rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-06-08
rok: 2009
data dokumentu: 2009-06-08
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 663/09
KIO/UZP 663/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Ewa Jankowska, Renata Tubisz Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Ewa Jankowska, Renata Tubisz Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. w Suwałkach, 16-400 Suwałki, ul.
Przytorowa 24 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Suwałki, 16-400 Suwałki,
ul. Mickiewicza 1 protestu z dnia 30 kwietnia 2009 r.
przy udziale BUDIMEX DROMEX S.A., 01-140 Warszawa, ul. Stawki 40 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
przez Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. w Suwałkach, 16-400 Suwałki, ul.
Przytorowa 24 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Suwałki, 16-400 Suwałki,
ul. Mickiewicza 1 protestu z dnia 30 kwietnia 2009 r.
przy udziale BUDIMEX DROMEX S.A., 01-140 Warszawa, ul. Stawki 40 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. w
Suwałkach, 16-400 Suwałki, ul. Przytorowa 24
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A.
w Suwałkach, 16-400 Suwałki, ul. Przytorowa 24,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. w
Suwałkach, 16-400 Suwałki, ul. Przytorowa 24 na rzecz Miasta Suwałki,
16-400 Suwałki, ul. Mickiewicza 1, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Drogowo-
Mostowego S.A. w Suwałkach, 16-400 Suwałki, ul. Przytorowa 24.
U z a s a d n i e n i e
STAN FAKTYCZNY SPRAWY
Zamawiający, Miasto Suwałki, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2007
r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest przebudowa ulicy Reja w Suwałkach w
ciągu drogi wojewódzkiej nr 655.
W dniu 24.04.2009 zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu
o jego wyniku.
PROTEST
W dniu 30.04.2009 r. wykonawca, Przedsiębiorstwo Drogowo -Mostowe S.A. w Suwałkach,
wniósł protest wobec ww. czynności zamawiającego, polegającej na wyborze oferty
wykonawcy Budimex Dromex S.A. z siedzibąw Warszawie jako najkorzystniejszej cenowo i
spełniającej warunki określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
W proteście zarzucono Zamawiającemu naruszenie przepisów:
−
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przejawiające sięw zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej
przez spółkęBudimex Dromex S.A. z siedzibąw Warszawie w sytuacji, gdy treść
przedmiotowej oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia;
−
art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przejawiające sięw zaniechaniu wykluczenia z postępowania
wykonawcy, który nie posiada potencjału technicznego niezbędnego do wykonania
zadania;
−
art. 7 Pzp - poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców przejawiające sięw nieuzasadnionym wyborze na
wykonawcęzadania oferenta, którego oferta winna zostaćprzez Zamawiającego
odrzucona i nie przyznaniu zamówienia wykonawcy, który spełnił warunki postawione
przez Zamawiającego gwarantuje należytąrealizacjęrobót wchodzących w zakres
zamówienia.
W uzasadnieniu protestu podniesiono:
Ustawodawca w art. 7 ustawy nakłada na Zamawiającego obowiązek równego traktowania
wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Zgodnie z ugruntowanym jużorzecznictwem, zamawiający nie może w
jakikolwiek sposób, nawet niezamierzony doprowadzićdo sytuacji, w której jeden z
wykonawców mógłby byćtraktowany
w sposób uprzywilejowany. Za przejaw
uprzywilejowania jednego wykonawcy względem pozostałych oferentów, należy uznaćfakt
niewykluczenie wykonawcy z postępowania i nieodrzucenie złożonej przez mego oferty,
pomimoże nie spełnia ona wymogów zakreślonych wykonawcom przez zamawiającego w
SIWZ.
W ocenie protestującego z takąwłaśnie sytuacjąmamy do czynienia w mniejszym
postępowaniu.
W rozdziale 9 ust. 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający wskazał,że
"O udzielenie zamówienie mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy: posiadająniezbędną
wiedzęi doświadczenie oraz dysponująpotencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia lub przedstawiąpisemne zobowiązanie innych podmiotów do
udostępnienia potencjału technicznego".
W rozdziale 10 pkt 8 SIWZ Zamawiający wskazał na dokument, jaki winien złożyć
wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia, a potwierdzający dostęp oferenta do
wytwórni mas bitumicznych, zlokalizowanej w odległości umożliwiającej spełnienie warunku,
że czas transportu od załadunku do rozładunku nie powinien przekraczaćdwóch godzin, z
jednoczesnym spełnieniem warunku zachowania temperatury wbudowania. Przedmiotowe
oświadczenie wykonawcy mieli złożyćna załączniku nr 7.
Dodatkowo w dniu 20 kwietnia 2009 r. Miejska Dyrekcja Inwestycji w Suwałkach, stosownie
do postanowieńart. 87 ust. 1 pzp, zażądała od wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści
złożonej oferty poprzez wskazanie "lokalizacji wytwórni mas bitumicznych oraz jej
podstawowych parametrów, w celu potwierdzenia,że wytwórnia zapewnia wytworzenie
mieszanek mineralno asfaltowych o parametrach określonych w szczegółowej specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych" w wyszczególnionych pozycjach.
W ocenie protestującego spółkęBudimex Dromex S.A. z siedzibąw Warszawie przy ul.
Stawki 40 nie spełnia wymogów wyżej opisanych, a stawianych wykonawcom przez
Zamawiającego, co wynika jednoznacznie z wyjaśnieńjakich Budimex Dromex S.A. udzielił
Zamawiającemu w piśmie z dnia 22 kwietnia 2009 r.
Zamawiający zażądał od wykonawców konkretnych informacji -wskazania lokalizacji i
parametrów wytwórni, która wykorzystywana będzie do realizacji zamówienia. W
przywołanych wyjaśnieniach Budimex Dromex S.A. wskazał,że "do realizacji powyższego
zadania została przewidziana własna wytwórnia mas bitumicznych Marini M 160 E20S o
wydajności 160 t/h", zapewniająca wytworzenie mieszanki o parametrach wymaganych
przez Zamawiającego. W odniesieniu do lokalizacji - Spółka podała: "Dąbrowa Białostocka
Gmina Dąbrowa Białostocka, woj. Podlaskie, działka o numerze 69/1 będąca w wieczystym
użytkowaniu Sokólskiego Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o. 16 -100 Sokółka, ul.
Wodna 7, na której w chwili obecnej zlokalizowana jest działająca wytwórnia mas
bitumicznych". Z przedmiotowego pisma wynikajądwie podstawowe informacje -po pierwsze
Spółka Budimex Dromex S.A. przewidziała do realizacji zamówienia wytwórnię, która
umożliwia spełnienie warunków technicznych przewidzianych przez zamawiającego
mieszanek mineralno asfaltowych, jednakże nie wiadomo gdzie owa wytwórnia nie tylko na
dzieńskładania ofert, ale i na datędzisiejsząsięznajduje - nie wskazano jej lokalizacji w
sposób umożliwiający ocenęspełnienia przez wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu.
Druga informacja to taka,że na działce w Dąbrowie Białostockiej, będącej w użytkowaniu
wieczystym Sokólskiego Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o. znajduje siędziałająca
wytwórnia mas bitumicznych. Należy domyślaćsię, iżBudimex Dromex S.A. zamierza na
danej właśnie działce usytuować"przewidzianą" do realizacji zadania wytwórnię. Zarówno
Zamawiającemu, jak i innym wykonawcom, pozostajątylko przypuszczenia, albowiem ww.
oferent nie przedstawiłżadnego potwierdzenia, iżdysponuje jakimkolwiek prawem do
przedmiotowej działki,że posiada pozwolenie na budowę, ewentualnie,że wynajął od
Sokólskiego Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o. zlokalizowanąi funkcjonującątam
wytwórnię(w tej ostatniej sytuacji wykonawca - stosownie do zapisu zawartego w rozdziale 9
ust. 2 SIWZ winien przedstawićpisemne zobowiązanie Sokólskiej spółki). Z informacji
uzyskanych przez protestującego z Sokólskiego Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o.
wynika przy tym,że Budimex Dromex S.A. na datęskładania oferty i udzielania
zamawiającemu wyjaśnieńnie zawarłżadnych umów z wieczystym użytkownikiem danej
działki i zarazem właścicielem funkcjonującej wytwórni.
Biorąc powyższe pod uwagęnależy stwierdzić,że Budimex Dromex S.A. nie spełnił
wymogów SIWZ i winien zostaćz przedmiotowego postępowania wykluczony, a jego oferta
powinna zostaćodrzucona.
Zamawiający winien braćpod uwagęto, czy na etapie oceny ofert wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu, czy teżnie, a okoliczność,że wykonawca zamierza je
spełnićw przyszłości, nie ma tużadnego znaczenia.
Nawet gdyby okazało się,że Budimex Dromex S.A. na wskazanej przez siebie w
wyjaśnieniach działce rzeczywiście usytuuje wytwórnięmas bitumicznych Marini M 160, to w
pełni uzasadnionym wdaje siębyćstwierdzenie,że brak jest technicznych możliwości
spełnienia warunku,że czas transportu od załadunku do rozładunku masy nie przekroczy
dwóch godzin, z jednoczesnym zachowaniem wymogu odpowiedniej temperatury
wbudowania. Najprostsząi najkrótsządrogątransportu z Dąbrowy Białostockiej do Suwałk
jest trasa przez Lipsk i Augustów. Z uwagi jednak na ograniczenia w ruchu drogowym
(dopuszczalna masa samochodów ciężarowych na tej trasie to 15 ton, a samochód z
mieszankąważy przeszło 40 ton), transport mieszanki z Dąbrowy Białostockiej do Suwałk
musiałby odbywaćsięprzez Suchowolę. W praktyce oznacza to,że od wytwórni do placu
budowy pojazd musiałby pokonaćprzeszło 90 km i to w trudnych warunkach -zważając na
natężenie ruchu na trasie Suchowola-Augustów-Suwałki. W takiej sytuacji spełnienie
wymogu czasowego i warunków jakościowych, stawianych przez zamawiającego jest
praktycznie niemożliwe. Zarzut ten jest aktualny równieżprzy przyjęciu hipotezy,że Budimex
Dromex S.A. wynajmie od Sokólskiego Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o. wytwórnię
zlokalizowanąna działce położonej przy ul. Wodnej 7 w Dąbrowie Białostockiej (bądź
wynajął -brak oświadczenia w tym przedmiocie nie pozwala na przyjęcie konkretnego
stanowiska).
Dodatkowo w takiej sytuacji należy wskazać,że należąca do Sokólskiej spółki wytwórnia
typu Madro SOKP 30 jest sprzętem kilkudziesięcioletnim. Jej teoretyczna wydajnośćto ok.
25 ton masy na godzinę. Oznacza to,że jakośćwykonanych robót drogowych przy użyciu
masy z danej wytwórni i przy uwzględnieniu długiego czasu transportu, nie spełni warunków
wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ, gdyżnie zapewnia ciągłości dowozu masy.
Jak jużwskazywano na Zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jednym z jego podstawowych warunków jest
zachowanie zasady równego traktowania wszystkich oferentów. Nie ulega wątpliwości,że w
niniejszym postępowaniu zasada ta została naruszona. Zamawiający porównywał ze sobą
oferty, które w zasadzie nie nadająsiędo porównania. Nie można bowiem ocenićoferty
wykonawcy, która nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie,że dany wykonawca warunki
udziału w przetargu spełnia. Takąofertą, jest oferta spółki Budimex Dromex S.A. z siedzibą
w Warszawie. Spółka wskazała,że przewiduje do wykonania zadania konkretnąwytwórnię,
jednakże nie wskazała, gdzie dana wytwórnia sięznajduje. To oznacza,że zamawiający na
etapie oceny ofert i wyboru wykonawcy nie mógł ocenić,że wykonawca warunki SIWZ
spełnił. W takiej sytuacji udzielenie danemu wykonawcy zamówienia dyskryminuje
pozostałych uczestników postępowania, którzy złożyli Zamawiającemu przejrzyste oferty,
zgodne z warunkami SIWZ. Takie działanie narusza rażąco przepis art. 7 pzp.
W związku z powyższym protestujący zażądał:
Dokonania czynności ponownej oceny ofert; wykluczenia z udziału w postępowaniu Budimex
Dromex S.A. z siedzibąw Warszawie; odrzucenie oferty złożonej przez Budimex Dromex
S.A. z siedzibąw Warszawie; uznania oferty złożonej przez protestującego -
Przedsiębiorstwo Drogowo -Mostowe S.A. w Suwałkach za najkorzystniejszą, a tym samym
wybranie protestującego na wykonawcęzamówienia.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 08.05.2009 r. Zamawiający oddalił protest jako, w jego ocenie, bezzasadny.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podniesiono,że w proteście wskazano, iżoferta Budimex-
Dromex S.A. nie spełnia wymogów stawianych w pkt 8 rozdział 10 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, bowiem nie jest wiadomo gdzie aktualnie znajduje sięwskazana
przez w/w wykonawcęwytwórnia mas bitumicznych Marini M 160 E205 o wydajności 160 t/h,
jak równieżnie przedstawiono dokumentówświadczących o prawie dysponowania do
nieruchomości, na której wytwórnia ta ma zostaćusytuowana. Ponadto zdaniem
protestującego nawet gdyby wytwórnia rzeczywiście została postawiona na wskazanej
działce nr geod. 69/1 w Dąbrowie Białostockiej, to nie zostanie spełniony wymagany w siwz
czas transportu od załadunku mas bitumicznych do ich rozładunku. Z uwagi na istniejące
ograniczenia ruchu odległośćod wytwórni do placu budowy wynosi ponad 90 km, w związku
z czym czas transportu mas przekroczy dwie godziny.
Określony w pkt 8 rozdziału 10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymóg dotyczy
przedłożenia przez ubiegającego sięo zamówienie wykonawcęoświadczenia o dostępie do
wytwórni mas bitumicznych zlokalizowanej w odległości umożliwiającej spełnienie warunku,że czas transportu od załadunku do rozładunku nie powinien przekraczać2 godzin z
jednoczesnym spełnieniem warunku zachowania temperatury wbudowania-na załączniku nr
7. W ofercie Budimex Dromex S.A. wymagane oświadczenie zostało zamieszczone.
Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2009 r. dodatkowo zwrócił siędo wszystkich
wykonawców o złożenie wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert, a mianowicie o
podanie lokalizacji wytwórni mas bitumicznych oraz jej podstawowych parametrów oraz
wskazania czy wytwórnia zapewnia automatyczne dozowanie składników.
Na skierowane w tym zakresie wezwanie spółka Budimex Dromex S.A., w wymaganym
terminie, w piśmie z dnia 22 kwietnia 2009 r. oświadczyła,że do realizacji zadania
przewidziana została własna wytwórnia mas bitumicznych Marini M 160 E20S o wydajności
160 t/h zapewniająca automatyczne dozowanie składników. Wskazała ponadto lokalizację
wytwórni: Dąbrowa Białostocka działka nr 691/1 będąca w użytkowaniu wieczystym
Sokólskiego Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o., na której zlokalizowana jest działająca
wytwórnia mas bitumicznych. W ocenie zamawiającego w/w wykonawca, wbrew twierdzeniu
protestującego spełnia postawione w SIWZ warunki. Zamawiający nie wymagał, aby na
dzieńskładania oferty wykonawca dysponował wytwórniąmas bitumicznych zlokalizowanąw
odległości umożliwiającej dowóz mas w ciągu 2 godzin.śądał jedynie złożenia oświadczenia
o posiadanym dostępie do takiej wytwórni. Budimex Dromex S.A. wskazał,że dostęp taki
posiada. Protestujący zaśnie kwestionuje możliwości dostępu owego wykonawcy do
wytwórni mas, jedynie przedstawia w tym zakresie wątpliwości i stawia hipotezy.
Nieuzasadnione sątakże rozważania dotyczące niezachowania wymaganego czasu
transportu mas od załadunku do rozładunku. Odległośćwskazanej wytwórni w Dąbrowie
Białostockiej do Suwałk, gdzie trasa przejazdu w znacznej części przebiega drogąkrajową
umożliwia zachowanie wymaganego w SIWZ w/w parametru.
Zarzut naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji jest zatem również
bezpodstawny.
ODWOŁANIE
W dniu 18.05.2009 r. protestujący wniósł odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności uznania oferty złożonej przez Budimex Dromex SpółkęAkcyjnąz
siedzibąw Warszawie przy ul. Stawki 40, 01 -040 Warszawa za najkorzystniejsząi wyboru
danej spółki na wykonawcęprzedmiotu zamówienia;
2. nakazanie Zamawiającemu:
-dokonania czynności ponownej oceny ofert;
-odrzucenia oferty spółki Budimex Dromex S.A. jako niezgodnej z wymogami SIWZ
ewentualnie wykluczenia z udziału w postępowaniu spółki Budimex Dromex S.A. i w
konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez przedmiotowąspółkę.
-uznania oferty złożonej przez odwołującego sięza najkorzystniejszą, a tym samym
wybrania odwołującego sięna wykonawcęzamówienia;
3. dopuszczenie jako dowodów zaświadczeńwskazanych w uzasadnieniu załączonych do
odwołania.
W uzasadnieniu odwołania podtrzymano ustalenia i argumentacjęzawarte w proteście.
Podniesiono ponadto, iżz rozstrzygnięcia protestu i jego uzasadnienia niezbicie wynika,że
pierwszorzędne znaczenie dla Zamawiającego miała okolicznośćformalnego złożenia
jakiegokolwiek oświadczenia przez wykonawcę. z pominięciem prawdziwości informacji w
mm zawartych i rzeczywistej zdolności wykonawcy do spełnienia zadania. Zamawiający
wskazuje: "Zamawiający nie wymagał aby na dzieńskładania ofert wykonawca dysponował
wytwórniąmas bitumicznych, zlokalizowanąw odległości umożliwiającej dowóz mas w ciągu
dwóch godzin.śądał jedynie złożenia oświadczenia o posiadanym dostępie do takiej
wytwórni". Uzasadnionym wydaje siębyćstwierdzenie.że co do oceny czy wykonawca jest
w stanie zrealizować, zadanie w sposób zgodny z wymogami SIWZ zwrot "posiada dostęp" i
"dysponuje" jest tożsamy. Co do zasady bowiem wykonawca posiadając dostęp do wytwórni
może niądysponować, czy to na zasadzie przysługującego mu prawa własności, czy w
oparciu o umowy zawarte z innymi podmiotami, które zakres owego posiadania zależnego
będąokreślać. Zamawiający w sposób następujący sprecyzował treśćoświadczenia jakie
mieli złożyćoferenci w załączniku nr 7 do składanej oferty: wykonawca (jego nazwa) "
oświadcza,że ma zapewniony dostęp do wytwórni mas bitumicznych w odległości...... km od
placu budowy, co zapewnia spełnienie warunku,że czas transportu od załadunku do
rozładunku, nie przekroczy 2 godzin z jednoczesnym spełnieniem warunku zachowania
temperatury wbudowania". Budimex Dromex S.A. przedmiotowe oświadczenie złożyło,
wskazując,że posiada dostęp do wytwórni zlokalizowanej w odległości 80 km od placu
budowy, co umożliwia mu realizacjęzadania zgodnie z wymogami zamawiającego.
Jak wskazano w proteście Zamawiający, powołując sięna dyspozycjęart. 87 ust. 1 pzp, w
dniu 20 kwietnia 2009 r., zażądał od wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonej
oferty, poprzez wskazanie: "lokalizacji wytwórni mas bitumicznych oraz jej podstawowych
parametrów, w celu potwierdzenia,że wytwórnia zapewnia wytworzenie mieszanek
mineralno asfaltowych o parametrach określonych w szczegółowej specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych". O ile kontroferenci spółki Budimex Dromex S.A.
złożyli konkretne wyjaśnienia, umożliwiające Zamawiającemu weryfikacje oświadczeń
złożonych przez nich wraz z ofertąstwierdzenie, czy rzeczywiście spełniająoni warunki
SIWZ i sąw stanie zrealizowaćzadanie, o tyle wyjaśnienia Budimex Dromex S.A. były
nieprecyzyjne i nie stanowiły odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytanie. Budimex
Dromex S.A. wyraźnie rozdzielił dwie informacje: jednąco do parametrów" przewidywanej do
realizacji zadania wytwórni", drugą, co do jej lokalizacji .Tak podane informacje nie mogły
stanowići nie powinny stanowićpodstawy do stwierdzenia, czy wykonawca zdolny jest
zrealizowaćzadanie.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznej z dnia 2
września 2008 r. w sprawie KIO/UZP 854/08 stwierdzono: "Przesłanki odrzucenia ofert czy
wykluczenia wykonawcy z postępowania sąprzesłankami bezwzględnie obowiązującymi i
mogąaktualizowaćsięna każdym etapie postępowania. Dokumenty przedstawione na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu winny w sposób jednoznaczny i
nie
budzący
wątpliwości
potwierdzać
spełnienie
wymagań
określonych
przez
Zamawiającego. Dokumenty, na podstawie których dokonuje siękwalifikacji wykonawców do
udziału w postępowaniu nie powinny pozostawiaćdowolności interpretacyjnych, a
wynikające z nich potwierdzenie spełnienia warunków nie można oprzećna domniemaniach i
przypuszczeniach". Jak wynika z rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia, a
następnie z rozstrzygnięcia protestu i jego uzasadnienia, Zamawiający skoncentrował sięna
kwestiach formalnych, nie wnikał w treśćprzedstawionych oświadczeń.
W piśmie z dnia 22 kwietnia 2009 r., stanowiącym odpowiedźnażądane przez
zamawiającego wyjaśnienia Budimex Dromex S.A. wskazał: "do realizacji powyższego
zadania została przewidziana własna wytwórnia mas bitumicznych Marini M 160 E20S o
wydajności 160 t/h", zapewniająca wytworzenie mieszanek o parametrach wymaganych
przez Zamawiającego. W odniesieniu do lokalizacji -Spółka podała: "Dąbrowa Białostocka
Gmina Dąbrowa Białostocka, woj. Podlaskie, działka o numerze 69/1 będąca wieczystym
użytkowaniu Sokólskiego Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o. 16 -100 Sokółka, ul.
Wodna 7, na której w chwili obecnej zlokalizowana jest działająca wytwórnia mas
bitumicznych". Jak zauważyliśmy juz we wniesionym proteście, z przedmiotowego pisma
wynikajądwie podstawowe informacje -po pierwsze Spółka Budimex Dromex SA
przewidziała do realizacji zamówienia wytwórnię, która umożliwia spełnienie warunków
technicznych przewidzianych przez zamawiającego mieszanek mineralno asfaltowych,
jednakże nie wiadomo gdzie owa wytwórnia nie tylko na dzieńskładania ofert, ale i na datę
dzisiejsząsięznajduje - nie wskazano jej lokalizacji w sposób umożliwiający ocenę
spełnienia przez wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu. Druga informacja to taka,że
na działce w Dąbrowie Białostockiej, będącej w użytkowaniu wieczystym Sokólskiego
Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o. znajduje siędziałająca wytwórnia mas bitumicznych.
Należy domyślaćsię, iżBudimex Dromex S.A. zamierza na danej właśnie działce usytuować
"przewidzianą" do realizacji zadania wytwórnię. Zarówno Zamawiającemu, jak i innym
wykonawcom, pozostajątylko przypuszczenia, albowiem ww. oferent nie przedstawiłżadnego potwierdzenie, iżdysponuje jakimkolwiek prawem do przedmiotowej działki,że
posiada pozwolenie na budowęewentualnie,że wynajął od Sokólskiego Przedsiębiorstwa
Drogowego sp. z o.o. zlokalizowanąfunkcjonującątam wytwórnię(w tej ostatniej sytuacji
wykonawca - stosownie do zapisu zawartego w rozdziale 9 ust. 2 SIWZ i treści art. 22 ust. 1
pkt 2 pzp winien przedstawićpisemne zobowiązanie Sokólskiej spółki).
W przywołanej treści protestu czytamy dalej: "z informacji uzyskanych przez protestującego z
Sokólskiego Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o. wynika przy tym.że .... Budimex
Dromex S.A. na datęskładania oferty i udzielania zamawiającemu wyjaśnieńnie zawarłżadnych umów z wieczystym użytkownikiem danej działki i zarazem właścicielem
funkcjonującej wytwórni". Oznacza to,że wbrew twierdzeniom zamawiającego, odwołujący
sięw proteście jednoznacznie zakwestionował możliwośćdostępu spółki Budimex Dromex
S.A. do wytwórni mas bitumicznych umiejscowionej na działce o numerze 69/1 w
miejscowości Dąbrowa Białostocka, będącej w wieczystym użytkowaniu Sokólskiego
Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o. Ponieważjednak stwierdzenie to pozostało przez
zamawiającego
niedostrzeżone.
PDM
S.A.
uzyskało
oświadczenie
Sokólskiego
Przedsiębiorstwa na piśmie, z którego niezbicie wynika,że Budimex Dromex S.A. ani na
etapie składania oferty. ani na etapie składania do niej wyjaśnieńnie miał zapewnionego
dostępu, do wytwórni masy usytuowanej na działce w Dąbrowie Białostockiej, będącej w
wieczystym użytkowaniu danego Przedsiębiorstwa. Nie miał teżzapewnionego dostępu do
samej działki w celu usytuowania tam własnej wytwórni (oświadczenie w załączeniu). Biorąc
pod uwagę,że od dostępu do właściwie usytuowanej i posiadającej właściwe parametry
techniczne wytwórni masy bitumicznej uzależniona jest w rzeczywistości zdolność
poszczególnych wykonawców do realizacji zadania stanowiącego przedmiot zamówienia
należy stwierdzić,że Budimex Dromex S.A. zdolności takiej nie wykazał, a mając na
względzie opisane powyżej oświadczenie Sokólskiego Przedsiębiorstwa, to zdolności takiej
w ogóle nie posiada. Dodatkowo należy rozważyć, czy sam fakt powołania sięprzez ww.
Spółkęw wyjaśnieniach przedstawionych Zamawiającemu na nieprawdziwe informacje, nie
wyczerpuje dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp (Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięrównieżwykonawców, którzy: złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik prowadzonego postępowania).
Odwołujący siępodtrzymuje równieżwszelkie wyrażone w proteście "wątpliwości i stawiane
hipotezy" w zakresie "niezachowania wymaganego czasu transportu mas od załadunku do
rozładunku", w sytuacji gdyby Budimex Dromex S.A. uzyskał dostęp do wytwórni mas
bitumicznych zlokalizowanej w Dąbrowie Białostockiej. W tym miejscu jeszcze raz należy
podkreślić, czego Zamawiający zdaje sięzupełnie nie dostrzegać,że „przewidziana do
realizacji zadania" wytwórnia nie znajduje sięw Dąbrowie Białostockiej, a do tej, która się
tam znajduje Budimex Dromex S.A. nie ma zapewnionego dostępu.
Należy zgodzićsięz Zamawiającym,że odległośćod działki wskazanej w Dąbrowie
Białostockiej do Suwałk, w zasadzie umożliwiałaby zachowanie wymaganych w SIWZ
parametrów, biorąc pod uwagę,że "trasa przejazdu w znacznej części przebiega drogą
krajową". Jednakże jużw proteście wskazywaliśmy na utrudnienia w dowozie masy,
wynikające z obowiązujących ograniczeńw ruchu drogowym. Wskazywaliśmy,że
najprostsza i najkrótsza droga transportu z Dąbrowy Białostockiej do Suwałk przez drogę
wojewódzkąLipsk i Augustów jest niedopuszczalna iże transport mieszanki z Dąbrowy
Białostockiej do Suwałk musiałby odbywaćsięprzez Suchowolę. Z informacji uzyskanych od
Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku wynika,że także na tej trasie
obowiązująograniczania tonażu (całkowitej masy pojazdu, tj. sumy masy pojazdu i ładunku)
do 10 ton (w załączeniu zaświadczenie). Biorąc więc pod uwagę,że całkowita masa
samochodu ciężarowego z mieszankąwynosi przeszło 40 ton, brak jest możliwości
dowiezienia masy z Dąbrowy Białostockiej do Suwałk - obie drogi wojewódzkie prowadzące
do drogi krajowej sąwyłączone z ruchu dla samochodów o tonażu przekraczającym 10 ton.
Okolicznośćtązamawiający mający za zadanie stosowaćprzepisy prawa i staćna straży ich
stosowania winien wziąćpod uwagę. W takiej sytuacji spełnienie przez Budimex Dromex
S.A. wymogu czasowego i warunków jakościowych dowozu i rozłożenia masy, stawianych
przez Zamawiającego jest praktycznie niemożliwe.
Aktualne pozostajątakże zarzuty odnoszące siędo jakości masy, jakąmożna uzyskaćprzy
wykorzystaniu kilkudziesięcioletniej wytwórni typu Madro SOKP 30 należącej do Sokólskiego
Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o., zlokalizowanej na działce położonej przy ul. Wodnej
7 w Dąbrowie Białostockiej. Jej teoretyczna wydajnośćto ok. 25 ton masy na godzinę.
Oznacza to,że jakośćwykonanych robót drogowych przy użyciu masy z danej wytwórni i
praktycznym braku możliwości jej transportu, nie spełni warunków wskazanych przez
zamawiającego w SIWZ. Jak wskazuje sięw orzecznictwie, "z zasady działania z należytą
starannościąwynika,że zamawiający powinien staraćsięwyjaśnićwszystkie aspekty ofert
zanim dokona ostatecznego rozstrzygnięcia postępowania i wybierze najkorzystniejszą
ofertęoraz ewentualnie odrzuci inne oferty" (wyrok KlO z dnia 10.10.2008 r., w sprawie sygn.
KIO/UZP 1017/08; KlO /UZP 1038/08; KlO/UZP 1039/08). W niniejszym postępowaniu
zamawiający zdecydowanie nie wywiązał sięz obowiązków, jakie nakłada na niego ustawa.
Na zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia, przy zachowaniu zasady równego traktowania wszystkich oferentów,
tymczasem zamawiający porównywał ze sobąoferty, które w zasadzie nie nadająsiędo
porównania. Nie można bowiem ocenićoferty wykonawcy, która nie pozwala na
jednoznaczne stwierdzenie,że dany wykonawca warunki udziału w przetargu spełnia. Taką
ofertąjest oferta spółki Budimex Dromex S.A. z siedzibąw Warszawie. Spółka wskazała,że
przewiduje do wykonania zadania konkretnąwytwórnię, jednakże nie wskazała, gdzie dana
wytwórnia sięznajduje. To oznacza,że zamawiający na etapie oceny ofert i wyboru
wykonawcy nie mógł ocenić,że wykonawca warunki SIWZ spełnił. W takiej sytuacji
udzielenie danemu wykonawcy zamówienia dyskryminuje pozostałych uczestników
postępowania, którzy złożyli zamawiającemu przejrzyste oferty, zgodne z warunkami SIWZ.
Takie działanie narusza rażąco przepis art. 7 pzp.
Podstawowym elementem dróg jest nawierzchnia asfaltobetonowa. W niniejszym
postępowaniu wykonawca wybrany do realizacji robót nie wykazał, iżnawierzchniętęjest w
stanie w sposób należyty, zgodny z wymogami SIWZ przygotować. Dodatkowo. jak
wskazano powyżej, ograniczenia w ruchu pojazdów na drogach wojewódzkich
prowadzących z wskazanego przez wykonawcęmiejsca lokalizacji wytwórni do drogi
krajowej uniemożliwiająmu dostarczenie budulca na plac budowy w sposób i w terminie
wymaganym przez zamawiającego w SIWZ.
Budimex Dromex S.A. z siedzibąw Warszawie nie spełnia wymogów zawartych w SIWZ i
obowiązujących przepisach ustawy Prawo zamówieńpublicznych i z tego tytułu winno być
wykluczone z postępowania w oparciu o dyspozycjęart. 22 ust. 1 pkt 2 pzp, ewentualnie w
oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp, co w konsekwencji powinno doprowadzićdo odrzucenia
złożonej przez niego oferty, zgodnie z treściąart. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Zamawiający nie
wykluczając danego wykonawcy z opisanych powyżej powodów i nie odrzucając jego oferty,
naruszył dyspozycje przywołanych przepisów.
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, treść ofert i załączonych do ofert oświadczeń i
dokumentów, a także stanowiska i oświadczenia stron oraz przystępującego złożone
w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
W odniesieniu do będącej przedmiotem sportu kwestii istnienia podstaw do wykluczenia
Budimex Dromex S.A. z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdza, iżpowyższe kontrowersje wynikająw znacznej mierze z
pomieszania przez zamawiającego, a wślad za nim i przez odwołującego, rozdzielanych
oraz odmiennie regulowanych przez ustawęinstytucji: (1) podmiotowych warunków udziału
w postępowaniu wraz z potwierdzeniem ich spełniania oraz (2) treści oferty wraz ze
wszelkimi dokumentami i informacjami, które tątreśćdookreślają.
Zgodnie z art. 44 ustawy, w przetargu nieograniczonym, wykonawcy wraz z ofertąskładają
oświadczenia i ewentualnie dokumenty, które potwierdzająspełnianie przez nich warunków
udziału w postępowaniu. Jak wynika z powyższej regulacji, dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 25 ust. 1 i 2 ustawy,
składane sąrazem z ofertą, sąjednak od niej na gruncie ustawy pojęciem/bytem odrębnym i
odmiennie uregulowanym. Zwłaszcza trudno uznać, iżpowyższe dokumenty czy
oświadczenia, same w sobie składająsięna treśćoferty lub w jakikolwiek sposób o niej
stanowią. W przypadku braków czy błędów w udokumentowaniu spełniania warunków
udziału w postępowaniu, sankcjąwobec wykonawcy jest wykluczenie na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy, a nie odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako
niezgodnej treściowo z siwz. Wskazanąw przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 treśćoferty, która dla
powstania przesłanki odrzucenia oferty ma nie odpowiadaćtreści siwz, należy rozumiećjako
treśćzobowiązania wykonawcy do zgodnego zżądaniami zamawiającego wykonania
zamówienia. Na tak rozumianątreśćoferty składa sięnie tylko sam formularz ofertowy (czyściślej: wyrażone w nim oświadczenie woli wykonawcy), ale równieżwszystkie dookreślające
i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, a składane wraz z formularzem ofertowym
dokumenty (np. plany, rysunki, projekty, kosztorysy...itp.). Wżadnym razie na treśćoferty nie
składa sięoświadczenie wykonawcy czy inne dokumenty potwierdzające np. stan jego
rachunku bankowego czy przebyte doświadczenie zawodowe, których znaczenie dla
prowadzonego postępowania jest inne. Co do zasady dokumenty te potwierdzają
podmiotowe cechy wykonawcy, które uprawdopodobniają, iżjest zdolny do wykonania
zamówienia o wymaganym stopniu komplikacji i rozmiarach, same w sobie nie stanowią
jednakżadnego zobowiązania dla wykonawcy,że przy wykonywaniu zamówienia będzie np.
używał osób lub sprzętu, który wykazał dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Ocena spełniania ww. warunków i tym samym kwalifikacja wykonawcy do
udziału w postępowaniu odbywa sięw systemie 0-1, a po jej pozytywnym zakończeniu, traci
jakiekolwiek znaczenie dla dalszego biegu postępowania i wpływ na ocenęoferty.
Dla osiągnięcia powołanego wyżej „efektu zobowiązaniowego” w przedmiocie przeniesienia i
zagwarantowania konkretnych zasobów wykonawcy wykazanych w ramach warunków
udziału w postępowaniu na poczet wykonania zamówienia, konieczne sąwyraźne
postanowienia siwz czy umowy w sprawie zamówienia w tym przedmiocie. Zamawiający,
jeżeli uzna to za racjonalne i potrzebne, powinien jasno określićzakres swoich wymagań
oraz obowiązków wykonawców, tak aby narzucićim zobowiązanie do wykonywania
powierzonego zamówienia w wymagany sposób czy przy pomocyściśle określonychśrodków, np. przy pomocy sprzętu, którym potwierdzili swojązdolnośćdo wykonania
zamówienia w trakcie składania i oceny ofert.
Racjonalnośćtego typu rozwiązańi zapisów siwz należy oczywiście oceniaćw odniesieniu
do konkretnych zamówień, sytuacji czy okoliczności, natomiast dla egzekwowania tego typu
wymagańzamawiających i obowiązków wykonawców, konieczne są, jak jużwskazywano,
wyraźne i precyzyjne postanowienia siwz w tym przedmiocie. Tymczasem w postępowaniu
będących przedmiotem niniejszego orzeczenia, brak jest tego typu zapisów – spełnianie i
weryfikacja warunków udziału w postępowaniu i związana z nimi kwalifikacja do udziału w
postępowaniu winna sięwięc odbyćw pierwszej kolejności bez dalszych skutków prawnych
dla oceny oferty czy przyszłej realizacji zamówienia.
Zamawiający w rozdz. 9 pkt 2 siwz sformułował warunki udziału w postępowaniu dotyczące
potencjału technicznego wykonawców mogących ubiegaćsięo zamówienie, których
dokładnątreśćw odniesieniu do dysponowania wytwórniąmasy bitumicznej należy
właściwie rekonstruowaćna podstawie pkt 10 pkt 8 siwz odnoszącego siędo dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału, w którym zamawiający zażądał
przedstawienia stosownego oświadczenia w tym przedmiocie („Oświadczenie wykonawcy o
dostępie do wytwórni mas bitumicznych zlokalizowanej w odległości umożliwiającej
spełnienie warunku,że czas transportu od załadunku do rozładunku nie powinien
przekraczać2 godzin z jednoczesnym spełnieniem warunku zachowania temperatury
wbudowania”).
Nie budzi wątpliwości, iżprzystępujący, w oparciu o powyższe postanowienia siwz, stosowne
oświadczenie, dokładnie zgodne z wymogami zamawiającego, w którym potwierdził, iż
dysponuje odpowiedniąwytwórniąi tym samym spełnia warunki udziału w postępowaniu,
przedstawił wraz ze swojąofertą.
Na podstawie dokumentacji postępowania nie można znaleźćżadnych formalnych braków
czy wad w potwierdzeniu spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu. W szczególności
braki takie nie powstały w wyniku wymiany korespondencji pomiędzy zamawiającym a
przystępującym (pisma: zamawiającego z dnia 20.04.2009 r. i Budimex Dromex S.A. z dnia
22.04.2009 r.).
W przypadku niejasności, co do treści oświadczeńlub dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub wątpliwości, co do prawdziwości
przedstawianych okoliczności, zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp mógł zwrócićsię
do wykonawcy o stosowne wyjaśnienia, a następnie ocenićkwestięspełniania warunków
uwzględniając złożone wyjaśnienia lub ich brak.
W przedmiotowym postępowaniużadne tego typu czynności zamawiającego nie miały
miejsca. Nie prowadzonożadnych dodatkowych czynności sprawdzających w stosunku do
kompletnej skądinąd dokumentacji potwierdzającej spełnianie warunków udziału w
postępowaniu przedłożonej przez przystępującego.
Zamawiający pismem z dnia 20.04.2009 r. zwrócił sięnatomiast w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
o wyjaśnienia treści oferty wykonawcy. Mianowicie zażądał przedstawienia informacji nt.
lokalizacji, rodzaju i parametrów wytwórni, którą, na co wskazuje treśćpisma (zakres
wymaganych w nim informacji) i powołana w nim podstawa prawna, wykonawcy zamierzają
użyćdo realizacji przedmiotu zamówienia. Jak wynika z powyższego, prowadzona
korespondencja nie miała formalnie nic wspólnego z kwestiąpotwierdzania spełniania
warunków udziału w postępowania, a do informacji wymaganych przez zamawiającego w
ww. piśmie nie można odnieśćwymagańsiwz dotyczących warunków udziału w
postępowaniu –żądane i udzielone wyjaśnienia dotyczyły treści oferty, a nie dokumentów i
informacji potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Jak zostało wskazane powyżej zamawiający formułował warunki w stosunku do wytwórni
mas bitumicznych, którymi powinni dysponowaćwykonawcy, jako warunek udziału w
postępowaniu, a nie jako częśćprzedmiotu zamówienia. Nie odniósł ww. postanowieńdo
wymagańzwiązanych ze sposobem wykonania zamówienia, a w braku stosownych zapisów
siwz, nie istnieje domniemanie zobowiązania wykonawców, do wykorzystania narzędzi czy
materiałów, którymi dysponowali w momencie składania ofert, przy realizacji zamówienia.
Ponadto, co należy podkreślić, zamawiający na etapie oceny ofert nie może rozszerzać
wymagańi nakazów siwz. W przypadku braku szczegółowych regulacji w warunkach
zamówienia czy w umowie, wykonawcy wypełniając swoje zobowiązania działająw ramach
przepisów prawa i zasad sztuki, mająpełnąswobodęco do organizacji własnej pracy i
wyboru sposobu wykonania zamówienia. Zamawiającemu pozostaje kontrola efektów prac
czy zgodności ich wykonywania z przepisami prawa i celami zamówienia (np. w przypadku
robót budowlanych służy temu ustanowiona z mocy prawa instytucja inspektora nadzoru,
czuwającego nad jakościąstosowanych materiałów, zgodnościąrobót z projektem czy
zasadami sztuki budowlanej) bez możliwości egzekwowania formalnie nie wyrażonych w
treści zobowiązania, własnych wizji i pomysłów, co do sposobu przygotowania czy
prowadzenia prac.
W związku z powyższym w pierwszej kolejności uznaćnależy, iżzamawiający nie naruszył
art. 22 ust. 1 pkt 2 dopuszczając do udziału w postępowaniu wykonawcę, który w dniu
składania ofert zgodnie z wymogami siwz udokumentował spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, a powyższe udokumentowanie nie było kwestionowane czy modyfikowane w
trakcie dalszego postępowania.
Ponadto z uwagi na fakt, iżspecyfikacja istotnych warunków zamówienia nie formułowałażadnych wymagań, co do sposobu wykonania zamówienia w odniesieniu do pozyskania i
transportu masy bitumicznej, nie można uznać,że treśćoferty wykonawcy nie odpowiada
treści siwz. Sposób wytworzenia oraz dostarczenia masy bitumicznej przeznaczonej dla
wykonania zamawianej nawierzchni drogowej nie był częściątreści siwz rozumianej jako
określenie zakresu zobowiązania wykonawców co do sposobu wykonania zamówienia (w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia określono jedynie rodzaj i właściwości
materiałów, które majązostaćużyte do wykorzystania przedmiotu zamówienia), a tym
samym nie składał sięna treśćoferty wykonawcy – brak jest sprzeczności siwz i oferty
przystępującego w tym zakresie. Nie uprawnione jest więc w tym przypadku ewentualne
zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a zarzut naruszenia tego przepisu
należy uznaćza chybiony. Izba jeszcze raz podkreśla i wskazuje, iżewentualne
niespełnianie lub niewłaściwe udokumentowanie przez wykonawcęspełniania warunków
udziału w postępowaniu egzekwowane jest i oceniane na podstawie innych przepisów niż
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iżzgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp, nie jest uprawniona do
orzekania w przedmiocie zarzutów nie objętych protestem. Zarzut podania fałszywych
informacji mających wpływ na wynik postępowania, tj. naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nie
został sformułowany w proteście. Jak wynika a contrario z powoływanego wyżej przepisu,
Izba powołana jest do orzekania w przedmiocie zarzutów objętych i wyrażonych protestem, a
nie do dociekania zarzutów niezwerbalizowanych, które ewentualnie mogąpośrednio
wynikaćz protestu lub powinny byćnim objęte. Tymczasem protestujący ewidentnie skupiał
sięna dowodzeniu i argumentowaniu niezgodności treści oferty konkurenta z treściąsiwz,
niespełniania warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie naruszeniu przez
zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 7 ustawy.
Następnie podnieśćnależy, iżwobec nie potwierdzenia naruszenia przez zamawiającego
szczegółowych przepisów ustawy wskazywanych przez odwołującego, nie można uznać, iż
do opisywanych w stanie faktycznym niniejszego uzasadnienia okoliczności, zamawiający
naruszył art. 7 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania
bądźbrak odrzucenia jego oferty.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. w
Suwałkach, 16-400 Suwałki, ul. Przytorowa 24
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A.
w Suwałkach, 16-400 Suwałki, ul. Przytorowa 24,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. w
Suwałkach, 16-400 Suwałki, ul. Przytorowa 24 na rzecz Miasta Suwałki,
16-400 Suwałki, ul. Mickiewicza 1, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Drogowo-
Mostowego S.A. w Suwałkach, 16-400 Suwałki, ul. Przytorowa 24.
U z a s a d n i e n i e
STAN FAKTYCZNY SPRAWY
Zamawiający, Miasto Suwałki, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2007
r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest przebudowa ulicy Reja w Suwałkach w
ciągu drogi wojewódzkiej nr 655.
W dniu 24.04.2009 zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu
o jego wyniku.
PROTEST
W dniu 30.04.2009 r. wykonawca, Przedsiębiorstwo Drogowo -Mostowe S.A. w Suwałkach,
wniósł protest wobec ww. czynności zamawiającego, polegającej na wyborze oferty
wykonawcy Budimex Dromex S.A. z siedzibąw Warszawie jako najkorzystniejszej cenowo i
spełniającej warunki określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
W proteście zarzucono Zamawiającemu naruszenie przepisów:
−
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przejawiające sięw zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej
przez spółkęBudimex Dromex S.A. z siedzibąw Warszawie w sytuacji, gdy treść
przedmiotowej oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia;
−
art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przejawiające sięw zaniechaniu wykluczenia z postępowania
wykonawcy, który nie posiada potencjału technicznego niezbędnego do wykonania
zadania;
−
art. 7 Pzp - poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców przejawiające sięw nieuzasadnionym wyborze na
wykonawcęzadania oferenta, którego oferta winna zostaćprzez Zamawiającego
odrzucona i nie przyznaniu zamówienia wykonawcy, który spełnił warunki postawione
przez Zamawiającego gwarantuje należytąrealizacjęrobót wchodzących w zakres
zamówienia.
W uzasadnieniu protestu podniesiono:
Ustawodawca w art. 7 ustawy nakłada na Zamawiającego obowiązek równego traktowania
wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Zgodnie z ugruntowanym jużorzecznictwem, zamawiający nie może w
jakikolwiek sposób, nawet niezamierzony doprowadzićdo sytuacji, w której jeden z
wykonawców mógłby byćtraktowany
w sposób uprzywilejowany. Za przejaw
uprzywilejowania jednego wykonawcy względem pozostałych oferentów, należy uznaćfakt
niewykluczenie wykonawcy z postępowania i nieodrzucenie złożonej przez mego oferty,
pomimoże nie spełnia ona wymogów zakreślonych wykonawcom przez zamawiającego w
SIWZ.
W ocenie protestującego z takąwłaśnie sytuacjąmamy do czynienia w mniejszym
postępowaniu.
W rozdziale 9 ust. 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający wskazał,że
"O udzielenie zamówienie mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy: posiadająniezbędną
wiedzęi doświadczenie oraz dysponująpotencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia lub przedstawiąpisemne zobowiązanie innych podmiotów do
udostępnienia potencjału technicznego".
W rozdziale 10 pkt 8 SIWZ Zamawiający wskazał na dokument, jaki winien złożyć
wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia, a potwierdzający dostęp oferenta do
wytwórni mas bitumicznych, zlokalizowanej w odległości umożliwiającej spełnienie warunku,
że czas transportu od załadunku do rozładunku nie powinien przekraczaćdwóch godzin, z
jednoczesnym spełnieniem warunku zachowania temperatury wbudowania. Przedmiotowe
oświadczenie wykonawcy mieli złożyćna załączniku nr 7.
Dodatkowo w dniu 20 kwietnia 2009 r. Miejska Dyrekcja Inwestycji w Suwałkach, stosownie
do postanowieńart. 87 ust. 1 pzp, zażądała od wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści
złożonej oferty poprzez wskazanie "lokalizacji wytwórni mas bitumicznych oraz jej
podstawowych parametrów, w celu potwierdzenia,że wytwórnia zapewnia wytworzenie
mieszanek mineralno asfaltowych o parametrach określonych w szczegółowej specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych" w wyszczególnionych pozycjach.
W ocenie protestującego spółkęBudimex Dromex S.A. z siedzibąw Warszawie przy ul.
Stawki 40 nie spełnia wymogów wyżej opisanych, a stawianych wykonawcom przez
Zamawiającego, co wynika jednoznacznie z wyjaśnieńjakich Budimex Dromex S.A. udzielił
Zamawiającemu w piśmie z dnia 22 kwietnia 2009 r.
Zamawiający zażądał od wykonawców konkretnych informacji -wskazania lokalizacji i
parametrów wytwórni, która wykorzystywana będzie do realizacji zamówienia. W
przywołanych wyjaśnieniach Budimex Dromex S.A. wskazał,że "do realizacji powyższego
zadania została przewidziana własna wytwórnia mas bitumicznych Marini M 160 E20S o
wydajności 160 t/h", zapewniająca wytworzenie mieszanki o parametrach wymaganych
przez Zamawiającego. W odniesieniu do lokalizacji - Spółka podała: "Dąbrowa Białostocka
Gmina Dąbrowa Białostocka, woj. Podlaskie, działka o numerze 69/1 będąca w wieczystym
użytkowaniu Sokólskiego Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o. 16 -100 Sokółka, ul.
Wodna 7, na której w chwili obecnej zlokalizowana jest działająca wytwórnia mas
bitumicznych". Z przedmiotowego pisma wynikajądwie podstawowe informacje -po pierwsze
Spółka Budimex Dromex S.A. przewidziała do realizacji zamówienia wytwórnię, która
umożliwia spełnienie warunków technicznych przewidzianych przez zamawiającego
mieszanek mineralno asfaltowych, jednakże nie wiadomo gdzie owa wytwórnia nie tylko na
dzieńskładania ofert, ale i na datędzisiejsząsięznajduje - nie wskazano jej lokalizacji w
sposób umożliwiający ocenęspełnienia przez wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu.
Druga informacja to taka,że na działce w Dąbrowie Białostockiej, będącej w użytkowaniu
wieczystym Sokólskiego Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o. znajduje siędziałająca
wytwórnia mas bitumicznych. Należy domyślaćsię, iżBudimex Dromex S.A. zamierza na
danej właśnie działce usytuować"przewidzianą" do realizacji zadania wytwórnię. Zarówno
Zamawiającemu, jak i innym wykonawcom, pozostajątylko przypuszczenia, albowiem ww.
oferent nie przedstawiłżadnego potwierdzenia, iżdysponuje jakimkolwiek prawem do
przedmiotowej działki,że posiada pozwolenie na budowę, ewentualnie,że wynajął od
Sokólskiego Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o. zlokalizowanąi funkcjonującątam
wytwórnię(w tej ostatniej sytuacji wykonawca - stosownie do zapisu zawartego w rozdziale 9
ust. 2 SIWZ winien przedstawićpisemne zobowiązanie Sokólskiej spółki). Z informacji
uzyskanych przez protestującego z Sokólskiego Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o.
wynika przy tym,że Budimex Dromex S.A. na datęskładania oferty i udzielania
zamawiającemu wyjaśnieńnie zawarłżadnych umów z wieczystym użytkownikiem danej
działki i zarazem właścicielem funkcjonującej wytwórni.
Biorąc powyższe pod uwagęnależy stwierdzić,że Budimex Dromex S.A. nie spełnił
wymogów SIWZ i winien zostaćz przedmiotowego postępowania wykluczony, a jego oferta
powinna zostaćodrzucona.
Zamawiający winien braćpod uwagęto, czy na etapie oceny ofert wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu, czy teżnie, a okoliczność,że wykonawca zamierza je
spełnićw przyszłości, nie ma tużadnego znaczenia.
Nawet gdyby okazało się,że Budimex Dromex S.A. na wskazanej przez siebie w
wyjaśnieniach działce rzeczywiście usytuuje wytwórnięmas bitumicznych Marini M 160, to w
pełni uzasadnionym wdaje siębyćstwierdzenie,że brak jest technicznych możliwości
spełnienia warunku,że czas transportu od załadunku do rozładunku masy nie przekroczy
dwóch godzin, z jednoczesnym zachowaniem wymogu odpowiedniej temperatury
wbudowania. Najprostsząi najkrótsządrogątransportu z Dąbrowy Białostockiej do Suwałk
jest trasa przez Lipsk i Augustów. Z uwagi jednak na ograniczenia w ruchu drogowym
(dopuszczalna masa samochodów ciężarowych na tej trasie to 15 ton, a samochód z
mieszankąważy przeszło 40 ton), transport mieszanki z Dąbrowy Białostockiej do Suwałk
musiałby odbywaćsięprzez Suchowolę. W praktyce oznacza to,że od wytwórni do placu
budowy pojazd musiałby pokonaćprzeszło 90 km i to w trudnych warunkach -zważając na
natężenie ruchu na trasie Suchowola-Augustów-Suwałki. W takiej sytuacji spełnienie
wymogu czasowego i warunków jakościowych, stawianych przez zamawiającego jest
praktycznie niemożliwe. Zarzut ten jest aktualny równieżprzy przyjęciu hipotezy,że Budimex
Dromex S.A. wynajmie od Sokólskiego Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o. wytwórnię
zlokalizowanąna działce położonej przy ul. Wodnej 7 w Dąbrowie Białostockiej (bądź
wynajął -brak oświadczenia w tym przedmiocie nie pozwala na przyjęcie konkretnego
stanowiska).
Dodatkowo w takiej sytuacji należy wskazać,że należąca do Sokólskiej spółki wytwórnia
typu Madro SOKP 30 jest sprzętem kilkudziesięcioletnim. Jej teoretyczna wydajnośćto ok.
25 ton masy na godzinę. Oznacza to,że jakośćwykonanych robót drogowych przy użyciu
masy z danej wytwórni i przy uwzględnieniu długiego czasu transportu, nie spełni warunków
wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ, gdyżnie zapewnia ciągłości dowozu masy.
Jak jużwskazywano na Zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jednym z jego podstawowych warunków jest
zachowanie zasady równego traktowania wszystkich oferentów. Nie ulega wątpliwości,że w
niniejszym postępowaniu zasada ta została naruszona. Zamawiający porównywał ze sobą
oferty, które w zasadzie nie nadająsiędo porównania. Nie można bowiem ocenićoferty
wykonawcy, która nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie,że dany wykonawca warunki
udziału w przetargu spełnia. Takąofertą, jest oferta spółki Budimex Dromex S.A. z siedzibą
w Warszawie. Spółka wskazała,że przewiduje do wykonania zadania konkretnąwytwórnię,
jednakże nie wskazała, gdzie dana wytwórnia sięznajduje. To oznacza,że zamawiający na
etapie oceny ofert i wyboru wykonawcy nie mógł ocenić,że wykonawca warunki SIWZ
spełnił. W takiej sytuacji udzielenie danemu wykonawcy zamówienia dyskryminuje
pozostałych uczestników postępowania, którzy złożyli Zamawiającemu przejrzyste oferty,
zgodne z warunkami SIWZ. Takie działanie narusza rażąco przepis art. 7 pzp.
W związku z powyższym protestujący zażądał:
Dokonania czynności ponownej oceny ofert; wykluczenia z udziału w postępowaniu Budimex
Dromex S.A. z siedzibąw Warszawie; odrzucenie oferty złożonej przez Budimex Dromex
S.A. z siedzibąw Warszawie; uznania oferty złożonej przez protestującego -
Przedsiębiorstwo Drogowo -Mostowe S.A. w Suwałkach za najkorzystniejszą, a tym samym
wybranie protestującego na wykonawcęzamówienia.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 08.05.2009 r. Zamawiający oddalił protest jako, w jego ocenie, bezzasadny.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podniesiono,że w proteście wskazano, iżoferta Budimex-
Dromex S.A. nie spełnia wymogów stawianych w pkt 8 rozdział 10 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, bowiem nie jest wiadomo gdzie aktualnie znajduje sięwskazana
przez w/w wykonawcęwytwórnia mas bitumicznych Marini M 160 E205 o wydajności 160 t/h,
jak równieżnie przedstawiono dokumentówświadczących o prawie dysponowania do
nieruchomości, na której wytwórnia ta ma zostaćusytuowana. Ponadto zdaniem
protestującego nawet gdyby wytwórnia rzeczywiście została postawiona na wskazanej
działce nr geod. 69/1 w Dąbrowie Białostockiej, to nie zostanie spełniony wymagany w siwz
czas transportu od załadunku mas bitumicznych do ich rozładunku. Z uwagi na istniejące
ograniczenia ruchu odległośćod wytwórni do placu budowy wynosi ponad 90 km, w związku
z czym czas transportu mas przekroczy dwie godziny.
Określony w pkt 8 rozdziału 10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymóg dotyczy
przedłożenia przez ubiegającego sięo zamówienie wykonawcęoświadczenia o dostępie do
wytwórni mas bitumicznych zlokalizowanej w odległości umożliwiającej spełnienie warunku,że czas transportu od załadunku do rozładunku nie powinien przekraczać2 godzin z
jednoczesnym spełnieniem warunku zachowania temperatury wbudowania-na załączniku nr
7. W ofercie Budimex Dromex S.A. wymagane oświadczenie zostało zamieszczone.
Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2009 r. dodatkowo zwrócił siędo wszystkich
wykonawców o złożenie wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert, a mianowicie o
podanie lokalizacji wytwórni mas bitumicznych oraz jej podstawowych parametrów oraz
wskazania czy wytwórnia zapewnia automatyczne dozowanie składników.
Na skierowane w tym zakresie wezwanie spółka Budimex Dromex S.A., w wymaganym
terminie, w piśmie z dnia 22 kwietnia 2009 r. oświadczyła,że do realizacji zadania
przewidziana została własna wytwórnia mas bitumicznych Marini M 160 E20S o wydajności
160 t/h zapewniająca automatyczne dozowanie składników. Wskazała ponadto lokalizację
wytwórni: Dąbrowa Białostocka działka nr 691/1 będąca w użytkowaniu wieczystym
Sokólskiego Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o., na której zlokalizowana jest działająca
wytwórnia mas bitumicznych. W ocenie zamawiającego w/w wykonawca, wbrew twierdzeniu
protestującego spełnia postawione w SIWZ warunki. Zamawiający nie wymagał, aby na
dzieńskładania oferty wykonawca dysponował wytwórniąmas bitumicznych zlokalizowanąw
odległości umożliwiającej dowóz mas w ciągu 2 godzin.śądał jedynie złożenia oświadczenia
o posiadanym dostępie do takiej wytwórni. Budimex Dromex S.A. wskazał,że dostęp taki
posiada. Protestujący zaśnie kwestionuje możliwości dostępu owego wykonawcy do
wytwórni mas, jedynie przedstawia w tym zakresie wątpliwości i stawia hipotezy.
Nieuzasadnione sątakże rozważania dotyczące niezachowania wymaganego czasu
transportu mas od załadunku do rozładunku. Odległośćwskazanej wytwórni w Dąbrowie
Białostockiej do Suwałk, gdzie trasa przejazdu w znacznej części przebiega drogąkrajową
umożliwia zachowanie wymaganego w SIWZ w/w parametru.
Zarzut naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji jest zatem również
bezpodstawny.
ODWOŁANIE
W dniu 18.05.2009 r. protestujący wniósł odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności uznania oferty złożonej przez Budimex Dromex SpółkęAkcyjnąz
siedzibąw Warszawie przy ul. Stawki 40, 01 -040 Warszawa za najkorzystniejsząi wyboru
danej spółki na wykonawcęprzedmiotu zamówienia;
2. nakazanie Zamawiającemu:
-dokonania czynności ponownej oceny ofert;
-odrzucenia oferty spółki Budimex Dromex S.A. jako niezgodnej z wymogami SIWZ
ewentualnie wykluczenia z udziału w postępowaniu spółki Budimex Dromex S.A. i w
konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez przedmiotowąspółkę.
-uznania oferty złożonej przez odwołującego sięza najkorzystniejszą, a tym samym
wybrania odwołującego sięna wykonawcęzamówienia;
3. dopuszczenie jako dowodów zaświadczeńwskazanych w uzasadnieniu załączonych do
odwołania.
W uzasadnieniu odwołania podtrzymano ustalenia i argumentacjęzawarte w proteście.
Podniesiono ponadto, iżz rozstrzygnięcia protestu i jego uzasadnienia niezbicie wynika,że
pierwszorzędne znaczenie dla Zamawiającego miała okolicznośćformalnego złożenia
jakiegokolwiek oświadczenia przez wykonawcę. z pominięciem prawdziwości informacji w
mm zawartych i rzeczywistej zdolności wykonawcy do spełnienia zadania. Zamawiający
wskazuje: "Zamawiający nie wymagał aby na dzieńskładania ofert wykonawca dysponował
wytwórniąmas bitumicznych, zlokalizowanąw odległości umożliwiającej dowóz mas w ciągu
dwóch godzin.śądał jedynie złożenia oświadczenia o posiadanym dostępie do takiej
wytwórni". Uzasadnionym wydaje siębyćstwierdzenie.że co do oceny czy wykonawca jest
w stanie zrealizować, zadanie w sposób zgodny z wymogami SIWZ zwrot "posiada dostęp" i
"dysponuje" jest tożsamy. Co do zasady bowiem wykonawca posiadając dostęp do wytwórni
może niądysponować, czy to na zasadzie przysługującego mu prawa własności, czy w
oparciu o umowy zawarte z innymi podmiotami, które zakres owego posiadania zależnego
będąokreślać. Zamawiający w sposób następujący sprecyzował treśćoświadczenia jakie
mieli złożyćoferenci w załączniku nr 7 do składanej oferty: wykonawca (jego nazwa) "
oświadcza,że ma zapewniony dostęp do wytwórni mas bitumicznych w odległości...... km od
placu budowy, co zapewnia spełnienie warunku,że czas transportu od załadunku do
rozładunku, nie przekroczy 2 godzin z jednoczesnym spełnieniem warunku zachowania
temperatury wbudowania". Budimex Dromex S.A. przedmiotowe oświadczenie złożyło,
wskazując,że posiada dostęp do wytwórni zlokalizowanej w odległości 80 km od placu
budowy, co umożliwia mu realizacjęzadania zgodnie z wymogami zamawiającego.
Jak wskazano w proteście Zamawiający, powołując sięna dyspozycjęart. 87 ust. 1 pzp, w
dniu 20 kwietnia 2009 r., zażądał od wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonej
oferty, poprzez wskazanie: "lokalizacji wytwórni mas bitumicznych oraz jej podstawowych
parametrów, w celu potwierdzenia,że wytwórnia zapewnia wytworzenie mieszanek
mineralno asfaltowych o parametrach określonych w szczegółowej specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych". O ile kontroferenci spółki Budimex Dromex S.A.
złożyli konkretne wyjaśnienia, umożliwiające Zamawiającemu weryfikacje oświadczeń
złożonych przez nich wraz z ofertąstwierdzenie, czy rzeczywiście spełniająoni warunki
SIWZ i sąw stanie zrealizowaćzadanie, o tyle wyjaśnienia Budimex Dromex S.A. były
nieprecyzyjne i nie stanowiły odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytanie. Budimex
Dromex S.A. wyraźnie rozdzielił dwie informacje: jednąco do parametrów" przewidywanej do
realizacji zadania wytwórni", drugą, co do jej lokalizacji .Tak podane informacje nie mogły
stanowići nie powinny stanowićpodstawy do stwierdzenia, czy wykonawca zdolny jest
zrealizowaćzadanie.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznej z dnia 2
września 2008 r. w sprawie KIO/UZP 854/08 stwierdzono: "Przesłanki odrzucenia ofert czy
wykluczenia wykonawcy z postępowania sąprzesłankami bezwzględnie obowiązującymi i
mogąaktualizowaćsięna każdym etapie postępowania. Dokumenty przedstawione na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu winny w sposób jednoznaczny i
nie
budzący
wątpliwości
potwierdzać
spełnienie
wymagań
określonych
przez
Zamawiającego. Dokumenty, na podstawie których dokonuje siękwalifikacji wykonawców do
udziału w postępowaniu nie powinny pozostawiaćdowolności interpretacyjnych, a
wynikające z nich potwierdzenie spełnienia warunków nie można oprzećna domniemaniach i
przypuszczeniach". Jak wynika z rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia, a
następnie z rozstrzygnięcia protestu i jego uzasadnienia, Zamawiający skoncentrował sięna
kwestiach formalnych, nie wnikał w treśćprzedstawionych oświadczeń.
W piśmie z dnia 22 kwietnia 2009 r., stanowiącym odpowiedźnażądane przez
zamawiającego wyjaśnienia Budimex Dromex S.A. wskazał: "do realizacji powyższego
zadania została przewidziana własna wytwórnia mas bitumicznych Marini M 160 E20S o
wydajności 160 t/h", zapewniająca wytworzenie mieszanek o parametrach wymaganych
przez Zamawiającego. W odniesieniu do lokalizacji -Spółka podała: "Dąbrowa Białostocka
Gmina Dąbrowa Białostocka, woj. Podlaskie, działka o numerze 69/1 będąca wieczystym
użytkowaniu Sokólskiego Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o. 16 -100 Sokółka, ul.
Wodna 7, na której w chwili obecnej zlokalizowana jest działająca wytwórnia mas
bitumicznych". Jak zauważyliśmy juz we wniesionym proteście, z przedmiotowego pisma
wynikajądwie podstawowe informacje -po pierwsze Spółka Budimex Dromex SA
przewidziała do realizacji zamówienia wytwórnię, która umożliwia spełnienie warunków
technicznych przewidzianych przez zamawiającego mieszanek mineralno asfaltowych,
jednakże nie wiadomo gdzie owa wytwórnia nie tylko na dzieńskładania ofert, ale i na datę
dzisiejsząsięznajduje - nie wskazano jej lokalizacji w sposób umożliwiający ocenę
spełnienia przez wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu. Druga informacja to taka,że
na działce w Dąbrowie Białostockiej, będącej w użytkowaniu wieczystym Sokólskiego
Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o. znajduje siędziałająca wytwórnia mas bitumicznych.
Należy domyślaćsię, iżBudimex Dromex S.A. zamierza na danej właśnie działce usytuować
"przewidzianą" do realizacji zadania wytwórnię. Zarówno Zamawiającemu, jak i innym
wykonawcom, pozostajątylko przypuszczenia, albowiem ww. oferent nie przedstawiłżadnego potwierdzenie, iżdysponuje jakimkolwiek prawem do przedmiotowej działki,że
posiada pozwolenie na budowęewentualnie,że wynajął od Sokólskiego Przedsiębiorstwa
Drogowego sp. z o.o. zlokalizowanąfunkcjonującątam wytwórnię(w tej ostatniej sytuacji
wykonawca - stosownie do zapisu zawartego w rozdziale 9 ust. 2 SIWZ i treści art. 22 ust. 1
pkt 2 pzp winien przedstawićpisemne zobowiązanie Sokólskiej spółki).
W przywołanej treści protestu czytamy dalej: "z informacji uzyskanych przez protestującego z
Sokólskiego Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o. wynika przy tym.że .... Budimex
Dromex S.A. na datęskładania oferty i udzielania zamawiającemu wyjaśnieńnie zawarłżadnych umów z wieczystym użytkownikiem danej działki i zarazem właścicielem
funkcjonującej wytwórni". Oznacza to,że wbrew twierdzeniom zamawiającego, odwołujący
sięw proteście jednoznacznie zakwestionował możliwośćdostępu spółki Budimex Dromex
S.A. do wytwórni mas bitumicznych umiejscowionej na działce o numerze 69/1 w
miejscowości Dąbrowa Białostocka, będącej w wieczystym użytkowaniu Sokólskiego
Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o. Ponieważjednak stwierdzenie to pozostało przez
zamawiającego
niedostrzeżone.
PDM
S.A.
uzyskało
oświadczenie
Sokólskiego
Przedsiębiorstwa na piśmie, z którego niezbicie wynika,że Budimex Dromex S.A. ani na
etapie składania oferty. ani na etapie składania do niej wyjaśnieńnie miał zapewnionego
dostępu, do wytwórni masy usytuowanej na działce w Dąbrowie Białostockiej, będącej w
wieczystym użytkowaniu danego Przedsiębiorstwa. Nie miał teżzapewnionego dostępu do
samej działki w celu usytuowania tam własnej wytwórni (oświadczenie w załączeniu). Biorąc
pod uwagę,że od dostępu do właściwie usytuowanej i posiadającej właściwe parametry
techniczne wytwórni masy bitumicznej uzależniona jest w rzeczywistości zdolność
poszczególnych wykonawców do realizacji zadania stanowiącego przedmiot zamówienia
należy stwierdzić,że Budimex Dromex S.A. zdolności takiej nie wykazał, a mając na
względzie opisane powyżej oświadczenie Sokólskiego Przedsiębiorstwa, to zdolności takiej
w ogóle nie posiada. Dodatkowo należy rozważyć, czy sam fakt powołania sięprzez ww.
Spółkęw wyjaśnieniach przedstawionych Zamawiającemu na nieprawdziwe informacje, nie
wyczerpuje dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp (Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięrównieżwykonawców, którzy: złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik prowadzonego postępowania).
Odwołujący siępodtrzymuje równieżwszelkie wyrażone w proteście "wątpliwości i stawiane
hipotezy" w zakresie "niezachowania wymaganego czasu transportu mas od załadunku do
rozładunku", w sytuacji gdyby Budimex Dromex S.A. uzyskał dostęp do wytwórni mas
bitumicznych zlokalizowanej w Dąbrowie Białostockiej. W tym miejscu jeszcze raz należy
podkreślić, czego Zamawiający zdaje sięzupełnie nie dostrzegać,że „przewidziana do
realizacji zadania" wytwórnia nie znajduje sięw Dąbrowie Białostockiej, a do tej, która się
tam znajduje Budimex Dromex S.A. nie ma zapewnionego dostępu.
Należy zgodzićsięz Zamawiającym,że odległośćod działki wskazanej w Dąbrowie
Białostockiej do Suwałk, w zasadzie umożliwiałaby zachowanie wymaganych w SIWZ
parametrów, biorąc pod uwagę,że "trasa przejazdu w znacznej części przebiega drogą
krajową". Jednakże jużw proteście wskazywaliśmy na utrudnienia w dowozie masy,
wynikające z obowiązujących ograniczeńw ruchu drogowym. Wskazywaliśmy,że
najprostsza i najkrótsza droga transportu z Dąbrowy Białostockiej do Suwałk przez drogę
wojewódzkąLipsk i Augustów jest niedopuszczalna iże transport mieszanki z Dąbrowy
Białostockiej do Suwałk musiałby odbywaćsięprzez Suchowolę. Z informacji uzyskanych od
Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku wynika,że także na tej trasie
obowiązująograniczania tonażu (całkowitej masy pojazdu, tj. sumy masy pojazdu i ładunku)
do 10 ton (w załączeniu zaświadczenie). Biorąc więc pod uwagę,że całkowita masa
samochodu ciężarowego z mieszankąwynosi przeszło 40 ton, brak jest możliwości
dowiezienia masy z Dąbrowy Białostockiej do Suwałk - obie drogi wojewódzkie prowadzące
do drogi krajowej sąwyłączone z ruchu dla samochodów o tonażu przekraczającym 10 ton.
Okolicznośćtązamawiający mający za zadanie stosowaćprzepisy prawa i staćna straży ich
stosowania winien wziąćpod uwagę. W takiej sytuacji spełnienie przez Budimex Dromex
S.A. wymogu czasowego i warunków jakościowych dowozu i rozłożenia masy, stawianych
przez Zamawiającego jest praktycznie niemożliwe.
Aktualne pozostajątakże zarzuty odnoszące siędo jakości masy, jakąmożna uzyskaćprzy
wykorzystaniu kilkudziesięcioletniej wytwórni typu Madro SOKP 30 należącej do Sokólskiego
Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o., zlokalizowanej na działce położonej przy ul. Wodnej
7 w Dąbrowie Białostockiej. Jej teoretyczna wydajnośćto ok. 25 ton masy na godzinę.
Oznacza to,że jakośćwykonanych robót drogowych przy użyciu masy z danej wytwórni i
praktycznym braku możliwości jej transportu, nie spełni warunków wskazanych przez
zamawiającego w SIWZ. Jak wskazuje sięw orzecznictwie, "z zasady działania z należytą
starannościąwynika,że zamawiający powinien staraćsięwyjaśnićwszystkie aspekty ofert
zanim dokona ostatecznego rozstrzygnięcia postępowania i wybierze najkorzystniejszą
ofertęoraz ewentualnie odrzuci inne oferty" (wyrok KlO z dnia 10.10.2008 r., w sprawie sygn.
KIO/UZP 1017/08; KlO /UZP 1038/08; KlO/UZP 1039/08). W niniejszym postępowaniu
zamawiający zdecydowanie nie wywiązał sięz obowiązków, jakie nakłada na niego ustawa.
Na zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia, przy zachowaniu zasady równego traktowania wszystkich oferentów,
tymczasem zamawiający porównywał ze sobąoferty, które w zasadzie nie nadająsiędo
porównania. Nie można bowiem ocenićoferty wykonawcy, która nie pozwala na
jednoznaczne stwierdzenie,że dany wykonawca warunki udziału w przetargu spełnia. Taką
ofertąjest oferta spółki Budimex Dromex S.A. z siedzibąw Warszawie. Spółka wskazała,że
przewiduje do wykonania zadania konkretnąwytwórnię, jednakże nie wskazała, gdzie dana
wytwórnia sięznajduje. To oznacza,że zamawiający na etapie oceny ofert i wyboru
wykonawcy nie mógł ocenić,że wykonawca warunki SIWZ spełnił. W takiej sytuacji
udzielenie danemu wykonawcy zamówienia dyskryminuje pozostałych uczestników
postępowania, którzy złożyli zamawiającemu przejrzyste oferty, zgodne z warunkami SIWZ.
Takie działanie narusza rażąco przepis art. 7 pzp.
Podstawowym elementem dróg jest nawierzchnia asfaltobetonowa. W niniejszym
postępowaniu wykonawca wybrany do realizacji robót nie wykazał, iżnawierzchniętęjest w
stanie w sposób należyty, zgodny z wymogami SIWZ przygotować. Dodatkowo. jak
wskazano powyżej, ograniczenia w ruchu pojazdów na drogach wojewódzkich
prowadzących z wskazanego przez wykonawcęmiejsca lokalizacji wytwórni do drogi
krajowej uniemożliwiająmu dostarczenie budulca na plac budowy w sposób i w terminie
wymaganym przez zamawiającego w SIWZ.
Budimex Dromex S.A. z siedzibąw Warszawie nie spełnia wymogów zawartych w SIWZ i
obowiązujących przepisach ustawy Prawo zamówieńpublicznych i z tego tytułu winno być
wykluczone z postępowania w oparciu o dyspozycjęart. 22 ust. 1 pkt 2 pzp, ewentualnie w
oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp, co w konsekwencji powinno doprowadzićdo odrzucenia
złożonej przez niego oferty, zgodnie z treściąart. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Zamawiający nie
wykluczając danego wykonawcy z opisanych powyżej powodów i nie odrzucając jego oferty,
naruszył dyspozycje przywołanych przepisów.
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, treść ofert i załączonych do ofert oświadczeń i
dokumentów, a także stanowiska i oświadczenia stron oraz przystępującego złożone
w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
W odniesieniu do będącej przedmiotem sportu kwestii istnienia podstaw do wykluczenia
Budimex Dromex S.A. z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdza, iżpowyższe kontrowersje wynikająw znacznej mierze z
pomieszania przez zamawiającego, a wślad za nim i przez odwołującego, rozdzielanych
oraz odmiennie regulowanych przez ustawęinstytucji: (1) podmiotowych warunków udziału
w postępowaniu wraz z potwierdzeniem ich spełniania oraz (2) treści oferty wraz ze
wszelkimi dokumentami i informacjami, które tątreśćdookreślają.
Zgodnie z art. 44 ustawy, w przetargu nieograniczonym, wykonawcy wraz z ofertąskładają
oświadczenia i ewentualnie dokumenty, które potwierdzająspełnianie przez nich warunków
udziału w postępowaniu. Jak wynika z powyższej regulacji, dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 25 ust. 1 i 2 ustawy,
składane sąrazem z ofertą, sąjednak od niej na gruncie ustawy pojęciem/bytem odrębnym i
odmiennie uregulowanym. Zwłaszcza trudno uznać, iżpowyższe dokumenty czy
oświadczenia, same w sobie składająsięna treśćoferty lub w jakikolwiek sposób o niej
stanowią. W przypadku braków czy błędów w udokumentowaniu spełniania warunków
udziału w postępowaniu, sankcjąwobec wykonawcy jest wykluczenie na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy, a nie odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako
niezgodnej treściowo z siwz. Wskazanąw przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 treśćoferty, która dla
powstania przesłanki odrzucenia oferty ma nie odpowiadaćtreści siwz, należy rozumiećjako
treśćzobowiązania wykonawcy do zgodnego zżądaniami zamawiającego wykonania
zamówienia. Na tak rozumianątreśćoferty składa sięnie tylko sam formularz ofertowy (czyściślej: wyrażone w nim oświadczenie woli wykonawcy), ale równieżwszystkie dookreślające
i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, a składane wraz z formularzem ofertowym
dokumenty (np. plany, rysunki, projekty, kosztorysy...itp.). Wżadnym razie na treśćoferty nie
składa sięoświadczenie wykonawcy czy inne dokumenty potwierdzające np. stan jego
rachunku bankowego czy przebyte doświadczenie zawodowe, których znaczenie dla
prowadzonego postępowania jest inne. Co do zasady dokumenty te potwierdzają
podmiotowe cechy wykonawcy, które uprawdopodobniają, iżjest zdolny do wykonania
zamówienia o wymaganym stopniu komplikacji i rozmiarach, same w sobie nie stanowią
jednakżadnego zobowiązania dla wykonawcy,że przy wykonywaniu zamówienia będzie np.
używał osób lub sprzętu, który wykazał dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Ocena spełniania ww. warunków i tym samym kwalifikacja wykonawcy do
udziału w postępowaniu odbywa sięw systemie 0-1, a po jej pozytywnym zakończeniu, traci
jakiekolwiek znaczenie dla dalszego biegu postępowania i wpływ na ocenęoferty.
Dla osiągnięcia powołanego wyżej „efektu zobowiązaniowego” w przedmiocie przeniesienia i
zagwarantowania konkretnych zasobów wykonawcy wykazanych w ramach warunków
udziału w postępowaniu na poczet wykonania zamówienia, konieczne sąwyraźne
postanowienia siwz czy umowy w sprawie zamówienia w tym przedmiocie. Zamawiający,
jeżeli uzna to za racjonalne i potrzebne, powinien jasno określićzakres swoich wymagań
oraz obowiązków wykonawców, tak aby narzucićim zobowiązanie do wykonywania
powierzonego zamówienia w wymagany sposób czy przy pomocyściśle określonychśrodków, np. przy pomocy sprzętu, którym potwierdzili swojązdolnośćdo wykonania
zamówienia w trakcie składania i oceny ofert.
Racjonalnośćtego typu rozwiązańi zapisów siwz należy oczywiście oceniaćw odniesieniu
do konkretnych zamówień, sytuacji czy okoliczności, natomiast dla egzekwowania tego typu
wymagańzamawiających i obowiązków wykonawców, konieczne są, jak jużwskazywano,
wyraźne i precyzyjne postanowienia siwz w tym przedmiocie. Tymczasem w postępowaniu
będących przedmiotem niniejszego orzeczenia, brak jest tego typu zapisów – spełnianie i
weryfikacja warunków udziału w postępowaniu i związana z nimi kwalifikacja do udziału w
postępowaniu winna sięwięc odbyćw pierwszej kolejności bez dalszych skutków prawnych
dla oceny oferty czy przyszłej realizacji zamówienia.
Zamawiający w rozdz. 9 pkt 2 siwz sformułował warunki udziału w postępowaniu dotyczące
potencjału technicznego wykonawców mogących ubiegaćsięo zamówienie, których
dokładnątreśćw odniesieniu do dysponowania wytwórniąmasy bitumicznej należy
właściwie rekonstruowaćna podstawie pkt 10 pkt 8 siwz odnoszącego siędo dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału, w którym zamawiający zażądał
przedstawienia stosownego oświadczenia w tym przedmiocie („Oświadczenie wykonawcy o
dostępie do wytwórni mas bitumicznych zlokalizowanej w odległości umożliwiającej
spełnienie warunku,że czas transportu od załadunku do rozładunku nie powinien
przekraczać2 godzin z jednoczesnym spełnieniem warunku zachowania temperatury
wbudowania”).
Nie budzi wątpliwości, iżprzystępujący, w oparciu o powyższe postanowienia siwz, stosowne
oświadczenie, dokładnie zgodne z wymogami zamawiającego, w którym potwierdził, iż
dysponuje odpowiedniąwytwórniąi tym samym spełnia warunki udziału w postępowaniu,
przedstawił wraz ze swojąofertą.
Na podstawie dokumentacji postępowania nie można znaleźćżadnych formalnych braków
czy wad w potwierdzeniu spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu. W szczególności
braki takie nie powstały w wyniku wymiany korespondencji pomiędzy zamawiającym a
przystępującym (pisma: zamawiającego z dnia 20.04.2009 r. i Budimex Dromex S.A. z dnia
22.04.2009 r.).
W przypadku niejasności, co do treści oświadczeńlub dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub wątpliwości, co do prawdziwości
przedstawianych okoliczności, zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp mógł zwrócićsię
do wykonawcy o stosowne wyjaśnienia, a następnie ocenićkwestięspełniania warunków
uwzględniając złożone wyjaśnienia lub ich brak.
W przedmiotowym postępowaniużadne tego typu czynności zamawiającego nie miały
miejsca. Nie prowadzonożadnych dodatkowych czynności sprawdzających w stosunku do
kompletnej skądinąd dokumentacji potwierdzającej spełnianie warunków udziału w
postępowaniu przedłożonej przez przystępującego.
Zamawiający pismem z dnia 20.04.2009 r. zwrócił sięnatomiast w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
o wyjaśnienia treści oferty wykonawcy. Mianowicie zażądał przedstawienia informacji nt.
lokalizacji, rodzaju i parametrów wytwórni, którą, na co wskazuje treśćpisma (zakres
wymaganych w nim informacji) i powołana w nim podstawa prawna, wykonawcy zamierzają
użyćdo realizacji przedmiotu zamówienia. Jak wynika z powyższego, prowadzona
korespondencja nie miała formalnie nic wspólnego z kwestiąpotwierdzania spełniania
warunków udziału w postępowania, a do informacji wymaganych przez zamawiającego w
ww. piśmie nie można odnieśćwymagańsiwz dotyczących warunków udziału w
postępowaniu –żądane i udzielone wyjaśnienia dotyczyły treści oferty, a nie dokumentów i
informacji potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Jak zostało wskazane powyżej zamawiający formułował warunki w stosunku do wytwórni
mas bitumicznych, którymi powinni dysponowaćwykonawcy, jako warunek udziału w
postępowaniu, a nie jako częśćprzedmiotu zamówienia. Nie odniósł ww. postanowieńdo
wymagańzwiązanych ze sposobem wykonania zamówienia, a w braku stosownych zapisów
siwz, nie istnieje domniemanie zobowiązania wykonawców, do wykorzystania narzędzi czy
materiałów, którymi dysponowali w momencie składania ofert, przy realizacji zamówienia.
Ponadto, co należy podkreślić, zamawiający na etapie oceny ofert nie może rozszerzać
wymagańi nakazów siwz. W przypadku braku szczegółowych regulacji w warunkach
zamówienia czy w umowie, wykonawcy wypełniając swoje zobowiązania działająw ramach
przepisów prawa i zasad sztuki, mająpełnąswobodęco do organizacji własnej pracy i
wyboru sposobu wykonania zamówienia. Zamawiającemu pozostaje kontrola efektów prac
czy zgodności ich wykonywania z przepisami prawa i celami zamówienia (np. w przypadku
robót budowlanych służy temu ustanowiona z mocy prawa instytucja inspektora nadzoru,
czuwającego nad jakościąstosowanych materiałów, zgodnościąrobót z projektem czy
zasadami sztuki budowlanej) bez możliwości egzekwowania formalnie nie wyrażonych w
treści zobowiązania, własnych wizji i pomysłów, co do sposobu przygotowania czy
prowadzenia prac.
W związku z powyższym w pierwszej kolejności uznaćnależy, iżzamawiający nie naruszył
art. 22 ust. 1 pkt 2 dopuszczając do udziału w postępowaniu wykonawcę, który w dniu
składania ofert zgodnie z wymogami siwz udokumentował spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, a powyższe udokumentowanie nie było kwestionowane czy modyfikowane w
trakcie dalszego postępowania.
Ponadto z uwagi na fakt, iżspecyfikacja istotnych warunków zamówienia nie formułowałażadnych wymagań, co do sposobu wykonania zamówienia w odniesieniu do pozyskania i
transportu masy bitumicznej, nie można uznać,że treśćoferty wykonawcy nie odpowiada
treści siwz. Sposób wytworzenia oraz dostarczenia masy bitumicznej przeznaczonej dla
wykonania zamawianej nawierzchni drogowej nie był częściątreści siwz rozumianej jako
określenie zakresu zobowiązania wykonawców co do sposobu wykonania zamówienia (w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia określono jedynie rodzaj i właściwości
materiałów, które majązostaćużyte do wykorzystania przedmiotu zamówienia), a tym
samym nie składał sięna treśćoferty wykonawcy – brak jest sprzeczności siwz i oferty
przystępującego w tym zakresie. Nie uprawnione jest więc w tym przypadku ewentualne
zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a zarzut naruszenia tego przepisu
należy uznaćza chybiony. Izba jeszcze raz podkreśla i wskazuje, iżewentualne
niespełnianie lub niewłaściwe udokumentowanie przez wykonawcęspełniania warunków
udziału w postępowaniu egzekwowane jest i oceniane na podstawie innych przepisów niż
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iżzgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp, nie jest uprawniona do
orzekania w przedmiocie zarzutów nie objętych protestem. Zarzut podania fałszywych
informacji mających wpływ na wynik postępowania, tj. naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nie
został sformułowany w proteście. Jak wynika a contrario z powoływanego wyżej przepisu,
Izba powołana jest do orzekania w przedmiocie zarzutów objętych i wyrażonych protestem, a
nie do dociekania zarzutów niezwerbalizowanych, które ewentualnie mogąpośrednio
wynikaćz protestu lub powinny byćnim objęte. Tymczasem protestujący ewidentnie skupiał
sięna dowodzeniu i argumentowaniu niezgodności treści oferty konkurenta z treściąsiwz,
niespełniania warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie naruszeniu przez
zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 7 ustawy.
Następnie podnieśćnależy, iżwobec nie potwierdzenia naruszenia przez zamawiającego
szczegółowych przepisów ustawy wskazywanych przez odwołującego, nie można uznać, iż
do opisywanych w stanie faktycznym niniejszego uzasadnienia okoliczności, zamawiający
naruszył art. 7 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania
bądźbrak odrzucenia jego oferty.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
