rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-05-25
rok: 2009
data dokumentu: 2009-05-25
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 630/09
KIO/UZP 630/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Jolanta Markowska, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Jolanta Markowska, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Drogowo-Budowlane Sp. z o.o., 87-300 Brodnica, ul. Długa 27
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Bartniczka, 87-321 Bartniczka, ul.
Brodnicka 8 protestu z dnia 27 kwietnia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
przez Przedsiębiorstwo Drogowo-Budowlane Sp. z o.o., 87-300 Brodnica, ul. Długa 27
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Bartniczka, 87-321 Bartniczka, ul.
Brodnicka 8 protestu z dnia 27 kwietnia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Bartniczka, 87-321 Bartniczka, ul. Brodnicka 8
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Drogowo-Budowlane
Sp. z o.o., 87-300 Brodnica, ul. Długa 27,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Bartniczka, 87-321
Bartniczka, ul. Brodnicka 8 na rzecz Przedsiębiorstwa Drogowo-
Budowlanego Sp. z o.o., 87-300 Brodnica, ul. Długa 27 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Drogowo-
Budowlanego Sp. z o.o., 87-300 Brodnica, ul. Długa 27.
Uzasadnienie
Przedmiotem zamówienia jest zamówienie na roboty budowlane pod nazwą"Przebudowa
nawierzchni drogi gminnej nr 080G09C Jastrzębie - Łaszewo".
Postępowanie o udzielenie postępowania prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 233,poz.1655 ze zm.) – w
trybie przetargu nieograniczonego, a wartośćzamówienia nie przekracza wyrażonej w
złotych równowartości kwoty 5.150.000 zł.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 17 marca
2009 r. Zamawiającym w niniejszym postępowaniu jest Gmina Bartniczka, 87-321
Bartniczka.
Odwołanie, od rozstrzygnięcia oddalającego protest (pismo z dnia 5 maja 2009 r.) zostało
wniesione przez Wykonawcę- Przedsiębiorstwo Drogowo -Budowlane Sp. z o. o. z siedzibą
w Brodnicy, który podtrzymując zarzuty podniesione w proteście, niezasadnego odrzucenia
jego oferty, wskazał naruszenie przez Zamawiającego:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez odrzucenia oferty odwołującego się, mimo iżjej treść
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2) art. 7 ust. 3 ustawy, poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami ustawy.
Odwołujący podtrzymał równieżswojeżądania, co do rozstrzygnięcia,żądając:
1) unieważnienia
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
odrzuceniu
oferty
Odwołującego,
2) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającego na wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez "BUDOMQST" Spółka z o. o., Zaścianki ul. Szosa Baranowicza 37,
15 -522 Białystok,
3) ponownej oceny ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Jednocześnie wskazał,że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Wykonawca jest legitymowany do
złożenia odwołania, jeżeli jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może
doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W
przedmiotowej sprawie dokonanie przez Zamawiającego rozstrzygnięcia protestu w sposób
naruszający przepisy ustawy, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego, najtańszej
ze wszystkich złożonych ofert i dokonanie wyboru oferty droższej, naruszyło interes prawny
Wykonawcy, wyrażający sięw pozbawieniu możliwości zgodnego z prawem udzielenia
zamówienia oraz uzyskania wiążących sięz tym korzyści. Uwzględnienie odwołania powinno
doprowadzićdo wyboru jako najkorzystniejszej nie podlegającej odrzuceniu oferty złożonej
przez odwołującego się.
W uzasadnieniu Wykonawca wskazał, iżw dniu 20.04.2009r. otrzymał zawiadomienie o
wyborze w niniejszym postępowaniu najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty
Wykonawcy (pismo Nr 341-04/09 z dnia 16.04.2009 r. W rozstrzygnięciu protestu
Zamawiający stwierdził, iżoddala protest Odwołującego w całości, ponieważ:
"doświadczenie Protestującego nie odpowiada swoim rodzajem (pojedyncze i podwójne
powierzchniowe utrwalenie nawierzchni jezdni) zakresowi stanowiącemu przedmiot
zamówienia, polegający na czterokrotnym powierzchniowym utrwalaniu podłoża". Zdaniem
Zamawiającego, oferta złożona przez Wykonawcęnie odpowiada wymaganiom określonym
w pkt. III.1.5 oraz III.2.2 d specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ]. Zamawiający
stwierdził,że: "skoro w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi wykonanie czterokrotnego
powierzchniowego utrwalania podłoża, zamówieniem odpowiadającym swoim rodzajem
zakresowi przedmiotu zamówienia nie może byćuznana jakakolwiek robota polegająca na
wykonaniu pojedynczego czy teżpodwójnego powierzchniowego utrwalania podłoża". Tak
więc, zdaniem Zamawiającego, wymaganie "odpowiadające swoim rodzajem" zgodnie z
postanowieniem SIWZ, oznacza de facto tożsamośći identycznośćpomiędzy
doświadczeniem Wykonawcy, który musi udowodnić,że wykonywał czterokrotne
powierzchniowe utrwalanie podłoża, a przedmiotem zamówienia, w którego zakres wchodzi
taka właśnie czynność. Odwołujący nie zgadzając sięze stanowiskiem Zamawiającego, ze
względu na przesłanki natury zarówno prawnej, jak i technicznej, wskazał,że Zamawiający
błędnie interpretuje, wświetle ustalonej linii orzeczniczej, przepisy specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co do doświadczenia Wykonawców, a ponadto Zamawiający wydaje
sięnie rozumiećkwestii technologicznych związanych z wykonaniem przedmiotu
zamówienia, co w rezultacie wpłynęło na błędne i niezgodne z przepisami ustawy
rozstrzygnięcie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołując siędo postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia stwierdził,że w
rozdziale III pkt 1 ppkt 5 SIWZ Zamawiający ustalił,że w przetargu mogąwziąćudział
Wykonawcy, którzy udokumentują, iżw okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali roboty budowlane
odpowiadające swoim rodzajem i wartościązakresowi stanowiącemu przedmiot zamówienia.
Mimo pewnej nieprecyzyjności - w ocenie Wykonawcy - tak sformułowanego warunku (a
także jego niezgodności z ustawąw odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, poprzez stwierdzenie,że taki warunek musi spełnić, co najmniej
jeden podmiot) odwołujący sięuznał, iżjego literalna interpretacja wskazuje,że Zamawiający
za przedmiot weryfikacji w zakresie posiadanego doświadczenia przyjmuje wartośćoraz
rodzaj wykonanych zamówień, a więc w tym przypadku wartośćoraz rodzaj robót
budowlanych polegających na przebudowie nawierzchni drogi gminnej. Postawiony przez
Zamawiającego warunek nie odnosi sięzatem do technologii, która ma byćużyta przy
wykonaniu zamówienia, a jedynie wskazuje,że badane będzie doświadczenie Wykonawców
polegające na przebudowie nawierzchni dróg.
Podkreślił jednocześnie, iż(…) zgodnie z utrwalonąliniąorzecznicząsformułowanie
"odpowiadający swoim rodzajem" oznacza,że w przedmiotowej sprawie wykazywane roboty
budowlane powinny byćjedynie zbieżne z przedmiotem zamówienia w podstawowym
zakresie czy charakterze (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 20 grudnia 2006 r., sygn. akt:
UZP/ZO/O-2953/06, dotyczący usług i dostaw). Identyczne stanowisko przyjęła także
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 marca 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 221/08)
wskazując ponadto,że o uznaniu doświadczenia za odpowiadające swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia może decydowaćtakże przyporządkowanie do tej samej grupy
CPV. Wynika stąd,że wykazanie siędoświadczeniem w przebudowie dróg jest
wystarczające dla spełnienia warunku postawionego przez Zamawiającego, niezależnie od
tego w jakiej technologii wykonano danąprzebudowę. Zgodnie z teząwyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 czerwca 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 517/08), oceniając
doświadczenie Wykonawców należy odnieśćsięjedynie do rodzaju wskazanych robót
budowlanych w ogólności, by uzyskaćracjonalnąpewność, iżWykonawca, o ile jego oferta
zostanie wybrana, będzie zdolny do wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający zdaje
siępodzielaćtakie stanowisko, ponieważsam, wskazuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 23 stycznia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 21/09, KIO/UZO 38/09, KIO/UZO 41/09), w
którym KIO stwierdza: " (...) chodziło o roboty budowlane (zamówienie) odpowiadające
swoim rodzajem tym, które sąprzedmiotem zamówienia, a więc chodziło o roboty
porównywalne z nimi". Porównywalnośćnie oznacza jednak identyczności. Zauważa
również,że przytoczony przez Zamawiającego, a także wskazany powyżej wyrok, nie do
końca ma zastosowanie w przedmiotowej sprawie, ponieważdotyczył robót budowlanych o
różnej technologii, tzn. robót ziemnych, palowania i robótżelbetowych monolitycznych, co -
w ocenie Wykonawcy - stanowi innąsytuacjęfaktycznąod przedmiotowej sprawy. Jeśli
zamówienie dotyczy robót budowlanych o różnej technologii, to oczywiście należy podzielić
stanowisko KlO, która trafnie stwierdziła,że: "robotami porównywalnymi z pewnościąnie
będąroboty budowlane, których przedmiotem jest jedynie częśćrobót z katalogu
określonego przez Zamawiającego". W przedmiotowej sprawie należy jednak uznać, iż
zarówno poczwórne, jak i podwójne powierzchniowe utrwalenie podłoża sąrobotami
budowlanymi o jednakowej technologii, zaśróżnicęstanowi jedynie ilośćpowtórzeńpewnych
czynności, które summa summarum składająsięna zastosowanątechnologię. Dlatego też
Wykonawca twierdzi,że jego doświadczenie w zakresie wielokrotnego (a więc przynajmniej
dwukrotnego) powierzchniowego utrwalenia podłoża sąporównywalne do przedmiotu
zamówienia. Podzielając stanowisko Zamawiającego,że "powierzchniowe utrwalenie
poczwórne jest to czterokrotny sprysk emulsji asfaltowejśredniorozpadowej, czterokrotne
rozsypanie kruszywa sortowanego oraz zagęszczenie walcem gładkim poszczególnych
warstw", jednocześnie wskazuje,że dwukrotne powierzchniowe utrwalenie to dwukrotne
skropienie podłoża warstwąemulsji asfaltowej, dwukrotne rozsypanie warstwy kruszywa
oraz zagęszczenie walcem gładkim każdej warstwy. Takie rozumienie technologii
powierzchniowego utrwalania nawierzchni znajduje swoje uzasadnienie w załączniku F -
Naprawa zniszczeńpowierzchniowych - Karta techniki 2 - Powierzchniowe utrwalenie
"Katalogu wzmocnieńi remontów nawierzchni podatnych i półsztywnych" opracowanego
przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów w Warszawie z 2001 r., oraz w Polskiej Normie Nr
PN-65 5-66033 - Powierzchniowe utrwalania nawierzchni drogowych. Zdaniem Wykonawcy,
jeżeli nawet by przyjąćtak restrykcyjne stanowisko, jakie przedstawia Zamawiający, zgodnie
z którym zakres robót składający sięna doświadczenie Wykonawcy musi byćtożsamy,
identyczny z zakresem robót składających sięna przedmiot zamówienia, to należałoby dojść
do dośćabsurdalnego wniosku,że przykładowo Wykonawca posiadający doświadczenie w
wykonaniu poczwórnego utrwalania nawierzchni drogowych (a więc technologii bardziej
skomplikowanej w ocenie Zamawiającego), nie mógłby posłużyćsięnim w przetargu na
roboty budowlane polegających na podwójnym lub potrójnym utrwalaniu nawierzchni
drogowych. Podkreślenia wymaga fakt,że technologia zażądana przez Zamawiającego nie
stanowi dziśżadnej innowacji. Jest to technologia przestarzała, używana jednak ze względu
na jej niskie koszty. Odwołujący sięposiada zatem doświadczenie obejmujące bardziej
zaawansowane technologicznie roboty budowlane związane z drogami. Podnosi również,że
określanie warunków udziału w postępowaniu ma na dopuszczenie do postępowania
Wykonawców, którzy dająrękojmięnależytego wykonania zamówienia. Wykazanie się
doświadczeniem w wykonaniu robót w większym zakresie i w technologii bardziej
skomplikowanej niżwymagał tego Zamawiający jest spełnieniem warunku udziału w
postępowaniu. Wykonawca nie musi spełniaćbowiem warunku dokładnie, w taki sposób jak
określił to Zamawiający, ale musi posiadaćco najmniej takie doświadczenie jak zostało
określone w specyfikacji. Warunek określony przez Zamawiającego należy traktowaćjako
minimalny zakres doświadczenia, jakim winien legitymowaćsięWykonawca, aby mógł
ubiegaćsięo udzielenie zamówienia. Wykazanie siędoświadczeniem przewyższającym ze
względu
na
stopień
skomplikowania
technologicznego
minimalne
wymagania
Zamawiającego należy traktowaćjako spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
ponieważdowodzi,że skoro Wykonawca zdołał wykonaćbardziej skomplikowane
zamówienie, to oczywistym jest,że daje rękojmięnależytego wykonania zamówienia
wymagającego zastosowania mniej skomplikowanej technologii.
Wskazał równieżna twierdzenie Zamawiającego, wynikające z cytowanego wcześniej
wyroku KlO z dnia 23 stycznia 2009 r., zgodnie, z którym należy kompleksowo "spojrzeć" na
doświadczenie Wykonawcy, stąd Wykonawca twierdzi,że posiada doświadczenie
wystarczające na wykonanie przedmiotowego zamówienia, a wręcz niejednokrotnie je
przewyższające.
W konkluzji odwołania stwierdził,że Zamawiający mógł bardziej precyzyjnie skonstruować
sporny warunek dotyczący doświadczenia Wykonawcy (np. tak, jak miało to miejsce w stanie
faktycznym sprawy, w której wydano cytowany przez Zamawiającego wyrok KlO z dnia 23
stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 21/09, KlO/UZP38/09, KlO/UZP 41/09). Ponadto
podkreślił,że zgodnie z zasadami systemu zamówieńpublicznych Wykonawcy nie mogą
ponosićnegatywnych konsekwencji ogólnych postanowień, w tym także ogólnie
sformułowanych warunków podmiotowych, a wymaganie wykazania siędoświadczeniem
tożsamym z przedmiotem zamówienia byłoby złamaniem zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 grudnia 2007 r. sygn.
akt: KIO/UZP 1422/07). Nie można równieżnie wspomniećo interesie samego
Zamawiającego oraz dbałości o finanse publiczne, mając na uwadze fakt, iżoferta złożona
przez Odwołującego była ofertąnajtańszą, a oferta wybrana jako najkorzystniejsza była
droższa o ok. 70 tys. zł.
Reasumując, Zamawiający zastosował niedozwolone subiektywne oraz zarazem selektywne
interpretacje warunków udziału w przetargu i oceny ofert, podczas gdy jego obowiązkiem
było rzetelne dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. Tak subiektywna ocen ofert jest
niedopuszczalna nadmiernie ogranicza konkurencjęi wyraźnie faworyzuje wykonawców
spełniających wyłącznie bezzasadnie interpretowany warunek doświadczenia zawodowego,
co samo w sobie jest rażąco niedopuszcza1ne. W związku z powyższym należy stwierdzić,
iżodrzucenie oferty Wykonawcy przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
zostało dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Prawo ZamówieńPublicznych. W tych
okolicznościach wniesienie protestu okazało siękonieczne i zasadne.
Konstatując, wniósł jak na wstępie odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności, skład orzekający Izby stwierdził, iżodwołujący wykazał interes
prawny, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) [PZP], we wniesieniu protestu, a
następnie odwołania, albowiem uwzględnienie odwołania, a tym samym uznanie zarzutu
braku podstaw odrzucenia oferty Wykonawcy – w niniejszym stanie faktycznym -
umożliwiałoby uzyskanie przedmiotowego zamówienia przez wnoszącego odwołanie
Wykonawcę. Zgodnie z załącznikiem do protokołu (druk Zp-12) [Zbiorcze zestawienie ofert] –
w niniejszym postępowaniu złożono 3 oferty i w ofercie Wykonawca przedstawił najniższą
cenę[zgodnie z SIWZ - cena jedynym kryterium wyboru].
Rozpatrując zarzut bezpodstawności odrzucenia oferty Wykonawcy z wymaganiami
SIWZ, skład orzekający Izby uznał, iżzarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
W tym przypadku skład orzekający Izby uwzględniał następujące podstawy faktyczne i
prawne rozstrzygnięcia:
W rozdziale III pkt 1 ppkt 5 SIWZ Zamawiający ustalił,że w przetargu mogąwziąć
udział Wykonawcy, którzy udokumentują, iżw okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali roboty budowlane
odpowiadające swoim rodzajem i wartościązakresowi stanowiącemu przedmiot zamówienia.
Jednocześnie w pkt 2 lit. d (rozdział III) wymagał, dla potwierdzenia tego warunku
przedłożenia wykazu wykonanych robót budowlanych z tego okresu, które miały odpowiadać
swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia.
Zgodnie z treściąpisma z dnia 16 kwietnia 2009 r. [zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu ofert], Zamawiający poinformował,że oferta
Wykonawcy nie spełnia wymagańSIWZ określonych w pkt III.1.5 oraz III.2.2 lit. d i wobec
powyższego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W uzasadnieniu wskazał, iżprzedmiotem zamówienia jest przebudowa nawierzchni drogi
gminnej poprzez poczwórne powierzchniowe utrwalanie nawierzchni jezdni emulsją
asfaltowąśredniorozpadowąiżwirami sortowanymi. Po analizie złożonych dokumentów w
zakresie wymogu określonego pkt III.2 2d SIWZ - Wykaz robót oraz referencji stwierdzono,że wskazane w tych dokumentach roboty budowlane nie odpowiadająswoim rodzajem i
wartościąprzedmiotowi zamówienia, gdyż„najczęściej obejmująremonty nawierzchni
wykonanej z masy bitumicznej, których wykończenie stanowi pojedyncze, sporadycznie
podwójne powierzchniowe utrwalenie”. Zdaniem Zamawiającego remonty nawierzchni
bitumicznych nie sątożsame, co do rodzaju przedmiotu zamówienia. Równieżnie można
określićpodanych w wykazie wartości robót [Wykaz robót wraz z referencjami] do robót
wykonanych w przyjętej przez Zamawiającego technologii, zaznaczając jednocześnie,że w
tej technologii (czterowarstwowe utrwalanie nawierzchni drogowej) nie wykazanożadnych
robót.
Na podstawie oferty wykonawcy skład orzekający Izby ustalił,że Wykonawca:
1) na str 20 – 21 oferty {Wykaz robót} podał 16 wykonanych robót z okresu realizacji 2004 –
2008 - o wartości od 5.380 930,06 zł - 1.347 477,46 zł 1.177 271,28 zł –i mniejszej, które
to roboty dotyczyły modernizacji, remontu lub przebudowy dróg i których szczegółową
charakterystykęprzedstawił w kol. 5 Wykazu. Do tego wykazu na str 22 – 43 oferty
zostały załączone referencje;
2) w kosztorysie ofertowym - str 3 (w zakresie nawierzchni – pkt II.11 – opis robót), zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego - podał i wycenił czterowarstwowe utrwalanie
nawierzchni drogowej.
Mając na względzie tak ustalony stan faktyczny, w pierwszej kolejności skład
orzekający Izby stwierdził, iżw podanych okolicznościach faktycznych Zamawiający błędnie
zastosował przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Z ustaleńwynika bowiem, iżde facto podawane
przez Zamawiającego podstawy odrzucenia oferty, dotycząwświetle ustawy, podstaw
wykluczenia z postępowania, gdyżzarzuty dotycządokumentów w zakresie wymaganego w
SIWZ - doświadczenia zawodowego. Zatem takie ustalenie mogłoby stanowićtylko
podstawęewentualnego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3, z uwzględnieniem przepisu art. 26 ust. 3 PZP, i to z kolei uzasadniałoby, wświetle
przepisu art. 24 ust. 4 PZP, uznaćtakąofertęza odrzuconą.
Rozstrzygając w przedmiocie spornej kwestii, dotyczącej braku wykazania przez
Wykonawcęwymagania w zakresie doświadczenia zawodowego – skład orzekający Izby
stwierdził,że warunek wymagany postanowieniem pkt III.1.5 oraz III.2.2 d SIWZ został przez
Wykonawcępotwierdzony.
Skład orzekający Izby, podzielając w pełni argumentacjęWykonawcy, wskazuje
równieżna przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. nr 156,
poz. 1118 ze zm.), w szczególności art. 3 pkt 7 i 7a oraz art. 30 ust. 1, które to przepisy
rozróżniająpojęcie rodzaju, zakresu i sposobu wykonywania robót budowlanych (podobnie w
innych przepisach tej ustawy - art. 32 i art. 33 i przepisy wykonawcze w zakresie pozwolenia
na budowę). Oznacza to, iżpod pojęciem rodzaju robót [a tak było sformułowane
wymaganie] należy rozumiećbudowę(rozbudowę, odbudowę, nadbudowę) lub remont
(modernizację), w tym przypadku rodzajem robót budowlanych, o którym mowa w SIWZ jest
przebudowa
drogi,
a
wskazywane
„czterowarstwowe
powierzchniowe
utrwalanie
nawierzchni” objęte jest zakresem robót i dotyczy metodologii – technologii ich wykonywania,
na co wskazuje opis przedmiotu zamówienia (Rozdział II. pkt 1 i 2 SIWZ) oraz pkt 1.3
Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (ulepszanie nawierzchni).
Z uwagi na wyżej ustalony stan faktyczny, skład orzekający Izby uznał, iżwykonawca
potwierdził wymagane doświadczenie zawodowe, zgodnie z postanowieniem SIWZ, i nie był
zobowiązany – na gruncie SIWZ - do wykazania realizacji robót drogowych w zakresie
czterokrotnego powierzchniowego utrwalania nawierzchni, tak jak to twierdził Zamawiający.
Skład orzekający Izby dodatkowo zauważa, iżzgodnie ze szczegółowymi
specyfikacjami technicznymi (ulepszanie nawierzchni) - Wykonawca, w ofercie (kosztorys
ofertowy - str 3 w zakresie nawierzchni), podał, iżroboty drogowe będąwykonane z
zastosowaniem czterowarstwowego powierzchniowego utrwalenia nawierzchni, a zatem w
tym zakresie oferta Wykonawcy odpowiada treści SIWZ, a tym samym, do tej oferty – w
spornym zakresie - nie może miećzastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.
Z tych teżwzględów skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, stosownie do jego wyniku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Bartniczka, 87-321 Bartniczka, ul. Brodnicka 8
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Drogowo-Budowlane
Sp. z o.o., 87-300 Brodnica, ul. Długa 27,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Bartniczka, 87-321
Bartniczka, ul. Brodnicka 8 na rzecz Przedsiębiorstwa Drogowo-
Budowlanego Sp. z o.o., 87-300 Brodnica, ul. Długa 27 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Drogowo-
Budowlanego Sp. z o.o., 87-300 Brodnica, ul. Długa 27.
Uzasadnienie
Przedmiotem zamówienia jest zamówienie na roboty budowlane pod nazwą"Przebudowa
nawierzchni drogi gminnej nr 080G09C Jastrzębie - Łaszewo".
Postępowanie o udzielenie postępowania prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 233,poz.1655 ze zm.) – w
trybie przetargu nieograniczonego, a wartośćzamówienia nie przekracza wyrażonej w
złotych równowartości kwoty 5.150.000 zł.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 17 marca
2009 r. Zamawiającym w niniejszym postępowaniu jest Gmina Bartniczka, 87-321
Bartniczka.
Odwołanie, od rozstrzygnięcia oddalającego protest (pismo z dnia 5 maja 2009 r.) zostało
wniesione przez Wykonawcę- Przedsiębiorstwo Drogowo -Budowlane Sp. z o. o. z siedzibą
w Brodnicy, który podtrzymując zarzuty podniesione w proteście, niezasadnego odrzucenia
jego oferty, wskazał naruszenie przez Zamawiającego:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez odrzucenia oferty odwołującego się, mimo iżjej treść
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2) art. 7 ust. 3 ustawy, poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami ustawy.
Odwołujący podtrzymał równieżswojeżądania, co do rozstrzygnięcia,żądając:
1) unieważnienia
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
odrzuceniu
oferty
Odwołującego,
2) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającego na wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez "BUDOMQST" Spółka z o. o., Zaścianki ul. Szosa Baranowicza 37,
15 -522 Białystok,
3) ponownej oceny ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Jednocześnie wskazał,że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Wykonawca jest legitymowany do
złożenia odwołania, jeżeli jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może
doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W
przedmiotowej sprawie dokonanie przez Zamawiającego rozstrzygnięcia protestu w sposób
naruszający przepisy ustawy, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego, najtańszej
ze wszystkich złożonych ofert i dokonanie wyboru oferty droższej, naruszyło interes prawny
Wykonawcy, wyrażający sięw pozbawieniu możliwości zgodnego z prawem udzielenia
zamówienia oraz uzyskania wiążących sięz tym korzyści. Uwzględnienie odwołania powinno
doprowadzićdo wyboru jako najkorzystniejszej nie podlegającej odrzuceniu oferty złożonej
przez odwołującego się.
W uzasadnieniu Wykonawca wskazał, iżw dniu 20.04.2009r. otrzymał zawiadomienie o
wyborze w niniejszym postępowaniu najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty
Wykonawcy (pismo Nr 341-04/09 z dnia 16.04.2009 r. W rozstrzygnięciu protestu
Zamawiający stwierdził, iżoddala protest Odwołującego w całości, ponieważ:
"doświadczenie Protestującego nie odpowiada swoim rodzajem (pojedyncze i podwójne
powierzchniowe utrwalenie nawierzchni jezdni) zakresowi stanowiącemu przedmiot
zamówienia, polegający na czterokrotnym powierzchniowym utrwalaniu podłoża". Zdaniem
Zamawiającego, oferta złożona przez Wykonawcęnie odpowiada wymaganiom określonym
w pkt. III.1.5 oraz III.2.2 d specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ]. Zamawiający
stwierdził,że: "skoro w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi wykonanie czterokrotnego
powierzchniowego utrwalania podłoża, zamówieniem odpowiadającym swoim rodzajem
zakresowi przedmiotu zamówienia nie może byćuznana jakakolwiek robota polegająca na
wykonaniu pojedynczego czy teżpodwójnego powierzchniowego utrwalania podłoża". Tak
więc, zdaniem Zamawiającego, wymaganie "odpowiadające swoim rodzajem" zgodnie z
postanowieniem SIWZ, oznacza de facto tożsamośći identycznośćpomiędzy
doświadczeniem Wykonawcy, który musi udowodnić,że wykonywał czterokrotne
powierzchniowe utrwalanie podłoża, a przedmiotem zamówienia, w którego zakres wchodzi
taka właśnie czynność. Odwołujący nie zgadzając sięze stanowiskiem Zamawiającego, ze
względu na przesłanki natury zarówno prawnej, jak i technicznej, wskazał,że Zamawiający
błędnie interpretuje, wświetle ustalonej linii orzeczniczej, przepisy specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co do doświadczenia Wykonawców, a ponadto Zamawiający wydaje
sięnie rozumiećkwestii technologicznych związanych z wykonaniem przedmiotu
zamówienia, co w rezultacie wpłynęło na błędne i niezgodne z przepisami ustawy
rozstrzygnięcie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołując siędo postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia stwierdził,że w
rozdziale III pkt 1 ppkt 5 SIWZ Zamawiający ustalił,że w przetargu mogąwziąćudział
Wykonawcy, którzy udokumentują, iżw okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali roboty budowlane
odpowiadające swoim rodzajem i wartościązakresowi stanowiącemu przedmiot zamówienia.
Mimo pewnej nieprecyzyjności - w ocenie Wykonawcy - tak sformułowanego warunku (a
także jego niezgodności z ustawąw odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, poprzez stwierdzenie,że taki warunek musi spełnić, co najmniej
jeden podmiot) odwołujący sięuznał, iżjego literalna interpretacja wskazuje,że Zamawiający
za przedmiot weryfikacji w zakresie posiadanego doświadczenia przyjmuje wartośćoraz
rodzaj wykonanych zamówień, a więc w tym przypadku wartośćoraz rodzaj robót
budowlanych polegających na przebudowie nawierzchni drogi gminnej. Postawiony przez
Zamawiającego warunek nie odnosi sięzatem do technologii, która ma byćużyta przy
wykonaniu zamówienia, a jedynie wskazuje,że badane będzie doświadczenie Wykonawców
polegające na przebudowie nawierzchni dróg.
Podkreślił jednocześnie, iż(…) zgodnie z utrwalonąliniąorzecznicząsformułowanie
"odpowiadający swoim rodzajem" oznacza,że w przedmiotowej sprawie wykazywane roboty
budowlane powinny byćjedynie zbieżne z przedmiotem zamówienia w podstawowym
zakresie czy charakterze (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 20 grudnia 2006 r., sygn. akt:
UZP/ZO/O-2953/06, dotyczący usług i dostaw). Identyczne stanowisko przyjęła także
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 marca 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 221/08)
wskazując ponadto,że o uznaniu doświadczenia za odpowiadające swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia może decydowaćtakże przyporządkowanie do tej samej grupy
CPV. Wynika stąd,że wykazanie siędoświadczeniem w przebudowie dróg jest
wystarczające dla spełnienia warunku postawionego przez Zamawiającego, niezależnie od
tego w jakiej technologii wykonano danąprzebudowę. Zgodnie z teząwyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 czerwca 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 517/08), oceniając
doświadczenie Wykonawców należy odnieśćsięjedynie do rodzaju wskazanych robót
budowlanych w ogólności, by uzyskaćracjonalnąpewność, iżWykonawca, o ile jego oferta
zostanie wybrana, będzie zdolny do wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający zdaje
siępodzielaćtakie stanowisko, ponieważsam, wskazuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 23 stycznia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 21/09, KIO/UZO 38/09, KIO/UZO 41/09), w
którym KIO stwierdza: " (...) chodziło o roboty budowlane (zamówienie) odpowiadające
swoim rodzajem tym, które sąprzedmiotem zamówienia, a więc chodziło o roboty
porównywalne z nimi". Porównywalnośćnie oznacza jednak identyczności. Zauważa
również,że przytoczony przez Zamawiającego, a także wskazany powyżej wyrok, nie do
końca ma zastosowanie w przedmiotowej sprawie, ponieważdotyczył robót budowlanych o
różnej technologii, tzn. robót ziemnych, palowania i robótżelbetowych monolitycznych, co -
w ocenie Wykonawcy - stanowi innąsytuacjęfaktycznąod przedmiotowej sprawy. Jeśli
zamówienie dotyczy robót budowlanych o różnej technologii, to oczywiście należy podzielić
stanowisko KlO, która trafnie stwierdziła,że: "robotami porównywalnymi z pewnościąnie
będąroboty budowlane, których przedmiotem jest jedynie częśćrobót z katalogu
określonego przez Zamawiającego". W przedmiotowej sprawie należy jednak uznać, iż
zarówno poczwórne, jak i podwójne powierzchniowe utrwalenie podłoża sąrobotami
budowlanymi o jednakowej technologii, zaśróżnicęstanowi jedynie ilośćpowtórzeńpewnych
czynności, które summa summarum składająsięna zastosowanątechnologię. Dlatego też
Wykonawca twierdzi,że jego doświadczenie w zakresie wielokrotnego (a więc przynajmniej
dwukrotnego) powierzchniowego utrwalenia podłoża sąporównywalne do przedmiotu
zamówienia. Podzielając stanowisko Zamawiającego,że "powierzchniowe utrwalenie
poczwórne jest to czterokrotny sprysk emulsji asfaltowejśredniorozpadowej, czterokrotne
rozsypanie kruszywa sortowanego oraz zagęszczenie walcem gładkim poszczególnych
warstw", jednocześnie wskazuje,że dwukrotne powierzchniowe utrwalenie to dwukrotne
skropienie podłoża warstwąemulsji asfaltowej, dwukrotne rozsypanie warstwy kruszywa
oraz zagęszczenie walcem gładkim każdej warstwy. Takie rozumienie technologii
powierzchniowego utrwalania nawierzchni znajduje swoje uzasadnienie w załączniku F -
Naprawa zniszczeńpowierzchniowych - Karta techniki 2 - Powierzchniowe utrwalenie
"Katalogu wzmocnieńi remontów nawierzchni podatnych i półsztywnych" opracowanego
przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów w Warszawie z 2001 r., oraz w Polskiej Normie Nr
PN-65 5-66033 - Powierzchniowe utrwalania nawierzchni drogowych. Zdaniem Wykonawcy,
jeżeli nawet by przyjąćtak restrykcyjne stanowisko, jakie przedstawia Zamawiający, zgodnie
z którym zakres robót składający sięna doświadczenie Wykonawcy musi byćtożsamy,
identyczny z zakresem robót składających sięna przedmiot zamówienia, to należałoby dojść
do dośćabsurdalnego wniosku,że przykładowo Wykonawca posiadający doświadczenie w
wykonaniu poczwórnego utrwalania nawierzchni drogowych (a więc technologii bardziej
skomplikowanej w ocenie Zamawiającego), nie mógłby posłużyćsięnim w przetargu na
roboty budowlane polegających na podwójnym lub potrójnym utrwalaniu nawierzchni
drogowych. Podkreślenia wymaga fakt,że technologia zażądana przez Zamawiającego nie
stanowi dziśżadnej innowacji. Jest to technologia przestarzała, używana jednak ze względu
na jej niskie koszty. Odwołujący sięposiada zatem doświadczenie obejmujące bardziej
zaawansowane technologicznie roboty budowlane związane z drogami. Podnosi również,że
określanie warunków udziału w postępowaniu ma na dopuszczenie do postępowania
Wykonawców, którzy dająrękojmięnależytego wykonania zamówienia. Wykazanie się
doświadczeniem w wykonaniu robót w większym zakresie i w technologii bardziej
skomplikowanej niżwymagał tego Zamawiający jest spełnieniem warunku udziału w
postępowaniu. Wykonawca nie musi spełniaćbowiem warunku dokładnie, w taki sposób jak
określił to Zamawiający, ale musi posiadaćco najmniej takie doświadczenie jak zostało
określone w specyfikacji. Warunek określony przez Zamawiającego należy traktowaćjako
minimalny zakres doświadczenia, jakim winien legitymowaćsięWykonawca, aby mógł
ubiegaćsięo udzielenie zamówienia. Wykazanie siędoświadczeniem przewyższającym ze
względu
na
stopień
skomplikowania
technologicznego
minimalne
wymagania
Zamawiającego należy traktowaćjako spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
ponieważdowodzi,że skoro Wykonawca zdołał wykonaćbardziej skomplikowane
zamówienie, to oczywistym jest,że daje rękojmięnależytego wykonania zamówienia
wymagającego zastosowania mniej skomplikowanej technologii.
Wskazał równieżna twierdzenie Zamawiającego, wynikające z cytowanego wcześniej
wyroku KlO z dnia 23 stycznia 2009 r., zgodnie, z którym należy kompleksowo "spojrzeć" na
doświadczenie Wykonawcy, stąd Wykonawca twierdzi,że posiada doświadczenie
wystarczające na wykonanie przedmiotowego zamówienia, a wręcz niejednokrotnie je
przewyższające.
W konkluzji odwołania stwierdził,że Zamawiający mógł bardziej precyzyjnie skonstruować
sporny warunek dotyczący doświadczenia Wykonawcy (np. tak, jak miało to miejsce w stanie
faktycznym sprawy, w której wydano cytowany przez Zamawiającego wyrok KlO z dnia 23
stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 21/09, KlO/UZP38/09, KlO/UZP 41/09). Ponadto
podkreślił,że zgodnie z zasadami systemu zamówieńpublicznych Wykonawcy nie mogą
ponosićnegatywnych konsekwencji ogólnych postanowień, w tym także ogólnie
sformułowanych warunków podmiotowych, a wymaganie wykazania siędoświadczeniem
tożsamym z przedmiotem zamówienia byłoby złamaniem zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 grudnia 2007 r. sygn.
akt: KIO/UZP 1422/07). Nie można równieżnie wspomniećo interesie samego
Zamawiającego oraz dbałości o finanse publiczne, mając na uwadze fakt, iżoferta złożona
przez Odwołującego była ofertąnajtańszą, a oferta wybrana jako najkorzystniejsza była
droższa o ok. 70 tys. zł.
Reasumując, Zamawiający zastosował niedozwolone subiektywne oraz zarazem selektywne
interpretacje warunków udziału w przetargu i oceny ofert, podczas gdy jego obowiązkiem
było rzetelne dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. Tak subiektywna ocen ofert jest
niedopuszczalna nadmiernie ogranicza konkurencjęi wyraźnie faworyzuje wykonawców
spełniających wyłącznie bezzasadnie interpretowany warunek doświadczenia zawodowego,
co samo w sobie jest rażąco niedopuszcza1ne. W związku z powyższym należy stwierdzić,
iżodrzucenie oferty Wykonawcy przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
zostało dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Prawo ZamówieńPublicznych. W tych
okolicznościach wniesienie protestu okazało siękonieczne i zasadne.
Konstatując, wniósł jak na wstępie odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności, skład orzekający Izby stwierdził, iżodwołujący wykazał interes
prawny, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) [PZP], we wniesieniu protestu, a
następnie odwołania, albowiem uwzględnienie odwołania, a tym samym uznanie zarzutu
braku podstaw odrzucenia oferty Wykonawcy – w niniejszym stanie faktycznym -
umożliwiałoby uzyskanie przedmiotowego zamówienia przez wnoszącego odwołanie
Wykonawcę. Zgodnie z załącznikiem do protokołu (druk Zp-12) [Zbiorcze zestawienie ofert] –
w niniejszym postępowaniu złożono 3 oferty i w ofercie Wykonawca przedstawił najniższą
cenę[zgodnie z SIWZ - cena jedynym kryterium wyboru].
Rozpatrując zarzut bezpodstawności odrzucenia oferty Wykonawcy z wymaganiami
SIWZ, skład orzekający Izby uznał, iżzarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
W tym przypadku skład orzekający Izby uwzględniał następujące podstawy faktyczne i
prawne rozstrzygnięcia:
W rozdziale III pkt 1 ppkt 5 SIWZ Zamawiający ustalił,że w przetargu mogąwziąć
udział Wykonawcy, którzy udokumentują, iżw okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali roboty budowlane
odpowiadające swoim rodzajem i wartościązakresowi stanowiącemu przedmiot zamówienia.
Jednocześnie w pkt 2 lit. d (rozdział III) wymagał, dla potwierdzenia tego warunku
przedłożenia wykazu wykonanych robót budowlanych z tego okresu, które miały odpowiadać
swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia.
Zgodnie z treściąpisma z dnia 16 kwietnia 2009 r. [zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu ofert], Zamawiający poinformował,że oferta
Wykonawcy nie spełnia wymagańSIWZ określonych w pkt III.1.5 oraz III.2.2 lit. d i wobec
powyższego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W uzasadnieniu wskazał, iżprzedmiotem zamówienia jest przebudowa nawierzchni drogi
gminnej poprzez poczwórne powierzchniowe utrwalanie nawierzchni jezdni emulsją
asfaltowąśredniorozpadowąiżwirami sortowanymi. Po analizie złożonych dokumentów w
zakresie wymogu określonego pkt III.2 2d SIWZ - Wykaz robót oraz referencji stwierdzono,że wskazane w tych dokumentach roboty budowlane nie odpowiadająswoim rodzajem i
wartościąprzedmiotowi zamówienia, gdyż„najczęściej obejmująremonty nawierzchni
wykonanej z masy bitumicznej, których wykończenie stanowi pojedyncze, sporadycznie
podwójne powierzchniowe utrwalenie”. Zdaniem Zamawiającego remonty nawierzchni
bitumicznych nie sątożsame, co do rodzaju przedmiotu zamówienia. Równieżnie można
określićpodanych w wykazie wartości robót [Wykaz robót wraz z referencjami] do robót
wykonanych w przyjętej przez Zamawiającego technologii, zaznaczając jednocześnie,że w
tej technologii (czterowarstwowe utrwalanie nawierzchni drogowej) nie wykazanożadnych
robót.
Na podstawie oferty wykonawcy skład orzekający Izby ustalił,że Wykonawca:
1) na str 20 – 21 oferty {Wykaz robót} podał 16 wykonanych robót z okresu realizacji 2004 –
2008 - o wartości od 5.380 930,06 zł - 1.347 477,46 zł 1.177 271,28 zł –i mniejszej, które
to roboty dotyczyły modernizacji, remontu lub przebudowy dróg i których szczegółową
charakterystykęprzedstawił w kol. 5 Wykazu. Do tego wykazu na str 22 – 43 oferty
zostały załączone referencje;
2) w kosztorysie ofertowym - str 3 (w zakresie nawierzchni – pkt II.11 – opis robót), zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego - podał i wycenił czterowarstwowe utrwalanie
nawierzchni drogowej.
Mając na względzie tak ustalony stan faktyczny, w pierwszej kolejności skład
orzekający Izby stwierdził, iżw podanych okolicznościach faktycznych Zamawiający błędnie
zastosował przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Z ustaleńwynika bowiem, iżde facto podawane
przez Zamawiającego podstawy odrzucenia oferty, dotycząwświetle ustawy, podstaw
wykluczenia z postępowania, gdyżzarzuty dotycządokumentów w zakresie wymaganego w
SIWZ - doświadczenia zawodowego. Zatem takie ustalenie mogłoby stanowićtylko
podstawęewentualnego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3, z uwzględnieniem przepisu art. 26 ust. 3 PZP, i to z kolei uzasadniałoby, wświetle
przepisu art. 24 ust. 4 PZP, uznaćtakąofertęza odrzuconą.
Rozstrzygając w przedmiocie spornej kwestii, dotyczącej braku wykazania przez
Wykonawcęwymagania w zakresie doświadczenia zawodowego – skład orzekający Izby
stwierdził,że warunek wymagany postanowieniem pkt III.1.5 oraz III.2.2 d SIWZ został przez
Wykonawcępotwierdzony.
Skład orzekający Izby, podzielając w pełni argumentacjęWykonawcy, wskazuje
równieżna przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. nr 156,
poz. 1118 ze zm.), w szczególności art. 3 pkt 7 i 7a oraz art. 30 ust. 1, które to przepisy
rozróżniająpojęcie rodzaju, zakresu i sposobu wykonywania robót budowlanych (podobnie w
innych przepisach tej ustawy - art. 32 i art. 33 i przepisy wykonawcze w zakresie pozwolenia
na budowę). Oznacza to, iżpod pojęciem rodzaju robót [a tak było sformułowane
wymaganie] należy rozumiećbudowę(rozbudowę, odbudowę, nadbudowę) lub remont
(modernizację), w tym przypadku rodzajem robót budowlanych, o którym mowa w SIWZ jest
przebudowa
drogi,
a
wskazywane
„czterowarstwowe
powierzchniowe
utrwalanie
nawierzchni” objęte jest zakresem robót i dotyczy metodologii – technologii ich wykonywania,
na co wskazuje opis przedmiotu zamówienia (Rozdział II. pkt 1 i 2 SIWZ) oraz pkt 1.3
Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (ulepszanie nawierzchni).
Z uwagi na wyżej ustalony stan faktyczny, skład orzekający Izby uznał, iżwykonawca
potwierdził wymagane doświadczenie zawodowe, zgodnie z postanowieniem SIWZ, i nie był
zobowiązany – na gruncie SIWZ - do wykazania realizacji robót drogowych w zakresie
czterokrotnego powierzchniowego utrwalania nawierzchni, tak jak to twierdził Zamawiający.
Skład orzekający Izby dodatkowo zauważa, iżzgodnie ze szczegółowymi
specyfikacjami technicznymi (ulepszanie nawierzchni) - Wykonawca, w ofercie (kosztorys
ofertowy - str 3 w zakresie nawierzchni), podał, iżroboty drogowe będąwykonane z
zastosowaniem czterowarstwowego powierzchniowego utrwalenia nawierzchni, a zatem w
tym zakresie oferta Wykonawcy odpowiada treści SIWZ, a tym samym, do tej oferty – w
spornym zakresie - nie może miećzastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.
Z tych teżwzględów skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, stosownie do jego wyniku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
