rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-06-09
rok: 2009
data dokumentu: 2009-06-09
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 672/09
KIO/UZP 672/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Luiza Łamejko, Sylwester Kuchnio Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Luiza Łamejko, Sylwester Kuchnio Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
przez
Netmedia
Business
Travel
Spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Długa 44/50, 00-241 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Polska Agencja śeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa
protestu z dnia 8 maja 2009 r.
przy udziale Polish Travel Quo Vadis Sp. z o.o., 00-138 Warszawa, ul. Ptasia 2
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
wniesionego
przez
Netmedia
Business
Travel
Spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Długa 44/50, 00-241 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Polska Agencja śeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa
protestu z dnia 8 maja 2009 r.
przy udziale Polish Travel Quo Vadis Sp. z o.o., 00-138 Warszawa, ul. Ptasia 2
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Netmedia Business Travel Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Długa 44/50, 00-241 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Netmedia Business Travel Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Długa 44/50, 00-241 Warszawa
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Netmedia Business Travel Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Długa 44/50, 00-241 Warszawa na rzecz Polskiej
Agencji śeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Netmedia Business Travel Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Długa 44/50, 00-241 Warszawa
Uzasadnienie
Zamawiający – Polska Agencjaśeglugi Powietrznej w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na obsługęw zakresie rezerwacji i
sprzedaży biletów lotniczych.
Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2009 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej
ustawąPzp.
W dniu 8 maja 2009 roku Netmedia Busines Travel Sp. z o.o. w Warszawie, ul. Długa
44/50, zwana dalej odwołującym się, wniosła protest na czynności zamawiającego
polegające na:
1) nieodrzuceniu oferty Polish Travel Quo Vadis i uznanie jej za najkorzystniejszą,
2) nieodrzuceniu oferty Blue Sky Travel Sp. z o.o.
3) nieodrzuceniu oferty Furnel Travel International Sp. z o.o.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 2 pkt 13 ustawy Pzp
2) art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Wskazując na powyższe Odwołujący sięwniósł o:
1) odrzucenie ofert Polish Travel Quo Vadis, Blue Sky Travel Sp. z o. o. oraz Furnel
Travel International Sp. z o.o.
2) powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wybranie oferty
Odwołującego sięjako najkorzystniejszej i jedynej zgodnej z obowiązującym prawem.
W uzasadnieniu Odwołujący siępodniósł, iżzamawiający jest podmiotem, który art. 3
ustawy Pzp zobowiązuje do jej stosowania w udzielaniu zamówieńpublicznych. Art. 2 pkt 13
ustawy określa, iżprzez zamówienia publiczne rozumie sięumowy odpłatne zawierane
między zamawiającym a wykonawcą, a zamówienie takie może byćudzielone wyłącznie
wykonawcy, który został wybrany zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 ustawy Pzp).
Tak więc zamawiający powinien udzielićzamówienia wyłącznie temu wykonawcy, któryświadczy usługi odpowiadające przedmiotowi zamówienia oraz za które wykonawca ten jest
zmuszony (art. 2 pkt 13 ustawy Pzp) pobieraćzapłatę.
Odwołujący sięprzedstawił kalkulację, z której wynika, iżwykonawcy: Polish Travel Quo
Vadis, Blue Sky Travel Sp. z o.o. oraz Furnel Travel International Sp. z o.o. złożyli oferty
zawierające takie warunki realizacji zamówienia, które w konsekwencji spowodowałyby po
stronie tychże wykonawców straty w wysokości:
- w przypadku Polish Travel Quo Vadis – przy sprzedaży jednego biletu: 209,70 zł w klasie
ekonomicznej i 335,52 zł w klasie business oraz przy realizacji całego zamówienia:
275.177,99 zł w klasie ekonomicznej i 183.451,99 zł w klasie business;
- w przypadku Blue Sky Travel Sp. z o.o. – przy sprzedaży jednego biletu: 150,00 zł w klasie
ekonomicznej i 288,00 zł w klasie business oraz przy realizacji całego zamówienia:
196.836,90 zł w klasie ekonomicznej i 157.469,52 zł w klasie business;
- w przypadku Furnel Travel International Sp. z o.o. – przy sprzedaży jednego biletu: 107,70
zł w klasie ekonomicznej i 172,32 zł w klasie business oraz przy realizacji całego
zamówienia: 141.328,89 zł w klasie ekonomicznej i 94.219,26 zł w klasie business.
Jednocześnie odwołujący sięwskazał,że jego oferta została skalkulowana w sposób
umożliwiający osiągnięcie zysku w wysokości: przy sprzedaży jednego biletu: 30,00 zł w
klasie ekonomicznej i 48,00 zł w klasie business oraz przy realizacji całego zamówienia:
39.367,38 zł w klasie ekonomicznej i 26.244,92 zł w klasie business.
Ze sporządzonej kalkulacji odwołujący sięwywnioskował, iżtylko on będzie
obsługiwał zamawiającego odpłatnie, natomiast pozostali wykonawcy poniosąstratę, a co za
tym idzie – nie może im byćudzielone zamówienie publiczne, gdyżusług będących
przedmiotem postępowania nie będąświadczyćodpłatnie.
W ocenie odwołującego sięewentualne dodatkowe dochody wynikające z realizacji
tego zamówienia (lub teżzmniejszenie osiągniętej straty) wykonawcy hipotetycznie mogliby
osiągnąćjedynie dzięki prowizji dodatkowej, którą(byćmoże) wypłaci im przewoźnik na
podstawie dodatkowych umów. Według obowiązujących zasad na rynku polskim,żaden z
agentów nie ma i nie może miećgwarancji co do otrzymania takich umów, jak również
długości ich obowiązywania (praktykąjest,że takie umowy - jeśli w ogóle sązawierane z
poszczególnym agentem - to zawierane sąkrótkookresowo: na kwartał, półrocze lub
maksymalnie 1 rok), a więc nie można miećgwarancji otrzymania dodatkowych prowizji, co
powoduje,że uwzględnienie tego typu dochodów (potencjalnych niepewnych) przy kalkulacji
oferty przetargowej na 24 miesiące nie gwarantuje uzyskania od zamawiającego
wystarczającej ilościśrodków finansowych na pokrycie kosztów związanych z realizacjątego
zamówienia.
Zdaniem odwołującego się, zakładając,że dodatkowe prowizje zostanąwypłacone, a
usługi wykonane na rzecz zamawiającego nie zapłaci on sam, ale strona trzecia (linie
lotnicze), niebędąca stronąw umowie o to zamówienie, co jest niezgodne z ustawą.
Ponadto odwołujący siępodniósł,że dodatkowym dowodem na zastosowanie przez
pozostałych trzech wykonawców cen dumpingowych, nierealistycznie niskich i mających na
celu wyeliminowanie odwołującego sięz uzyskania zamówienia i sprzedażbiletów lotniczych
poniżej kosztów ich zakupienia w linii lotniczej, sązałączone do protestu oficjalne informacje
przesłane wszystkim Agentom przez poszczególne linie lotnicze o zmniejszeniu poziomu
prowizji podstawowej od czerwca 2009 (lub lipca 2009 – w zależności od przewoźnika) do
poziomu 0,5%, a więc od momentu, w którym rozpoczęłaby sięobsługa zamawiającego.
Wynika z nich jednoznacznie – jakoże każdy Agent otrzyma z linii jedynie 0,5% prowizji,że
w dyspozycji Agenta pozostaje jedynie 0,5%, a stosowanie upustów w wysokości 3,60%,
5,01%, 6,01% oraz 7,99%, nawet przy zastosowaniu opłaty transakcyjnej na poziomie 1% (w
przypadku Polish Travel Quo Vadis) jest transakcją, w której wysokośćceny sprzedaży jest
niższa niżkoszty nabycia.
Z uwagi na powyższe wszystkie trzy oferty powinny zostaćodrzucone, gdyżzawierają
rażąco niskie ceny oraz stanowiączyny nieuczciwej konkurencji mające na celu
uniemożliwienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku i ich eliminację.
Odwołujący sięwskazał,że czynności zamawiającego, polegające na nieodrzuceniu
ofert Polish Travel Quo Vadis, Blue Sky Travel oraz Furnel Travel International naruszają
jego interes prawny, ponieważjego oferta nie mogła przez to zostaćuznana za
najkorzystniejszą.
Pismem z dnia 14 maja 2009 roku zamawiający oddalił protest. Uzasadniając swoje
stanowisko stwierdził,że odwołujący się, formułując zarzut rażąco niskiej ceny wobec
wskazanych wykonawców, nie przedstawiłżadnych dowodów, które twierdzenie to by
chociażuprawdopodobniały. Zamawiający podkreślił,że w sytuacji takiej zastosowanie mają
ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
W ocenie zamawiającego porównanie cen złożonych ofert wskazuje,że różnica w
cenie pomiędzy ofertąnajkorzystniejszą, a najdroższąofertąodwołującego sięwynosi
jedynie 8,5 %, zaśpomiędzy ofertąodwołującego się, a poprzedzającąjąw ocenie
punktowej ofertąwykonawcy Furnel Travel International Sp. z o.o., jeszcze mniej, bo jedynie
4,7%. Jużto porównanie wskazuje,że cena wyłonionego wykonawcy, ale także pozostałych
wykonawców, nie może byći nie była uznana przez zamawiającego za rażąco niską.
Przyjęty tok rozumowania zamawiającego potwierdza najnowsze orzecznictwo w zakresie
zamówieńpublicznych (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1511/08).
Rozpoznając zarzut złożenia przez wykonawców Polish Travel Quo Vadis Sp. z o.o.,
Blue Sky Travel Sp. z o.o. oraz Furnel Travel International Sp. z o.o., ofert stanowiących
czyn nieuczciwej konkurencji, zamawiający stwierdziłże odwołujący się, wskazując na
naruszenie art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, argumentuje,że wskazani wykonawcy złożyli oferty z cenądumpingową,
wskazując ku temu stosowne wyliczenia oparte na kalkulacji złożonej jedynie z pozycji
dotyczącychśredniej ceny biletu, opłaty transakcyjnej i wysokości oferowanego upustu.
Zamawiający przyznał,że w pewnych okolicznościach znaczący rabat może być
czynem nieuczciwej konkurencji, jednak to na próbującym tego dowieśćspoczywa ciężar
dowodu,że rabat powoduje sprzedażponiżej kosztów wytworzenia i ma na celu
ograniczenie innym wykonawcom dostępu do rynku, czego protest nie realizuje. Co więcej
odwołujący sięsam wskazuje,że możliwe sąjeszcze inne opłaty uzyskiwane przez
wykonawcęod przewoźnika z tytułu sprzedaży biletów. Nie neguje zatem,że wysokość
upustu, który to zdaniem odwołującego siępowoduje sprzedażponiżej kosztów zakupu
biletów przez wskazanych wykonawców, może zostaćzrekompensowany wykonawcy z
zysku z prowizji podstawowej, zysku z prowizji dodatkowej czy wreszcie z zysku z prowizji od
systemów rezerwacyjnych oraz innych opłat.
Zamawiający nie uwzględnił równieżzarzutu naruszenia art. 2 pkt 13 ustawy Pzp,
gdyżw jego ocenie odwołujący sięmylnie utożsamia kalkulacjęceny biletu i otrzymywanie z
tego tytułu prowizji z nieodpłatnościąświadczeńpomiędzy wykonawcąa zamawiającym.
Istotne postanowienia umowy, będące częściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zastrzegająpłatnośćdla każdego biletu będącego wynikiem realizacji umowy, przesądzając
o odpłatnym charakterzeświadczenia wykonawcy.
W dniu 22 maja 2009 roku odwołujący sięwniósł odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. W odwołaniu podtrzymał zarzuty,
wnioski i argumenty wskazane w proteście. Ponadto podniósł, iżwykonawcy Blue Sky Travel
Sp. z o.o. oraz Furnel Travel International Sp. z o.o. ustalili swoje całkowite wynagrodzenie
za obsługęzamawiającego w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów na 0,01% wartości
wystawionego biletu lotniczego. W przeliczeniu, stosując wskazane przez zamawiającegośrednie ceny za bilety w poszczególnych klasach, wartośćcałkowitego wynagrodzenia za
rezerwację, wystawienie, dostarczenie oraz inne czynności takiego wykonawcy wynosi 0,30
zł za bilet w klasie ekonomicznej i 0,48 zł za bilet w klasie business. Porównując opłatę
transakcyjnątych dwóch wykonawców z pozostałymi ofertami, których wysokośćwynosi 1%,
1,5% i 2,95% to proponowane wynagrodzenie tych wykonawców jest kilkusetkrotnie niższe
od pozostałych opłat transakcyjnych. W ocenie odwołującego sięwykazane wynagrodzenie
wskazanych dwóch wykonawców jest „rażąco niskąceną”, przez którąnależy rozumieć
ofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień. Zatem oferty te podlegająodrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Podczas rozprawy odwołujący sięsprecyzował, iżzarzut rażąco niskiej ceny dotyczy
opłaty transakcyjnej ofert wykonawców Blue Sky Travel Sp. z o.o. oraz Furnel Travel
International Sp. z o.o., natomiast zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji dotyczy
upustu oferowanego przez wykonawców i dotyczy wszystkich trzech ofert złożonych przez
pozostałych wykonawców (poza odwołującym się).
Skład orzekający Izby na rozprawie z udziałem właściwie umocowanych
pełnomocników stron, przeprowadził dowody z dokumentacji akt sprawy, w tym
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożonych ofert, nadto rozważył
stanowiska stron złożone do akt sprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do
wnoszeniaśrodków odwoławczych w niniejszej sprawie. Ewentualne potwierdzenie się
stanowiska odwołującego sięw zakresie podniesionych zarzutów spowodowałby bowiem, iż
oferta odwołującego siębyłaby najkorzystniejsząw niniejszym postępowaniu.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp należy uznaćza
bezpodstawny. Dyspozycja wzmiankowanych przepisów obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz jeżeli oferta zawiera rażąco niskącenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący sięoświadczył, iżzarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny dotyczy
ustalenia przez wykonawców Blue Sky Travel Sp. z o.o. oraz Furnel Travel International Sp.
z o.o. opłaty transakcyjnej w wysokości 0,01%. Jednakowożzarzutu tego odwołujący sięnie
podniósł w proteście, zarzut ten odwołujący sięwskazał dopiero w odwołaniu.
W tej sytuacji zarzut ten Izba pozostawiła bez rozpoznania. W myśl bowiem art. 191
ust. 3 ustawy Pzp Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście.
Rozpoznając zarzut złożenia ofert jako czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz naruszenia art. 15 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Izba stwierdziła, iżzarzut ten jest bezpodstawny i jako
taki nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 15 ust. 1 zawiera
uszczegółowienie zasady wskazanej w art. 3 ust. 1 i stanowi w pkt 1, iżczynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich
odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie
dokonania sprzedaży towarów poniżej ich kosztów wytworzenia, przez co dochodzi do
utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój
cel eliminacjęinnych przedsiębiorców. Sama sprzedażponiżej kosztów własnych nie
wystarcza jeszcze do zakwalifikowania danego zachowania jako czynu nieuczciwej
konkurencji. Konieczne jest ponadto wykazanie,że doszło do tego w celu eliminacji innych
przedsiębiorców, co oznacza,że dozwolona jest sprzedażponiżej kosztów, dokonywana w
innym celu. W takiej sytuacji bez znaczenia pozostawałby skutek nawet w postaci
wyeliminowania przedsiębiorcy jako niezamierzony.
Warunkiem realizacji przesłanki celu, o której mowa w analizowanym przepisie, jest
dysponowanie przez sprawcępotencjałem zdolnym zamiar ten urzeczywistnić. Warunkiem
dyktowania innym podmiotom zachowańna rynku jest posiadanie przez przedsiębiorcę
pozycji dominującej, która sprawia,że nie spotka sięon z istotnąkonkurencją. Tak teżorzekł
Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 stycznia 2008 roku sygn. akt I ACa 231/07.
Z takąsytuacjąnie mamy do czynienia w niniejszym przypadku. Odwołujący sięnie
wykazał, iżktórykolwiek z wykonawców, których dotyczyły zarzuty protestu i odwołania
posiada pozycjędominującąrynku. Nie sposób teżprzyjąć, iżdziałanie wykonawców miało
na celu wyeliminowanie odwołującego sięz rynku, jeżeli zaśodwołujący tak twierdził, fakt ten
winien był udowodnić.
Z kolei z art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie da się
wyprowadzićgeneralnego zakazu różnicowania cen (dyskryminacji cenowej). Przedmiotem
zakazu jest jedynie zróżnicowanie cen w obrocie gospodarczym poprzez rabaty, dopłaty do
cen czy upusty cenowe, stosowane wobec dostawców lub odbiorców tego samego szczebla,
które jest sprzeczne z dobrymi obyczajami przez to,że jest rzeczowo nieuzasadnione.
Językowe znaczenie przymiotnika "rzeczowy" pozwala przyjąć,że ustawodawca chciał w ten
sposób wskazaćna nieuczciwośćwszelkiego zróżnicowania w obrocie gospodarczym,
opartego na przesłankach emocjonalnych i subiektywnych. Nieuczciwośćtakąwyłączają
więc racjonalne i obiektywne przesłanki działańróżnicujących. Brak rzeczowego
(racjonalnego) uzasadnienia to przede wszystkim brak uzasadnienia ekonomicznego (zob.
Komentarz do art. 15 ustawy z.n.k. pod red. J. Szwai, Warszawa 2006).
Niezależnie od powyższego Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania
zaoferowanego przez wykonawców upustu w wysokości przekraczającej gwarantowane
upusty linii lotniczych. Sam odwołujący sięprzyznaje,że na wysokośćceny mogąmieć
wpływ równieżinne czynniki, w tym prowizje dodatkowe, prowizje od systemów
rezerwacyjnych i inne. Dodatkowe prowizje wynikająz umów zawieranych pomiędzy
agentami i przewoźnikami. Przystępujący w niniejszym postępowaniu Polish Travel Quo
Vadis Sp. z o.o. wykazał fakt zawarcia przez siebie takich umów, na co okazał stosowne
dokumenty.
Z punktu widzenia wykonawców, których dotyczy złożony protest, możliwość
zaoferowania upustów wyższych aniżeli prowizje gwarantowane, stanowi wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla tych wykonawców. W ocenie
Izby sam fakt, iżumowy na prowizje dodatkowe zawierane sąna czas określony, nie
przekraczający jednego roku, nie może sam w sobie przesądzaćo tym,że udzielone
zamówienie stanie sięnieopłacalne dla wykonawcy. Wykonawcy składali bowiem oferty z
uwzględnieniem aktualnych realiów i należy założyć,że składając ofertęo określonej treści
brali pod uwagęewentualne ryzyko związane z nie przedłużeniem takich umów.
Podkreślenia wymaga fakt, iżkażde działanie konkurencyjne może negatywnie
wpływaćna szansęinnego przedsiębiorcy na rynku. Zarówno wskazana przez odwołującego
sięforma utrudniania dostępu do rynku (zaniżenie ceny), jak i inne formy, sątypowymiśrodkami walki konkurencyjnej i działania takie są, co do zasady, dozwolone. Sprzeczne z
istotąi celem konkurencji jest dopiero takie "utrudnianie", które polega na podejmowaniu
działań, które uniemożliwiająinnemu przedsiębiorcy lub grupie przedsiębiorców rynkową
konfrontacjęoferowanych przez nich towarów (świadczonych usług) w zakresie
najistotniejszych parametrów konkurencji, to jest głównie ceny i jakości towarów i usług, w
efekcie czego swoboda podejmowania i prowadzenia przez nich działalności gospodarczej
ulega ograniczeniu. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest niczym innym,
jak rynkowąkonfrontacjąoferowanych przez przedsiębiorców towarów i usług.
W ocenie Izby nie potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia art. 2 pkt 13 ustawy Pzp.
Z tytułu wykonania przedmiotu umowy wykonawca otrzyma bowiem od zamawiającego
wynagrodzenie, które będzie miało charakterświadczenia pieniężnego. Zamówieniem
publicznym nie będąjedynieświadczenia z umów nieodpłatnych, takie jak darowizna,
użyczenie czy zlecenie bez wynagrodzenia.
Biorąc pod uwagępowyższe należało orzec jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Netmedia Business Travel Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Długa 44/50, 00-241 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Netmedia Business Travel Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Długa 44/50, 00-241 Warszawa
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Netmedia Business Travel Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Długa 44/50, 00-241 Warszawa na rzecz Polskiej
Agencji śeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Netmedia Business Travel Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Długa 44/50, 00-241 Warszawa
Uzasadnienie
Zamawiający – Polska Agencjaśeglugi Powietrznej w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na obsługęw zakresie rezerwacji i
sprzedaży biletów lotniczych.
Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2009 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej
ustawąPzp.
W dniu 8 maja 2009 roku Netmedia Busines Travel Sp. z o.o. w Warszawie, ul. Długa
44/50, zwana dalej odwołującym się, wniosła protest na czynności zamawiającego
polegające na:
1) nieodrzuceniu oferty Polish Travel Quo Vadis i uznanie jej za najkorzystniejszą,
2) nieodrzuceniu oferty Blue Sky Travel Sp. z o.o.
3) nieodrzuceniu oferty Furnel Travel International Sp. z o.o.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 2 pkt 13 ustawy Pzp
2) art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Wskazując na powyższe Odwołujący sięwniósł o:
1) odrzucenie ofert Polish Travel Quo Vadis, Blue Sky Travel Sp. z o. o. oraz Furnel
Travel International Sp. z o.o.
2) powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wybranie oferty
Odwołującego sięjako najkorzystniejszej i jedynej zgodnej z obowiązującym prawem.
W uzasadnieniu Odwołujący siępodniósł, iżzamawiający jest podmiotem, który art. 3
ustawy Pzp zobowiązuje do jej stosowania w udzielaniu zamówieńpublicznych. Art. 2 pkt 13
ustawy określa, iżprzez zamówienia publiczne rozumie sięumowy odpłatne zawierane
między zamawiającym a wykonawcą, a zamówienie takie może byćudzielone wyłącznie
wykonawcy, który został wybrany zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 ustawy Pzp).
Tak więc zamawiający powinien udzielićzamówienia wyłącznie temu wykonawcy, któryświadczy usługi odpowiadające przedmiotowi zamówienia oraz za które wykonawca ten jest
zmuszony (art. 2 pkt 13 ustawy Pzp) pobieraćzapłatę.
Odwołujący sięprzedstawił kalkulację, z której wynika, iżwykonawcy: Polish Travel Quo
Vadis, Blue Sky Travel Sp. z o.o. oraz Furnel Travel International Sp. z o.o. złożyli oferty
zawierające takie warunki realizacji zamówienia, które w konsekwencji spowodowałyby po
stronie tychże wykonawców straty w wysokości:
- w przypadku Polish Travel Quo Vadis – przy sprzedaży jednego biletu: 209,70 zł w klasie
ekonomicznej i 335,52 zł w klasie business oraz przy realizacji całego zamówienia:
275.177,99 zł w klasie ekonomicznej i 183.451,99 zł w klasie business;
- w przypadku Blue Sky Travel Sp. z o.o. – przy sprzedaży jednego biletu: 150,00 zł w klasie
ekonomicznej i 288,00 zł w klasie business oraz przy realizacji całego zamówienia:
196.836,90 zł w klasie ekonomicznej i 157.469,52 zł w klasie business;
- w przypadku Furnel Travel International Sp. z o.o. – przy sprzedaży jednego biletu: 107,70
zł w klasie ekonomicznej i 172,32 zł w klasie business oraz przy realizacji całego
zamówienia: 141.328,89 zł w klasie ekonomicznej i 94.219,26 zł w klasie business.
Jednocześnie odwołujący sięwskazał,że jego oferta została skalkulowana w sposób
umożliwiający osiągnięcie zysku w wysokości: przy sprzedaży jednego biletu: 30,00 zł w
klasie ekonomicznej i 48,00 zł w klasie business oraz przy realizacji całego zamówienia:
39.367,38 zł w klasie ekonomicznej i 26.244,92 zł w klasie business.
Ze sporządzonej kalkulacji odwołujący sięwywnioskował, iżtylko on będzie
obsługiwał zamawiającego odpłatnie, natomiast pozostali wykonawcy poniosąstratę, a co za
tym idzie – nie może im byćudzielone zamówienie publiczne, gdyżusług będących
przedmiotem postępowania nie będąświadczyćodpłatnie.
W ocenie odwołującego sięewentualne dodatkowe dochody wynikające z realizacji
tego zamówienia (lub teżzmniejszenie osiągniętej straty) wykonawcy hipotetycznie mogliby
osiągnąćjedynie dzięki prowizji dodatkowej, którą(byćmoże) wypłaci im przewoźnik na
podstawie dodatkowych umów. Według obowiązujących zasad na rynku polskim,żaden z
agentów nie ma i nie może miećgwarancji co do otrzymania takich umów, jak również
długości ich obowiązywania (praktykąjest,że takie umowy - jeśli w ogóle sązawierane z
poszczególnym agentem - to zawierane sąkrótkookresowo: na kwartał, półrocze lub
maksymalnie 1 rok), a więc nie można miećgwarancji otrzymania dodatkowych prowizji, co
powoduje,że uwzględnienie tego typu dochodów (potencjalnych niepewnych) przy kalkulacji
oferty przetargowej na 24 miesiące nie gwarantuje uzyskania od zamawiającego
wystarczającej ilościśrodków finansowych na pokrycie kosztów związanych z realizacjątego
zamówienia.
Zdaniem odwołującego się, zakładając,że dodatkowe prowizje zostanąwypłacone, a
usługi wykonane na rzecz zamawiającego nie zapłaci on sam, ale strona trzecia (linie
lotnicze), niebędąca stronąw umowie o to zamówienie, co jest niezgodne z ustawą.
Ponadto odwołujący siępodniósł,że dodatkowym dowodem na zastosowanie przez
pozostałych trzech wykonawców cen dumpingowych, nierealistycznie niskich i mających na
celu wyeliminowanie odwołującego sięz uzyskania zamówienia i sprzedażbiletów lotniczych
poniżej kosztów ich zakupienia w linii lotniczej, sązałączone do protestu oficjalne informacje
przesłane wszystkim Agentom przez poszczególne linie lotnicze o zmniejszeniu poziomu
prowizji podstawowej od czerwca 2009 (lub lipca 2009 – w zależności od przewoźnika) do
poziomu 0,5%, a więc od momentu, w którym rozpoczęłaby sięobsługa zamawiającego.
Wynika z nich jednoznacznie – jakoże każdy Agent otrzyma z linii jedynie 0,5% prowizji,że
w dyspozycji Agenta pozostaje jedynie 0,5%, a stosowanie upustów w wysokości 3,60%,
5,01%, 6,01% oraz 7,99%, nawet przy zastosowaniu opłaty transakcyjnej na poziomie 1% (w
przypadku Polish Travel Quo Vadis) jest transakcją, w której wysokośćceny sprzedaży jest
niższa niżkoszty nabycia.
Z uwagi na powyższe wszystkie trzy oferty powinny zostaćodrzucone, gdyżzawierają
rażąco niskie ceny oraz stanowiączyny nieuczciwej konkurencji mające na celu
uniemożliwienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku i ich eliminację.
Odwołujący sięwskazał,że czynności zamawiającego, polegające na nieodrzuceniu
ofert Polish Travel Quo Vadis, Blue Sky Travel oraz Furnel Travel International naruszają
jego interes prawny, ponieważjego oferta nie mogła przez to zostaćuznana za
najkorzystniejszą.
Pismem z dnia 14 maja 2009 roku zamawiający oddalił protest. Uzasadniając swoje
stanowisko stwierdził,że odwołujący się, formułując zarzut rażąco niskiej ceny wobec
wskazanych wykonawców, nie przedstawiłżadnych dowodów, które twierdzenie to by
chociażuprawdopodobniały. Zamawiający podkreślił,że w sytuacji takiej zastosowanie mają
ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
W ocenie zamawiającego porównanie cen złożonych ofert wskazuje,że różnica w
cenie pomiędzy ofertąnajkorzystniejszą, a najdroższąofertąodwołującego sięwynosi
jedynie 8,5 %, zaśpomiędzy ofertąodwołującego się, a poprzedzającąjąw ocenie
punktowej ofertąwykonawcy Furnel Travel International Sp. z o.o., jeszcze mniej, bo jedynie
4,7%. Jużto porównanie wskazuje,że cena wyłonionego wykonawcy, ale także pozostałych
wykonawców, nie może byći nie była uznana przez zamawiającego za rażąco niską.
Przyjęty tok rozumowania zamawiającego potwierdza najnowsze orzecznictwo w zakresie
zamówieńpublicznych (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1511/08).
Rozpoznając zarzut złożenia przez wykonawców Polish Travel Quo Vadis Sp. z o.o.,
Blue Sky Travel Sp. z o.o. oraz Furnel Travel International Sp. z o.o., ofert stanowiących
czyn nieuczciwej konkurencji, zamawiający stwierdziłże odwołujący się, wskazując na
naruszenie art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, argumentuje,że wskazani wykonawcy złożyli oferty z cenądumpingową,
wskazując ku temu stosowne wyliczenia oparte na kalkulacji złożonej jedynie z pozycji
dotyczącychśredniej ceny biletu, opłaty transakcyjnej i wysokości oferowanego upustu.
Zamawiający przyznał,że w pewnych okolicznościach znaczący rabat może być
czynem nieuczciwej konkurencji, jednak to na próbującym tego dowieśćspoczywa ciężar
dowodu,że rabat powoduje sprzedażponiżej kosztów wytworzenia i ma na celu
ograniczenie innym wykonawcom dostępu do rynku, czego protest nie realizuje. Co więcej
odwołujący sięsam wskazuje,że możliwe sąjeszcze inne opłaty uzyskiwane przez
wykonawcęod przewoźnika z tytułu sprzedaży biletów. Nie neguje zatem,że wysokość
upustu, który to zdaniem odwołującego siępowoduje sprzedażponiżej kosztów zakupu
biletów przez wskazanych wykonawców, może zostaćzrekompensowany wykonawcy z
zysku z prowizji podstawowej, zysku z prowizji dodatkowej czy wreszcie z zysku z prowizji od
systemów rezerwacyjnych oraz innych opłat.
Zamawiający nie uwzględnił równieżzarzutu naruszenia art. 2 pkt 13 ustawy Pzp,
gdyżw jego ocenie odwołujący sięmylnie utożsamia kalkulacjęceny biletu i otrzymywanie z
tego tytułu prowizji z nieodpłatnościąświadczeńpomiędzy wykonawcąa zamawiającym.
Istotne postanowienia umowy, będące częściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zastrzegająpłatnośćdla każdego biletu będącego wynikiem realizacji umowy, przesądzając
o odpłatnym charakterzeświadczenia wykonawcy.
W dniu 22 maja 2009 roku odwołujący sięwniósł odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. W odwołaniu podtrzymał zarzuty,
wnioski i argumenty wskazane w proteście. Ponadto podniósł, iżwykonawcy Blue Sky Travel
Sp. z o.o. oraz Furnel Travel International Sp. z o.o. ustalili swoje całkowite wynagrodzenie
za obsługęzamawiającego w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów na 0,01% wartości
wystawionego biletu lotniczego. W przeliczeniu, stosując wskazane przez zamawiającegośrednie ceny za bilety w poszczególnych klasach, wartośćcałkowitego wynagrodzenia za
rezerwację, wystawienie, dostarczenie oraz inne czynności takiego wykonawcy wynosi 0,30
zł za bilet w klasie ekonomicznej i 0,48 zł za bilet w klasie business. Porównując opłatę
transakcyjnątych dwóch wykonawców z pozostałymi ofertami, których wysokośćwynosi 1%,
1,5% i 2,95% to proponowane wynagrodzenie tych wykonawców jest kilkusetkrotnie niższe
od pozostałych opłat transakcyjnych. W ocenie odwołującego sięwykazane wynagrodzenie
wskazanych dwóch wykonawców jest „rażąco niskąceną”, przez którąnależy rozumieć
ofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień. Zatem oferty te podlegająodrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Podczas rozprawy odwołujący sięsprecyzował, iżzarzut rażąco niskiej ceny dotyczy
opłaty transakcyjnej ofert wykonawców Blue Sky Travel Sp. z o.o. oraz Furnel Travel
International Sp. z o.o., natomiast zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji dotyczy
upustu oferowanego przez wykonawców i dotyczy wszystkich trzech ofert złożonych przez
pozostałych wykonawców (poza odwołującym się).
Skład orzekający Izby na rozprawie z udziałem właściwie umocowanych
pełnomocników stron, przeprowadził dowody z dokumentacji akt sprawy, w tym
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożonych ofert, nadto rozważył
stanowiska stron złożone do akt sprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do
wnoszeniaśrodków odwoławczych w niniejszej sprawie. Ewentualne potwierdzenie się
stanowiska odwołującego sięw zakresie podniesionych zarzutów spowodowałby bowiem, iż
oferta odwołującego siębyłaby najkorzystniejsząw niniejszym postępowaniu.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp należy uznaćza
bezpodstawny. Dyspozycja wzmiankowanych przepisów obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz jeżeli oferta zawiera rażąco niskącenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący sięoświadczył, iżzarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny dotyczy
ustalenia przez wykonawców Blue Sky Travel Sp. z o.o. oraz Furnel Travel International Sp.
z o.o. opłaty transakcyjnej w wysokości 0,01%. Jednakowożzarzutu tego odwołujący sięnie
podniósł w proteście, zarzut ten odwołujący sięwskazał dopiero w odwołaniu.
W tej sytuacji zarzut ten Izba pozostawiła bez rozpoznania. W myśl bowiem art. 191
ust. 3 ustawy Pzp Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście.
Rozpoznając zarzut złożenia ofert jako czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz naruszenia art. 15 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Izba stwierdziła, iżzarzut ten jest bezpodstawny i jako
taki nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 15 ust. 1 zawiera
uszczegółowienie zasady wskazanej w art. 3 ust. 1 i stanowi w pkt 1, iżczynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich
odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie
dokonania sprzedaży towarów poniżej ich kosztów wytworzenia, przez co dochodzi do
utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój
cel eliminacjęinnych przedsiębiorców. Sama sprzedażponiżej kosztów własnych nie
wystarcza jeszcze do zakwalifikowania danego zachowania jako czynu nieuczciwej
konkurencji. Konieczne jest ponadto wykazanie,że doszło do tego w celu eliminacji innych
przedsiębiorców, co oznacza,że dozwolona jest sprzedażponiżej kosztów, dokonywana w
innym celu. W takiej sytuacji bez znaczenia pozostawałby skutek nawet w postaci
wyeliminowania przedsiębiorcy jako niezamierzony.
Warunkiem realizacji przesłanki celu, o której mowa w analizowanym przepisie, jest
dysponowanie przez sprawcępotencjałem zdolnym zamiar ten urzeczywistnić. Warunkiem
dyktowania innym podmiotom zachowańna rynku jest posiadanie przez przedsiębiorcę
pozycji dominującej, która sprawia,że nie spotka sięon z istotnąkonkurencją. Tak teżorzekł
Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 stycznia 2008 roku sygn. akt I ACa 231/07.
Z takąsytuacjąnie mamy do czynienia w niniejszym przypadku. Odwołujący sięnie
wykazał, iżktórykolwiek z wykonawców, których dotyczyły zarzuty protestu i odwołania
posiada pozycjędominującąrynku. Nie sposób teżprzyjąć, iżdziałanie wykonawców miało
na celu wyeliminowanie odwołującego sięz rynku, jeżeli zaśodwołujący tak twierdził, fakt ten
winien był udowodnić.
Z kolei z art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie da się
wyprowadzićgeneralnego zakazu różnicowania cen (dyskryminacji cenowej). Przedmiotem
zakazu jest jedynie zróżnicowanie cen w obrocie gospodarczym poprzez rabaty, dopłaty do
cen czy upusty cenowe, stosowane wobec dostawców lub odbiorców tego samego szczebla,
które jest sprzeczne z dobrymi obyczajami przez to,że jest rzeczowo nieuzasadnione.
Językowe znaczenie przymiotnika "rzeczowy" pozwala przyjąć,że ustawodawca chciał w ten
sposób wskazaćna nieuczciwośćwszelkiego zróżnicowania w obrocie gospodarczym,
opartego na przesłankach emocjonalnych i subiektywnych. Nieuczciwośćtakąwyłączają
więc racjonalne i obiektywne przesłanki działańróżnicujących. Brak rzeczowego
(racjonalnego) uzasadnienia to przede wszystkim brak uzasadnienia ekonomicznego (zob.
Komentarz do art. 15 ustawy z.n.k. pod red. J. Szwai, Warszawa 2006).
Niezależnie od powyższego Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania
zaoferowanego przez wykonawców upustu w wysokości przekraczającej gwarantowane
upusty linii lotniczych. Sam odwołujący sięprzyznaje,że na wysokośćceny mogąmieć
wpływ równieżinne czynniki, w tym prowizje dodatkowe, prowizje od systemów
rezerwacyjnych i inne. Dodatkowe prowizje wynikająz umów zawieranych pomiędzy
agentami i przewoźnikami. Przystępujący w niniejszym postępowaniu Polish Travel Quo
Vadis Sp. z o.o. wykazał fakt zawarcia przez siebie takich umów, na co okazał stosowne
dokumenty.
Z punktu widzenia wykonawców, których dotyczy złożony protest, możliwość
zaoferowania upustów wyższych aniżeli prowizje gwarantowane, stanowi wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla tych wykonawców. W ocenie
Izby sam fakt, iżumowy na prowizje dodatkowe zawierane sąna czas określony, nie
przekraczający jednego roku, nie może sam w sobie przesądzaćo tym,że udzielone
zamówienie stanie sięnieopłacalne dla wykonawcy. Wykonawcy składali bowiem oferty z
uwzględnieniem aktualnych realiów i należy założyć,że składając ofertęo określonej treści
brali pod uwagęewentualne ryzyko związane z nie przedłużeniem takich umów.
Podkreślenia wymaga fakt, iżkażde działanie konkurencyjne może negatywnie
wpływaćna szansęinnego przedsiębiorcy na rynku. Zarówno wskazana przez odwołującego
sięforma utrudniania dostępu do rynku (zaniżenie ceny), jak i inne formy, sątypowymiśrodkami walki konkurencyjnej i działania takie są, co do zasady, dozwolone. Sprzeczne z
istotąi celem konkurencji jest dopiero takie "utrudnianie", które polega na podejmowaniu
działań, które uniemożliwiająinnemu przedsiębiorcy lub grupie przedsiębiorców rynkową
konfrontacjęoferowanych przez nich towarów (świadczonych usług) w zakresie
najistotniejszych parametrów konkurencji, to jest głównie ceny i jakości towarów i usług, w
efekcie czego swoboda podejmowania i prowadzenia przez nich działalności gospodarczej
ulega ograniczeniu. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest niczym innym,
jak rynkowąkonfrontacjąoferowanych przez przedsiębiorców towarów i usług.
W ocenie Izby nie potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia art. 2 pkt 13 ustawy Pzp.
Z tytułu wykonania przedmiotu umowy wykonawca otrzyma bowiem od zamawiającego
wynagrodzenie, które będzie miało charakterświadczenia pieniężnego. Zamówieniem
publicznym nie będąjedynieświadczenia z umów nieodpłatnych, takie jak darowizna,
użyczenie czy zlecenie bez wynagrodzenia.
Biorąc pod uwagępowyższe należało orzec jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
