rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-04-24
rok: 2009
data dokumentu: 2009-04-24
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 461/09
KIO/UZP 461/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Wioleta Paczkowska
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez NT-MDT Europe B. V., 54-74C Nuenen, The Netherlands, De
Pinckart 54 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet Mikołaja Kopernika,
87-100 Toruń, ul. Gagarina 11 protestu z dnia 23 marca 2009 r.
przy udziale VECCO Instruments SAS 11 rue marie Poussepin BP 43-91412 Dourdan
Cedex Francja, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
wniesionego przez NT-MDT Europe B. V., 54-74C Nuenen, The Netherlands, De
Pinckart 54 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet Mikołaja Kopernika,
87-100 Toruń, ul. Gagarina 11 protestu z dnia 23 marca 2009 r.
przy udziale VECCO Instruments SAS 11 rue marie Poussepin BP 43-91412 Dourdan
Cedex Francja, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża NT-MDT Europe B. V., 54-74C Nuenen, The
Netherlands, De Pinckart 54, i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez NT-MDT Europe B. V., 54-74C Nuenen,
The Netherlands, De Pinckart 54;
2)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx złotych)
przez xxx na rzecz
xxx, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonać zwrotu kwoty 10 426,zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz NT-MDT Europe B. V., 54-74C
Nuenen, The Netherlands, De Pinckart 54.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę mikroskopu sił atomowych połączonego z
mikroskopem optycznym ramanowskim”, w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 20 stycznia 2009 roku pod numerem 2009/S 12 – 016489.
Dnia 12 marca 2009 roku (pismem z dnia 10 marca 2009 roku) Zamawiający poinformował
wykonawców o wyniku przeprowadzonego postępowania wskazując, iż wybrana została
oferta uznana za najkorzystniejszą, złożona przez Veeco Instruments SAS w siedzibą w
Dourdan Cedex - Francja (zwany dalej Przystępujący).
Dnia 23 marca 2009 roku (pismo z dnia 18 marca 2009 roku) Wykonawca – NT-MDT
Europe B.V. z siedzibą w Nuenen - Holandia, wniósł protest czynnościom Zamawiającemu
zarzucając:
1. Nierówne traktowanie wykonawców;
2. Wprowadzanie wykonawców w błąd;
3. Wybiórcze stosowanie przepisów Ustawy;
4. Nieodrzucenie oferty firmy Veeco Instruments;żądając:
1) odrzucenia oferty firm Veeco lnstruments;
oraz
2) unieważnienia przetargu.
Uzasadniając wskazał, iż ze względu na nierówne traktowanie wykonawców oraz
niezgodne z Ustawą decyzje podejmowane przez Zamawiającego pozbawiły go możliwości
uczestniczenia w przetargu nieograniczonym, który powinien być trybem najbardziej
otwartym, a nie zastępować zakup z wolnej ręki.
1. Odnośnie nierównego traktowania wykonawców podniósł, że Przystępujący jest
faworyzowana przez Zamawiającego, który za wszelką cenę stara się wybrać jej ofertę.
Natomiast Protestujący (także nasz irlandzki oddział, który brał udział w poprzednim
przetargu) jest dyskryminowana i spotyka się z utrudnieniami oraz bardzo rygorystycznymi
wymogami. W związku z powyższym domagał się równie rygorystycznego szczegółowego
sprawdzenia oferty firmy Veeco pod kątem zgodności z SIWZ i Ustawą.
2. Odnośnie wprowadzania wykonawców w błąd.
Zamawiający poucza o środkach ochrony prawnej przysługujących Wykonawcom i
powołując się na art. 184 Ustawy informuje, iż "Odwołanie wnosi się do Prezesa Urzędu w
terminie 5 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu". Informacja taka nie jest zgodna z
aktualną Ustawą, która mówi o 10 dniach. Protestujący dopuszcza możliwość iż jest to
pomyłka, jednak ponieważ pojawia się kilkukrotnie w różnych dokumentach stanowi
zaniedbanie pracowników Zamawiającego zajmujący się zamówieniami publicznymi.
3. Odnośnie wybiórczego stosowanie przepisów Ustawy.
Zamawiający już w poprzednim przetargu wykazał się swobodnym podejściem do
przepisów Ustawy, co spowodowało konieczność unieważnienia przetargu. Tuż przed
otwarciem ofert na stronie Zamawiającego pojawiły się odpowiedzi na pytania zadane przez
jednego z Wykonawców. Pismo to nie zawiera żadnej daty i trudno jest stwierdzić, kiedy
pojawiło się na stronie internetowej Zamawiającego. Istotny jest jednak fakt, iż odpowiedzi
na pytania modyfikują treść SIWZ w sposób znaczący. Pozwalają m.in. na ominięcie jednego
z kryteriów technicznych i przedłużają czas dostawy. Taka modyfikacja jest możliwa zgodnie
z art. 38 Ustawy, jednak wiąże się ona z koniecznością opublikowania modyfikacji SIWZ (a
w tym wypadku także wzoru umowy) i przedłużeniem terminu składania ofert. Zamawiający
zmiany SIWZ wprowadził w sposób, który uniemożliwił zastosowanie ich w ofercie. Jedynie
firma Veeco, która prawdopodobnie była autorem tych pytań, uwzględniła odpowiedzi w
swojej ofercie, co miało ogromny wpływ na ocenę ofert.
4. Odnośnie nieodrzucenia oferty firmy Veeco Instruments.
Zgodnie z SIWZ: "Rozdział VIII: Wadium (...)
2) Wadium może być wnoszone w formach dopuszczonych przez art. 45 ust. 6 Ustawy Pzp".
Zgodnie z art. 45 Ustawy:
„6. Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
1) pieniądzu; (...)
7) wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany
przez zamawiającego”.
Zgodnie z załącznikiem 8 do oferty firmy Veeco Instruments wadium zostało wpłacone
gotówką w kasie banku Millennium. Wpłata gotówkowa nie jest przelewem na rachunek
bankowy.
Sygn. akt: KIO/UZP 663/08
Zgodnie z Wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 14 lipca 2008r.:
"Zgodnie z art. 45 ust. 7 ustawy Pzp wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na
rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Powyższe jednoznacznie wskazuje na
obowiązek bezgotówkowego rozliczenia wadium w drodze przelewu bankowego oraz
wyklucza możliwość dokonywania wpłat gotówkowych na rachunek zamawiającego, przy
czym nieistotne jest, czy wpłata dokonywana byłaby w kasie banku prowadzącego rachunek
zamawiającego, czy też innego banku. Przepis mówi o przelewie, który jest rozliczeniem
bezgotówkowym j zgodnie z treścią art. 63 ust. 3 pkt 1 i arf. 63 c ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002, Nr 72, poz. 665 z póin. zm.) polega na obciążeniu
rachunku dłużnika określoną kwotą i uznaniu tą kwotą rachunku wierzyciela."
Nieprawidłowość wpłaty gotówkowej wadium zostało potwierdzone także innymi
wyrokami Zespołu Arbitrów z dnia 4 czerwca 2007 r. (Sygn. akt UZP/ZO/0-63S/07) i z dnia
10 października 200S r. (Sygn. akt UZP/ZO/0-2788/0S).
W związku z powyższym oferta firmy Veeco polega odrzuceniu na podstawie art. 89 Ustawy
ust. 1 pkt. 5, ponieważ wykonawca podlega odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4, jako
wykonawca, który nie wniósł prawidłowego wadium. Oferta Veeco podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 Ustawy ust. 1 pkt. i, 2 i8, ponieważ wadium zostało wniesione niezgodnie z
SIWZ, Ustawą i Prawem bankowym, jak to wykazano w cytowanym powyżej wyroku
Zespołu Arbitrów. Oferta Veeco stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 1993 r. Nr 47, poz. 211; z późno
zm.). W szczególności narusza ona art. 10.1 tej ustawy poprzez wprowadzanie w błąd co do
istotnych cech oferowanego towaru. Chodzi tu głównie o sformułowanie zawarte w ofercie
Veeco na stronie 47 (Załącznik 11) LP 8 "Zestaw umożliwiający integrację sprzętową
(elektroniczną, mechaniczną i optyczną) oraz programową systemu AFM BioScope fi oraz
spektrometru ramanowskiego (...)".
Systemy AFM/Raman są oferowane przez kilka firm na całym świecie, jednak firma Veeco
takich systemów w swojej ofercie nie posiada. Firma Renishaw, która jest producentem
zaoferowanego przez Veeco spektrometru współpracuje z dwoma producentami systemów
AFM -jednym z nich jest nasza firma, a drugim inna firma - Veeco nie współpracuje z
Renishaw nad zintegrowanymi systemami AFM/Raman. Veeco jedynie kupuje gotowy
spektrometr. Podobnie w przypadku innych producentów spektrometrów: żaden z nich nie
deklaruje współpracy z firmą Veeco, podobnie firma Veeco o takiej współpracy z
jakimkolwiek producentem spektroskopów nie informuje. Veeco nie posiada też w swojej
ofercie własnych spektrometrów ramanowskich, które mógłby integrować z własnymi
mikroskopami. Deklaracje firmy Veeco na temat posiadania systemów zintegrowanych
AFM/Raman w istotny sposób naruszają nasz interes prawny, ponieważ tego typu systemy
stanowią nasz główny produkt, w który inwestujemy znaczne środki, także na współpracę z
producentami spektrometrów nad ich integracją. Dlatego też, naszym zdaniem, tego typu
informacje podawane w ofercie Veeco stanowią czyn nieuczciwej konkurencji i wprowadzają
w błąd. Wnikliwa analiza oferty Veeco pozwala stwierdzić, że firma potrafi jedynie postawić
AFM na mikroskopie odwróconym i podłączyć mikroskop odwrócony do spektrometru,
jednak nie wykazuje możliwości połączenia czy integracji AFM i Raman. Deklarowane
"zintegrowane oprogramowanie" to jedynie skrypt, których uruchamia obydwa urządzenia i
nie zasługuje na rozpatrywanie w kategorii oprogramowanie. Nie ma też rzetelnych
informacji na temat badań AFM/Raman takich, jakich obrazowanie TERS (TERS mapping),
który można uznać za dobry wyznacznik integracji sprzętowej.
Ze względu na powyższe oferta Veeco powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 Ustawy, ponieważ jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zgodnie z ustawą
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (a w szczególności art. 10, 14 i 16).
W związku z powyższymi zarzutami Protestujący wniósł o odrzucenie oferty Veeco
Instruments:
• na podstawie art. 89 Ustawy ust. 1 pkt. 5, z uwagi na art. 24 ust. 2 pkt. 4, i/lub
• na podstawie art. 89 Ustawy ust. 1 pkt. 1,2 i 8, i/lub
• na podstawie art. 89 Ustawy ust. 1 pkt 3,
oraz o unieważnienie przetargu
• na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1, i/lub
• na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7., ze względu na brak możliwości zawarcia ważnej
umowy zgodnie z art. 146 ust.1 pkt 6.
Dnia 24 marca 2009 roku Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
Dnia 26 marca 2009 roku do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
przystąpił Wykonawca Veeco Instruments SAS w siedzibą w Dourdan Cedex - Francja.
Dnia 31 marca 2009 roku (pismo z dnia 30 marca 2009 roku) Zamawiający protest oddalił.
Uzasadniając wskazał, iż:
Ad 1) W uzasadnieniu tego zarzutu Protestujący stwierdził, że "firma Veeco jest
faworyzowana", a NT-MDT dyskryminowana. Jednakże nigdzie w treści protestu nie
zawarto konkretnego zarzutu ani nawet uzasadnienia własnego stanowiska, dlatego
Zamawiający nie może podjąć polemiki w tym aspekcie. Protestujący domaga się
"rygorystycznego i szczegółowego sprawdzenia oferty firmy Veeco", Zamawiający spełnił
to żądanie i dodatkowo zapewnia, że traktuje wszystkich wykonawców tak, jak wymaga
tego ustawa PZP i dobre obyczaje. Sugestie o nierównym traktowaniu Zamawiający
odrzucił jako nieprawdziwe.
Ad 2) W decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 10.03.2009, w akapicie
pouczającym o środkach ochrony prawnej, umieszczono treść: „Zgodnie z art. 184 ustawy
Prawo zamówień publicznych od rozstrzygnięcia protestu wykonawcom przysługuje
odwołanie. Odwołanie wnosi się do Prezesa Urzędu w terminie 5 dni od dnia doręczenia
rozstrzygnięcia protestu (...)". Na tej podstawie Protestujący poczuł się wprowadzony w
błąd i wyprowadził ogólną tezę o wprowadzaniu w błąd wykonawców. Bez wątpienia jest
to uchybienie (literówka), ale w ocenie tego błędu należy uwzględnić, że w cytowanym
pouczeniu Zamawiający odwołał się do właściwego artykułu ustawy PZP (art. 184), który
mówi o 10-dniowym terminie. Zwrócił również uwagę, że oprotestowany błąd nie mógł
mieć żadnych skutków prawnych dla wykonawców, ponieważ dotyczył odwołaniu, a nie
protestu.
Na obecnym etapie postępowania, gdy odwołanie jest już prawnie możliwe, Zamawiający
pouczy wykonawców o przysługujących im środkach ochrony prawnej - bez nie fortunnej
literówki. W świetle powyższych argumentów Zamawiający oddaliła protest w tym
zakresie.
Ad 3) Protestujący nie sprecyzował, co rozumie przez "wybiórcze stosowanie przepisów
Ustawy". Tak sformułowany zarzut sugeruje, że niektóre przepisy ustawy PZP są
stosowane, a inne nie, co samo w sobie nie łamie prawa, zważywszy szeroki zakres
problemów normowanych przez Ustawę. Jednak w żadnym akapicie omawianego punktu
Protestujący nie wskazał artykułu ustawy, który zostałby - zdaniem Protestującego -
złamany. W ogólności Protestujący kwestionuje działania Zamawiającego związane z
udzieleniem odpowiedzi na pytania, które wpłynęły na 7 dni przed terminem nadsyłania
ofert. Zwracamy uwagę, że pierwsze trzy pytania sformułowane były następująco: "Czy
Zamawiający DOPUSZCZA", a dalej następowała treść merytoryczna w każdym
przypadku związana z drobną liberalizacją wymogów technicznych. Odpowiedź brzmiała
„TAK”, co oznacza tyle, że spektrum oferowanej aparatury mogło (ale nie musiało) być
poszerzone, Dlatego teza, że dopuszczona liberalizacja utrudniła przygotowanie oferty nie
jest uzasadniona. Czwarte pytanie dotyczyło zmiany (również liberalizacji) kar
umownych i na to Zamawiający nie wyraził zgody, ponieważ nie leżało to w dobrze
rozumianym interesie Uczelni. Piąte pytanie brzmiało: "Czy Zamawiający dopuszcza
zmianę terminu wykonania zamówienia publicznego na 15 czerwca 2009 r.". Twierdząca
odpowiedź oznaczała FAKULTATYWNE osłabienie pierwotnego wymogu (o miesiąc) i
również w żaden sposób nie utrudniała przygotowania oferty. W świetle przytoczonej
argumentacji zmiana (wydłużenie) terminu składania ofert nie była zasadna, Z kolei
zastrzeżenia Protestującego dotyczące braku daty na udzielonej odpowiedzi są w tym
samym stopniu niezrozumiałe, co bezzasadne i nielogiczne. Niezrozumiałe -ponieważ
treść pytań opublikowano 23.02.2009, czyli w dniu ich przesłania do Zamawiającego.
Było to na tydzień przed terminem składania ofert. Data opublikowania jest możliwa do
zweryfikowania przez skanery sieciowe oraz w zapisie logów na serwerze pocztowym. To
samo dotyczy odpowiedzi umieszczonej równocześnie z pytaniami. Bezzasadne -
ponieważ żaden przepis ustawy PZP nie wymaga umieszczenia daty na tego rodzaju
dokumencie, ponieważ istotna jest data publikacji; a nic data zredagowania. Nielogiczne -
ponieważ postanowienia specyfikacji z opisanymi wyżej zmianami zostały bez zastrzeżeń
zaakceptowane przez wszystkich uczestników postępowania, co znalazło wyraz w braku
protestu do SIWZ. Ogólna teza, jakoby zmiany w s.i.w.z. uniemożliwiły Protestującemu
uwzględnienie ich w ofercie, jest nieprawdziwa, ponieważ uwzględnienie ich NIE BYŁO
OBLIOATORYJNE i jak takie nie mogło mieć (i nie miało) wpływu na ocenę ofert.
Warto zwrócić w tym miejscu uwagę na fakt, że Protestujący nie zaakceptował wzoru
umowy ani na warunkach pierwotnych, ani na fakultatywnie zliberalizowanych w tym
sensie, że nie złożył wymaganego zobowiązania do podpisania takiego kontraktu, co było
jednym z 22 powodów odrzucenia jego oferty. Jednak Protestujący me wniósł zastrzeżeń
do SIWZ.
W świetle powyższych argumentów zamawiający oddalił protest w tym zakresie.
Ad 4) Protestujący kwestionował prawidłowość wniesienia wadium i wywodził konieczność
wykluczenia firmy Vecco. Bezsporne jest – zdaniem Zamawiającego, że wadium od firmy
Veeco zostało wpłacone w wymaganej postaci (w pieniądzu), wysokości, skutecznie i w
terminie. Bezsporne jest również, że wpłaty wadium dokonano gotówką w kasie banku
Millenium, a nie przelewem, jak tego wymaga art. 45 ust. 7 ustawy PZP. Zwrócił uwagę,że ustawa PZP nie przewiduje żadnych sankcji wobec wykonawcy (w szczególności
wykluczenia z postępowania), który naruszy artykuł (45 ust. 7), zatem żądanie odrzucenia
oferty Veeco na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z wykluczeniem na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP jest bezzasadne. Artykuł 24 Ustawy precyzyjnie określa
zasady wykluczania wykonawców. Przepis, na który powołuje się Protestujący, mówi o
fakcie niewniesienia wadium, a nie o sposobie jego realizacji, a przecież wadium zostało
wniesione, co jest faktem niekwestionowanym. Protestujący przytacza orzeczenie KIO
(sygn. Akt: KIO/UZP 663/08), które ma być poparciem słuszności żądania wykluczenia
firmy Veeco. Niezrozumiałe są przesłanki manipulowania zarówno sentencją
przytoczonego precedensu, jak i selektywnym cytatem, ponieważ orzeczenie jest
jednoznacznie niekorzystne dla odwołującego. Cytowane orzeczenie KIO w całej
rozciągłości wspiera. przytoczoną wyżej argumentację Zamawiającego. Zamawiający
zdaje sobie sprawę, że archiwalne orzeczenia Zespołu Arbitrów i obecne orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej mogą być różne w podobnych sprawach, jednak
zdecydowanie stoi na stanowisku, że intencją Ustawodawcy była nie sama forma złożenia
wadium, ale istota zabezpieczenia, złożonego w wyznaczonym terminie i wysokości. Na
poparcie takiego poglądu można przytoczyć zarówno orzeczenia KIO, jak i wyrok sądu.
W świetle powyższych argumentów i faktów Zamawiający oddalił protest w tym zakresie.
Dodatkowo Zamawiający podniósł, iż należy wyraźnie podkreślić, że zgodnie z art. 179
ustawy PZP środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, którego interes prawny w
uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Przypomniał, że oferta firmy NT~MDT została odrzucona
i decyzji tej Protestujący nie kwestionował. Bezsporne zatem jest, że Protestujący nie ma
interesu prawnego (ani faktycznego) w żądaniu odrzucenia oferty konkurencyjnej, bo nie ma
możliwości prawnej pozyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Z tego powodu protest, zdaniem Zamawiającego, jako całość jest bezprzedmiotowy.
Poza wymienionymi na wstępie czterema zarzutami, Protestujący postawił tezę, że firma
Veeco "wprowadza w błąd" poprzez umieszczenie w ofercie (Załącznik 11) zdania: "Zestaw
umożliwiający integrację sprzętową (...)". Niestety Protestujący nie sprecyzował, kogo
cytowane zdanie wprowadza w błąd. Jeżeli miał na myśli siebie, to jest to sprawa pomiędzy
wykonawcami, i nie musi być komentowana przez Zamawiającego, ponieważ nie ma to
znaczenia dla przedmiotowego postępowania. Jeżeli miał na myśli Zamawiającego, to
Zamawiający wyjaśnił, że nie wymagał Integracji sprzętowej i nie oceniał oferty pod tym
kątem. Wymogi techniczne Zamawiającego oraz sposób dokonania oceny zostały jasno i
jednoznacznie sprecyzowane w SIWZ. W żadnym punkcie SIWZ Zamawiający nie wymagał
integracji systemów AFM, spektrometru ramanowskiego i mikroskopu optycznego. Zwrócił
uwagę, że również sam tytuł postępowania: "Dostawa mikroskopu sił atomowych
połączonego z mikroskopem optycznym ramanowskim" świadczy o tym, że Zamawiający nie
wymagał integracji. Wywody Protestującego na temat możliwości integracji sprzętowej u
różnych (innych) producentów są – zdaniem Zamawiającego - całkowicie bezprzedmiotowe.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 10 kwietnia 2009 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, podtrzymując zarzuty i żądania jak w
proteście.
Dnia 17 kwietnia 2009 roku (pismo z dnia 15 kwietnia 2009 roku) do postępowania
odwoławczego – po stronie Zamawiającego – przystąpił Wykonawca Veeco Instruments SAS
w siedzibą w Dourdan Cedex - Francja.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania w
sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią ofert i wyjaśnień do
nich zgłoszonych, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron na rozprawie ustalił
i zważył, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący nie legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Tym samym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale (przyp. Dział VI ustawy Pzp) przysługują
wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w
uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Tym samym uznać należy, iż środki ochrony prawnej przysługują podmiotom uprawnionym
do ich wnoszenia pod warunkiem wykazania, że ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia
doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Oznacza to, że wykonawca korzystający ze środków ochrony prawnej musi wykazać,że zamawiający naruszył przepis ustawy Pzp w wyniku, którego to naruszenia interes prawny
korzystającego wykonawcy doznał lub mógł doznać uszczerbku.
W przedmiotowym postępowaniu trudno jest przyznać Odwołującemu się aby w sposób
dostateczny uwiarygodnił posiadanie interesu prawnego w korzystaniu ze środków ochrony
prawnej. Wskazuje na powyższe chociażby fakt przygotowania i złożenia oferty
Zamawiającemu. Trudno jest uznać, aby wykonawca, którego oferta została odrzucona z
uwagi na niezgodności jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia aż w
16 parametrach, czy też niezałączenia do oferty dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków podmiotowych – dotyczących 6 warunków, który na czynność zamawiającego nie
protestuje posiada interes prawny. Zgoda Odwołującego się wyrażona, poprzez niezłożenieśrodka ochrony prawnej – protestu – na czynność zamawiającego skutkującą odrzuceniem
oferty Odwołującego się z jednoczesnym podważaniem prawidłowości czynności
zamawiającego względem konkurencyjnej oferty Przystępującego nie znajduje, zdaniem Izby
pozytywnej przesłanki pozwalającej na uznanie za spełnione wymogu posiadania interesu
prawnego Odwołującego.
Wykazanie przez Odwołującego się interesu prawnego jest jego obowiązkiem przy
korzystaniu z każdego środka ochrony prawnej. Charakter prawny wymienionej przesłanki
oznacza, że jej niewykazanie przez wnoszącego środek ochrony prawnej skutkuje oddaleniem
wniesionego środka ochrony prawnej, nawet wtedy, gdy środek ten jest merytorycznie
uzasadniony, to jest zostało wykazane naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy -
Prawo zamówień publicznych, czy przepisów zawartych w aktach wykonawczych wydanych
na tej podstawie.
Odwołujący się, na rozprawie podnosił, iż z pewnością w przyszłym postępowaniu – w
przypadku uznania jego zarzutów za zasadne – złoży ofertę kompletną, zawierającą wszystkie
wymagane dokumenty i będzie parametrami technicznymi potwierdzała spełnienie wymogów
stawianych przez Zamawiającego. Jednakże Izba stoi na stanowisku, że jedną z
podstawowych przesłanek pozwalających na żądanie unieważnienia postępowania jest w
pierwszej kolejności
wykazanie, że w przedmiotowym postępowaniu działanie
Zamawiającego spowodowało uszczerbek w naruszeniu interesu prawnego Odwołującego.
Odwołujący takiego uszczerbku nie udowodnił, co potwierdza również brak zaskarżenia
czynności Zamawiającego względem własnej oferty. Ponadto Izba stwierdziła, że interes
prawny Odwołującego się nie może być oceniany pod kątem ewentualnego, przyszłego i
niepewnego udziału Odwołującego się w innym postępowaniu.
Izba nie zgadza się również ze stanowiskiem Odwołującego się w zakresie, iż każdy
Wykonawca, na każdym etapie i względem każdej czynności posiada ustawową legitymację
do korzystania ze środków ochrony prawnej. Takie stanowisko nieodpowiada normie
wynikającej z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, która nakazuje
wykazaniem się posiadania interesu prawnego z wykazaniem uszczerbku w tym interesie.
Odmienne stanowisko prowadziłoby do nadmiernego i bezpodstawnego wykorzystywaniaśrodków ochrony prawnej przez wszystkich uczestników postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, co w konsekwencji prowadzić mogłoby do stawiania zarzutów
Zamawiającemu bez względu na skutki, jakie te czynności mogą wywoływać.
Interes prawny wykonawcy w zaskarżaniu czynności zamawiającego bądź ich zaniechaniu,
ograniczony jest do uszczerbku w interesie poszczególnego wykonawcy, a nie w interesie
innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu bądź w interesie ogólnej normy
obowiązku przestrzegania ustawy. Uzasadniony jest przy tym pogląd o interesie prawnym
wykonawcy w sytuacji, jeżeli dochował on należytej staranności na każdym etapie
postępowania, również w przedmiocie własnej oferty.
W związku z powyższym, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do
Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża NT-MDT Europe B. V., 54-74C Nuenen, The
Netherlands, De Pinckart 54, i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez NT-MDT Europe B. V., 54-74C Nuenen,
The Netherlands, De Pinckart 54;
2)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx złotych)
przez xxx na rzecz
xxx, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonać zwrotu kwoty 10 426,zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz NT-MDT Europe B. V., 54-74C
Nuenen, The Netherlands, De Pinckart 54.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę mikroskopu sił atomowych połączonego z
mikroskopem optycznym ramanowskim”, w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 20 stycznia 2009 roku pod numerem 2009/S 12 – 016489.
Dnia 12 marca 2009 roku (pismem z dnia 10 marca 2009 roku) Zamawiający poinformował
wykonawców o wyniku przeprowadzonego postępowania wskazując, iż wybrana została
oferta uznana za najkorzystniejszą, złożona przez Veeco Instruments SAS w siedzibą w
Dourdan Cedex - Francja (zwany dalej Przystępujący).
Dnia 23 marca 2009 roku (pismo z dnia 18 marca 2009 roku) Wykonawca – NT-MDT
Europe B.V. z siedzibą w Nuenen - Holandia, wniósł protest czynnościom Zamawiającemu
zarzucając:
1. Nierówne traktowanie wykonawców;
2. Wprowadzanie wykonawców w błąd;
3. Wybiórcze stosowanie przepisów Ustawy;
4. Nieodrzucenie oferty firmy Veeco Instruments;żądając:
1) odrzucenia oferty firm Veeco lnstruments;
oraz
2) unieważnienia przetargu.
Uzasadniając wskazał, iż ze względu na nierówne traktowanie wykonawców oraz
niezgodne z Ustawą decyzje podejmowane przez Zamawiającego pozbawiły go możliwości
uczestniczenia w przetargu nieograniczonym, który powinien być trybem najbardziej
otwartym, a nie zastępować zakup z wolnej ręki.
1. Odnośnie nierównego traktowania wykonawców podniósł, że Przystępujący jest
faworyzowana przez Zamawiającego, który za wszelką cenę stara się wybrać jej ofertę.
Natomiast Protestujący (także nasz irlandzki oddział, który brał udział w poprzednim
przetargu) jest dyskryminowana i spotyka się z utrudnieniami oraz bardzo rygorystycznymi
wymogami. W związku z powyższym domagał się równie rygorystycznego szczegółowego
sprawdzenia oferty firmy Veeco pod kątem zgodności z SIWZ i Ustawą.
2. Odnośnie wprowadzania wykonawców w błąd.
Zamawiający poucza o środkach ochrony prawnej przysługujących Wykonawcom i
powołując się na art. 184 Ustawy informuje, iż "Odwołanie wnosi się do Prezesa Urzędu w
terminie 5 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu". Informacja taka nie jest zgodna z
aktualną Ustawą, która mówi o 10 dniach. Protestujący dopuszcza możliwość iż jest to
pomyłka, jednak ponieważ pojawia się kilkukrotnie w różnych dokumentach stanowi
zaniedbanie pracowników Zamawiającego zajmujący się zamówieniami publicznymi.
3. Odnośnie wybiórczego stosowanie przepisów Ustawy.
Zamawiający już w poprzednim przetargu wykazał się swobodnym podejściem do
przepisów Ustawy, co spowodowało konieczność unieważnienia przetargu. Tuż przed
otwarciem ofert na stronie Zamawiającego pojawiły się odpowiedzi na pytania zadane przez
jednego z Wykonawców. Pismo to nie zawiera żadnej daty i trudno jest stwierdzić, kiedy
pojawiło się na stronie internetowej Zamawiającego. Istotny jest jednak fakt, iż odpowiedzi
na pytania modyfikują treść SIWZ w sposób znaczący. Pozwalają m.in. na ominięcie jednego
z kryteriów technicznych i przedłużają czas dostawy. Taka modyfikacja jest możliwa zgodnie
z art. 38 Ustawy, jednak wiąże się ona z koniecznością opublikowania modyfikacji SIWZ (a
w tym wypadku także wzoru umowy) i przedłużeniem terminu składania ofert. Zamawiający
zmiany SIWZ wprowadził w sposób, który uniemożliwił zastosowanie ich w ofercie. Jedynie
firma Veeco, która prawdopodobnie była autorem tych pytań, uwzględniła odpowiedzi w
swojej ofercie, co miało ogromny wpływ na ocenę ofert.
4. Odnośnie nieodrzucenia oferty firmy Veeco Instruments.
Zgodnie z SIWZ: "Rozdział VIII: Wadium (...)
2) Wadium może być wnoszone w formach dopuszczonych przez art. 45 ust. 6 Ustawy Pzp".
Zgodnie z art. 45 Ustawy:
„6. Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
1) pieniądzu; (...)
7) wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany
przez zamawiającego”.
Zgodnie z załącznikiem 8 do oferty firmy Veeco Instruments wadium zostało wpłacone
gotówką w kasie banku Millennium. Wpłata gotówkowa nie jest przelewem na rachunek
bankowy.
Sygn. akt: KIO/UZP 663/08
Zgodnie z Wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 14 lipca 2008r.:
"Zgodnie z art. 45 ust. 7 ustawy Pzp wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na
rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Powyższe jednoznacznie wskazuje na
obowiązek bezgotówkowego rozliczenia wadium w drodze przelewu bankowego oraz
wyklucza możliwość dokonywania wpłat gotówkowych na rachunek zamawiającego, przy
czym nieistotne jest, czy wpłata dokonywana byłaby w kasie banku prowadzącego rachunek
zamawiającego, czy też innego banku. Przepis mówi o przelewie, który jest rozliczeniem
bezgotówkowym j zgodnie z treścią art. 63 ust. 3 pkt 1 i arf. 63 c ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002, Nr 72, poz. 665 z póin. zm.) polega na obciążeniu
rachunku dłużnika określoną kwotą i uznaniu tą kwotą rachunku wierzyciela."
Nieprawidłowość wpłaty gotówkowej wadium zostało potwierdzone także innymi
wyrokami Zespołu Arbitrów z dnia 4 czerwca 2007 r. (Sygn. akt UZP/ZO/0-63S/07) i z dnia
10 października 200S r. (Sygn. akt UZP/ZO/0-2788/0S).
W związku z powyższym oferta firmy Veeco polega odrzuceniu na podstawie art. 89 Ustawy
ust. 1 pkt. 5, ponieważ wykonawca podlega odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4, jako
wykonawca, który nie wniósł prawidłowego wadium. Oferta Veeco podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 Ustawy ust. 1 pkt. i, 2 i8, ponieważ wadium zostało wniesione niezgodnie z
SIWZ, Ustawą i Prawem bankowym, jak to wykazano w cytowanym powyżej wyroku
Zespołu Arbitrów. Oferta Veeco stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 1993 r. Nr 47, poz. 211; z późno
zm.). W szczególności narusza ona art. 10.1 tej ustawy poprzez wprowadzanie w błąd co do
istotnych cech oferowanego towaru. Chodzi tu głównie o sformułowanie zawarte w ofercie
Veeco na stronie 47 (Załącznik 11) LP 8 "Zestaw umożliwiający integrację sprzętową
(elektroniczną, mechaniczną i optyczną) oraz programową systemu AFM BioScope fi oraz
spektrometru ramanowskiego (...)".
Systemy AFM/Raman są oferowane przez kilka firm na całym świecie, jednak firma Veeco
takich systemów w swojej ofercie nie posiada. Firma Renishaw, która jest producentem
zaoferowanego przez Veeco spektrometru współpracuje z dwoma producentami systemów
AFM -jednym z nich jest nasza firma, a drugim inna firma - Veeco nie współpracuje z
Renishaw nad zintegrowanymi systemami AFM/Raman. Veeco jedynie kupuje gotowy
spektrometr. Podobnie w przypadku innych producentów spektrometrów: żaden z nich nie
deklaruje współpracy z firmą Veeco, podobnie firma Veeco o takiej współpracy z
jakimkolwiek producentem spektroskopów nie informuje. Veeco nie posiada też w swojej
ofercie własnych spektrometrów ramanowskich, które mógłby integrować z własnymi
mikroskopami. Deklaracje firmy Veeco na temat posiadania systemów zintegrowanych
AFM/Raman w istotny sposób naruszają nasz interes prawny, ponieważ tego typu systemy
stanowią nasz główny produkt, w który inwestujemy znaczne środki, także na współpracę z
producentami spektrometrów nad ich integracją. Dlatego też, naszym zdaniem, tego typu
informacje podawane w ofercie Veeco stanowią czyn nieuczciwej konkurencji i wprowadzają
w błąd. Wnikliwa analiza oferty Veeco pozwala stwierdzić, że firma potrafi jedynie postawić
AFM na mikroskopie odwróconym i podłączyć mikroskop odwrócony do spektrometru,
jednak nie wykazuje możliwości połączenia czy integracji AFM i Raman. Deklarowane
"zintegrowane oprogramowanie" to jedynie skrypt, których uruchamia obydwa urządzenia i
nie zasługuje na rozpatrywanie w kategorii oprogramowanie. Nie ma też rzetelnych
informacji na temat badań AFM/Raman takich, jakich obrazowanie TERS (TERS mapping),
który można uznać za dobry wyznacznik integracji sprzętowej.
Ze względu na powyższe oferta Veeco powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 Ustawy, ponieważ jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zgodnie z ustawą
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (a w szczególności art. 10, 14 i 16).
W związku z powyższymi zarzutami Protestujący wniósł o odrzucenie oferty Veeco
Instruments:
• na podstawie art. 89 Ustawy ust. 1 pkt. 5, z uwagi na art. 24 ust. 2 pkt. 4, i/lub
• na podstawie art. 89 Ustawy ust. 1 pkt. 1,2 i 8, i/lub
• na podstawie art. 89 Ustawy ust. 1 pkt 3,
oraz o unieważnienie przetargu
• na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1, i/lub
• na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7., ze względu na brak możliwości zawarcia ważnej
umowy zgodnie z art. 146 ust.1 pkt 6.
Dnia 24 marca 2009 roku Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
Dnia 26 marca 2009 roku do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
przystąpił Wykonawca Veeco Instruments SAS w siedzibą w Dourdan Cedex - Francja.
Dnia 31 marca 2009 roku (pismo z dnia 30 marca 2009 roku) Zamawiający protest oddalił.
Uzasadniając wskazał, iż:
Ad 1) W uzasadnieniu tego zarzutu Protestujący stwierdził, że "firma Veeco jest
faworyzowana", a NT-MDT dyskryminowana. Jednakże nigdzie w treści protestu nie
zawarto konkretnego zarzutu ani nawet uzasadnienia własnego stanowiska, dlatego
Zamawiający nie może podjąć polemiki w tym aspekcie. Protestujący domaga się
"rygorystycznego i szczegółowego sprawdzenia oferty firmy Veeco", Zamawiający spełnił
to żądanie i dodatkowo zapewnia, że traktuje wszystkich wykonawców tak, jak wymaga
tego ustawa PZP i dobre obyczaje. Sugestie o nierównym traktowaniu Zamawiający
odrzucił jako nieprawdziwe.
Ad 2) W decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 10.03.2009, w akapicie
pouczającym o środkach ochrony prawnej, umieszczono treść: „Zgodnie z art. 184 ustawy
Prawo zamówień publicznych od rozstrzygnięcia protestu wykonawcom przysługuje
odwołanie. Odwołanie wnosi się do Prezesa Urzędu w terminie 5 dni od dnia doręczenia
rozstrzygnięcia protestu (...)". Na tej podstawie Protestujący poczuł się wprowadzony w
błąd i wyprowadził ogólną tezę o wprowadzaniu w błąd wykonawców. Bez wątpienia jest
to uchybienie (literówka), ale w ocenie tego błędu należy uwzględnić, że w cytowanym
pouczeniu Zamawiający odwołał się do właściwego artykułu ustawy PZP (art. 184), który
mówi o 10-dniowym terminie. Zwrócił również uwagę, że oprotestowany błąd nie mógł
mieć żadnych skutków prawnych dla wykonawców, ponieważ dotyczył odwołaniu, a nie
protestu.
Na obecnym etapie postępowania, gdy odwołanie jest już prawnie możliwe, Zamawiający
pouczy wykonawców o przysługujących im środkach ochrony prawnej - bez nie fortunnej
literówki. W świetle powyższych argumentów Zamawiający oddaliła protest w tym
zakresie.
Ad 3) Protestujący nie sprecyzował, co rozumie przez "wybiórcze stosowanie przepisów
Ustawy". Tak sformułowany zarzut sugeruje, że niektóre przepisy ustawy PZP są
stosowane, a inne nie, co samo w sobie nie łamie prawa, zważywszy szeroki zakres
problemów normowanych przez Ustawę. Jednak w żadnym akapicie omawianego punktu
Protestujący nie wskazał artykułu ustawy, który zostałby - zdaniem Protestującego -
złamany. W ogólności Protestujący kwestionuje działania Zamawiającego związane z
udzieleniem odpowiedzi na pytania, które wpłynęły na 7 dni przed terminem nadsyłania
ofert. Zwracamy uwagę, że pierwsze trzy pytania sformułowane były następująco: "Czy
Zamawiający DOPUSZCZA", a dalej następowała treść merytoryczna w każdym
przypadku związana z drobną liberalizacją wymogów technicznych. Odpowiedź brzmiała
„TAK”, co oznacza tyle, że spektrum oferowanej aparatury mogło (ale nie musiało) być
poszerzone, Dlatego teza, że dopuszczona liberalizacja utrudniła przygotowanie oferty nie
jest uzasadniona. Czwarte pytanie dotyczyło zmiany (również liberalizacji) kar
umownych i na to Zamawiający nie wyraził zgody, ponieważ nie leżało to w dobrze
rozumianym interesie Uczelni. Piąte pytanie brzmiało: "Czy Zamawiający dopuszcza
zmianę terminu wykonania zamówienia publicznego na 15 czerwca 2009 r.". Twierdząca
odpowiedź oznaczała FAKULTATYWNE osłabienie pierwotnego wymogu (o miesiąc) i
również w żaden sposób nie utrudniała przygotowania oferty. W świetle przytoczonej
argumentacji zmiana (wydłużenie) terminu składania ofert nie była zasadna, Z kolei
zastrzeżenia Protestującego dotyczące braku daty na udzielonej odpowiedzi są w tym
samym stopniu niezrozumiałe, co bezzasadne i nielogiczne. Niezrozumiałe -ponieważ
treść pytań opublikowano 23.02.2009, czyli w dniu ich przesłania do Zamawiającego.
Było to na tydzień przed terminem składania ofert. Data opublikowania jest możliwa do
zweryfikowania przez skanery sieciowe oraz w zapisie logów na serwerze pocztowym. To
samo dotyczy odpowiedzi umieszczonej równocześnie z pytaniami. Bezzasadne -
ponieważ żaden przepis ustawy PZP nie wymaga umieszczenia daty na tego rodzaju
dokumencie, ponieważ istotna jest data publikacji; a nic data zredagowania. Nielogiczne -
ponieważ postanowienia specyfikacji z opisanymi wyżej zmianami zostały bez zastrzeżeń
zaakceptowane przez wszystkich uczestników postępowania, co znalazło wyraz w braku
protestu do SIWZ. Ogólna teza, jakoby zmiany w s.i.w.z. uniemożliwiły Protestującemu
uwzględnienie ich w ofercie, jest nieprawdziwa, ponieważ uwzględnienie ich NIE BYŁO
OBLIOATORYJNE i jak takie nie mogło mieć (i nie miało) wpływu na ocenę ofert.
Warto zwrócić w tym miejscu uwagę na fakt, że Protestujący nie zaakceptował wzoru
umowy ani na warunkach pierwotnych, ani na fakultatywnie zliberalizowanych w tym
sensie, że nie złożył wymaganego zobowiązania do podpisania takiego kontraktu, co było
jednym z 22 powodów odrzucenia jego oferty. Jednak Protestujący me wniósł zastrzeżeń
do SIWZ.
W świetle powyższych argumentów zamawiający oddalił protest w tym zakresie.
Ad 4) Protestujący kwestionował prawidłowość wniesienia wadium i wywodził konieczność
wykluczenia firmy Vecco. Bezsporne jest – zdaniem Zamawiającego, że wadium od firmy
Veeco zostało wpłacone w wymaganej postaci (w pieniądzu), wysokości, skutecznie i w
terminie. Bezsporne jest również, że wpłaty wadium dokonano gotówką w kasie banku
Millenium, a nie przelewem, jak tego wymaga art. 45 ust. 7 ustawy PZP. Zwrócił uwagę,że ustawa PZP nie przewiduje żadnych sankcji wobec wykonawcy (w szczególności
wykluczenia z postępowania), który naruszy artykuł (45 ust. 7), zatem żądanie odrzucenia
oferty Veeco na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z wykluczeniem na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP jest bezzasadne. Artykuł 24 Ustawy precyzyjnie określa
zasady wykluczania wykonawców. Przepis, na który powołuje się Protestujący, mówi o
fakcie niewniesienia wadium, a nie o sposobie jego realizacji, a przecież wadium zostało
wniesione, co jest faktem niekwestionowanym. Protestujący przytacza orzeczenie KIO
(sygn. Akt: KIO/UZP 663/08), które ma być poparciem słuszności żądania wykluczenia
firmy Veeco. Niezrozumiałe są przesłanki manipulowania zarówno sentencją
przytoczonego precedensu, jak i selektywnym cytatem, ponieważ orzeczenie jest
jednoznacznie niekorzystne dla odwołującego. Cytowane orzeczenie KIO w całej
rozciągłości wspiera. przytoczoną wyżej argumentację Zamawiającego. Zamawiający
zdaje sobie sprawę, że archiwalne orzeczenia Zespołu Arbitrów i obecne orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej mogą być różne w podobnych sprawach, jednak
zdecydowanie stoi na stanowisku, że intencją Ustawodawcy była nie sama forma złożenia
wadium, ale istota zabezpieczenia, złożonego w wyznaczonym terminie i wysokości. Na
poparcie takiego poglądu można przytoczyć zarówno orzeczenia KIO, jak i wyrok sądu.
W świetle powyższych argumentów i faktów Zamawiający oddalił protest w tym zakresie.
Dodatkowo Zamawiający podniósł, iż należy wyraźnie podkreślić, że zgodnie z art. 179
ustawy PZP środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, którego interes prawny w
uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Przypomniał, że oferta firmy NT~MDT została odrzucona
i decyzji tej Protestujący nie kwestionował. Bezsporne zatem jest, że Protestujący nie ma
interesu prawnego (ani faktycznego) w żądaniu odrzucenia oferty konkurencyjnej, bo nie ma
możliwości prawnej pozyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Z tego powodu protest, zdaniem Zamawiającego, jako całość jest bezprzedmiotowy.
Poza wymienionymi na wstępie czterema zarzutami, Protestujący postawił tezę, że firma
Veeco "wprowadza w błąd" poprzez umieszczenie w ofercie (Załącznik 11) zdania: "Zestaw
umożliwiający integrację sprzętową (...)". Niestety Protestujący nie sprecyzował, kogo
cytowane zdanie wprowadza w błąd. Jeżeli miał na myśli siebie, to jest to sprawa pomiędzy
wykonawcami, i nie musi być komentowana przez Zamawiającego, ponieważ nie ma to
znaczenia dla przedmiotowego postępowania. Jeżeli miał na myśli Zamawiającego, to
Zamawiający wyjaśnił, że nie wymagał Integracji sprzętowej i nie oceniał oferty pod tym
kątem. Wymogi techniczne Zamawiającego oraz sposób dokonania oceny zostały jasno i
jednoznacznie sprecyzowane w SIWZ. W żadnym punkcie SIWZ Zamawiający nie wymagał
integracji systemów AFM, spektrometru ramanowskiego i mikroskopu optycznego. Zwrócił
uwagę, że również sam tytuł postępowania: "Dostawa mikroskopu sił atomowych
połączonego z mikroskopem optycznym ramanowskim" świadczy o tym, że Zamawiający nie
wymagał integracji. Wywody Protestującego na temat możliwości integracji sprzętowej u
różnych (innych) producentów są – zdaniem Zamawiającego - całkowicie bezprzedmiotowe.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 10 kwietnia 2009 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, podtrzymując zarzuty i żądania jak w
proteście.
Dnia 17 kwietnia 2009 roku (pismo z dnia 15 kwietnia 2009 roku) do postępowania
odwoławczego – po stronie Zamawiającego – przystąpił Wykonawca Veeco Instruments SAS
w siedzibą w Dourdan Cedex - Francja.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania w
sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią ofert i wyjaśnień do
nich zgłoszonych, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron na rozprawie ustalił
i zważył, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący nie legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Tym samym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale (przyp. Dział VI ustawy Pzp) przysługują
wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w
uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Tym samym uznać należy, iż środki ochrony prawnej przysługują podmiotom uprawnionym
do ich wnoszenia pod warunkiem wykazania, że ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia
doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Oznacza to, że wykonawca korzystający ze środków ochrony prawnej musi wykazać,że zamawiający naruszył przepis ustawy Pzp w wyniku, którego to naruszenia interes prawny
korzystającego wykonawcy doznał lub mógł doznać uszczerbku.
W przedmiotowym postępowaniu trudno jest przyznać Odwołującemu się aby w sposób
dostateczny uwiarygodnił posiadanie interesu prawnego w korzystaniu ze środków ochrony
prawnej. Wskazuje na powyższe chociażby fakt przygotowania i złożenia oferty
Zamawiającemu. Trudno jest uznać, aby wykonawca, którego oferta została odrzucona z
uwagi na niezgodności jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia aż w
16 parametrach, czy też niezałączenia do oferty dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków podmiotowych – dotyczących 6 warunków, który na czynność zamawiającego nie
protestuje posiada interes prawny. Zgoda Odwołującego się wyrażona, poprzez niezłożenieśrodka ochrony prawnej – protestu – na czynność zamawiającego skutkującą odrzuceniem
oferty Odwołującego się z jednoczesnym podważaniem prawidłowości czynności
zamawiającego względem konkurencyjnej oferty Przystępującego nie znajduje, zdaniem Izby
pozytywnej przesłanki pozwalającej na uznanie za spełnione wymogu posiadania interesu
prawnego Odwołującego.
Wykazanie przez Odwołującego się interesu prawnego jest jego obowiązkiem przy
korzystaniu z każdego środka ochrony prawnej. Charakter prawny wymienionej przesłanki
oznacza, że jej niewykazanie przez wnoszącego środek ochrony prawnej skutkuje oddaleniem
wniesionego środka ochrony prawnej, nawet wtedy, gdy środek ten jest merytorycznie
uzasadniony, to jest zostało wykazane naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy -
Prawo zamówień publicznych, czy przepisów zawartych w aktach wykonawczych wydanych
na tej podstawie.
Odwołujący się, na rozprawie podnosił, iż z pewnością w przyszłym postępowaniu – w
przypadku uznania jego zarzutów za zasadne – złoży ofertę kompletną, zawierającą wszystkie
wymagane dokumenty i będzie parametrami technicznymi potwierdzała spełnienie wymogów
stawianych przez Zamawiającego. Jednakże Izba stoi na stanowisku, że jedną z
podstawowych przesłanek pozwalających na żądanie unieważnienia postępowania jest w
pierwszej kolejności
wykazanie, że w przedmiotowym postępowaniu działanie
Zamawiającego spowodowało uszczerbek w naruszeniu interesu prawnego Odwołującego.
Odwołujący takiego uszczerbku nie udowodnił, co potwierdza również brak zaskarżenia
czynności Zamawiającego względem własnej oferty. Ponadto Izba stwierdziła, że interes
prawny Odwołującego się nie może być oceniany pod kątem ewentualnego, przyszłego i
niepewnego udziału Odwołującego się w innym postępowaniu.
Izba nie zgadza się również ze stanowiskiem Odwołującego się w zakresie, iż każdy
Wykonawca, na każdym etapie i względem każdej czynności posiada ustawową legitymację
do korzystania ze środków ochrony prawnej. Takie stanowisko nieodpowiada normie
wynikającej z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, która nakazuje
wykazaniem się posiadania interesu prawnego z wykazaniem uszczerbku w tym interesie.
Odmienne stanowisko prowadziłoby do nadmiernego i bezpodstawnego wykorzystywaniaśrodków ochrony prawnej przez wszystkich uczestników postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, co w konsekwencji prowadzić mogłoby do stawiania zarzutów
Zamawiającemu bez względu na skutki, jakie te czynności mogą wywoływać.
Interes prawny wykonawcy w zaskarżaniu czynności zamawiającego bądź ich zaniechaniu,
ograniczony jest do uszczerbku w interesie poszczególnego wykonawcy, a nie w interesie
innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu bądź w interesie ogólnej normy
obowiązku przestrzegania ustawy. Uzasadniony jest przy tym pogląd o interesie prawnym
wykonawcy w sytuacji, jeżeli dochował on należytej staranności na każdym etapie
postępowania, również w przedmiocie własnej oferty.
W związku z powyższym, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do
Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
