rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-05-27
rok: 2009
data dokumentu: 2009-05-27
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 637/09
KIO/UZP 637/09
KIO/UZP 638/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Małgorzata Rakowska, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Małgorzata Rakowska, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 19 maja 2009 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez
1. Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. ul. Drzymały 15, 40-059
Katowice,
2. Krzysztofa Ćmiela prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„Complex Euro Word” Firma Remontowo – Budowlana Produkcyjno –
Handlowa mgr inż. Krzysztof Ćmiel ul. Paderewskiego 8, 32-310 Klucze
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Miejski Zarząd Budynków Mieszkalnych – TBS Spółka z o.o.
ul. Korczaka 7, 41-200 Sosnowiec
protestów z dnia 24 kwietnia 2009 r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Budowlanego „DOMBUD” S.A. ul. Drzymały
15, 40-059 Katowice zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. KIO/UZP 638/09 po stronie Zamawiającego
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 19 maja 2009 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez
1. Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. ul. Drzymały 15, 40-059
Katowice,
2. Krzysztofa Ćmiela prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„Complex Euro Word” Firma Remontowo – Budowlana Produkcyjno –
Handlowa mgr inż. Krzysztof Ćmiel ul. Paderewskiego 8, 32-310 Klucze
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Miejski Zarząd Budynków Mieszkalnych – TBS Spółka z o.o.
ul. Korczaka 7, 41-200 Sosnowiec
protestów z dnia 24 kwietnia 2009 r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Budowlanego „DOMBUD” S.A. ul. Drzymały
15, 40-059 Katowice zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. KIO/UZP 638/09 po stronie Zamawiającego
orzeka:
KIO/UZP 637/09 i KIO/UZP 638/09
1.
oddala oba odwołania,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołujących i nakazuje:
1.
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty uiszczonych wpisów, w tym:
1)
2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem
złotych
zero
groszy)
z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. ul. Drzymały 15,
40-059 Katowice,
2)
2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Krzysztofa
Ćmiela ul. Paderewskiego 8, 32-310 Klucze,
2.
dokonać zwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć
tysięcy czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołujących w tym:
1)
15 713 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych
zero
groszy)
z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. ul. Drzymały 15,
40-059 Katowice,
2)
15 713 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Krzysztofa
Ćmiela ul. Paderewskiego 8, 32-310 Klucze.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę budynku
mieszkalnego wielorodzinnego, podpiwniczonego z funkcją usługową oraz
instalacjami: kanalizacji sanitarnej, deszczowej, wodociągowej, cieplnej
i elektrycznej wraz z drogą wewnętrzną i miejscami parkingowymi,
zlokalizowanymi
na
działkach
nr
64/2,
65/1,
59/15,
59/16,
KIO/UZP 637/09 i KIO/UZP 638/09
121/1,59/26,64/3, 146/3 w Sosnowcu, którego dotyczy złożone odwołanie,
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r.
Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane 20 listopada 2008 r. w Dz. Urz. UE pod
numerem 2008/S 226–300210. Wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
kwietnia
2009
r.
Zamawiający
poinformował
wykonawców
o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. l
pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako
że jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, gdyż
wada będąca skutkiem naruszenia przepisów określonych w ustawie miała
bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Doszło bowiem do sytuacji,
w której w jednej z ofert zawarto pełen zakres robót zgodnie z intencją
Zamawiającego, zaś druga nie zawiera detektorów i przepustnic, a do tego
braku doprowadził brak precyzji Zamawiającego przy modyfikowaniu treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W związku z powyższym obie
oferty nie są ofertami porównywalnymi. Poza tym wybór oferty z zakresem
robót innym niż oczekiwany przez Zamawiającego doprowadziłby do innych
negatywnych konsekwencji, w szczególności trudno by było znaleźć właściwy
tryb ustawowy dla zamówienia brakujących elementów.
24 kwietnia 2009 r. obaj Odwołujący wnieśli na tę czynność protesty, które
Zamawiający oddalił 5 maja 2009 r. podtrzymując swoje stanowisko zawarte
w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z 15 kwietnia 2009 r.
14 maja 2009 r. obaj Odwołujący wnieśli odwołania do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych.
W odwołaniu o sygn. akt KIO/UZP 637/09 Dombud S.A. zarzuciła
Zamawiającemu:
KIO/UZP 637/09 i KIO/UZP 638/09
1. unieważnienie postępowania z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw.
z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu
na błędne uznanie, że w niniejszym postępowaniu zachodzą przesłanki
faktyczne i prawne unieważnienia postępowania na podstawie powołanych
przepisów oraz sprzecznie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu
określonym w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 27 marca 2009 r., który
został wydany przy uwzględnieniu wady postępowania polegającej na braku
precyzji Zamawiającego przy wprowadzaniu zmian do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, która to wada doprowadziła do braku 12 detektorów
i 5 przepustnic w ofercie Dombud S.A.,
2. zaniechanie oceny oferty Dombud S.A. sprzecznie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu określonym w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z 27 marca 2009r., tj. wbrew wyraźnemu nakazowi KIO dokonania oceny tej
oferty odwołującego, który został wydany przy uwzględnieniu wady
postępowania,
polegającej
na
braku
precyzji
Zamawiającego
przy
wprowadzaniu zmian do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która
doprowadziła do braku w ofercie 12 detektorów i 5 przepustnic, co
spowodowało zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem
art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zaniechanie
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
– z naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Dombud S.A. wniosła o uwzględnienie odwołania
w całości, w szczególności o:
1. nakazanie unieważnienia decyzji o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia,
2. nakazanie oceny jej oferty zgodnie z nakazem określonym w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z 27 marca 2009 r. w oparciu o kryteria oceny
ofert określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt. 13.2.),
3. nakazanie wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z kryterium oceny
ofert, tj. najniższej ceny, a także nakazanie udzielenia zamówienia
przedsiębiorcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych,
KIO/UZP 637/09 i KIO/UZP 638/09
4. orzeczenie zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania oraz kwotę
wpisu.
W odwołaniu o sygn. akt KIO/UZP 638/09 pan Krzysztof Ćmiel zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 7, art. 89 ust. 1
pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt. 3, art. 91 ust. 1, art. 38 ust. 4 w zw. z art. 82 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych i wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
3. przeprowadzenia zaniechanej czynności badania i oceny ofert nakazanej
wyrokiem KIO sygn. akt KIO/UZP 312/09 z 27 marca 2009 r.,
4. odrzucenie oferty DOMBUD" S.A. jako nie odpowiadającej swoją treścią
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
5. dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej,
6. zasądzenie uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
śądanie nr 4 wynika z tego, iż zdaniem Odwołującego, w ofercie Dombud
S.A. w kosztorysie ofertowym „przyłącza wod-kan”, kanalizacja deszczowa,
pozycja 50, wyceniono „studzienki kanalizacyjne systemowe Vawin, Fi 315-
425 mm, zamknięcie rurą teleskopową, kineta PE”, a więc brak w kosztorysie
wyceny studni Tegra 600, która została wprowadzona modyfikacją do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zatem treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przy
jednoczesnym braku możliwości dokonania poprawienia tej pozycji w trybie
art. 87 ust. 2 pkt3 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem nie można
z treści oferty wywieść ceny jednostkowej studni Tegra 600, która mogłaby
stanowić podstawę do wyliczenia tej pozycji. Nie można tego błędu traktować
również w kategorii zarówno oczywistej omyłki pisarskiej, jak i rachunkowej.
Dombud S.A. dostosowując swoją ofertę do dokonywanych modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokonywał tych zmian
wybiórczo.
25 maja 2009 r. Dombud S.A. zgłosiła przystąpienie do postępowania
odwoławczego sygn. akt KIO/UZP 638/09 po stronie Zamawiającego.
KIO/UZP 637/09 i KIO/UZP 638/09
W przystąpieniu tym stwierdziła, iż podniesiony w odwołaniu zarzut
dotyczący unieważnienia postępowania powinien być przez Izbę pominięty ze
względu na dyspozycję art. 187 ust. 4 pkt 4 w zw. z art. 180 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a zarzuty dotyczące zaniechania czynności
badania i oceny ofert oraz nieodrzucenia oferty Dombud S.A. z naruszeniem
art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 38 ust. 4 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych nieuwzględnione powinny być nieuwzględnione.
Badanie ofert zostało bowiem dokonane, choć nie doszło do ich oceny.
Natomiast
zarzut
dotyczący
oferty
Dombud
S.A.
jest
spóźniony
i niedopuszczalny zgodnie z art. 181 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Natomiast okoliczność niezgodności treści oferty Dombud S.A.
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia była już podnoszona
i ostatecznie rozstrzygnięta w poprzednim postępowaniu protestacyjnym.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niezastosowania studni Tegra 600
stwierdził, iż Zamawiający nie wskazał wykonawcom pozycji, w której należy
dodać studnie Tegra bądź dokonać zamiany studzienek 315 Vawin
na studnie Tegra, nie podał również podstawy ich wyceny oraz ilości.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie bez powoływania się na pozycje
przedmiaru, więc nie zobowiązał wykonawców do dokonania konkretnej
zmiany w kosztorysie. Natomiast wprowadził do oferty wszystkie zmiany,
które były dokonane w sposób czytelny.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń złożonych
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołania nie
zasługują na uwzględnienie.
Na wstępie Izba odniosła się do zarzutów formalnych zawartych
w przystąpieniu Dombud S.A. w stosunku do odwołania pana Krzysztofa
Ćmiela:
1. w odniesieniu do wniosku o pominięcie zarzutu dotyczącego
unieważnienia postępowania ze względu na brak minimalnej treści protestu
wymaganej zgodnie z art. 180 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
KIO/UZP 637/09 i KIO/UZP 638/09
braku wskazania okoliczności prawnych i faktycznych, które by ten protest
uzasadniały, Izba stwierdziła, iż, niezależnie od obszerności uzasadnienia
w tym zakresie, treść protestu nie budzi jej wątpliwości, a wadliwość
czynności unieważnienia postępowania jest jednoznacznie wywiedziona z jej
dokonania zamiast nakazanego badania i oceny ofert, w tym oferty pana
Ćmiela,
2. w odniesieniu do wniosku o pominięcie zarzutu dotyczącego nieodrzucenia
oferty Dombud S.A. jako że okoliczność ta została już ostatecznie
rozstrzygnięta w poprzednim postępowaniu protestacyjnym, a poza tym
powinna była zostać podniesiona na wcześniejszym etapie postępowania Izba
uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się, gdyż w informacji o wyniku
postępowania z 6 stycznia 2009 r. ani w postępowaniu odwoławczym
KIO/UZP 312 i 342/09 kwestia studni Vawin – Tegra nie była podnoszona,
natomiast pan Ćmiel nie miał interesu prawnego w oprotestowaniu
zaniechania odrzucenia oferty już przez Zamawiającego odrzuconej,
natomiast w związku z przywołanym wyrokiem KIO sytuacja ta uległa
zmianie (jakkolwiek w zaistniałej sytuacji – przerwaniu postępowania bez
wykonania wyroku KIO i braku oficjalnych (uzewnętrznionych wykonawcom)
decyzji Zamawiającego w tym zakresie – status ofert jest niedookreślony),
3. w odniesieniu do wniosku o pominięcie zarzutu dotyczącego zaniechania
czynności badania ofert jako dokonanej – Izba uznała, iż tę czynność
Zamawiającego można uznać co najwyżej za rozpoczętą i przerwaną jako
bezprzedmiotową po podjęciu decyzji o unieważnieniu postępowania – zatem
tego zarzutu nie można a priori uznać za bezpodstawny.
Natomiast w odniesieniu do zarzutu nieprawidłowego unieważnienia
postępowania Izba uznała, co następuje. W okolicznościach niniejszego
postępowania tej czynności Zamawiającego nie można uznać za niezasadną
i niezgodną z prawem.
Izba w wyroku łącznym o sygnaturze akt KIO/UZP 312 i 342/09 nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz
dokonanie ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem ofert
Odwołujących uznając m.in., iż oferta Dombud S.A. nie jest niezgodna
KIO/UZP 637/09 i KIO/UZP 638/09
z modyfikacjami specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynikającymi
z udzielanych odpowiedzi. Jednak podkreślić należy, iż orzeczenie to
dotyczyło wyłącznie zarzutów będących przedmiotem odwołania, tj. spornych
detektorów i przepustnic i zostało wydane, jak i niniejszy wyrok, przy
uwzględnieniu zaprezentowanych stanowisk Stron.
Izba nie badała oferty poza zakresem wskazanym w odwołaniu i jej wyroku
nie można w taki sposób nadinterpretować czyniąc z jednej konkretnej,
badanej przez Izbę sytuacji – danych pozycji kosztorysu, przedmiarów oraz
pytań i odpowiedzi w tym zakresie – generalnej zasady odnoszącej się do
całej oferty lub całego postępowania. Nawet bowiem, gdyby taki był zamiar
Izby, zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście, nawet jeśli
zauważy w postępowaniu lub w ofertach wady, które nie były przedmiotem
podniesionych zarzutów. Taka też była intencja ustawodawcy, który ustawą
z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), zmienił brzmienie art.
191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie dotyczącym
unieważniania postępowania z urzędu. Zadaniem Izby jest bowiem
rozstrzyganie powstałych sporów między zamawiającymi a wykonawcami,
a nie jest ona organem kontrolnym ani tym bardziej doradczym
zamawiających, nie zastępuje też zamawiających w dokonywaniu czynności
w postępowaniu.
To Zamawiający jest odpowiedzialny za jego prawidłowość postępowania i to
on musiał podjąć decyzję, w jaki sposób odnieść się do zaistniałej sytuacji.
13 lutego 2009 r. unieważnił bowiem postępowanie na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych uznając, iż nie złożono żadnej
oferty nie podlegającej odrzuceniu. Jednak w związku z protestami
wykonawców i wyrokiem KIO/UZP 312 i 342/09 okazało się, iż potencjalnie
istnieją takie oferty, jednak różnią się one treścią. Zamawiający,
w odniesieniu do spornych detektorów i przepustnic uznał się za winnego
zaistniałej sytuacji, czemu dał wyraz w rozstrzygnięciu pierwszego protestu
wniesionego
przez
Dombud
S.A.
Podobną
postawę
Zamawiający
zaprezentował, jakkolwiek nie expressis verbis, w odniesieniu do
KIO/UZP 637/09 i KIO/UZP 638/09
zmienionych studzienek Vawin – Tegra. Natomiast w momencie, gdy
Zamawiający uznałby, że ze swojej „winy” musi odrzucić ofertę zamiast
uznać ją za najkorzystniejszą, musiałby również w tym przypadku stwierdzić,
że okoliczność ta ma wpływ na wynik postępowania, a zatem zachodzi
sytuacja, o której mowa w art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a więc uzasadniająca decyzję o unieważnieniu postępowania.
W orzecznictwie i piśmiennictwie związanym w zamówieniami publicznymi
od dawna jest przyjęty pogląd, iż nieporównywalność ofert prowadzi
do niemożności wybrania oferty najkorzystniejszej, zatem Izba uznała, iż
Zamawiający podjął trafną decyzję. Tym bardziej, iż wynagrodzenie
wykonawcy ma być wynagrodzeniem kosztorysowym. Sytuacji nie zmienia
fakt, iż Zamawiający przewidział udzielanie zamówień uzupełniających
i mógłby pominięte roboty zlecić w kolejnym postępowaniu – bowiem to
w wyniku przeprowadzenia niniejszego postępowania powinien zawrzeć
umowę na cały przewidziany zakres prac.
Jednocześnie Izba uznała, iż potwierdził się zarzut dotyczący niewykonania
wyroku KIO sygn. akt KIO/UZP 312 i 342/09, jednak, zgodnie z art. 191 ust.
1a ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów prawa, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania. W związku z unieważnieniem przez
Zamawiającego postępowania, sytuacja taka w niniejszej sprawie nie
zachodzi.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania.
KIO/UZP 637/09 i KIO/UZP 638/09
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
KIO/UZP 637/09 i KIO/UZP 638/09
1.
oddala oba odwołania,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołujących i nakazuje:
1.
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty uiszczonych wpisów, w tym:
1)
2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem
złotych
zero
groszy)
z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. ul. Drzymały 15,
40-059 Katowice,
2)
2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Krzysztofa
Ćmiela ul. Paderewskiego 8, 32-310 Klucze,
2.
dokonać zwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć
tysięcy czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołujących w tym:
1)
15 713 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych
zero
groszy)
z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. ul. Drzymały 15,
40-059 Katowice,
2)
15 713 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Krzysztofa
Ćmiela ul. Paderewskiego 8, 32-310 Klucze.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę budynku
mieszkalnego wielorodzinnego, podpiwniczonego z funkcją usługową oraz
instalacjami: kanalizacji sanitarnej, deszczowej, wodociągowej, cieplnej
i elektrycznej wraz z drogą wewnętrzną i miejscami parkingowymi,
zlokalizowanymi
na
działkach
nr
64/2,
65/1,
59/15,
59/16,
KIO/UZP 637/09 i KIO/UZP 638/09
121/1,59/26,64/3, 146/3 w Sosnowcu, którego dotyczy złożone odwołanie,
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r.
Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane 20 listopada 2008 r. w Dz. Urz. UE pod
numerem 2008/S 226–300210. Wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
kwietnia
2009
r.
Zamawiający
poinformował
wykonawców
o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. l
pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako
że jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, gdyż
wada będąca skutkiem naruszenia przepisów określonych w ustawie miała
bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Doszło bowiem do sytuacji,
w której w jednej z ofert zawarto pełen zakres robót zgodnie z intencją
Zamawiającego, zaś druga nie zawiera detektorów i przepustnic, a do tego
braku doprowadził brak precyzji Zamawiającego przy modyfikowaniu treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W związku z powyższym obie
oferty nie są ofertami porównywalnymi. Poza tym wybór oferty z zakresem
robót innym niż oczekiwany przez Zamawiającego doprowadziłby do innych
negatywnych konsekwencji, w szczególności trudno by było znaleźć właściwy
tryb ustawowy dla zamówienia brakujących elementów.
24 kwietnia 2009 r. obaj Odwołujący wnieśli na tę czynność protesty, które
Zamawiający oddalił 5 maja 2009 r. podtrzymując swoje stanowisko zawarte
w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z 15 kwietnia 2009 r.
14 maja 2009 r. obaj Odwołujący wnieśli odwołania do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych.
W odwołaniu o sygn. akt KIO/UZP 637/09 Dombud S.A. zarzuciła
Zamawiającemu:
KIO/UZP 637/09 i KIO/UZP 638/09
1. unieważnienie postępowania z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw.
z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu
na błędne uznanie, że w niniejszym postępowaniu zachodzą przesłanki
faktyczne i prawne unieważnienia postępowania na podstawie powołanych
przepisów oraz sprzecznie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu
określonym w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 27 marca 2009 r., który
został wydany przy uwzględnieniu wady postępowania polegającej na braku
precyzji Zamawiającego przy wprowadzaniu zmian do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, która to wada doprowadziła do braku 12 detektorów
i 5 przepustnic w ofercie Dombud S.A.,
2. zaniechanie oceny oferty Dombud S.A. sprzecznie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu określonym w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z 27 marca 2009r., tj. wbrew wyraźnemu nakazowi KIO dokonania oceny tej
oferty odwołującego, który został wydany przy uwzględnieniu wady
postępowania,
polegającej
na
braku
precyzji
Zamawiającego
przy
wprowadzaniu zmian do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która
doprowadziła do braku w ofercie 12 detektorów i 5 przepustnic, co
spowodowało zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem
art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zaniechanie
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
– z naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Dombud S.A. wniosła o uwzględnienie odwołania
w całości, w szczególności o:
1. nakazanie unieważnienia decyzji o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia,
2. nakazanie oceny jej oferty zgodnie z nakazem określonym w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z 27 marca 2009 r. w oparciu o kryteria oceny
ofert określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt. 13.2.),
3. nakazanie wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z kryterium oceny
ofert, tj. najniższej ceny, a także nakazanie udzielenia zamówienia
przedsiębiorcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych,
KIO/UZP 637/09 i KIO/UZP 638/09
4. orzeczenie zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania oraz kwotę
wpisu.
W odwołaniu o sygn. akt KIO/UZP 638/09 pan Krzysztof Ćmiel zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 7, art. 89 ust. 1
pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt. 3, art. 91 ust. 1, art. 38 ust. 4 w zw. z art. 82 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych i wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
3. przeprowadzenia zaniechanej czynności badania i oceny ofert nakazanej
wyrokiem KIO sygn. akt KIO/UZP 312/09 z 27 marca 2009 r.,
4. odrzucenie oferty DOMBUD" S.A. jako nie odpowiadającej swoją treścią
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
5. dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej,
6. zasądzenie uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
śądanie nr 4 wynika z tego, iż zdaniem Odwołującego, w ofercie Dombud
S.A. w kosztorysie ofertowym „przyłącza wod-kan”, kanalizacja deszczowa,
pozycja 50, wyceniono „studzienki kanalizacyjne systemowe Vawin, Fi 315-
425 mm, zamknięcie rurą teleskopową, kineta PE”, a więc brak w kosztorysie
wyceny studni Tegra 600, która została wprowadzona modyfikacją do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zatem treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przy
jednoczesnym braku możliwości dokonania poprawienia tej pozycji w trybie
art. 87 ust. 2 pkt3 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem nie można
z treści oferty wywieść ceny jednostkowej studni Tegra 600, która mogłaby
stanowić podstawę do wyliczenia tej pozycji. Nie można tego błędu traktować
również w kategorii zarówno oczywistej omyłki pisarskiej, jak i rachunkowej.
Dombud S.A. dostosowując swoją ofertę do dokonywanych modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokonywał tych zmian
wybiórczo.
25 maja 2009 r. Dombud S.A. zgłosiła przystąpienie do postępowania
odwoławczego sygn. akt KIO/UZP 638/09 po stronie Zamawiającego.
KIO/UZP 637/09 i KIO/UZP 638/09
W przystąpieniu tym stwierdziła, iż podniesiony w odwołaniu zarzut
dotyczący unieważnienia postępowania powinien być przez Izbę pominięty ze
względu na dyspozycję art. 187 ust. 4 pkt 4 w zw. z art. 180 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a zarzuty dotyczące zaniechania czynności
badania i oceny ofert oraz nieodrzucenia oferty Dombud S.A. z naruszeniem
art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 38 ust. 4 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych nieuwzględnione powinny być nieuwzględnione.
Badanie ofert zostało bowiem dokonane, choć nie doszło do ich oceny.
Natomiast
zarzut
dotyczący
oferty
Dombud
S.A.
jest
spóźniony
i niedopuszczalny zgodnie z art. 181 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Natomiast okoliczność niezgodności treści oferty Dombud S.A.
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia była już podnoszona
i ostatecznie rozstrzygnięta w poprzednim postępowaniu protestacyjnym.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niezastosowania studni Tegra 600
stwierdził, iż Zamawiający nie wskazał wykonawcom pozycji, w której należy
dodać studnie Tegra bądź dokonać zamiany studzienek 315 Vawin
na studnie Tegra, nie podał również podstawy ich wyceny oraz ilości.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie bez powoływania się na pozycje
przedmiaru, więc nie zobowiązał wykonawców do dokonania konkretnej
zmiany w kosztorysie. Natomiast wprowadził do oferty wszystkie zmiany,
które były dokonane w sposób czytelny.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń złożonych
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołania nie
zasługują na uwzględnienie.
Na wstępie Izba odniosła się do zarzutów formalnych zawartych
w przystąpieniu Dombud S.A. w stosunku do odwołania pana Krzysztofa
Ćmiela:
1. w odniesieniu do wniosku o pominięcie zarzutu dotyczącego
unieważnienia postępowania ze względu na brak minimalnej treści protestu
wymaganej zgodnie z art. 180 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
KIO/UZP 637/09 i KIO/UZP 638/09
braku wskazania okoliczności prawnych i faktycznych, które by ten protest
uzasadniały, Izba stwierdziła, iż, niezależnie od obszerności uzasadnienia
w tym zakresie, treść protestu nie budzi jej wątpliwości, a wadliwość
czynności unieważnienia postępowania jest jednoznacznie wywiedziona z jej
dokonania zamiast nakazanego badania i oceny ofert, w tym oferty pana
Ćmiela,
2. w odniesieniu do wniosku o pominięcie zarzutu dotyczącego nieodrzucenia
oferty Dombud S.A. jako że okoliczność ta została już ostatecznie
rozstrzygnięta w poprzednim postępowaniu protestacyjnym, a poza tym
powinna była zostać podniesiona na wcześniejszym etapie postępowania Izba
uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się, gdyż w informacji o wyniku
postępowania z 6 stycznia 2009 r. ani w postępowaniu odwoławczym
KIO/UZP 312 i 342/09 kwestia studni Vawin – Tegra nie była podnoszona,
natomiast pan Ćmiel nie miał interesu prawnego w oprotestowaniu
zaniechania odrzucenia oferty już przez Zamawiającego odrzuconej,
natomiast w związku z przywołanym wyrokiem KIO sytuacja ta uległa
zmianie (jakkolwiek w zaistniałej sytuacji – przerwaniu postępowania bez
wykonania wyroku KIO i braku oficjalnych (uzewnętrznionych wykonawcom)
decyzji Zamawiającego w tym zakresie – status ofert jest niedookreślony),
3. w odniesieniu do wniosku o pominięcie zarzutu dotyczącego zaniechania
czynności badania ofert jako dokonanej – Izba uznała, iż tę czynność
Zamawiającego można uznać co najwyżej za rozpoczętą i przerwaną jako
bezprzedmiotową po podjęciu decyzji o unieważnieniu postępowania – zatem
tego zarzutu nie można a priori uznać za bezpodstawny.
Natomiast w odniesieniu do zarzutu nieprawidłowego unieważnienia
postępowania Izba uznała, co następuje. W okolicznościach niniejszego
postępowania tej czynności Zamawiającego nie można uznać za niezasadną
i niezgodną z prawem.
Izba w wyroku łącznym o sygnaturze akt KIO/UZP 312 i 342/09 nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz
dokonanie ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem ofert
Odwołujących uznając m.in., iż oferta Dombud S.A. nie jest niezgodna
KIO/UZP 637/09 i KIO/UZP 638/09
z modyfikacjami specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynikającymi
z udzielanych odpowiedzi. Jednak podkreślić należy, iż orzeczenie to
dotyczyło wyłącznie zarzutów będących przedmiotem odwołania, tj. spornych
detektorów i przepustnic i zostało wydane, jak i niniejszy wyrok, przy
uwzględnieniu zaprezentowanych stanowisk Stron.
Izba nie badała oferty poza zakresem wskazanym w odwołaniu i jej wyroku
nie można w taki sposób nadinterpretować czyniąc z jednej konkretnej,
badanej przez Izbę sytuacji – danych pozycji kosztorysu, przedmiarów oraz
pytań i odpowiedzi w tym zakresie – generalnej zasady odnoszącej się do
całej oferty lub całego postępowania. Nawet bowiem, gdyby taki był zamiar
Izby, zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście, nawet jeśli
zauważy w postępowaniu lub w ofertach wady, które nie były przedmiotem
podniesionych zarzutów. Taka też była intencja ustawodawcy, który ustawą
z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), zmienił brzmienie art.
191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie dotyczącym
unieważniania postępowania z urzędu. Zadaniem Izby jest bowiem
rozstrzyganie powstałych sporów między zamawiającymi a wykonawcami,
a nie jest ona organem kontrolnym ani tym bardziej doradczym
zamawiających, nie zastępuje też zamawiających w dokonywaniu czynności
w postępowaniu.
To Zamawiający jest odpowiedzialny za jego prawidłowość postępowania i to
on musiał podjąć decyzję, w jaki sposób odnieść się do zaistniałej sytuacji.
13 lutego 2009 r. unieważnił bowiem postępowanie na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych uznając, iż nie złożono żadnej
oferty nie podlegającej odrzuceniu. Jednak w związku z protestami
wykonawców i wyrokiem KIO/UZP 312 i 342/09 okazało się, iż potencjalnie
istnieją takie oferty, jednak różnią się one treścią. Zamawiający,
w odniesieniu do spornych detektorów i przepustnic uznał się za winnego
zaistniałej sytuacji, czemu dał wyraz w rozstrzygnięciu pierwszego protestu
wniesionego
przez
Dombud
S.A.
Podobną
postawę
Zamawiający
zaprezentował, jakkolwiek nie expressis verbis, w odniesieniu do
KIO/UZP 637/09 i KIO/UZP 638/09
zmienionych studzienek Vawin – Tegra. Natomiast w momencie, gdy
Zamawiający uznałby, że ze swojej „winy” musi odrzucić ofertę zamiast
uznać ją za najkorzystniejszą, musiałby również w tym przypadku stwierdzić,
że okoliczność ta ma wpływ na wynik postępowania, a zatem zachodzi
sytuacja, o której mowa w art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a więc uzasadniająca decyzję o unieważnieniu postępowania.
W orzecznictwie i piśmiennictwie związanym w zamówieniami publicznymi
od dawna jest przyjęty pogląd, iż nieporównywalność ofert prowadzi
do niemożności wybrania oferty najkorzystniejszej, zatem Izba uznała, iż
Zamawiający podjął trafną decyzję. Tym bardziej, iż wynagrodzenie
wykonawcy ma być wynagrodzeniem kosztorysowym. Sytuacji nie zmienia
fakt, iż Zamawiający przewidział udzielanie zamówień uzupełniających
i mógłby pominięte roboty zlecić w kolejnym postępowaniu – bowiem to
w wyniku przeprowadzenia niniejszego postępowania powinien zawrzeć
umowę na cały przewidziany zakres prac.
Jednocześnie Izba uznała, iż potwierdził się zarzut dotyczący niewykonania
wyroku KIO sygn. akt KIO/UZP 312 i 342/09, jednak, zgodnie z art. 191 ust.
1a ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów prawa, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania. W związku z unieważnieniem przez
Zamawiającego postępowania, sytuacja taka w niniejszej sprawie nie
zachodzi.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania.
KIO/UZP 637/09 i KIO/UZP 638/09
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
