparł zarzut odwołania na twierdzeniu,że nie załączenie zestawienia jest
uchybieniem jedynie w zakresie formy, a nie treści oferty. Przywołał orzecznictwo na
poparcie tezy, iżo niezgodności oferty z treściąsiwz można mówićjedynie wtedy „gdy
zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada wymogom merytorycznym określonym w
siwz, nie dotyczy zatem formy w jakiej te wymagania zostały spełnione przez Wykonawcę"
(wyrok KlO/UZP 349/08). Jak stwierdził odwołujący niezgodnośćoferty z treściąsiwz musi
więc miećwpływ na osiągnięcie właściwego celu postępowania. Izba podziela w tym
względzie poglądy KIO przedstawione w przywołanych przez odwołującego wyrokach.
W rozpoznawanej sprawie podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia ma ustalenie
zakresu merytorycznego treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w
szczególności - dotycząca przedmiotu zamówienia) oraz odniesienie do niej - treści oferty
złożonej przez odwołującego, z uwzględnieniem braku złożenia zestawienia danych
wyjściowych do kosztorysowania, w tym cen jednostkowych czynników produkcji R.M.S.
Wświetle orzecznictwa pogląd odwołującego, iżwobec ustalenia ceny ryczałtowej nie
możnażądaćzmiany wynagrodzenia choćby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidziećrozmiarów lub kosztówświadczeńjest słuszny w części, tj. wyłącznie w
odniesieniu do zakresu zamówienia podstawowego objętego specyfikacjąi wzorem umowy,
opisanego projektem i dokumentacjątechniczną.
Sąd Najwyższy, w wyroku z dnia 26 kwietnia 2007 r. sygn. akt III CSK 366/06
stwierdził,że „w umowie o roboty budowlane strony mogąokreślićwynagrodzenie za
wykonane roboty budowlane (podstawowe i dodatkowe) w postaci wynagrodzenia
ryczałtowego przy możliwej modyfikacji tego wynagrodzenia w zależności od konieczności
wystąpienia robót dodatkowych lub zmniejszenia zakresu robót podstawowych.” Podobnie
stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 marca 2008 r. sygn. akt IV CSK 460/07
uznając,że „w umowie o roboty budowlane strony mogązastrzec modyfikację
wynagrodzenia ryczałtowego w zależności od konieczności wykonania robót dodatkowych.”
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający opisał przedmiot zamówienia za
pomocądokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót.
Zobowiązując siędo wykonania umowy, zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej,
wykonawca przyjmuje do wykonania roboty wchodzące w zakres rzeczowy zamówienia w
zamian za określone w umowie wynagrodzenie ryczałtowe. Zgodnie z art. 649 k.c. w razie
wątpliwości poczytuje się, iżwykonawca podjął sięwszelkich robót objętych projektem,
stanowiącym częśćskładowąoferty i umowy, czyli wprowadza domniemane rozwinięcie
obowiązków wykonawcy. Zamawiający, w przedmiotowym postępowaniu, przewidział
ponadto udzielenie zamówieńuzupełniających w trybie art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 Pzp, co wynika
z treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (rozdział 6).
Celem postępowania jest bezsprzecznie realizacja przedmiotu zamówienia.
Osiągnięcie tego celu jest możliwe po wykonaniu robót, które zostały przewidziane przez
zamawiającego, zgodnie z treściąprojektu i dokumentacji technicznej. Jednak istnieje także
prawdopodobieństwo wystąpienia konieczności wykonania robót niespodziewanych, które
nie mieszcząsięw ramach dokumentacji projektowej. Takąsytuacjęprzewidział
zamawiający w § 10 wzoru umowy, wskazując, iż„bez uprzedniej zgody zamawiającego
mogąbyćwykonane jedynie prace niezbędne ze względu na bezpieczeństwo lub
zabezpieczenie przed awarią. Inspektor nadzoru upoważniony jest do udzielenia wykonawcy
zlecenia na wykonanie takich robót wpisem do dziennika budowy, z niezwłocznym
powiadomieniem o tym fakcie zamawiającego, a stosowne dokumenty zostanąprzedłożone
zamawiającemu do akceptacji. Zamawiający zapłaci za wykonane prace, jeżeli konieczność
ich wykonania nie powstała z przyczyn, za które odpowiada wykonawca.” Izba uznała za
przekonywujące wyjaśnienia zamawiającego, iżpostanowienie zawarte w § 10 wzoru umowy
dotyczy robót, które nie zostały objęte przedmiotem postępowania i dokumentacją
projektową, a których koniecznośćwykonania może wynikaćz okoliczności, iżbardzo
prawdopodobne jest,że na terenie objętym przedmiotem zamówienia znajdująsię
niezinwentaryzowane instalacje i urządzenia, wymagające podjęcia dodatkowych prac przez
wykonawcę. Za powyższe prace zamawiający przewidział wynagrodzenie w ramach § 10
wzoru umowy.
Sąd Najwyższy w cytowanym wyżej wyroku (sygn. akt IV CSK 460/07) stwierdził, co
następuje: „w zawartej umowie strony określiły wprawdzie tzw. wynagrodzenie ryczałtowe,
ale także przewidziały możliwośćwystąpienia konieczności wykonania robót dodatkowych, tj.
nieujętych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy w dokumentacji technicznej,
których wartość– do rozliczenia – powinna byćustalona według stawek cenotwórczych
określonych w kosztorysie wykonawcy, z tym ograniczeniem,że cena wykonanych tych
robót nie mogła przekraczać20 % wartości umowy.” Prace dodatkowe odpowiadające
przesłankom przepisu art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp ustawy Pzp Stanowic będąwobec tego
wykonanie zamówienia. Sad Najwyższy uznał ponadto,że „Stwierdzenie,że wykonanie
danej roboty jest konieczne dla realizacji inwestycji, to oświadczenie wiedzy a nie woli. Jest
to dokument dotyczący kwestii technicznych, któremu nie można przypisywaćcech formy
zawarcia umowy o roboty budowlane. Jeżeli więc strony dodatkowe roboty określiły np. na
protokołowanych spotkaniach dotyczących prowadzonej budowy, to spełnione zostało
wymaganie
dotyczące
sporządzenia
protokołu
konieczności.
Identycznie
trzeba
zakwalifikowaćwpis przez przedstawiciela inwestora w dzienniku budowy, nie
zakwestionowany przez wykonawcę. Sporządzenie takich dokumentów w okolicznościach
sprawy zgodnie z występującym w budownictwie zwyczajem można uznaćza wykonywanie
umowy.” Podobnie SN w wyroku z dnia 21 lutego 1991 r. sygn. akt II CR 538/90 uznał,że
„wpis do dziennika robót tylko wtedy może byćpodstawąwykonania robót nie objętych
umową, jeżeli sąone niezbędne ze względu na bezpieczeństwo lub zabezpieczenie przed
awarią.”
Wświetle powyższego, Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu z treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym wzoru umowy (§ 10) wynika,że
wykonanie zamówienia, a zatem osiągnięcie celu postępowania, może wymagaćwykonania
robót dodatkowych, nie objętych zamówieniem podstawowym, a tym samym nie opisanych w
projekcie i dokumentacji technicznej. Wykonanie tych robót będzie podlegało dodatkowemu
wynagrodzeniu, które powinno zostaćustalone według stawek cenotwórczych zawartych w
zestawieniu, którego złożenia wymagał zamawiający. Złożenie w ofercie zestawienia jest tym
bardziej istotne wobec wymagania złożenia kosztorysu uproszczonego, który nie zawiera
ww. stawek. Zestawienie stawek R,M,S nie jest wobec tego konieczne dla zobrazowania
kalkulacji kosztorysowej, co twierdził odwołujący, lecz stanowićma podstawędo ustalenia
wynagrodzenia na wypadek wystąpienia prac nieprzewidzianych w dokumentacji
zamówienia podstawowego. Może stanowićtakże podstawędo uzgodnieńw zakresie
udzielenia i określenia wynagrodzenia w przypadku zamówieńuzupełniających. W tym
stanie rzeczy nie ma prawnego uzasadnienia do zastosowania art. 87 ust. 1 oraz art. 90 Pzp
w związku z postanowieniem pkt. 16.7 siwz - w celużądania wyjaśnieńprzez
zamawiającego w zakresie niezłożonego zestawienia stawek kalkulacyjnych. W ofercie
brakuje istotnych informacji, wymaganych w siwz, których zamawiający nie może uzupełnić
ani wystąpićo ich wyjaśnienie wobec ich braku. Wobec powyższego należało uznać,że
brak istotnego elementu oferty w postaci zestawienia danych do kosztorysowania stanowi o
niezgodności treści złożonej oferty z treściąsiwz (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Płocku z
dnia 27.12.2006r. sygn. akt IV Ca 926/06).
Izba podziela stanowisko odwołującego, iżw sytuacji, gdy cena za przedmiot
zamówienia jest cenąryczałtową, wady dokumentów, na podstawie których dokonano jej
wyliczenia, nie mająznaczenia dla poprawności oferty (wyrok KlO z 2008-07-02 sygn. akt
KlO/UZP 616/08), a kosztorys ma jedynie znaczenie pomocnicze.
W przedmiotowym postępowaniu podstawąuznania niezgodności treści oferty z
treściąsiwz nie jest jednak sposób wyliczenia ceny oferty lub błędy w pozycjach
kosztorysowych, lecz brak informacji koniecznych dla wykonania przedmiotu zamówienia w
przypadku wystąpienia robot dodatkowych, których wystąpienia nie można wykluczyć. O ile
wynagrodzenie za wykonanie zamówienia podstawowego ma charakter ryczałtowy, o tyle
wynagrodzenie za roboty dodatkowe nieobjęte projektem będzie wynagrodzeniem
kosztorysowym. Taki sposób ustalenia wynagrodzenia wynika z treści siwz i wzoru umowy,
stanowiąc tzw. system mieszany.
Wobec powyższych ustaleńi nie potwierdzenia sięzarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp w konsekwencji, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia zasadności zarzutu
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezachowanie
w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 2 070,00 zł, na podstawie
rachunku z dnia 31 marca 2009 r. złożonego do akt sprawy oraz faktury za usługęwysyłki
dokumentacji do UZP, stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Izba nie uwzględniła kosztów dojazdu i delegacji
pełnomocników zamawiającego wobec braku udokumentowania poniesienia tych kosztów
rachunkami. Izba nie uwzględniła równieżkosztu ujętego w rachunku z dnia 16 marca 2009r.
za „przygotowanie projektu rozstrzygnięcia protestu” z uwagi, iżzostał on poniesiony na
etapie przed wszczęciem postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
