rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-05-27
rok: 2009
data dokumentu: 2009-05-27
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 635 /09
KIO/UZP 635 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Anna Majstrowicz, Luiza Łamejko Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Anna Majstrowicz, Luiza Łamejko Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 26 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Aero - Medika Sp. z o.o., 00-924 Warszawa, ul. Kopernika 36/40 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Szpital Wojewódzki w Koszalinie im. Mikołaja Kopernika, 75 -581
Koszalin, ul. T. Chałubińskiego 7 protestu z dnia 4 maja 2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
w dniu 26 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Aero - Medika Sp. z o.o., 00-924 Warszawa, ul. Kopernika 36/40 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Szpital Wojewódzki w Koszalinie im. Mikołaja Kopernika, 75 -581
Koszalin, ul. T. Chałubińskiego 7 protestu z dnia 4 maja 2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Aero - Medika Sp. z o.o. 00-924 Warszawa,
ul. Kopernika 36/40 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Aero - Medika Sp. z o.o. 00-924
Warszawa, ul. Kopernika 36/40,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 770 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset
siedemdziesiąt złotych zero groszy) przez Aero - Medika Sp. z o.o. 00-924
Warszawa, ul. Kopernika 36/40 na rzecz Szpital Wojewódzki w Koszalinie
im. Mikołaja Kopernika, 75 -581 Koszalin, ul. T. Chałubińskiego 7
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i noclegu,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Aero - Medika Sp. z o.o. 00-924
Warszawa, ul. Kopernika 36/40.
U z a s a d n i e n i e
Szpital Wojewódzki im. Mikołaja Kopernika w Koszalinie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawępomp
insulinowych dla dzieci. Zamawiający podzielił przedmiotowe zamówienie na dwie części:
-
zadanie nr 1: Pompy insulinowe dla dzieci do lat 6,
-
zadanie nr 2: Pompy insulinowe dla dzieci powyżej 6 rokużycia,
dopuszczając składanie ofert częściowych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie ZamówieńPublicznych w poz. 93080 w dniu 6 kwietnia 2009 r.
W dniu 30 kwietnia 2009 r. zamawiający poinformował wykonawcęAero -Medika Sp.
z o.o. z siedzibąw Warszawie o odrzuceniu jego oferty w konsekwencji wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej
dalej Pzp, z uwagi na złożenie dokumentów, które nie potwierdzająspełniania warunku
udziału w postępowaniu. Zamawiający uznał,że załączone dokumenty wystawione przez
Abovita, MTE, Ministerstwo Ochrony Zdrowia Ukrainy nie potwierdzają,że wykonawca Aero-
Medika Sp. z o.o. w okresie ostatnich trzech lat wykonał minimum dwie dostawy
odpowiadające swoim rodzajem i wartościądostawom stanowiącym przedmiot zamówienia.
Na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp zamawiający uznał za odrzuconąofertęwykonawcy
wykluczonego z postępowania.
Aero - Medika Sp. z o.o. wniosła protest wobec czynności wykluczenia go
z postępowania,żądając:
1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
2) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
3) powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty z udziałem odwołującego.
Wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
nierówne traktowanie wykonawców oraz stosowanie nieuczciwej konkurencji i art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania pomimo złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący stwierdził,że przepis § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 87, poz. 605 ze zmianami) określa zamknięty katalog dokumentów, których możeżądać
zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunku doświadczenia.śądanie referencji na
dostawy tożsame z przedmiotem zamówienia oznacza bezprawne rozszerzenie tego
katalogu. Na poparcie swojego stanowiska odwołujący przytoczył wyroki KIO: z dnia 15 lipca
2008 r. sygn. akt KIO/UZP 665/08, z dnia 27 marca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 221/08, z dnia
10 marca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 163/08 oraz wyrok ZA z dnia 24 lipca 2007 r. sygn. akt
UZP/ZO 0-879/07. Odwołujący podkreślił,że przedkładając referencje dotyczące
glukometrów oraz pasków do glukometrów potwierdził wykonanie dostaw odpowiadających
rodzajem i wartościąprzedmiotowi zamówienia. Zarówno glukometry, jak i paski do
glukometrów stanowią, podobnie jak pompy insulinowe, sprzęt medyczny dla tego samego
rodzaju pacjentów (chorych na cukrzycę) oraz wszystkie dotycządziedziny diabetologii.
Zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu podał,że dokumenty złożone w ofercie,
jak i uzupełnione na wezwanie zamawiającego, nie potwierdzająspełniania przez
odwołującego postawionego w siwz warunku udziału w postępowaniu. Przedłożone
dokumenty dotycządostaw glukometrów i pasków do glukometrów, które nie odpowiadają
rodzajem przedmiotowi zamówienia. Stwierdził,że chorzy na cukrzycęsąużytkownikami
wielu urządzeńmedycznych o różnym zastosowaniu, które nie mogąbyćporównywane ze
sobą. Zamawiający podkreślił,że ma prawo opisaćswoje potrzeby w taki sposób, aby
przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspakajał jego indywidualne potrzeby.
Wyjaśnił, iżużytkownikami pomp insulinowych będądzieci w wieku od 0 do 18 rokużycia,
dlatego teżprzy ich zakupie zamawiający musi miećpewność,że wykonawca ma
doświadczenie w realizacji tego typu dostaw. Ponadto zamawiający stwierdził,że oferta
odwołującego nie spełnia wymogu siwz dotyczącego ogólnodostępności baterii zasilających
pompy.
Wykonawca Aero -Medika Sp. z o.o. wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu,
w którym zarzucił, tak jak w proteście, naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp i art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp. Odwołujący podtrzymałżądania zawarte w proteście.
Odwołujący wyjaśnił,że złożone dokumenty dotyczyły dostaw odpowiadających
rodzajem i wartościąprzedmiotowi zamówienia, tj. dostaw glukometrów i pasków do
glukometrów. Zarzut, iżdokumenty złożone przez odwołującego nie potwierdzająspełniania
warunku udziału w postępowaniu jest, w ocenie odwołującego, bezzasadny.
Podkreślił, iżzamawiającyżądając wykazu wykonanych dostaw nie możeżądać,
aby przedmiot tych dostaw był identyczny z przedmiotem zamówienia. Takie działanie
oznacza zawężenie kręgu wykonawców, których oferta mogłaby byćwybrane jako
najkorzystniejsza.
Odnosząc siędo zarzutu, iżoferta odwołującego nie spełnia innego wymagania specyfikacji
tj.że baterie zasilające zaoferowane pompy insulinowe nie sąogólnodostępne, zauważył,
iżzarzut ten został podniesiony po terminie - zamawiający nie podał tej okoliczności jako
podstawy odrzucenia oferty. Niezależnie od powyższego wyjaśnił,że baterie 112 AA są
ogólnodostępne, o czymświadcząoświadczenia największych dystrybutorów baterii
w Polsce - BTO Sp. z o.o.. i. Ropla Elektronik Sp. z o.o. Podał,że do każdego zestawu
infuzyjnego dodaje baterie nieodpłatnie, pacjent, nabywając zestaw infuzyjny, otrzymuje
dodatkowo baterię, do pompy insulinowej odwołujący załącza nieodpłatnie ładowarkędo
baterii, baterie można zamówiću odwołującego z dostawąw ciągu 24 godz., a ponadto
baterie te działajądłużej niżstandardowe oraz sątańsze w eksploatacji.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły dwie oferty – obie oferty
zostały złożone na dwa zadania (zadanie nr 1 i nr 2). Odwołujący złożył ofertę
w zadaniu nr 1 oraz zadaniu nr 2 - z najniższąceną(jedyne kryterium oceny ofert
w przedmiotowym postępowaniu). Izba uznała,że interes prawny odwołującego w uzyskaniu
zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia sięzarzucanego
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego
z postępowania pomimo,że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odnosząc siędo podniesionego przez odwołującego - zarzutu dotyczącego
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez wykluczenie
odwołującego z postępowania, Izba uznała - zarzut powyższy za niezasadny. Wświetle
zebranego materiału dowodowego należało stwierdzić, iżodwołujący nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tym samym nie wykazał
spełniania warunku doświadczenia opisanego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zgodnie z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt VI.1.2.a)
wykonawcy zobowiązani byli do wykazania wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat -
minimum dwóch dostaw odpowiadających swoim rodzajem i wartościądostawom
stanowiącym przedmiot zamówienia. W wykazie dostaw należało podaćwartość, przedmiot,
daty wykonania i odbiorców dostaw. Do wykazu należało załączyćdokumenty
potwierdzające,że dostawy zostały wykonane należycie (pkt VII.1.5 siwz).
W pkt I siwz zamawiający opisał przedmiot zamówienia jako dostawępomp
insulinowych dla dzieci. W załączniku nr 2 do siwz określony został szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia poprzez wyspecyfikowanie parametrów technicznych pomp
insulinowych, odrębnie dla każdego zadania.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba uznała,że zamawiający opisał w siwz warunek
doświadczenia oraz sposób oceny jego spełniania zgodnie z brzmieniem § 1 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane. Przepis ten wskazuje,że w celu potwierdzenia opisanego
przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcęniezbędnej wiedzy
i doświadczenia, zamawiający możeżądaćwykazu wykonanych dostaw lub usług
odpowiadających swoim rodzajem i wartościądostawom lub usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców,
oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że te dostawy lub usługi zostały wykonane
należycie.
Stosownie do dyspozycji przepisu art. 44 Pzp - jeżeli zamawiającyżąda dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest
zobowiązany do złożenia wraz z ofertąrównieżtych dokumentów. W przedmiotowym
postępowaniu zamawiającyżądał złożenia przez wykonawców wraz z ofertąwykazu
wykonanych dostaw stosownie do warunku określonego w pkt VI.1.2.a siwz oraz
dokumentów potwierdzających,że dostawy zostały wykonane z należytąstarannością-
zgodnie z pkt VII.1.5 siwz. Nie złożenie przez wykonawcędokumentów wymaganych przez
zamawiającego w specyfikacji zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz uznania oferty złożonej przez tego
wykonawcę- za odrzuconą.
Odwołujący załączył do oferty wykaz wykonanych dostaw, w którym przedstawił
cztery dostawy pomp insulinowych, jednądostawęglukometrów, pięćdostaw pasków do
glukometrów, trzy dostawy koncentratorów oraz cztery umowy dzierżawy koncentratorów.
Pismem z dnia 28 kwietnia 2009 r. zamawiający wezwał odwołującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu,
określonego w pkt VI.1.2.a specyfikacji w zakresie referencji potwierdzających,że wykazane
przez odwołującego dostawy pomp insulinowych zostały wykonane należycie, uznając,że złożone wraz z ofertądokumenty nie potwierdzająnależytego wykonania wskazanych
dostaw. W wyniku ww. wezwania odwołujący złożył m.in. oświadczenie, iżjest wyłącznym
dystrybutorem pomp insulinowych DANA firmy Sooil Development Ltd. na terenie Polski,
a ponadto załączył wykaz wykonanych dostaw obejmujący: trzy dostawy pomp insulinowych
– te same, które wymieniono w pozycji 1-3 wykazu złożonego wraz z ofertą, dostawę
glukometrów oraz cztery dostawy pasków do glukometrów – te same dostawy, które zawarte
zostały w wykazie złożonym wraz z ofertą(pozycje 5-9 wykazu). Do złożonego w ramach
uzupełnienia wykazu, na potwierdzenie, iżdostawy zostały wykonane należycie odwołujący
załączył te same dokumenty, które zostały złożone wraz z ofertą(str. 9-15 i 26, 28, 30, 31
oferty). Wyłącznie dokument z dnia 6 kwietnia 2009 r. wystawiony przez IME-DC GmbH w
języku niemieckim różni siętreściąod dokumentu z dnia 6 kwietnia 2009 r. wystawionego
przez IME-DC GmbH załączonego do oferty, co zostało stwierdzone na podstawie
porównania zapisów zawartych w tych dwóch dokumentach. Zauważyćjednak należy,że do
obu tych dokumentów załączono tłumaczenie na język polski tej samej treści, pomimo
widocznej różnicy treści obu oryginalnych dokumentów.
W pierwszej kolejności należało dokonaćanalizy złożonych przez odwołującego
dokumentów na potwierdzenie, iżdostawy pomp insulinowych, które pod względem
przedmiotu
bezspornie
wypełniają
wymogi
warunku
doświadczenia
określonego
w przedmiotowym postępowaniu, zostały wykonane w sposób należyty. Wskazaćprzy tym
należy,że odwołujący ani w proteście ani teżw odwołaniu nie kwestionował dokonanej przez
zamawiającego negatywnej oceny dokumentów złożonych na potwierdzenie należytego
wykonania ww. dostaw, natomiast w toku rozprawy podniósł, iżzłożone referencje dotyczące
dostaw pomp insulinowych na terenie Ukrainy, Republiki Czech i Litwy potwierdzająnależyte
wykonanie dostaw, a tym samym spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Pismo firmy IME-DC GmbH z dnia 6 kwietnia 2009 r. stanowi oświadczenie ww. firmy,że „wszystkie dostawy na pompy insulinowe DANA, potwierdzone przekazanymi
referencjami, zostały zrealizowane razem z firmąAero-Medika Warszawa/Polska dla
wszystkich uczestników (odbiorców) ku całkowitemu ich zadowoleniu. Obiekty: Ukraina,
Republika Czech i Litwa.” Powyższa treść, jak wyjaśnił odwołujący na rozprawie, stanowi
odwołanie siędo złożonych referencji wystawionych przez Abovita Ltd., MTE spol s.r.o. oraz
Ministerstwo Ochrony Zdrowia Ukrainy. Na podstawie treści powyższych dokumentów należy
jednak stwierdzić, iżżaden z ww. dokumentów nie wskazuje firmy odwołującego jako
wykonawcy konkretnych dostaw pomp insulinowych wymienionych w wykazie. Wręcz
przeciwnie - pismo Abovita Ltd. z dnia 5 marca 2009 r. zawiera oświadczenie, iżfirma ta
„prowadzi dostawy pomp insulinowych DANA [...] od ponad 6 lat” oraz jest „posiadającym
autoryzacjęoficjalnym dostawcąFunduszu Zdrowia na Litwie pomyślnie dostarczyliśmy
ponad 200 pomp insulinowych [...]”. Jest to zatem pismo dotyczące działalności spółki
Abovita Ltd., a nie firmy Aero-Medika Sp. z o.o. Kolejne pismo - MTE spol s.r.o. (brak daty)
stanowi oświadczenie wystawcy dokumentu - partnera spółki Sooil Development Company,
iż„dostarczanie i zastosowanie pomp insulinowych DANA Diabecare u naszych pacjentów
zakończyło sięsukcesem” - dotyczy około 58 pacjentów. Natomiast pismo Ministerstwa
Ochrony Zdrowia Ukrainy z dnia 16 lutego 2009 r. wskazuje, iż„z powodzeniem zakładamy
pompy insulinowe DANA u dzieci od 2007 roku do dzisiaj celem kontynuacji terapii
insulinowej w naszych instytucjach na terenie Ukrainy. Do dnia dzisiejszego było możliwe
podłączenie naszym pacjentom 40 pomp insulinowych DANA” Jak wynika z treści tych
dokumentów, nie odnosząsięone do jakichkolwiek dostaw zrealizowanych przez
odwołującego. Zawierająone opinie ww. podmiotów (rekomendacje) dotyczące stosowania
produktu - pomp insulinowych DANA Diabecare oraz zestawów infuzyjnych do ww. pomp.
Biorąc pod uwagępowyższe oraz treśćpisma IME-DC GmbH z dnia 6 kwietnia 2009 r.,
Izba uznała, iżstwierdzenie zawarte w tym piśmie,że „wszystkie dostawy na pompy
insulinowe DANA potwierdzone przekazanymi referencjami zostały zrealizowane razem
z firmąAero-Medika Warszawa/Polska dla wszystkich odbiorców ku całkowitemu ich
zadowoleniu” nie stanowi potwierdzenia zrealizowania przez odwołującego dostaw
zawartych w wykazie. Nawet jeśli przyjąć, iżjakieśdostawy pomp insulinowych były
realizowane „razem z firmąAero-Medika” to nie zostały one wżadnym stopniu
skonkretyzowane w złożonych referencjach. Niewątpliwie, aby uznać,że listy referencyjne
potwierdzająrealizacjękonkretnych dostaw, musząone zawieraćjako minimum - treść
pozwalającąna identyfikacjędostawcy, przedmiotu dostawy i odbiorcy. Brak tej identyfikacji
dostaw w dokumentach złożonych przez odwołującego uniemożliwia przypisanie
przedłożonym referencjom waloru dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
dostaw przez odwołującego.
Na marginesie należy zauważyć, iżzachodzi sprzecznośćpomiędzy treścią
oświadczenia firmy IME-DC GmbH o wspólnej z Aero-Medika Sp. z o.o. realizacji dostaw
pomp insulinowych na terenie Europy (poza terytorium Polski), a wyjaśnieniami złożonymi
przez odwołującego. Odwołujący oświadczył, iżfirma IME-DC GmbH jest wyłącznym
dystrybutorem pomp insulinowych DANA na terenie Europy, natomiast Aero-Medika Sp.
z o.o. – na terenie Polski.
W ustalonym stanie faktycznym należało uznać,że wskazane przez odwołującego
w pozycjach 1-3 wykazu dostawy pomp insulinowych nie zostały potwierdzone
dokumentami, z których wynikałoby, iżww. dostawy zostały wykonane należycie. Tym
samym dostawy pomp insulinowych nie mogły byćbrane pod uwagęprzez zamawiającego
przy ocenie spełniania przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadanego doświadczenia.
Wbrew twierdzeniu odwołującego, zawartemu w proteście i odwołaniu,że wykazane
dostawy glukometrów i pasków do glukometrów sądostawami odpowiadającymi rodzajem
i wartościąprzedmiotowi zamówienia, gdyżzarówno glukometry, jak i paski do glukometrów
stanowią, podobnie jak pompy insulinowe, sprzęt medyczny dla tego samego rodzaju
pacjentów (chorych na cukrzycę) oraz wszystkie dotycządziedziny diabetologii, pogląd taki
nie znajduje właściwego usprawiedliwienia. Okoliczność, iżpowyższe dostawy zostały
potwierdzone dokumentami wskazującymi na należyte ich wykonanie przez odwołującego
nie stanowiła przedmiotu sporu w niniejszym postępowaniu.
Według Słownika języka polskiego (Wydawnictwo Naukowe PWN) rodzaj jest
to gatunek czegośwyróżniany ze względu na pewne cechy. Natomiast urządzenie - to
mechanizm lub zespół mechanizmów, służący do wykonania określonych czynności.
Zważywszy,że pompa insulinowa jest urządzeniem medycznym służącym do ciągłego
podawania insuliny do organizmu, natomiast glukometr jest urządzeniem do diagnozowania -
oznaczania poziomu cukru we krwi, jest oczywiste,że sąto dwa różne urządzenia służące
zupełnie innym celom, posiadające innąbudowęi przeznaczenie. Nie posiadająwspólnych
cech, za wyjątkiem jednej, iżsąwykorzystywane przy leczeniu chorych na cukrzycę. Cechę
tęmożna jednak odnieśćrównieżdo innego sprzętu medycznego stosowanego wobec
pacjentów chorych na cukrzycę, co nie oznacza,że jest to sprzęt medyczny odpowiadający
rodzajem pompom insulinowym. W ocenie Izby, zamawiający słusznie przyjął,że przedmiotem dostaw, które potwierdzająspełnianie warunku doświadczenia
w przedmiotowym postępowaniu mogły byćdostawy urządzeńpodobnych, tj. np. pomp
infuzyjnych, pomp strzykawkowych, natomiast gleukometry i paski do glukometrów ani
koncentratory tlenu (stosowane w schorzeniach pulmonologicznych) nie stanowiąurządzeń,
które w jakimkolwiek stopniu sąpodobne do pomp insulinowych w zakresie charakteru,
zastosowania, mechanizmu działania oraz przeznaczenia. Zauważyćnależy dodatkowo,że w treści pisma z dnia 28 kwietnia 2009 r. sam odwołujący przyznał,że złożył wykaz
„innego sprzętu medycznego z zakresu diabetologii tj. glukometrów i pasków do
glukometrów”.
Mając na uwadze powyższe, brak jest podstaw do uznania,że przedkładając wykaz
dostaw oraz referencje dotyczące dostaw glukometrów i pasków do glukometrów odwołujący
potwierdził wykonanie dostaw odpowiadających rodzajem przedmiotowi zamówienia,
tj. pompom insulinowym.
Reasumując Izba uznała, iżwobec nie złożenia przez odwołującego wymaganych
w przedmiotowym postępowaniu dokumentów w celu potwierdzenia wykonania co najmniej
dwóch dostaw, odpowiadających rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia,
wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wświetle dokonanych ustaleń, należy także zauważyć,że zamawiającyżądając
wykazu wykonanych dostaw nie wymagał, aby przedmiot tych dostaw był identyczny
z przedmiotem zamówienia, co twierdził odwołujący w odwołaniu. Przedmiotem zamówienia
sąpompy insulinowe, których parametry techniczne zamawiający określił w szczegółowym
opisie przedmiotu zamówienia. Dla wykazania doświadczenia wymagane było wykonanie
dostaw pomp insulinowych lub innych urządzeńpodobnych rodzajem bez względu na
parametry techniczne tych urządzeń. Z tego względu niezasadne jest twierdzenie
odwołującego, iżzamawiający w sposób bezprawny spowodował zawężenie kręgu
wykonawców, którzy mogliby zrealizowaćprzedmiotowe zamówienie. W konsekwencji Izba
nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1
Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców oraz niezachowanie w postępowaniu
zasady uczciwej konkurencji.
Izba nie rozpoznawała zarzutu, podniesionego w odwołaniu, który nie został jednak
zawarty w proteście, iżoferta odwołującego spełnia wymagania specyfikacji dotyczące
poziomu dostępności baterii zasilających pompy insulinowe zaoferowane przez
odwołującego. Zamawiający nie podał tej okoliczności jako podstawy odrzucenia oferty
odwołującego, zatem nie mogła ona stanowićzarzutu protestu. Stosownie do treści przepisu
art. 191 ust. 3 Pzp Izba nie może orzekaćco do zarzutów nie zawartych w proteście.
W toku rozprawy odwołujący podniósł dodatkowo zarzut, iżspecyfikacja istotnych
warunków zamówienia została sporządzona w przedmiotowym postępowaniu w sposób
naruszający przepisy dotyczące zasady zachowania uczciwej konkurencji, podkreślając,że zawiera ona postanowienia, które mająna celu wyeliminowanie odwołującego z przetargu
lub niedopuszczenie oferty odwołującego, która oferuje cenęznacznie niższąw porównaniu
do oferty wybranej jako najkorzystniejsza, do wygrania przetargu (około 50 tys. zł). Zarzut
powyższy nie był zawarty ani w proteście, ani teżw odwołaniu, a wobec tego nie podlegał
rozpoznaniu stosownie do art. 191 ust. 3 Pzp.
Podkreślićtakże należy,że zarzut powyższy jako dotyczący postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia został zgłoszony po upływie ustawowego terminu na jego
zgłoszenie. Stosownie do treści art. 180 ust. 3 pkt 1 Pzp protest dotyczący treści ogłoszenia,
a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także
dotyczące postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi sięw terminie 7
dni
od
dnia
zamieszczenia
ogłoszenia
w
Biuletynie
Zamówień
Publicznych
lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej –
jeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zgodnie zatem z ww. przepisem odwołującemu przysługiwało
prawo wniesienia protestu na postanowienia specyfikacji, opracowanej w przedmiotowym
postępowaniu, w terminie 7 dni od zamieszczenia specyfikacji na stronie internetowej
zamawiającego. Termin ten rozpoczął bieg od dnia 6 kwietnia 2009 r. Odwołujący nie
skorzystał jednak z przysługującego mu uprawnienia, wobec czego wraz z upływem terminu
na wniesienie protestu utracił możliwośćpodważania treści specyfikacji w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych stosownie do wyniku postępowania.
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3 600,00 zł, oraz koszty noclegu pełnomocnika zamawiającego w wysokości 170,00 zł, na
podstawie rachunków złożonych do akt sprawy stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Aero - Medika Sp. z o.o. 00-924 Warszawa,
ul. Kopernika 36/40 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Aero - Medika Sp. z o.o. 00-924
Warszawa, ul. Kopernika 36/40,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 770 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset
siedemdziesiąt złotych zero groszy) przez Aero - Medika Sp. z o.o. 00-924
Warszawa, ul. Kopernika 36/40 na rzecz Szpital Wojewódzki w Koszalinie
im. Mikołaja Kopernika, 75 -581 Koszalin, ul. T. Chałubińskiego 7
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i noclegu,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Aero - Medika Sp. z o.o. 00-924
Warszawa, ul. Kopernika 36/40.
U z a s a d n i e n i e
Szpital Wojewódzki im. Mikołaja Kopernika w Koszalinie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawępomp
insulinowych dla dzieci. Zamawiający podzielił przedmiotowe zamówienie na dwie części:
-
zadanie nr 1: Pompy insulinowe dla dzieci do lat 6,
-
zadanie nr 2: Pompy insulinowe dla dzieci powyżej 6 rokużycia,
dopuszczając składanie ofert częściowych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie ZamówieńPublicznych w poz. 93080 w dniu 6 kwietnia 2009 r.
W dniu 30 kwietnia 2009 r. zamawiający poinformował wykonawcęAero -Medika Sp.
z o.o. z siedzibąw Warszawie o odrzuceniu jego oferty w konsekwencji wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej
dalej Pzp, z uwagi na złożenie dokumentów, które nie potwierdzająspełniania warunku
udziału w postępowaniu. Zamawiający uznał,że załączone dokumenty wystawione przez
Abovita, MTE, Ministerstwo Ochrony Zdrowia Ukrainy nie potwierdzają,że wykonawca Aero-
Medika Sp. z o.o. w okresie ostatnich trzech lat wykonał minimum dwie dostawy
odpowiadające swoim rodzajem i wartościądostawom stanowiącym przedmiot zamówienia.
Na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp zamawiający uznał za odrzuconąofertęwykonawcy
wykluczonego z postępowania.
Aero - Medika Sp. z o.o. wniosła protest wobec czynności wykluczenia go
z postępowania,żądając:
1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
2) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
3) powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty z udziałem odwołującego.
Wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
nierówne traktowanie wykonawców oraz stosowanie nieuczciwej konkurencji i art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania pomimo złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący stwierdził,że przepis § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 87, poz. 605 ze zmianami) określa zamknięty katalog dokumentów, których możeżądać
zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunku doświadczenia.śądanie referencji na
dostawy tożsame z przedmiotem zamówienia oznacza bezprawne rozszerzenie tego
katalogu. Na poparcie swojego stanowiska odwołujący przytoczył wyroki KIO: z dnia 15 lipca
2008 r. sygn. akt KIO/UZP 665/08, z dnia 27 marca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 221/08, z dnia
10 marca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 163/08 oraz wyrok ZA z dnia 24 lipca 2007 r. sygn. akt
UZP/ZO 0-879/07. Odwołujący podkreślił,że przedkładając referencje dotyczące
glukometrów oraz pasków do glukometrów potwierdził wykonanie dostaw odpowiadających
rodzajem i wartościąprzedmiotowi zamówienia. Zarówno glukometry, jak i paski do
glukometrów stanowią, podobnie jak pompy insulinowe, sprzęt medyczny dla tego samego
rodzaju pacjentów (chorych na cukrzycę) oraz wszystkie dotycządziedziny diabetologii.
Zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu podał,że dokumenty złożone w ofercie,
jak i uzupełnione na wezwanie zamawiającego, nie potwierdzająspełniania przez
odwołującego postawionego w siwz warunku udziału w postępowaniu. Przedłożone
dokumenty dotycządostaw glukometrów i pasków do glukometrów, które nie odpowiadają
rodzajem przedmiotowi zamówienia. Stwierdził,że chorzy na cukrzycęsąużytkownikami
wielu urządzeńmedycznych o różnym zastosowaniu, które nie mogąbyćporównywane ze
sobą. Zamawiający podkreślił,że ma prawo opisaćswoje potrzeby w taki sposób, aby
przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspakajał jego indywidualne potrzeby.
Wyjaśnił, iżużytkownikami pomp insulinowych będądzieci w wieku od 0 do 18 rokużycia,
dlatego teżprzy ich zakupie zamawiający musi miećpewność,że wykonawca ma
doświadczenie w realizacji tego typu dostaw. Ponadto zamawiający stwierdził,że oferta
odwołującego nie spełnia wymogu siwz dotyczącego ogólnodostępności baterii zasilających
pompy.
Wykonawca Aero -Medika Sp. z o.o. wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu,
w którym zarzucił, tak jak w proteście, naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp i art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp. Odwołujący podtrzymałżądania zawarte w proteście.
Odwołujący wyjaśnił,że złożone dokumenty dotyczyły dostaw odpowiadających
rodzajem i wartościąprzedmiotowi zamówienia, tj. dostaw glukometrów i pasków do
glukometrów. Zarzut, iżdokumenty złożone przez odwołującego nie potwierdzająspełniania
warunku udziału w postępowaniu jest, w ocenie odwołującego, bezzasadny.
Podkreślił, iżzamawiającyżądając wykazu wykonanych dostaw nie możeżądać,
aby przedmiot tych dostaw był identyczny z przedmiotem zamówienia. Takie działanie
oznacza zawężenie kręgu wykonawców, których oferta mogłaby byćwybrane jako
najkorzystniejsza.
Odnosząc siędo zarzutu, iżoferta odwołującego nie spełnia innego wymagania specyfikacji
tj.że baterie zasilające zaoferowane pompy insulinowe nie sąogólnodostępne, zauważył,
iżzarzut ten został podniesiony po terminie - zamawiający nie podał tej okoliczności jako
podstawy odrzucenia oferty. Niezależnie od powyższego wyjaśnił,że baterie 112 AA są
ogólnodostępne, o czymświadcząoświadczenia największych dystrybutorów baterii
w Polsce - BTO Sp. z o.o.. i. Ropla Elektronik Sp. z o.o. Podał,że do każdego zestawu
infuzyjnego dodaje baterie nieodpłatnie, pacjent, nabywając zestaw infuzyjny, otrzymuje
dodatkowo baterię, do pompy insulinowej odwołujący załącza nieodpłatnie ładowarkędo
baterii, baterie można zamówiću odwołującego z dostawąw ciągu 24 godz., a ponadto
baterie te działajądłużej niżstandardowe oraz sątańsze w eksploatacji.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły dwie oferty – obie oferty
zostały złożone na dwa zadania (zadanie nr 1 i nr 2). Odwołujący złożył ofertę
w zadaniu nr 1 oraz zadaniu nr 2 - z najniższąceną(jedyne kryterium oceny ofert
w przedmiotowym postępowaniu). Izba uznała,że interes prawny odwołującego w uzyskaniu
zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia sięzarzucanego
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego
z postępowania pomimo,że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odnosząc siędo podniesionego przez odwołującego - zarzutu dotyczącego
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez wykluczenie
odwołującego z postępowania, Izba uznała - zarzut powyższy za niezasadny. Wświetle
zebranego materiału dowodowego należało stwierdzić, iżodwołujący nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tym samym nie wykazał
spełniania warunku doświadczenia opisanego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zgodnie z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt VI.1.2.a)
wykonawcy zobowiązani byli do wykazania wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat -
minimum dwóch dostaw odpowiadających swoim rodzajem i wartościądostawom
stanowiącym przedmiot zamówienia. W wykazie dostaw należało podaćwartość, przedmiot,
daty wykonania i odbiorców dostaw. Do wykazu należało załączyćdokumenty
potwierdzające,że dostawy zostały wykonane należycie (pkt VII.1.5 siwz).
W pkt I siwz zamawiający opisał przedmiot zamówienia jako dostawępomp
insulinowych dla dzieci. W załączniku nr 2 do siwz określony został szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia poprzez wyspecyfikowanie parametrów technicznych pomp
insulinowych, odrębnie dla każdego zadania.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba uznała,że zamawiający opisał w siwz warunek
doświadczenia oraz sposób oceny jego spełniania zgodnie z brzmieniem § 1 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane. Przepis ten wskazuje,że w celu potwierdzenia opisanego
przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcęniezbędnej wiedzy
i doświadczenia, zamawiający możeżądaćwykazu wykonanych dostaw lub usług
odpowiadających swoim rodzajem i wartościądostawom lub usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców,
oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że te dostawy lub usługi zostały wykonane
należycie.
Stosownie do dyspozycji przepisu art. 44 Pzp - jeżeli zamawiającyżąda dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest
zobowiązany do złożenia wraz z ofertąrównieżtych dokumentów. W przedmiotowym
postępowaniu zamawiającyżądał złożenia przez wykonawców wraz z ofertąwykazu
wykonanych dostaw stosownie do warunku określonego w pkt VI.1.2.a siwz oraz
dokumentów potwierdzających,że dostawy zostały wykonane z należytąstarannością-
zgodnie z pkt VII.1.5 siwz. Nie złożenie przez wykonawcędokumentów wymaganych przez
zamawiającego w specyfikacji zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz uznania oferty złożonej przez tego
wykonawcę- za odrzuconą.
Odwołujący załączył do oferty wykaz wykonanych dostaw, w którym przedstawił
cztery dostawy pomp insulinowych, jednądostawęglukometrów, pięćdostaw pasków do
glukometrów, trzy dostawy koncentratorów oraz cztery umowy dzierżawy koncentratorów.
Pismem z dnia 28 kwietnia 2009 r. zamawiający wezwał odwołującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu,
określonego w pkt VI.1.2.a specyfikacji w zakresie referencji potwierdzających,że wykazane
przez odwołującego dostawy pomp insulinowych zostały wykonane należycie, uznając,że złożone wraz z ofertądokumenty nie potwierdzająnależytego wykonania wskazanych
dostaw. W wyniku ww. wezwania odwołujący złożył m.in. oświadczenie, iżjest wyłącznym
dystrybutorem pomp insulinowych DANA firmy Sooil Development Ltd. na terenie Polski,
a ponadto załączył wykaz wykonanych dostaw obejmujący: trzy dostawy pomp insulinowych
– te same, które wymieniono w pozycji 1-3 wykazu złożonego wraz z ofertą, dostawę
glukometrów oraz cztery dostawy pasków do glukometrów – te same dostawy, które zawarte
zostały w wykazie złożonym wraz z ofertą(pozycje 5-9 wykazu). Do złożonego w ramach
uzupełnienia wykazu, na potwierdzenie, iżdostawy zostały wykonane należycie odwołujący
załączył te same dokumenty, które zostały złożone wraz z ofertą(str. 9-15 i 26, 28, 30, 31
oferty). Wyłącznie dokument z dnia 6 kwietnia 2009 r. wystawiony przez IME-DC GmbH w
języku niemieckim różni siętreściąod dokumentu z dnia 6 kwietnia 2009 r. wystawionego
przez IME-DC GmbH załączonego do oferty, co zostało stwierdzone na podstawie
porównania zapisów zawartych w tych dwóch dokumentach. Zauważyćjednak należy,że do
obu tych dokumentów załączono tłumaczenie na język polski tej samej treści, pomimo
widocznej różnicy treści obu oryginalnych dokumentów.
W pierwszej kolejności należało dokonaćanalizy złożonych przez odwołującego
dokumentów na potwierdzenie, iżdostawy pomp insulinowych, które pod względem
przedmiotu
bezspornie
wypełniają
wymogi
warunku
doświadczenia
określonego
w przedmiotowym postępowaniu, zostały wykonane w sposób należyty. Wskazaćprzy tym
należy,że odwołujący ani w proteście ani teżw odwołaniu nie kwestionował dokonanej przez
zamawiającego negatywnej oceny dokumentów złożonych na potwierdzenie należytego
wykonania ww. dostaw, natomiast w toku rozprawy podniósł, iżzłożone referencje dotyczące
dostaw pomp insulinowych na terenie Ukrainy, Republiki Czech i Litwy potwierdzająnależyte
wykonanie dostaw, a tym samym spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Pismo firmy IME-DC GmbH z dnia 6 kwietnia 2009 r. stanowi oświadczenie ww. firmy,że „wszystkie dostawy na pompy insulinowe DANA, potwierdzone przekazanymi
referencjami, zostały zrealizowane razem z firmąAero-Medika Warszawa/Polska dla
wszystkich uczestników (odbiorców) ku całkowitemu ich zadowoleniu. Obiekty: Ukraina,
Republika Czech i Litwa.” Powyższa treść, jak wyjaśnił odwołujący na rozprawie, stanowi
odwołanie siędo złożonych referencji wystawionych przez Abovita Ltd., MTE spol s.r.o. oraz
Ministerstwo Ochrony Zdrowia Ukrainy. Na podstawie treści powyższych dokumentów należy
jednak stwierdzić, iżżaden z ww. dokumentów nie wskazuje firmy odwołującego jako
wykonawcy konkretnych dostaw pomp insulinowych wymienionych w wykazie. Wręcz
przeciwnie - pismo Abovita Ltd. z dnia 5 marca 2009 r. zawiera oświadczenie, iżfirma ta
„prowadzi dostawy pomp insulinowych DANA [...] od ponad 6 lat” oraz jest „posiadającym
autoryzacjęoficjalnym dostawcąFunduszu Zdrowia na Litwie pomyślnie dostarczyliśmy
ponad 200 pomp insulinowych [...]”. Jest to zatem pismo dotyczące działalności spółki
Abovita Ltd., a nie firmy Aero-Medika Sp. z o.o. Kolejne pismo - MTE spol s.r.o. (brak daty)
stanowi oświadczenie wystawcy dokumentu - partnera spółki Sooil Development Company,
iż„dostarczanie i zastosowanie pomp insulinowych DANA Diabecare u naszych pacjentów
zakończyło sięsukcesem” - dotyczy około 58 pacjentów. Natomiast pismo Ministerstwa
Ochrony Zdrowia Ukrainy z dnia 16 lutego 2009 r. wskazuje, iż„z powodzeniem zakładamy
pompy insulinowe DANA u dzieci od 2007 roku do dzisiaj celem kontynuacji terapii
insulinowej w naszych instytucjach na terenie Ukrainy. Do dnia dzisiejszego było możliwe
podłączenie naszym pacjentom 40 pomp insulinowych DANA” Jak wynika z treści tych
dokumentów, nie odnosząsięone do jakichkolwiek dostaw zrealizowanych przez
odwołującego. Zawierająone opinie ww. podmiotów (rekomendacje) dotyczące stosowania
produktu - pomp insulinowych DANA Diabecare oraz zestawów infuzyjnych do ww. pomp.
Biorąc pod uwagępowyższe oraz treśćpisma IME-DC GmbH z dnia 6 kwietnia 2009 r.,
Izba uznała, iżstwierdzenie zawarte w tym piśmie,że „wszystkie dostawy na pompy
insulinowe DANA potwierdzone przekazanymi referencjami zostały zrealizowane razem
z firmąAero-Medika Warszawa/Polska dla wszystkich odbiorców ku całkowitemu ich
zadowoleniu” nie stanowi potwierdzenia zrealizowania przez odwołującego dostaw
zawartych w wykazie. Nawet jeśli przyjąć, iżjakieśdostawy pomp insulinowych były
realizowane „razem z firmąAero-Medika” to nie zostały one wżadnym stopniu
skonkretyzowane w złożonych referencjach. Niewątpliwie, aby uznać,że listy referencyjne
potwierdzająrealizacjękonkretnych dostaw, musząone zawieraćjako minimum - treść
pozwalającąna identyfikacjędostawcy, przedmiotu dostawy i odbiorcy. Brak tej identyfikacji
dostaw w dokumentach złożonych przez odwołującego uniemożliwia przypisanie
przedłożonym referencjom waloru dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
dostaw przez odwołującego.
Na marginesie należy zauważyć, iżzachodzi sprzecznośćpomiędzy treścią
oświadczenia firmy IME-DC GmbH o wspólnej z Aero-Medika Sp. z o.o. realizacji dostaw
pomp insulinowych na terenie Europy (poza terytorium Polski), a wyjaśnieniami złożonymi
przez odwołującego. Odwołujący oświadczył, iżfirma IME-DC GmbH jest wyłącznym
dystrybutorem pomp insulinowych DANA na terenie Europy, natomiast Aero-Medika Sp.
z o.o. – na terenie Polski.
W ustalonym stanie faktycznym należało uznać,że wskazane przez odwołującego
w pozycjach 1-3 wykazu dostawy pomp insulinowych nie zostały potwierdzone
dokumentami, z których wynikałoby, iżww. dostawy zostały wykonane należycie. Tym
samym dostawy pomp insulinowych nie mogły byćbrane pod uwagęprzez zamawiającego
przy ocenie spełniania przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadanego doświadczenia.
Wbrew twierdzeniu odwołującego, zawartemu w proteście i odwołaniu,że wykazane
dostawy glukometrów i pasków do glukometrów sądostawami odpowiadającymi rodzajem
i wartościąprzedmiotowi zamówienia, gdyżzarówno glukometry, jak i paski do glukometrów
stanowią, podobnie jak pompy insulinowe, sprzęt medyczny dla tego samego rodzaju
pacjentów (chorych na cukrzycę) oraz wszystkie dotycządziedziny diabetologii, pogląd taki
nie znajduje właściwego usprawiedliwienia. Okoliczność, iżpowyższe dostawy zostały
potwierdzone dokumentami wskazującymi na należyte ich wykonanie przez odwołującego
nie stanowiła przedmiotu sporu w niniejszym postępowaniu.
Według Słownika języka polskiego (Wydawnictwo Naukowe PWN) rodzaj jest
to gatunek czegośwyróżniany ze względu na pewne cechy. Natomiast urządzenie - to
mechanizm lub zespół mechanizmów, służący do wykonania określonych czynności.
Zważywszy,że pompa insulinowa jest urządzeniem medycznym służącym do ciągłego
podawania insuliny do organizmu, natomiast glukometr jest urządzeniem do diagnozowania -
oznaczania poziomu cukru we krwi, jest oczywiste,że sąto dwa różne urządzenia służące
zupełnie innym celom, posiadające innąbudowęi przeznaczenie. Nie posiadająwspólnych
cech, za wyjątkiem jednej, iżsąwykorzystywane przy leczeniu chorych na cukrzycę. Cechę
tęmożna jednak odnieśćrównieżdo innego sprzętu medycznego stosowanego wobec
pacjentów chorych na cukrzycę, co nie oznacza,że jest to sprzęt medyczny odpowiadający
rodzajem pompom insulinowym. W ocenie Izby, zamawiający słusznie przyjął,że przedmiotem dostaw, które potwierdzająspełnianie warunku doświadczenia
w przedmiotowym postępowaniu mogły byćdostawy urządzeńpodobnych, tj. np. pomp
infuzyjnych, pomp strzykawkowych, natomiast gleukometry i paski do glukometrów ani
koncentratory tlenu (stosowane w schorzeniach pulmonologicznych) nie stanowiąurządzeń,
które w jakimkolwiek stopniu sąpodobne do pomp insulinowych w zakresie charakteru,
zastosowania, mechanizmu działania oraz przeznaczenia. Zauważyćnależy dodatkowo,że w treści pisma z dnia 28 kwietnia 2009 r. sam odwołujący przyznał,że złożył wykaz
„innego sprzętu medycznego z zakresu diabetologii tj. glukometrów i pasków do
glukometrów”.
Mając na uwadze powyższe, brak jest podstaw do uznania,że przedkładając wykaz
dostaw oraz referencje dotyczące dostaw glukometrów i pasków do glukometrów odwołujący
potwierdził wykonanie dostaw odpowiadających rodzajem przedmiotowi zamówienia,
tj. pompom insulinowym.
Reasumując Izba uznała, iżwobec nie złożenia przez odwołującego wymaganych
w przedmiotowym postępowaniu dokumentów w celu potwierdzenia wykonania co najmniej
dwóch dostaw, odpowiadających rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia,
wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wświetle dokonanych ustaleń, należy także zauważyć,że zamawiającyżądając
wykazu wykonanych dostaw nie wymagał, aby przedmiot tych dostaw był identyczny
z przedmiotem zamówienia, co twierdził odwołujący w odwołaniu. Przedmiotem zamówienia
sąpompy insulinowe, których parametry techniczne zamawiający określił w szczegółowym
opisie przedmiotu zamówienia. Dla wykazania doświadczenia wymagane było wykonanie
dostaw pomp insulinowych lub innych urządzeńpodobnych rodzajem bez względu na
parametry techniczne tych urządzeń. Z tego względu niezasadne jest twierdzenie
odwołującego, iżzamawiający w sposób bezprawny spowodował zawężenie kręgu
wykonawców, którzy mogliby zrealizowaćprzedmiotowe zamówienie. W konsekwencji Izba
nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1
Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców oraz niezachowanie w postępowaniu
zasady uczciwej konkurencji.
Izba nie rozpoznawała zarzutu, podniesionego w odwołaniu, który nie został jednak
zawarty w proteście, iżoferta odwołującego spełnia wymagania specyfikacji dotyczące
poziomu dostępności baterii zasilających pompy insulinowe zaoferowane przez
odwołującego. Zamawiający nie podał tej okoliczności jako podstawy odrzucenia oferty
odwołującego, zatem nie mogła ona stanowićzarzutu protestu. Stosownie do treści przepisu
art. 191 ust. 3 Pzp Izba nie może orzekaćco do zarzutów nie zawartych w proteście.
W toku rozprawy odwołujący podniósł dodatkowo zarzut, iżspecyfikacja istotnych
warunków zamówienia została sporządzona w przedmiotowym postępowaniu w sposób
naruszający przepisy dotyczące zasady zachowania uczciwej konkurencji, podkreślając,że zawiera ona postanowienia, które mająna celu wyeliminowanie odwołującego z przetargu
lub niedopuszczenie oferty odwołującego, która oferuje cenęznacznie niższąw porównaniu
do oferty wybranej jako najkorzystniejsza, do wygrania przetargu (około 50 tys. zł). Zarzut
powyższy nie był zawarty ani w proteście, ani teżw odwołaniu, a wobec tego nie podlegał
rozpoznaniu stosownie do art. 191 ust. 3 Pzp.
Podkreślićtakże należy,że zarzut powyższy jako dotyczący postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia został zgłoszony po upływie ustawowego terminu na jego
zgłoszenie. Stosownie do treści art. 180 ust. 3 pkt 1 Pzp protest dotyczący treści ogłoszenia,
a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także
dotyczące postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi sięw terminie 7
dni
od
dnia
zamieszczenia
ogłoszenia
w
Biuletynie
Zamówień
Publicznych
lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej –
jeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zgodnie zatem z ww. przepisem odwołującemu przysługiwało
prawo wniesienia protestu na postanowienia specyfikacji, opracowanej w przedmiotowym
postępowaniu, w terminie 7 dni od zamieszczenia specyfikacji na stronie internetowej
zamawiającego. Termin ten rozpoczął bieg od dnia 6 kwietnia 2009 r. Odwołujący nie
skorzystał jednak z przysługującego mu uprawnienia, wobec czego wraz z upływem terminu
na wniesienie protestu utracił możliwośćpodważania treści specyfikacji w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych stosownie do wyniku postępowania.
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3 600,00 zł, oraz koszty noclegu pełnomocnika zamawiającego w wysokości 170,00 zł, na
podstawie rachunków złożonych do akt sprawy stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
