rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-04-27
rok: 2009
data dokumentu: 2009-04-27
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 474 /09
KIO/UZP 474 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Izabela Kuciak, Marek Koleśnikow Protokolant: Wioleta Paczkowska
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Izabela Kuciak, Marek Koleśnikow Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Epic- Marcin Plichta, 60-351 Poznań, Zakręt 5 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Zakład Opieki Zdrowotnej Poznań- Stare Miasto, 61-833 Poznań , ul.
Szkolna 8/12 protestu z dnia 26 marca 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
przez Epic- Marcin Plichta, 60-351 Poznań, Zakręt 5 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Zakład Opieki Zdrowotnej Poznań- Stare Miasto, 61-833 Poznań , ul.
Szkolna 8/12 protestu z dnia 26 marca 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Epic- Marcin Plichta, 60-351 Poznań, Zakręt 5
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Epic- Marcin Plichta, 60-351
Poznań, Zakręt 5,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 248 zł 00 gr (słownie: dwieście czterdzieści osiem
złotych) przez Epic- Marcin Plichta, 60-351 Poznań, Zakręt 5 na rzecz
Zakład Opieki Zdrowotnej Poznań- Stare Miasto, 61-833 Poznań, ul.
Szkolna 8/12 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
opłaty skarbowej od pełnomocnictwa i dojazdu,
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Epic- M. Plichta, 60-351 Poznań,
Zakręt 5
U z a s a d n i e n i e
Stan faktyczny sprawy
Zamawiający, Zakład Opieki Zdrowotnej Poznań- Stare Miasto, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawęmateriałów
szewnych, siatek przepuklinowych i klipsów tytanowych dla Oddziału Chirurgii, Oddziału
Wewnętrznego i Izby PrzyjęćSzpitala im. J. Strusia w Poznaniu.
Wartośćszacunkowa zamówienia dla wszystkich jego części, to 183 379 zł, co stanowi
równowartość47 298 euro.
Odrzucenie oferty
W dniu 19.03.2009 r. zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Epic - Marcin Plichta na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu niezgodności zaoferowanych materiałów z
wymaganiami siwz (pkt 1.1 – igły powinny posiadaćgładkąpowierzchnię, precyzyjność
szlifu, wysokąostrość, łatwośćprzenikania przez tkanki, odpornośćna odkształcenia,
stabilnośćigły, trwałe połączenie igły z nicią… etc.).
W uzasadnieniu odrzucenia podano, iżw wyniku przeprowadzonych prób na złożonych
wzorach, stwierdzono, iżdostarczone materiały szewne nie spełniająwymagań
zamawiającego, tj. igły sąniezbyt ostre, trudno przenikająprzez tkanki, igła odkształca sięi
w kilku przypadkach igła uległa złamaniu. Ponadto nici sąwadliwie osadzone, a w kilku
przypadkach doszło do zerwania nitki w czasie zabiegu.
W zgodnej ocenie zespołu operacyjnego oferowane szwy nie spełniająwarunków siwz, ich
użycie powoduje dyskomfort pracy operatora i może stanowićzagrożenie dla
bezpieczeństwa pacjenta.
Protest
W dniu 26.03.2009 r. Epic – Marcin Pilchta wniósł protest na ww. czynnośćzamawiającego.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 i art. 8 ustawy. Zamawiający przy
rozstrzygnięciu postępowania nie stosował siędo zasad wynikających z ustawy, co może
skutkowaćnieważnościąpostępowania w pakietach I, II, III, IX, XI, XII, XIII, XVI, XVII.
Protestujący poinformował, iżinteres prawny firmy "EPIC" Marcin Plichta, polega na tym, iżw
razie nie uwzględnienia zarzutów podniesionych w proteście, które w ocenie "EPIC" Marcin
Plichta sązasadne, protestujący utraci możliwośćuzyskania zamówienia. Zamawiający
działając niezgodnie z ustawąodrzucił ofertęprotestującego.
W proteście zarządano:
1. Usunięcia działańbędących w sprzeczności z ustawą, w taki sposób by protestujący
mógł chronićswój interes prawny, a jeżeli byłoby to niemożliwe
2. Unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu protestu podniesiono, iżwedług protestującego, zamawiający przy
dokonaniu wyboru ofert naruszył zasady ustawy, w szczególności w zakresie:
1.
Sposobu dokonania wyboru ofert (uzasadnienie odrzucenia oferty protestującego) poprzez
wskazanie m.in., złej ostrości i wytrzymałości igieł, złego osadzenia szwu w igle. Protestujący
w pakietach IX, XI, XIII, XVII złożył ofertę, zgodnie z SIWZ, na podwiązki tj. szwy bez igieł.
Ponadto zamawiający w uzasadnieniu do odrzucenia oferty podważył jakośćmateriałów
szewnych, zaprzeczając tym samym dokumentom urzędowym tj. Deklaracje Zgodności i
Deklaracje CE. Jedynądrogąpodważenia rzeczonych dokumentów jest inny tryb określony
we właściwych przepisach prawa. Ponadto Zamawiający nie ma fizycznej możliwości
sprawdzenia kryteriów, które sam ustanowił - Zamawiający nie posiada właściwego sprzętu,
który to mógłby w sposób obiektywny ocenić-zgodnie z prawem obowiązujące procedury i
metodologiębadania szwów chirurgicznych określa monografia farmakopei europejskiej.
Zatem ocena dokonana przez zamawiającego jest ocenąsubiektywną, co stoi w
sprzeczności z zasadąrównego traktowania wykonawców, jak równieżinnymi zasadami
wskazami w ustawie. Stwierdzenie w uzasadnieniu, iżigły sięwyginająmogąświadczyćo
używaniu materiału szewnego niezgodne z instrukcjąużywania. Wskazujęna fakt, iż
zamawiający miał prawo zwrócićsięo wyjaśnienia do wykonawcy w takim przypadku, a tego
nie uczynił.
2.
W zakresie zasady jawności postępowania. Protestujący złożył wniosek, zgodnie z ustawąo
dostępie do informacji publicznej, w dniu 19 marca 2009 r. Wniosek wskazywał dokumenty,
protokoły etc., do jakich Wykonawca chciał miećdostęp. Zamawiający wyznaczył termin na
25 marca 2009 r. Wykonawca stawił sięw umówionym czasie i miejscu. Niestety
zamawiający nie przedstawił kompletu dokumentacji objętej wnioskiem, a będącej podstawą
wyboru czy odrzucenia ofert. Z informacji otrzymanej w trakcie spotkania wynika, iżczęść
dokumentów związanych z postępowaniem jest "wewnętrzna" i nie będzie ujawniona.
Ograniczenie takiego uprawnienia wykonawcy skutkuje niezachowaniem przepisów ustawy,
co z kolei wpływa na ważnośćrozstrzygnięcia, jakiego dokonał Zamawiający.
Według protestującego odrzucenie jego oferty nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy.
Zamawiający naruszył w szczególności zasadęrównego traktowania, zachowania uczciwej
konkurencji, jawności.
Rozstrzygnięcie protestu
W dniu 06.04.2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest poprzez:
1. Odrzucenie protestu w części pierwszej jako złożonego po terminie
2. Oddalenie protest w części drugiej jako nieuzasadnionego.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podniesiono:
Protestujący w części pierwszej protestu kwestionuje sposób oceny spełnienia przez
oferowane materiały szewne wymagańokreślonych w opisie przedmiotu zamówienia.
Wymagania te zostały jednoznacznie określone w SlWZ gdzie w pkt. 1.1 (str. 4 SIWZ)
wskazano szczegółowe cechy jakim musząodpowiadaćoferowane nici oraz igły, a w
uwagach zamawiający wskazał,że oferowany sprzęt winien spełniaćwszystkie wymagane
cechy, przy czym nie spełnienie choćby jednego z wymaganych warunków spowoduje
odrzucenie oferty w danym pakiecie.
Tych warunk6w zamawiający nie miał prawa zmienićpo otwarciu ofert złożonych do
przedmiotowego postępowania, a zatem zobowiązany był odrzucićwszystkie oferty, które
wymienionych w SIWZ wymagańnie spełniały, co teżuczynił, m.in. w stosunku do
protestującego wskazując w decyzji o odrzuceniu te cechy materiałów szewnych, które nie
odpowiadały siwz.
Wymagane w SlWZ warunki nie zostały zakwestionowane przezżadnego z wykonawców
przed upływem terminu składania ofert; nie zakwestionował ich także protestujący, który w
treści protestu nie wykazał również,że oferowane przez niego materiały szewne spełniają
wymagania SIWZ.
W tym stanie rzeczy podniesione w części l-szej protestu zarzuty dot. bezpodstawnego,
zdaniem Protestującego, odrzucenia jego oferty, sąbezprzedmiotowe, bowiem protest w tej
części należy odrzucićna podstawie art. 180 ust. 7 powołanej wyżej ustawy, jako złożony po
terminie.
W części drugiej protestu firma Epic podnosi zarzut,że nie otrzymała do wglądu wszystkich
dokumentów dot. przedmiotowego postępowania.
Zamawiający uznaje te zarzuty za bezzasadne z niżej wskazanych powodów:
- protestujący domagał sięudostępnienia dokumentów dotyczących oceny jego oferty w
poszczególnych pakietach - tych dokumentów zamawiający nie mógł udostępnić, ponieważ
oferty odrzucone nie podlegająocenie indywidualnej, dokonywanej na drukach ZP-20,
- oceny wszystkich innych ofert były udostępnione, natomiast Protestujący wraz z
ogłoszeniem o wyborze ofert w poszczególnych pakietach w przedmiotowym postępowaniu
otrzymał druk ZP-2l streszczenie oceny i porównania złożonych ofert,
- na podstawie art. 96 ust. 2 i 3 powołanej ustawy wypełniając zasadęjawności
postępowania, zamawiający zobowiązany jest udostępnićdokumentacjępostępowania,
która, stanowiąoferty (formularze ofertowe), opinie biegłych, oświadczenia, informacja z
zebrania wykonawców, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składano przez
zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego, będące
załącznikami do protokółu z tego postępowania. Tylko wymienione dokumenty stanowią
dokumentacjępostępowania o zamówienie publiczne i jako takie zostały Protestującemu
udostępnione, natomiastżądanie jakichkolwiek innych dokumentów jest pozbawione
podstawy prawnej.
Odwołanie
Wobec takiego rozstrzygnięcia protestu w dniu 10.04.2009 r. protestujący wniósł odwołanie
do Prezesa UZP.
W odwołaniu zarzucono zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ustawy prawo zamówieńpublicznych poprzez przeprowadzenie
postępowania przetargowego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców,
2. naruszenie art. 8 ustawy prawo zamówieńpublicznych poprzez bezzasadne
ograniczenie odwołującemu dostępu do informacji związanych z postępowaniem
przetargowym,
3. naruszenie art. 96 ust. l, 2 i 5 ustawy prawo zamówieńpublicznych poprzez
niezamieszczenie w protokole postępowania o udzielenie zamówienia informacji
dotyczących procedury badania ofert.
Mając na uwadze wyżej odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. unieważnienie postępowania przetargowego,
3. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z art. 191 ust. 7 ustawy
prawo zamówieńpublicznych.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono:
Pismem datowanym na dzień18 marca 2009 r., doręczonym w dniu 19 marca 2009 r.,
Zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty w całości ze względu na
fakt, iżzdaniem zamawiającego, oferowane przez odwołującego szwy nie spełniają
wymagańokreślonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dowód:
1. zawiadomienie z dnia 18 marca 2009 r.
Pismem z dnia 19 marca 2009 r. odwołujący zwrócił siędo zamawiającego o udostępnienie
pełnej dokumentacji związanej z postępowaniem, w tym o informacje dotyczące przebiegu
dokonania oceny ofert (próbek). Zamawiający wyznaczył termin na 25 marca 2009 r.
W dniu 26 marca 2009 r. odwołujący złożył protest zarzucając naruszenie m.in. art. 7 i art. 8
ustawy prawo zamówieńpublicznych. Jednocześnie odwołujący zwrócił siędo
zamawiającego o podanie szczegółów okoliczności, które zamawiający wskazał w
uzasadnieniu odrzucenia oferty.
Dowód:
1. pismo odwołującego z dnia 19 marca 2009 r.,
2. protest z dnia 26 marca 2009 r.,
3. pismo odwołującego z dnia 26 marca 2009 r.
Decyzjąz dnia 6 kwietnia 2009 r. zamawiający odrzucił protest w części dotyczącej sposobu
oceny spełnienia wymagańprzez oferowane materiały oraz oddalił protest w części
dotyczącej wniosku o udostępnienie do wglądu dokumentów związanych z postępowaniem
przetargowym. Ponadto zamawiający odmówił odwołującemu udostępnienia dokumentacji
związanej z niniejszym postępowaniem.
Dowód:
1. zawiadomienie z dnia 6 kwietnia 2009 r.
2. pismo zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2009 r.
Odrzucając protest w części, zamawiający podkreślił,że wymagania dotyczące materiałów
szewnych "zostały jednoznacznie określone w SIWZ (. •.)I a w uwagach zamawiający
wskazał,że oferowany sprzęt winien spełniaćwszystkie wymagane cechy, przy czym nie
spełnienie choćby jednego z wymaganych warunków spowoduje odrzucenie oferty w danym
pakiecie". W konsekwencji, skoro warunki wskazane w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia nie zostały zakwestionowane przed upływem terminu składania ofert,
zamawiający -na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy prawo zamówieńpublicznych -odrzucił
protest w tej części, jako złożony po terminie.
W odniesieniu do oddalenia protestu w pozostałej części, zamawiający uznał zarzut
dotyczący nieudostępnienia dokumentacji za bezzasadny. Zamawiający uznał bowiem,że
nie było podstaw do dokonywania oceny oferty "na drukach ZP-20" złożonej przez
odwołującego, a ponadto odwołujący otrzymał streszczenie oceny i porównania złożonych
ofert. Ponadto zamawiający wyjaśnił,że odwołujący otrzymał wszystkie dokumenty
wskazane wart. 96 ust. 2 i 3 ustawy prawo zamówieńpublicznych, natomiast odwołujący
wnioskował o udostępnienie innych dokumentów.
Decyzja z dnia 6 kwietnia 2009 r. jest nietrafna.
II
W pierwszym rzędzie należy wskazać,że niniejsze odwołanie jest dopuszczalne ze względu
na treśćart. 184 ust. 1a pkt 4 ustawy prawo zamówieńpublicznych, albowiem zaskarżonym
orzeczeniem jest rozstrzygnięcie dotyczące odrzucenia oferty.
Wskazaćnależy,że zamawiający w sposób całkowicie bezzasadny uznał,że odwołujący
kwestionuje treśćSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Stanowisko takie jest
całkowicie bezzasadne, ponieważoferta przedstawiona przez odwołującego spełnia warunki
wskazane w specyfikacji. Odwołujący przedstawił bowiem odpowiedniądokumentację
dotyczącąoferowanych produktów. Zamawiający, kwestionując jakośćoferowanych przez
odwołującego szwów, ograniczył sięjedynie do wskazania rzekomych wad, nie wyjaśniając
w jaki sposób badał jakośćzaoferowanych produktów. Ponadto, zaznaczyćnależy,że
zamawiający odmówił przedstawienia szczegółów dotyczących procedury weryfikacji jakości
produktów.
Dowód:
1. pismo odwołującego z dnia 26 marca 2009 r.
2. pismo zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2009 r.
Takie postępowanie zamawiającego w sposób rażący narusza zasady określone wart. 7
ustawy prawo zamówieńpublicznych. Odwołujący nie może bowiem w jakikolwiek sposób
odnieśćsiędo kategorycznych stwierdzeńzamawiającego, jakoby produkty oferowane przez
odwołującego nie spełniały wymagańokreślonych w SIWZ.
Podkreślićnależy,że odwołujący dostarczył dokumenty urzędowe potwierdzające jakość
oferowanych produktów, w szczególności Deklaracje Zgodności, Certyfikaty Jakości CE.
Kwestionując jakośćoferowanych przez odwołującego materiałów szewnych, zamawiający
podważa wiarygodnośćtych dokumentów, jak równieżużytecznośćmateriałów szewnych w
medycynie. Podważenie takich właściwości następuje w innym trybie, więc zamawiający nie
ma prawnej możliwości do wydania opinii, jak w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty.
Ponadto wskazaćtrzeba,że zamawiający nie ma odpowiednich warunków technicznych, aby
móc zweryfikowaćdostarczone przez odwołującego próbki, albowiem procedury w tym
zakresie i metodologiębadania szwów chirurgicznych określa monografia farmakopei
europejskiej. Trzeba zatem przyjąć,że dokonana przez zamawiającego ocena, stanowiąca
przesłankęodrzucenia oferty odwołującego, była ocenąsubiektywną, dokonanąw oparciu o
rzekome doświadczenia przeprowadzone w warunkach niezapewniających powtarzalności
prób.
Dowód:
1. certyfikat zatwierdzenia systemu całkowitego zapewnienia jakości nr L 0643927-04 z
załącznikiem,
2. certyfikat badania projektu typu WE nr 0744166-01,
3. certyfikat badania projektu typu WE nr 0643946-02,
4. certyfikat oceny projektu typu WE nr 93142/EWG,
5. deklaracja zgodności z dyrektywąo wyrobach medycznych nr 93/42/ EWG -AssuCryl,
6. deklaracja zgodności z dyrektywąo wyrobach medycznych nr 93/42/ EWG -AssuCryl
Lactin,
7. deklaracja zgodności z dyrektywąo wyrobach medycznych nr 93/42/ EWG -Nylon i inne,
8. potwierdzenie wpisu
do rejestru wyrobów medycznych -AssuCryl Lactin z dnia 13
marca 2009 r.,
9. zaświadczenie nr 126/08 z dnia 28 marca 2008 r.
Podkreślićnależy,że odwołujący godził sięna kryterium oceny jakości, jako jednąz podstaw
wyboru oferty. Jednakże każdy z uczestników przetargu, w tym odwołujący, ma prawo
oczekiwać,że zamawiający dokonuje oceny jakości w sposób zapewniający obiektywizm i
powtarzalnośćwarunków. Z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty nie sposób wyciągnąć
takiego wniosku.
Dodaćprzy tym trzeba,że stwierdzenie zawarte w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty,
dotyczące rzekomego wyginania sięigieł, możeświadczyćo niewłaściwym używaniu
dostarczonych próbek przez zamawiającego.
W konsekwencji uznaćtrzeba,że przyjęta przez zamawiającego procedura sprawdzania
jakości nie pozwala na obiektywne stwierdzenie, czy produkty oferowane przez danego
oferenta spełniająwarunki określone w specyfikacji. Tym samym doszło w niniejszym
postępowaniu do naruszenia art. 7 ustawy prawo zamówieńpublicznych.
III
W dalszej kolejności należy zwrócićuwagęna treśćSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zgodnie z którą:
,,1. Opis przedmiotu zamówienia:
1.1 Przedmiot zamówienia stanowi dostawa materiałów szewnych, siatek przepuklinowych i
klipsów tytanowych dla potrzeb Oddziału Chirurgii, Oddziału Wewnętrznego i Izby Przyjęć
Szpitala im. Strusia w Poznaniu w asortymencie i ilościach wymienionych w poniższym
zestawieniu oraz na załączonym formularzu ofertowym. Wymagane cechy przedmiotu
zamówienia zostały opisane poniżej oraz na załączonym formularzu ofertowym.
(...)
WYMAGANIA dla PAKIETÓW I -XIX. XXIV i XXV:
1. oferowane szwy winny byćwykonane z poliamidu lub polipropylenu,
2. w każdym pakiecie zaznaczono wymagany rodzaj igieł: okrągła, tnąca lub odwrotnie tnąca
i tylko takie rodzaje sądopuszczalne; zamawiający jako wiążący zapis traktuje zapis jaki
znajduje sięprzy każdym z pakietów
3. dopuszczalnątolerancjęwymaganych rozmiarów podano w każdym
pakiecie,
4. wymagane cechy:
nici - nici winny łatwo przechodzićprzez tkanki (nie mogąbyćtępe) i nie mogąsięstrzępić
po kilkakrotnym przeciągnięciu przez tkanki, musząbyćmocne, dobrze wybarwione, nie
zachowujące pamięci zwoju oraz dawaćmożliwośćłatwego wykonania węzła, trwałość
założonego węzła, dająca bezpieczeństwo pacjentowi; nie utrudniająca pracy operatora;
przydatna do zabiegów do jakich maja byćstosowane;
igły – to gładkośćpowierzchni, precyzyjnośćszlifu (wysoka ostrość), łatwośćprzenikania
przez tkanki (powłoki skórne), odpornośćna odkształcanie, stabilnośćigły w imadle, trwałe
połączenie nitki z igła (uniemożliwiające niekontrolowane oderwanie nitki od igły)
5. w przypadku jeśli liczba zamawianych szwów nie dzieli sięprzez liczb szwów w
opakowaniu oferowanym, liczbęoferowanych opakowańw kol. 6 formularza ofertowego
należy zaokrąglićdo pełnego opakowania w górę;
UWAGA: Oferowany sprzęt winien spełniaćwszystkie wymagane cechy; nie spełnienie
choćby jednego z wymaganych warunków spowoduje odrzucenie oferty. W danym pakiecie.
Z kolei punkty 13.2 i 13.5 Specyfikacji, stanowią,że:
,,13.2 Oceny dokona Komisja Przetargowa. Każdy z członków Komisji oceny każdej oferty
dokona indywidualnie mając do dyspozycji 100 pkt. w ramach znaczenia określonego w pkt.
13.1. Do oceny zostanądopuszczone tylko te oferty, które spełniająwszystkie wymagane
warunki w danym pakiecie, opisane w SIWZ.
(...)
13.5 W ocenie kryterium określonego w pkt. 13.1 b/ (ocena parametrów użytkowych)
podlegaćbędąwłasności użytkowe sprzętu wg cech sprawdzonych doświadczalnie, zgodnie
z jego przeznaczeniem, na podstawie dostarczonych próbek zgodnie z pkt. 1.4 niniejszej
specyfikacji. Możliwa do uzyskania punktacja D -3D pkt".
Biorąc pod uwagętreśćpowyższych postanowień, uznaćtrzeba,że zamawiający z jednej
strony nie dokonywał oceny jakości szwów załączonych do oferty, gdyżofertęodrzucił na
podstawie pkt 13.2, albowiem -w jego opinii -oferta odwołującego nie spełniła wszystkich
wymaganych warunków w danym pakiecie.
jednakże, biorąc pod uwagętreśćzawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego,
zamawiający odrzucił na podstawie dokonanych doświadczalnie badań, oceniając jakość
szwów jako bardzo niską. W konsekwencji uznaćnależy,że w istocie doszło do oceny
jakości próbek szwów dostarczonych przez odwołującego.
W tym miejscu podkreślićnależy,że na podstawie pkt 13.2 taka ocena nie powinna w ogóle
miećmiejsca, skoro oferta została odrzucona. jeżeli doszło do oceny, to znaczy,że
zamawiający uznał, iżtreśćoferty w rzeczywistości odpowiada treści specyfikacji, a tym
samym nie powinien jej na tej podstawie odrzucić.
Ponadto, rzetelnośćdokonanej oceny może budzićuzasadnione wątpliwości. Z treści punktu
13.2 wynika bowiem,że każdy członek komisji tj. zarówno lekarz, jak i pracownik
administracji szpitala nie będący lekarzem, ale będący członkiem komisji przetargowej,
dokona oceny jakości indywidualnie. Tymczasem z zawiadomienia o odrzuceniu oferty
wynika,że użytecznośćszwów była oceniana przez operatorów w trakcie zabiegu.
Nieprawdopodobne jest, by ktokolwiek inny niżlekarz posiadający właściwe uprawnienia i
umiejętności, operował pacjentów, nawet jeśli jest członkiem komisji przetargowej.
jak jużwskazano, odwołujący mógł oczekiwać,że ocena jakości i użyteczności zostanie
dokonana w sposób, który umożliwi wyrażenie opinii wszystkim członkom komisji, a więc z
użyciem obiektywnych urządzeń, metod pomiarów i procedur określonych w monografii
farmakopei europejskiej. Tymczasem treśćzawiadomienia o odrzuceniu oferty, budzi w tym
zakresie poważne wątpliwości. Tym samym należy uznać,że w niniejszym postępowaniu
doszło do naruszenia art. 7 ustawy prawo zamówieńpublicznych, poprzez nieprawidłowe
przeprowadzenie postępowania przetargowego, naruszające zasady równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
IV
W dalszej kolejności wskazaćnależy,że zamawiający -odmawiając udostępnienia
odwołującemu protokołów, na podstawie których dokonano oceny jakości próbek - w sposób
rażący naruszył wyrażonąw art. 8 ustawy prawo zamówieńpublicznych zasadęjawności
postępowania.
Dowód:
1. pismo zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2009 r.
Artykuł 8 ust. 2 ustawy stanowi bowiem,że nie ujawnia sięjedynie informacji stanowiących
tajemnice przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca nie później niżw terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zastrzegł,że nie mogąbyćone
udostępnione.
Jak jużwspomniano, pismem z dnia 19 marca 2009 r. odwołujący zwrócił siędo
zamawiającego o udostępnienie szeregu dokumentów związanych z postępowaniem
przetargowym. Zamawiający wyznaczył termin udostępnienia dokumentacji na dzieńmarca 2009 r. Jednakże w tym dniu odmówiono odwołującemu dostępu do kompletu
dokumentacji objętej wnioskiem z dnia 19 marca 2009 r. Podkreślićnależy,że odwołujący
nie uzyskał dostępu do informacji związanych z ocenądostarczonych przez niego próbek,
która stanowiła przyczynęodrzucenia jego oferty.
Ponadto wskazaćnależy,że udostępnione odwołującemu protokoły nie zawierały informacji
dotyczących procedury badania złożonych ofert, w szczególności informacji dotyczących
oceny jakości próbek dostarczonych przez oferentów.
W konsekwencji, poza naruszeniem zasady jawności, doszło także do naruszenia art. 96 ust.
1, 2 i 5 ustawy prawo zamówieńpublicznych. Protokoły udostępnione odwołującemu nie
spełniająbowiem wymogów określonych wart. 96 ustawy, a także w rozporządzeniu Prezesa
Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r. w sprawie protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzpśrodki ochrony prawnej przewidziane w ustawie przysługują
uczestnikom postępowania, których interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub
może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie składu orzekającego Izby ww. przepis należy interpretowaćściśle, w sposób
wynikający z jego literalnego brzmienia, które nadał mu krajowy ustawodawca. Jak wynika z
zasadny domniemania racjonalności ustawodawcy, wymagania dyrektyw wspólnotowym w
tym zakresie zostały właściwie transponowane do polskiego porządku prawnego.
W związku z powyższym uznaćnależy, iżjedynie uczestnik postępowania, tzn. podmiot,
który ubiega sięo przyznanie zamówienia oraz podejmuje działania zabezpieczające
możliwośćjego uzyskania, legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu ww. przepisu.
Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Izby w tym zakresie, pojęcie interesu
prawnego w uzyskaniu zamówienia musi dotyczyćmożliwości uzyskania zamówienia w
danym postępowania, nie może dotyczyćhipotetycznej możliwości uzyskania zamówienia w
przyszłych postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego po unieważnieniu
bieżącego postępowania.
Tymczasem, jak wynika z przedstawionego wyżej stanu faktycznego sprawy, odwołujący w
odwołaniu nie zakwestionował zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czyli istnienia
materialnoprawnej podstawy odrzucenia jego oferty, ale jak można wnioskowaćz treści
odwołania, jego zarzuty sprowadzająsięde facto do kwestionowania sposobu
przeprowadzenia przez zamawiającego czynności oceny ofert, a właściwie zbyt
lakonicznego, merytorycznie nieweryfikowalnego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty,
a także nieudostępnienia odwołującemu dokumentów oraz informacji na temat ww.
czynności (uchybienia proceduralne w trakcie oceny i wyboru ofert).
Ponadto, co wynika z treści odwołania oraz zostało potwierdzone na rozprawie przez
pełnomocnika strony, zamawiający nie domaga sięstwierdzenia czy potwierdzenia przez
Izbę, iżjego oferta odpowiada treści siwz, ale wnosi jedynie o unieważnienie postępowania
w związku z licznymi naruszeniami przepisów, których w jego trakcie dopuścił się
zamawiający w stosunku do oferty odwołującego i ogólnie w postępowaniu. Jak zostało
przytoczone w stanie faktycznym niniejszego uzasadnienia sąto przepisy art. 7, art. 8 i art.
96 Pzp, brak jest natomiast zarzutów iżądańzwiązanych bezpośrednio z przepisem
stanowiącym podstawęodrzucenia oferty, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Odwołujący nie domagał sięprzywrócenia jego oferty do postępowania i jej wyboru jako
najkorzystniejszej, poprzestał jedynie – jak jużwskazywano – na twierdzeniu, iżcharakter
czynności zamawiającego oraz sposób ich przeprowadzenia połączony z odmową
udostępnienia pełnej dokumentacji postępowania, właściwie uniemożliwiająodniesienie się
do nich i ich weryfikację.
W związku z powyższym stwierdzićnależy, iżodwołujący korzystając ześrodków ochrony
prawnej w opisany wyżej sposób, właściwe zrezygnował z ubiegania sięo przedmiotowe
zamówienie.
Uwzględniając powyższe Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżodwołujący nie skorzystał ześrodków ochrony prawnej przewidzianych przepisami ustawy w jej Dziale VI, tzn.
zmierzających do ochrony możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia.
Tym samym uznano, iżodwołanie podlega oddaleniu ze względu na brak interesu prawnego
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Raz jeszcze należy podkreślić, iżnie domagając
sięunieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz jej ponownej oceny, odwołujący de
facto zrezygnował z uzyskania zamówienia.
Izba wskazuje również, iżzgodnie z art. 184 ust. 1a pkt 4 Pzp w postępowaniu o wartości
niższej niżwartości kwot wskazanych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego
odrzucenia oferty oraz innych okoliczności wymienionych w pozostałych punktach ust. 1a w
art. 184. Według ww. katalogu brak jest możliwości kwestionowania w drodze odwołania
czynności zamawiającego dotyczących zaniechania ujawnienia dokumentacji postępowania
czy w inny sposób utrudniania dostępu do informacji związanych z postępowaniem. W
związku z powyższym w zakresie dotyczącym zarzutów związanych z naruszeniem zasad
postępowania związanych z jawnościąi przejrzystościąjego prowadzenia, odwołanie
podlegałoby odrzuceniu.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy,
orzeczono jak w sentencji.
Na marginesie zapadłego rozstrzygnięcia opartego na braku interesu prawnego w
korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, skład orzekający Izby wskazuje, iżpodziela
stanowisko odwołującego w przedmiocie niezachowania przez zamawiającego niezbędnej
jawności i przejrzystości w trakcie prowadzonego postępowania – w odniesieniu do
czynności związanych ze stwierdzaniem zgodności/niezgodności dostarczonych materiałów
z treściąsiwz – co znajduje oparcie w zasadach udzielania zamówieńwyrażonych w
ustawie.
W ocenie Izby niedopuszczalne jest zastrzeganie sobie przez zamawiającego możliwości
dokonywania zupełnie arbitralnych ocen składanych ofert, przy niedookreślonych i nieostrych
kryteriach jakościowych zgodności z wymaganiami siwz, podejmowanych w wyniku tajnych
eksperymentów, do których wyników, metodologii czy warunków przeprowadzenia,
wykonawcy wżaden sposób nie będąmogli sięodnieść.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty opłat skarbowych od
przedłożonych pełnomocnictw oraz koszty przejazdu na podstawie przedstawionych biletów
PKP. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami) nie uwzględniono wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego z powodu nie
przedłożenia rachunku wymaganego w powołanym przepisie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Epic- Marcin Plichta, 60-351 Poznań, Zakręt 5
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Epic- Marcin Plichta, 60-351
Poznań, Zakręt 5,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 248 zł 00 gr (słownie: dwieście czterdzieści osiem
złotych) przez Epic- Marcin Plichta, 60-351 Poznań, Zakręt 5 na rzecz
Zakład Opieki Zdrowotnej Poznań- Stare Miasto, 61-833 Poznań, ul.
Szkolna 8/12 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
opłaty skarbowej od pełnomocnictwa i dojazdu,
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Epic- M. Plichta, 60-351 Poznań,
Zakręt 5
U z a s a d n i e n i e
Stan faktyczny sprawy
Zamawiający, Zakład Opieki Zdrowotnej Poznań- Stare Miasto, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawęmateriałów
szewnych, siatek przepuklinowych i klipsów tytanowych dla Oddziału Chirurgii, Oddziału
Wewnętrznego i Izby PrzyjęćSzpitala im. J. Strusia w Poznaniu.
Wartośćszacunkowa zamówienia dla wszystkich jego części, to 183 379 zł, co stanowi
równowartość47 298 euro.
Odrzucenie oferty
W dniu 19.03.2009 r. zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Epic - Marcin Plichta na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu niezgodności zaoferowanych materiałów z
wymaganiami siwz (pkt 1.1 – igły powinny posiadaćgładkąpowierzchnię, precyzyjność
szlifu, wysokąostrość, łatwośćprzenikania przez tkanki, odpornośćna odkształcenia,
stabilnośćigły, trwałe połączenie igły z nicią… etc.).
W uzasadnieniu odrzucenia podano, iżw wyniku przeprowadzonych prób na złożonych
wzorach, stwierdzono, iżdostarczone materiały szewne nie spełniająwymagań
zamawiającego, tj. igły sąniezbyt ostre, trudno przenikająprzez tkanki, igła odkształca sięi
w kilku przypadkach igła uległa złamaniu. Ponadto nici sąwadliwie osadzone, a w kilku
przypadkach doszło do zerwania nitki w czasie zabiegu.
W zgodnej ocenie zespołu operacyjnego oferowane szwy nie spełniająwarunków siwz, ich
użycie powoduje dyskomfort pracy operatora i może stanowićzagrożenie dla
bezpieczeństwa pacjenta.
Protest
W dniu 26.03.2009 r. Epic – Marcin Pilchta wniósł protest na ww. czynnośćzamawiającego.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 i art. 8 ustawy. Zamawiający przy
rozstrzygnięciu postępowania nie stosował siędo zasad wynikających z ustawy, co może
skutkowaćnieważnościąpostępowania w pakietach I, II, III, IX, XI, XII, XIII, XVI, XVII.
Protestujący poinformował, iżinteres prawny firmy "EPIC" Marcin Plichta, polega na tym, iżw
razie nie uwzględnienia zarzutów podniesionych w proteście, które w ocenie "EPIC" Marcin
Plichta sązasadne, protestujący utraci możliwośćuzyskania zamówienia. Zamawiający
działając niezgodnie z ustawąodrzucił ofertęprotestującego.
W proteście zarządano:
1. Usunięcia działańbędących w sprzeczności z ustawą, w taki sposób by protestujący
mógł chronićswój interes prawny, a jeżeli byłoby to niemożliwe
2. Unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu protestu podniesiono, iżwedług protestującego, zamawiający przy
dokonaniu wyboru ofert naruszył zasady ustawy, w szczególności w zakresie:
1.
Sposobu dokonania wyboru ofert (uzasadnienie odrzucenia oferty protestującego) poprzez
wskazanie m.in., złej ostrości i wytrzymałości igieł, złego osadzenia szwu w igle. Protestujący
w pakietach IX, XI, XIII, XVII złożył ofertę, zgodnie z SIWZ, na podwiązki tj. szwy bez igieł.
Ponadto zamawiający w uzasadnieniu do odrzucenia oferty podważył jakośćmateriałów
szewnych, zaprzeczając tym samym dokumentom urzędowym tj. Deklaracje Zgodności i
Deklaracje CE. Jedynądrogąpodważenia rzeczonych dokumentów jest inny tryb określony
we właściwych przepisach prawa. Ponadto Zamawiający nie ma fizycznej możliwości
sprawdzenia kryteriów, które sam ustanowił - Zamawiający nie posiada właściwego sprzętu,
który to mógłby w sposób obiektywny ocenić-zgodnie z prawem obowiązujące procedury i
metodologiębadania szwów chirurgicznych określa monografia farmakopei europejskiej.
Zatem ocena dokonana przez zamawiającego jest ocenąsubiektywną, co stoi w
sprzeczności z zasadąrównego traktowania wykonawców, jak równieżinnymi zasadami
wskazami w ustawie. Stwierdzenie w uzasadnieniu, iżigły sięwyginająmogąświadczyćo
używaniu materiału szewnego niezgodne z instrukcjąużywania. Wskazujęna fakt, iż
zamawiający miał prawo zwrócićsięo wyjaśnienia do wykonawcy w takim przypadku, a tego
nie uczynił.
2.
W zakresie zasady jawności postępowania. Protestujący złożył wniosek, zgodnie z ustawąo
dostępie do informacji publicznej, w dniu 19 marca 2009 r. Wniosek wskazywał dokumenty,
protokoły etc., do jakich Wykonawca chciał miećdostęp. Zamawiający wyznaczył termin na
25 marca 2009 r. Wykonawca stawił sięw umówionym czasie i miejscu. Niestety
zamawiający nie przedstawił kompletu dokumentacji objętej wnioskiem, a będącej podstawą
wyboru czy odrzucenia ofert. Z informacji otrzymanej w trakcie spotkania wynika, iżczęść
dokumentów związanych z postępowaniem jest "wewnętrzna" i nie będzie ujawniona.
Ograniczenie takiego uprawnienia wykonawcy skutkuje niezachowaniem przepisów ustawy,
co z kolei wpływa na ważnośćrozstrzygnięcia, jakiego dokonał Zamawiający.
Według protestującego odrzucenie jego oferty nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy.
Zamawiający naruszył w szczególności zasadęrównego traktowania, zachowania uczciwej
konkurencji, jawności.
Rozstrzygnięcie protestu
W dniu 06.04.2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest poprzez:
1. Odrzucenie protestu w części pierwszej jako złożonego po terminie
2. Oddalenie protest w części drugiej jako nieuzasadnionego.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podniesiono:
Protestujący w części pierwszej protestu kwestionuje sposób oceny spełnienia przez
oferowane materiały szewne wymagańokreślonych w opisie przedmiotu zamówienia.
Wymagania te zostały jednoznacznie określone w SlWZ gdzie w pkt. 1.1 (str. 4 SIWZ)
wskazano szczegółowe cechy jakim musząodpowiadaćoferowane nici oraz igły, a w
uwagach zamawiający wskazał,że oferowany sprzęt winien spełniaćwszystkie wymagane
cechy, przy czym nie spełnienie choćby jednego z wymaganych warunków spowoduje
odrzucenie oferty w danym pakiecie.
Tych warunk6w zamawiający nie miał prawa zmienićpo otwarciu ofert złożonych do
przedmiotowego postępowania, a zatem zobowiązany był odrzucićwszystkie oferty, które
wymienionych w SIWZ wymagańnie spełniały, co teżuczynił, m.in. w stosunku do
protestującego wskazując w decyzji o odrzuceniu te cechy materiałów szewnych, które nie
odpowiadały siwz.
Wymagane w SlWZ warunki nie zostały zakwestionowane przezżadnego z wykonawców
przed upływem terminu składania ofert; nie zakwestionował ich także protestujący, który w
treści protestu nie wykazał również,że oferowane przez niego materiały szewne spełniają
wymagania SIWZ.
W tym stanie rzeczy podniesione w części l-szej protestu zarzuty dot. bezpodstawnego,
zdaniem Protestującego, odrzucenia jego oferty, sąbezprzedmiotowe, bowiem protest w tej
części należy odrzucićna podstawie art. 180 ust. 7 powołanej wyżej ustawy, jako złożony po
terminie.
W części drugiej protestu firma Epic podnosi zarzut,że nie otrzymała do wglądu wszystkich
dokumentów dot. przedmiotowego postępowania.
Zamawiający uznaje te zarzuty za bezzasadne z niżej wskazanych powodów:
- protestujący domagał sięudostępnienia dokumentów dotyczących oceny jego oferty w
poszczególnych pakietach - tych dokumentów zamawiający nie mógł udostępnić, ponieważ
oferty odrzucone nie podlegająocenie indywidualnej, dokonywanej na drukach ZP-20,
- oceny wszystkich innych ofert były udostępnione, natomiast Protestujący wraz z
ogłoszeniem o wyborze ofert w poszczególnych pakietach w przedmiotowym postępowaniu
otrzymał druk ZP-2l streszczenie oceny i porównania złożonych ofert,
- na podstawie art. 96 ust. 2 i 3 powołanej ustawy wypełniając zasadęjawności
postępowania, zamawiający zobowiązany jest udostępnićdokumentacjępostępowania,
która, stanowiąoferty (formularze ofertowe), opinie biegłych, oświadczenia, informacja z
zebrania wykonawców, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składano przez
zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego, będące
załącznikami do protokółu z tego postępowania. Tylko wymienione dokumenty stanowią
dokumentacjępostępowania o zamówienie publiczne i jako takie zostały Protestującemu
udostępnione, natomiastżądanie jakichkolwiek innych dokumentów jest pozbawione
podstawy prawnej.
Odwołanie
Wobec takiego rozstrzygnięcia protestu w dniu 10.04.2009 r. protestujący wniósł odwołanie
do Prezesa UZP.
W odwołaniu zarzucono zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ustawy prawo zamówieńpublicznych poprzez przeprowadzenie
postępowania przetargowego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców,
2. naruszenie art. 8 ustawy prawo zamówieńpublicznych poprzez bezzasadne
ograniczenie odwołującemu dostępu do informacji związanych z postępowaniem
przetargowym,
3. naruszenie art. 96 ust. l, 2 i 5 ustawy prawo zamówieńpublicznych poprzez
niezamieszczenie w protokole postępowania o udzielenie zamówienia informacji
dotyczących procedury badania ofert.
Mając na uwadze wyżej odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. unieważnienie postępowania przetargowego,
3. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z art. 191 ust. 7 ustawy
prawo zamówieńpublicznych.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono:
Pismem datowanym na dzień18 marca 2009 r., doręczonym w dniu 19 marca 2009 r.,
Zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty w całości ze względu na
fakt, iżzdaniem zamawiającego, oferowane przez odwołującego szwy nie spełniają
wymagańokreślonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dowód:
1. zawiadomienie z dnia 18 marca 2009 r.
Pismem z dnia 19 marca 2009 r. odwołujący zwrócił siędo zamawiającego o udostępnienie
pełnej dokumentacji związanej z postępowaniem, w tym o informacje dotyczące przebiegu
dokonania oceny ofert (próbek). Zamawiający wyznaczył termin na 25 marca 2009 r.
W dniu 26 marca 2009 r. odwołujący złożył protest zarzucając naruszenie m.in. art. 7 i art. 8
ustawy prawo zamówieńpublicznych. Jednocześnie odwołujący zwrócił siędo
zamawiającego o podanie szczegółów okoliczności, które zamawiający wskazał w
uzasadnieniu odrzucenia oferty.
Dowód:
1. pismo odwołującego z dnia 19 marca 2009 r.,
2. protest z dnia 26 marca 2009 r.,
3. pismo odwołującego z dnia 26 marca 2009 r.
Decyzjąz dnia 6 kwietnia 2009 r. zamawiający odrzucił protest w części dotyczącej sposobu
oceny spełnienia wymagańprzez oferowane materiały oraz oddalił protest w części
dotyczącej wniosku o udostępnienie do wglądu dokumentów związanych z postępowaniem
przetargowym. Ponadto zamawiający odmówił odwołującemu udostępnienia dokumentacji
związanej z niniejszym postępowaniem.
Dowód:
1. zawiadomienie z dnia 6 kwietnia 2009 r.
2. pismo zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2009 r.
Odrzucając protest w części, zamawiający podkreślił,że wymagania dotyczące materiałów
szewnych "zostały jednoznacznie określone w SIWZ (. •.)I a w uwagach zamawiający
wskazał,że oferowany sprzęt winien spełniaćwszystkie wymagane cechy, przy czym nie
spełnienie choćby jednego z wymaganych warunków spowoduje odrzucenie oferty w danym
pakiecie". W konsekwencji, skoro warunki wskazane w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia nie zostały zakwestionowane przed upływem terminu składania ofert,
zamawiający -na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy prawo zamówieńpublicznych -odrzucił
protest w tej części, jako złożony po terminie.
W odniesieniu do oddalenia protestu w pozostałej części, zamawiający uznał zarzut
dotyczący nieudostępnienia dokumentacji za bezzasadny. Zamawiający uznał bowiem,że
nie było podstaw do dokonywania oceny oferty "na drukach ZP-20" złożonej przez
odwołującego, a ponadto odwołujący otrzymał streszczenie oceny i porównania złożonych
ofert. Ponadto zamawiający wyjaśnił,że odwołujący otrzymał wszystkie dokumenty
wskazane wart. 96 ust. 2 i 3 ustawy prawo zamówieńpublicznych, natomiast odwołujący
wnioskował o udostępnienie innych dokumentów.
Decyzja z dnia 6 kwietnia 2009 r. jest nietrafna.
II
W pierwszym rzędzie należy wskazać,że niniejsze odwołanie jest dopuszczalne ze względu
na treśćart. 184 ust. 1a pkt 4 ustawy prawo zamówieńpublicznych, albowiem zaskarżonym
orzeczeniem jest rozstrzygnięcie dotyczące odrzucenia oferty.
Wskazaćnależy,że zamawiający w sposób całkowicie bezzasadny uznał,że odwołujący
kwestionuje treśćSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Stanowisko takie jest
całkowicie bezzasadne, ponieważoferta przedstawiona przez odwołującego spełnia warunki
wskazane w specyfikacji. Odwołujący przedstawił bowiem odpowiedniądokumentację
dotyczącąoferowanych produktów. Zamawiający, kwestionując jakośćoferowanych przez
odwołującego szwów, ograniczył sięjedynie do wskazania rzekomych wad, nie wyjaśniając
w jaki sposób badał jakośćzaoferowanych produktów. Ponadto, zaznaczyćnależy,że
zamawiający odmówił przedstawienia szczegółów dotyczących procedury weryfikacji jakości
produktów.
Dowód:
1. pismo odwołującego z dnia 26 marca 2009 r.
2. pismo zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2009 r.
Takie postępowanie zamawiającego w sposób rażący narusza zasady określone wart. 7
ustawy prawo zamówieńpublicznych. Odwołujący nie może bowiem w jakikolwiek sposób
odnieśćsiędo kategorycznych stwierdzeńzamawiającego, jakoby produkty oferowane przez
odwołującego nie spełniały wymagańokreślonych w SIWZ.
Podkreślićnależy,że odwołujący dostarczył dokumenty urzędowe potwierdzające jakość
oferowanych produktów, w szczególności Deklaracje Zgodności, Certyfikaty Jakości CE.
Kwestionując jakośćoferowanych przez odwołującego materiałów szewnych, zamawiający
podważa wiarygodnośćtych dokumentów, jak równieżużytecznośćmateriałów szewnych w
medycynie. Podważenie takich właściwości następuje w innym trybie, więc zamawiający nie
ma prawnej możliwości do wydania opinii, jak w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty.
Ponadto wskazaćtrzeba,że zamawiający nie ma odpowiednich warunków technicznych, aby
móc zweryfikowaćdostarczone przez odwołującego próbki, albowiem procedury w tym
zakresie i metodologiębadania szwów chirurgicznych określa monografia farmakopei
europejskiej. Trzeba zatem przyjąć,że dokonana przez zamawiającego ocena, stanowiąca
przesłankęodrzucenia oferty odwołującego, była ocenąsubiektywną, dokonanąw oparciu o
rzekome doświadczenia przeprowadzone w warunkach niezapewniających powtarzalności
prób.
Dowód:
1. certyfikat zatwierdzenia systemu całkowitego zapewnienia jakości nr L 0643927-04 z
załącznikiem,
2. certyfikat badania projektu typu WE nr 0744166-01,
3. certyfikat badania projektu typu WE nr 0643946-02,
4. certyfikat oceny projektu typu WE nr 93142/EWG,
5. deklaracja zgodności z dyrektywąo wyrobach medycznych nr 93/42/ EWG -AssuCryl,
6. deklaracja zgodności z dyrektywąo wyrobach medycznych nr 93/42/ EWG -AssuCryl
Lactin,
7. deklaracja zgodności z dyrektywąo wyrobach medycznych nr 93/42/ EWG -Nylon i inne,
8. potwierdzenie wpisu
do rejestru wyrobów medycznych -AssuCryl Lactin z dnia 13
marca 2009 r.,
9. zaświadczenie nr 126/08 z dnia 28 marca 2008 r.
Podkreślićnależy,że odwołujący godził sięna kryterium oceny jakości, jako jednąz podstaw
wyboru oferty. Jednakże każdy z uczestników przetargu, w tym odwołujący, ma prawo
oczekiwać,że zamawiający dokonuje oceny jakości w sposób zapewniający obiektywizm i
powtarzalnośćwarunków. Z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty nie sposób wyciągnąć
takiego wniosku.
Dodaćprzy tym trzeba,że stwierdzenie zawarte w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty,
dotyczące rzekomego wyginania sięigieł, możeświadczyćo niewłaściwym używaniu
dostarczonych próbek przez zamawiającego.
W konsekwencji uznaćtrzeba,że przyjęta przez zamawiającego procedura sprawdzania
jakości nie pozwala na obiektywne stwierdzenie, czy produkty oferowane przez danego
oferenta spełniająwarunki określone w specyfikacji. Tym samym doszło w niniejszym
postępowaniu do naruszenia art. 7 ustawy prawo zamówieńpublicznych.
III
W dalszej kolejności należy zwrócićuwagęna treśćSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zgodnie z którą:
,,1. Opis przedmiotu zamówienia:
1.1 Przedmiot zamówienia stanowi dostawa materiałów szewnych, siatek przepuklinowych i
klipsów tytanowych dla potrzeb Oddziału Chirurgii, Oddziału Wewnętrznego i Izby Przyjęć
Szpitala im. Strusia w Poznaniu w asortymencie i ilościach wymienionych w poniższym
zestawieniu oraz na załączonym formularzu ofertowym. Wymagane cechy przedmiotu
zamówienia zostały opisane poniżej oraz na załączonym formularzu ofertowym.
(...)
WYMAGANIA dla PAKIETÓW I -XIX. XXIV i XXV:
1. oferowane szwy winny byćwykonane z poliamidu lub polipropylenu,
2. w każdym pakiecie zaznaczono wymagany rodzaj igieł: okrągła, tnąca lub odwrotnie tnąca
i tylko takie rodzaje sądopuszczalne; zamawiający jako wiążący zapis traktuje zapis jaki
znajduje sięprzy każdym z pakietów
3. dopuszczalnątolerancjęwymaganych rozmiarów podano w każdym
pakiecie,
4. wymagane cechy:
nici - nici winny łatwo przechodzićprzez tkanki (nie mogąbyćtępe) i nie mogąsięstrzępić
po kilkakrotnym przeciągnięciu przez tkanki, musząbyćmocne, dobrze wybarwione, nie
zachowujące pamięci zwoju oraz dawaćmożliwośćłatwego wykonania węzła, trwałość
założonego węzła, dająca bezpieczeństwo pacjentowi; nie utrudniająca pracy operatora;
przydatna do zabiegów do jakich maja byćstosowane;
igły – to gładkośćpowierzchni, precyzyjnośćszlifu (wysoka ostrość), łatwośćprzenikania
przez tkanki (powłoki skórne), odpornośćna odkształcanie, stabilnośćigły w imadle, trwałe
połączenie nitki z igła (uniemożliwiające niekontrolowane oderwanie nitki od igły)
5. w przypadku jeśli liczba zamawianych szwów nie dzieli sięprzez liczb szwów w
opakowaniu oferowanym, liczbęoferowanych opakowańw kol. 6 formularza ofertowego
należy zaokrąglićdo pełnego opakowania w górę;
UWAGA: Oferowany sprzęt winien spełniaćwszystkie wymagane cechy; nie spełnienie
choćby jednego z wymaganych warunków spowoduje odrzucenie oferty. W danym pakiecie.
Z kolei punkty 13.2 i 13.5 Specyfikacji, stanowią,że:
,,13.2 Oceny dokona Komisja Przetargowa. Każdy z członków Komisji oceny każdej oferty
dokona indywidualnie mając do dyspozycji 100 pkt. w ramach znaczenia określonego w pkt.
13.1. Do oceny zostanądopuszczone tylko te oferty, które spełniająwszystkie wymagane
warunki w danym pakiecie, opisane w SIWZ.
(...)
13.5 W ocenie kryterium określonego w pkt. 13.1 b/ (ocena parametrów użytkowych)
podlegaćbędąwłasności użytkowe sprzętu wg cech sprawdzonych doświadczalnie, zgodnie
z jego przeznaczeniem, na podstawie dostarczonych próbek zgodnie z pkt. 1.4 niniejszej
specyfikacji. Możliwa do uzyskania punktacja D -3D pkt".
Biorąc pod uwagętreśćpowyższych postanowień, uznaćtrzeba,że zamawiający z jednej
strony nie dokonywał oceny jakości szwów załączonych do oferty, gdyżofertęodrzucił na
podstawie pkt 13.2, albowiem -w jego opinii -oferta odwołującego nie spełniła wszystkich
wymaganych warunków w danym pakiecie.
jednakże, biorąc pod uwagętreśćzawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego,
zamawiający odrzucił na podstawie dokonanych doświadczalnie badań, oceniając jakość
szwów jako bardzo niską. W konsekwencji uznaćnależy,że w istocie doszło do oceny
jakości próbek szwów dostarczonych przez odwołującego.
W tym miejscu podkreślićnależy,że na podstawie pkt 13.2 taka ocena nie powinna w ogóle
miećmiejsca, skoro oferta została odrzucona. jeżeli doszło do oceny, to znaczy,że
zamawiający uznał, iżtreśćoferty w rzeczywistości odpowiada treści specyfikacji, a tym
samym nie powinien jej na tej podstawie odrzucić.
Ponadto, rzetelnośćdokonanej oceny może budzićuzasadnione wątpliwości. Z treści punktu
13.2 wynika bowiem,że każdy członek komisji tj. zarówno lekarz, jak i pracownik
administracji szpitala nie będący lekarzem, ale będący członkiem komisji przetargowej,
dokona oceny jakości indywidualnie. Tymczasem z zawiadomienia o odrzuceniu oferty
wynika,że użytecznośćszwów była oceniana przez operatorów w trakcie zabiegu.
Nieprawdopodobne jest, by ktokolwiek inny niżlekarz posiadający właściwe uprawnienia i
umiejętności, operował pacjentów, nawet jeśli jest członkiem komisji przetargowej.
jak jużwskazano, odwołujący mógł oczekiwać,że ocena jakości i użyteczności zostanie
dokonana w sposób, który umożliwi wyrażenie opinii wszystkim członkom komisji, a więc z
użyciem obiektywnych urządzeń, metod pomiarów i procedur określonych w monografii
farmakopei europejskiej. Tymczasem treśćzawiadomienia o odrzuceniu oferty, budzi w tym
zakresie poważne wątpliwości. Tym samym należy uznać,że w niniejszym postępowaniu
doszło do naruszenia art. 7 ustawy prawo zamówieńpublicznych, poprzez nieprawidłowe
przeprowadzenie postępowania przetargowego, naruszające zasady równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
IV
W dalszej kolejności wskazaćnależy,że zamawiający -odmawiając udostępnienia
odwołującemu protokołów, na podstawie których dokonano oceny jakości próbek - w sposób
rażący naruszył wyrażonąw art. 8 ustawy prawo zamówieńpublicznych zasadęjawności
postępowania.
Dowód:
1. pismo zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2009 r.
Artykuł 8 ust. 2 ustawy stanowi bowiem,że nie ujawnia sięjedynie informacji stanowiących
tajemnice przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca nie później niżw terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zastrzegł,że nie mogąbyćone
udostępnione.
Jak jużwspomniano, pismem z dnia 19 marca 2009 r. odwołujący zwrócił siędo
zamawiającego o udostępnienie szeregu dokumentów związanych z postępowaniem
przetargowym. Zamawiający wyznaczył termin udostępnienia dokumentacji na dzieńmarca 2009 r. Jednakże w tym dniu odmówiono odwołującemu dostępu do kompletu
dokumentacji objętej wnioskiem z dnia 19 marca 2009 r. Podkreślićnależy,że odwołujący
nie uzyskał dostępu do informacji związanych z ocenądostarczonych przez niego próbek,
która stanowiła przyczynęodrzucenia jego oferty.
Ponadto wskazaćnależy,że udostępnione odwołującemu protokoły nie zawierały informacji
dotyczących procedury badania złożonych ofert, w szczególności informacji dotyczących
oceny jakości próbek dostarczonych przez oferentów.
W konsekwencji, poza naruszeniem zasady jawności, doszło także do naruszenia art. 96 ust.
1, 2 i 5 ustawy prawo zamówieńpublicznych. Protokoły udostępnione odwołującemu nie
spełniająbowiem wymogów określonych wart. 96 ustawy, a także w rozporządzeniu Prezesa
Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r. w sprawie protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzpśrodki ochrony prawnej przewidziane w ustawie przysługują
uczestnikom postępowania, których interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub
może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie składu orzekającego Izby ww. przepis należy interpretowaćściśle, w sposób
wynikający z jego literalnego brzmienia, które nadał mu krajowy ustawodawca. Jak wynika z
zasadny domniemania racjonalności ustawodawcy, wymagania dyrektyw wspólnotowym w
tym zakresie zostały właściwie transponowane do polskiego porządku prawnego.
W związku z powyższym uznaćnależy, iżjedynie uczestnik postępowania, tzn. podmiot,
który ubiega sięo przyznanie zamówienia oraz podejmuje działania zabezpieczające
możliwośćjego uzyskania, legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu ww. przepisu.
Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Izby w tym zakresie, pojęcie interesu
prawnego w uzyskaniu zamówienia musi dotyczyćmożliwości uzyskania zamówienia w
danym postępowania, nie może dotyczyćhipotetycznej możliwości uzyskania zamówienia w
przyszłych postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego po unieważnieniu
bieżącego postępowania.
Tymczasem, jak wynika z przedstawionego wyżej stanu faktycznego sprawy, odwołujący w
odwołaniu nie zakwestionował zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czyli istnienia
materialnoprawnej podstawy odrzucenia jego oferty, ale jak można wnioskowaćz treści
odwołania, jego zarzuty sprowadzająsięde facto do kwestionowania sposobu
przeprowadzenia przez zamawiającego czynności oceny ofert, a właściwie zbyt
lakonicznego, merytorycznie nieweryfikowalnego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty,
a także nieudostępnienia odwołującemu dokumentów oraz informacji na temat ww.
czynności (uchybienia proceduralne w trakcie oceny i wyboru ofert).
Ponadto, co wynika z treści odwołania oraz zostało potwierdzone na rozprawie przez
pełnomocnika strony, zamawiający nie domaga sięstwierdzenia czy potwierdzenia przez
Izbę, iżjego oferta odpowiada treści siwz, ale wnosi jedynie o unieważnienie postępowania
w związku z licznymi naruszeniami przepisów, których w jego trakcie dopuścił się
zamawiający w stosunku do oferty odwołującego i ogólnie w postępowaniu. Jak zostało
przytoczone w stanie faktycznym niniejszego uzasadnienia sąto przepisy art. 7, art. 8 i art.
96 Pzp, brak jest natomiast zarzutów iżądańzwiązanych bezpośrednio z przepisem
stanowiącym podstawęodrzucenia oferty, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Odwołujący nie domagał sięprzywrócenia jego oferty do postępowania i jej wyboru jako
najkorzystniejszej, poprzestał jedynie – jak jużwskazywano – na twierdzeniu, iżcharakter
czynności zamawiającego oraz sposób ich przeprowadzenia połączony z odmową
udostępnienia pełnej dokumentacji postępowania, właściwie uniemożliwiająodniesienie się
do nich i ich weryfikację.
W związku z powyższym stwierdzićnależy, iżodwołujący korzystając ześrodków ochrony
prawnej w opisany wyżej sposób, właściwe zrezygnował z ubiegania sięo przedmiotowe
zamówienie.
Uwzględniając powyższe Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżodwołujący nie skorzystał ześrodków ochrony prawnej przewidzianych przepisami ustawy w jej Dziale VI, tzn.
zmierzających do ochrony możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia.
Tym samym uznano, iżodwołanie podlega oddaleniu ze względu na brak interesu prawnego
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Raz jeszcze należy podkreślić, iżnie domagając
sięunieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz jej ponownej oceny, odwołujący de
facto zrezygnował z uzyskania zamówienia.
Izba wskazuje również, iżzgodnie z art. 184 ust. 1a pkt 4 Pzp w postępowaniu o wartości
niższej niżwartości kwot wskazanych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego
odrzucenia oferty oraz innych okoliczności wymienionych w pozostałych punktach ust. 1a w
art. 184. Według ww. katalogu brak jest możliwości kwestionowania w drodze odwołania
czynności zamawiającego dotyczących zaniechania ujawnienia dokumentacji postępowania
czy w inny sposób utrudniania dostępu do informacji związanych z postępowaniem. W
związku z powyższym w zakresie dotyczącym zarzutów związanych z naruszeniem zasad
postępowania związanych z jawnościąi przejrzystościąjego prowadzenia, odwołanie
podlegałoby odrzuceniu.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy,
orzeczono jak w sentencji.
Na marginesie zapadłego rozstrzygnięcia opartego na braku interesu prawnego w
korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, skład orzekający Izby wskazuje, iżpodziela
stanowisko odwołującego w przedmiocie niezachowania przez zamawiającego niezbędnej
jawności i przejrzystości w trakcie prowadzonego postępowania – w odniesieniu do
czynności związanych ze stwierdzaniem zgodności/niezgodności dostarczonych materiałów
z treściąsiwz – co znajduje oparcie w zasadach udzielania zamówieńwyrażonych w
ustawie.
W ocenie Izby niedopuszczalne jest zastrzeganie sobie przez zamawiającego możliwości
dokonywania zupełnie arbitralnych ocen składanych ofert, przy niedookreślonych i nieostrych
kryteriach jakościowych zgodności z wymaganiami siwz, podejmowanych w wyniku tajnych
eksperymentów, do których wyników, metodologii czy warunków przeprowadzenia,
wykonawcy wżaden sposób nie będąmogli sięodnieść.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty opłat skarbowych od
przedłożonych pełnomocnictw oraz koszty przejazdu na podstawie przedstawionych biletów
PKP. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami) nie uwzględniono wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego z powodu nie
przedłożenia rachunku wymaganego w powołanym przepisie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
