rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-06-19
rok: 2009
data dokumentu: 2009-06-19
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 712/09
KIO/UZP 712/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Barbara Bettman, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Barbara Bettman, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez BUD - INVENT Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D, lok. 111,
02 - 055 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Termy Maltańskie Sp. z o.o.,
ul. św. Marcina 58/64, 61 - 807 Poznańprotestu z dnia 7 maja 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia,
tj. Konsorcjum firm w składzie: Scott Wilson Sp. z o.o. (lider), Scott Wilson Ltd.,
Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o. z siedzibą lidera
konsorcjum przy ul. Chłapowskiego 29, 60 - 965 Poznań, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego przez BUD - INVENT Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D, lok. 111,
02 - 055 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Termy Maltańskie Sp. z o.o.,
ul. św. Marcina 58/64, 61 - 807 Poznańprotestu z dnia 7 maja 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia,
tj. Konsorcjum firm w składzie: Scott Wilson Sp. z o.o. (lider), Scott Wilson Ltd.,
Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o. z siedzibą lidera
konsorcjum przy ul. Chłapowskiego 29, 60 - 965 Poznań, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Termy Maltańskie Sp. z o.o., ul. św. Marcina
58/64, 61 - 807 Poznań
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez BUD - INVENT Sp. z o.o.,
ul. Filtrowa 67 bud. D, lok. 111, 02 - 055 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 173 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt
trzy
złote
zero
groszy)
przez
Termy
Maltańskie
Sp. z o.o., ul. św. Marcina 58/64, 61 - 807 Poznańna rzecz BUD - INVENT
Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D, lok. 111, 02 - 055 Warszawa, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz BUD - INVENT Sp. z o.o.,
ul. Filtrowa 67 bud. D, lok. 111, 02 - 055 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu, w tymświadczenie usługi wielobranżowego nadzoru inwestorskiego wraz ze
sprawdzeniem i weryfikacjądokumentacji projektowo - kosztorysowej dla inwestycji:
"Realizacja inwestycji polegającej na zaprojektowaniu, uzyskaniu pozwolenia na budowęna
rzecz zamawiającego i wybudowaniu kompleksu sportowo - rekreacyjnego "Termy
Maltańskie" w rejonie ulic Warszawskiej i Krańcowej oraz Jeziora Maltańskiego w Poznaniu”,
prowadzonym przez Termy Maltańskie Sp. z o.o., zwane dalej zamawiającym, wykonawca
BUD - INVENT Sp. z o.o., zwany dalej BUD - INVENT złożył protest na:
1. czynnośćbadania i oceny ofert,
2. czynnośćodrzucenia złożonej przez INVENT - BUD oferty,
3. zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania konsorcjum w składzie: Scott Wilson
Sp. z o.o. (lider), Scott Wilson Ltd., Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych
Sp. z o.o., zwanego dalej konsorcjum lub konsorcjum Scott - Wilson,
4. czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 89
ust. 1 pkt 4 i 5, art. 90 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
ustawąPzp orazżądając:
1. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
2. odstąpienia od odrzucenia złożonej przez INVENT - BUD oferty,
3. wykluczenie z postępowania konsorcjum,
4. odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum,
5. powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
6. dokonanie wyboru oferty złożonej przez INVENT - BUD.
W uzasadnieniu protestu INVENT - BUD powołał sięna orzeczenie
ETS z 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 oraz wyroki KIO o sygn. akt KIO/UZP 765/08,
KIO/UZP 1511/08, KIO/UZP 1441/07.
W ocenie BUD - INVENT w złożonych wyjaśnieniach, niezależnie od załączonej
"Szacunkowej wyceny usługi", podał szereg czynników o charakterze obiektywnym, które
m. in. umożliwiły mu zaoferowanie takiej, a nie innej ceny:
1. bliskośćmiejsca zamieszkania członków kadry inżynieryjnej (czynnik obiektywnie
zmniejszający koszty związane z dojazdami, zarówno bezpośrednie, jak ceny biletów lub
benzyny, jak i pośrednie ("miękkie''), jak zmęczenie dojazdami wpływające ujemnie na
wydajność, czy ryzyko zachorowańi związanej z nimi absencji),
2. stosunkowo spory udział w rynku połączony z dużym portfelem zamówień, powodujący
zjawisko znane w ekonomii, jako ,,korzyści skali", polegające na czerpaniu korzyści
płynących z produkcji masowej (masowegoświadczenia usług), które charakteryzująsię
malejącym przeciętnym kosztem jednostkowym, a za ichźródło uważa sięm.in. większą
specjalizacjępracowników, wiążącąsięze zwiększonąwydajnością, wykorzystanie
specjalistycznych technik zarządzania, malejące przeciętne koszty całkowite (rozkładają
sięna zwiększonąskalędziałalności) - mniejsze przeciętne wydatki na energię
elektryczną, transport, utrzymanie biura,
3. stabilna, ugruntowana pozycja na rynku, powodującąmałąwrażliwość, czy wręcz
niewrażliwośćna wahania koniunkturalne w gospodarce (nie podwyższanie cenświadczonych usług w związku z aktualnym kryzysem),
4. wieloletnie doświadczenie wświadczeniu usług będących przedmiotem zamówienia oraz
w prawidłowej kalkulacji ich cen (zmniejszone ryzyko popełnienia błędu podczas kalkulacji
ceny),
5. niewrażliwośćna potencjalne zbyt wygórowaneżądania zatrudnionych osób w związku
z dysponowaniem szerokąi wciążposzerzanąkadrą.
W ocenie BUD - INVENT zamawiający z niezrozumiałych powodów nie wziął
wzmiankowanych czynników pod uwagę, pomimo, iżsąto czynniki obiektywne, a złożona
"Szacunkowa wycena usługi", zawiera wszystkie czynności, do których zobowiązani są
wykonawcy, w ramach realizacji przedmiotu zamówienia (wszystkie elementy opisane
w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ), bowiem:
1. przedmiot zamówienia będzie zrealizowany nie przez przypadkowe osoby, ale właśnie
przez osoby, które będąpełnićwskazane w "Szacunkowej wycenie usługi" funkcje,
tj. przez Lidera Zespołu - Koordynatora, inspektorów nadzoru, kosztorysanta,
projektantów, zaśosoby te wykonająprzedmiot zamówienia w zamian za określone
wynagrodzenie, którego wysokośćzostała uwzględniona podczas kalkulacji ceny,
2. w "Szacunkowej wycenie usługi" ujęto m. in. pozycję,,koszty ogólne", która zawiera
koszty nie ujęte w innych pozycjach,
3. „Szacunkowa wycena usługi", zgodnie z nazwąnie ma charakteru do końcaścisłego
i jednoznacznego, stąd w pozycjach dotyczących wynagrodzenia poszczególnych osób
zaangażowanych w realizacjęusługi dokonano pewnego (niedużego) przeszacowania,
z którego będzie można pokryćkoszty nieprzewidziane w momencie wyceny lub wzrost
kosztów przewidywanych.
Powołał sięna orzeczenia KIO o sygn. akt. KIO/UZP 1453/07, KIO/UZP 765/08,
KIO/UZP 123/08.
BUD - INVENT podniósł,że zamawiający nie kwestionuje, iżw jego ofercie,
w ramach wyjaśnień, został ujęty zysk, jedynie,że brak jest „należytego zysku wykonawcy”,
zwracając uwagę,że zysk należy odnieśćdo czyichśnieobiektywnych ocen, co samo
w sobie czyni argument zamawiającego niezasadnym oraz,że brak jest jakichkolwiek
podstaw do łączenia pojęcia "należytego zysku wykonawcy" z pojęciem "rażąco niskiej ceny
w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odnosząc siędo argumentu zamawiającego, iżzłożone przez BUD - INVENT
wyjaśnienia kłócąsięz definicjązamówienia publicznego jako płatnej umowy podniósł,że
przez "odpłatnośćumowy", rozumie sięjedynie okoliczność, iżza wykonanie zamówienia
publicznego wykonawcy przysługuje wynagrodzenie, czy teżinnymi słowami, istnienie
stosunku zobowiązaniowego, który wynika z umowy zawartej pomiędzy wykonawcąusług,
dostaw czy robót budowlanych, a zamawiającym, który za wykonanie przedmiotu
zamówienia zapłaci. Zauważył, iżani definicja ustawowa (art. 2 pkt 13 ustawy Pzp), ani
sposób jej rozumienia prezentowany w doktrynie nie uzależnia istnienie zamówienia
publicznego od wynagrodzenia o określonych cechach (np. należytego wynagrodzenia), czy
teżo określonej wysokości - o zamówieniu publicznym można mówićw przypadku samego
istnienia wynagrodzenia. Wskazał,że w przedmiotowym przypadku nie zaoferował
wykonania przedmiotu zamówienia bez wynagrodzenia, nie sposób zatem przyjmować,że
BUD – INVENT zaoferowałświadczenie nieodpłatne.
Powołał sięna wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 1441/07) zgodnie, z którym za ofertę
z rażąco niskąceną, należy uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenęwskazującąna fakt
wykonania
zamówienia
poniżej
kosztów
wytworzenia
przedmiotu
zamówienia.
Ocenił,że jego cena nie odbiega jednak od cen rynkowych tego rodzaju usług dotyczących
zadańo stopniu złożoności odpowiadającym stopniowi złożoności przedmiotowego
zamówienia.
Przykładowo podał umowy, jakie zawarł z innymi zamawiającymi dotyczące:
1. wykonywania usług Inżyniera Kontraktu w zadaniu pn. "Zaprojektowanie i wybudowanie
kompleksu basenowego z wykorzystaniemźródeł termalnych w Mszczonowie" (umowa
z dnia 8 września 2006 r.; cena usługi: 574 762,52 zł, podwyższona aneksem z dnia
12 lutego 2007 r. do kwoty 688 411,11 zł brutto),
2. wykonywania usług Inżyniera Kontraktu na zadaniu pn. "Rozbudowa kompleksu
sportowo - rekreacyjnego wśyrardowie - II etap" (umowa z dnia 31 maja 2007 r.; cena
usługi: 481 900,00 zł brutto),
3. pełnienie obowiązków Inżyniera Kontraktu dla zadania pn. "Zagospodarowanie
turystyczne nabrzeży lokalnych akwenu w Iławie - Etap II Budowa Centrum Turystyczno -
Rekreacyjnego w Iławie" (umowa z dnia 12 lutego 2009 r.; cena usługi: 427 000,00 zł
brutto).
Odnosząc siędo zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu konsorcjum,
BUD - INVENT podniósł,że konsorcjum wykazało wykonanie dwóch usług, jednakże w obu
przypadkach nie zostało udowodnione, ani w złożonym "Wykazie wykonanych usług
odpowiadających swoim rodzajem wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia",
ani w dokumentach złożonych w celu potwierdzenia należytego wykonania usług, iżzakres
usług obejmował pełnienie pełnobranżowego nadzoru inwestorskiego, a jednocześnie,
w przypadku usługiświadczonej na rzecz Agencji Heath Estates Szpital Victoria, nie zostało
wykazane,że zakres usługi obejmował pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu (wskazano, iż
chodziło o projektowanie, koordynację, nadzór budowlany, usługi konsultingowe).
Nadto zarzucił,że konsorcjum złożyło w przedmiotowym postępowaniu, jako wadium,
gwarancjębankową(wadialną) nr 82/2009, w której jako beneficjent figurująjedynie "Termy
Maltańskie" Sp. z o.o., tymczasem, zgodnie z zapisami SIWZ (rozdział 1. "Nazwa i adres
zamawiającego"), zamawiającym, w przedmiotowym postępowaniu sąnie tylko "Termy
Maltańskie" Sp. z o.o., ale równieżMiasto Poznań, co oznacza,że określenie beneficjenta
tej gwarancji jest niezgodne z SIWZ.
Zgodził się,że wprawdzie zamawiający mogąwspólnie przeprowadzićpostępowanie
i udzielićzamówienia, wyznaczając spośród siebie zamawiającego upoważnionego do
przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz, tym
niemniej należy odróżnićnabycie praw przez tylko jednego z zamawiających od nabycia
praw przez większąliczbęzamawiających działających wspólnie. W przedmiotowym
przypadku rola Spółki "Termy Maltańskie" polega na działaniu jako jeden z zamawiających
występujących wspólnie - wzmiankowana spółka działa zarówno w imieniu własnym i na
swojąrzecz, jak i w imieniu i na rzecz miasta Poznań. Na skutek błędnego zapisu, działający
wspólnie zamawiający nie mogąjednak zaspokoićswych potencjalnych roszczeńze
złożonej gwarancji, co należy uznaćza równoznaczne z brakiem skutecznego
zabezpieczenia oferty poprzez wniesienie wadium.
Odnosząc siędo naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
BUD - INVENT wskazał,że polegało ono w szczególności na bezpodstawnym odrzuceniu
oferty BUD - INVENT i zaniechaniu wykluczenia konsorcjum.
Wykazując swój interes prawny wskazał, iżw przypadku nie odrzucenia złożonej
przez niego oferty, to właśnie złożona przez niego oferta zostałaby uznana za
najkorzystniejszą, a w rezultacie przedmiotowe zamówienie zostałoby mu udzielone.
Ponadto w przypadku wykluczenia z postępowania konsorcjum brałby udział w prawidłowo
prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co równieżmieści się
w zakresie pojęcia „interes prawny w uzyskaniu zamówienia”.
Zamawiający protest oddalił wskazując, iżprotestujący BUD - INVENT nie przedstawił
jakiegokolwiek obiektywnego dowodu na potwierdzenie swoich twierdzeńi broni się
spekulatywnymi twierdzeniami o domniemaniu przeszacowania w pewnych "pozycjach",
z których będzie można pokryćelementy niewycenione i uznając takowe stwierdzenia za
niewiarygodne, tak samo jak nie przekonujągo wyjaśnienia o tym,że BUD - INVENT jest
niepodatny na kryzysświatowy, czy w końcu,że rażąco niska cena wynika
z podręcznikowego przykładu o "korzyści skali". Wyjaśnienia odnośnie tego zarzutu
implementujątylko subiektywne wyobrażenia BUD - INVENT, które pozostająw opozycji do
wytycznych z art. 90 ustawy Pzp.
Odnośnie
zarzutu
zaniechania
wykluczenia
z
postępowania
konsorcjum,
zamawiający wskazał, iżkwestionowana usługa obejmuje bardzo szeroki zakres działań,
które zdaniem zamawiającego odpowiada zakresowi, jaki zamawiający przypisuje
Inżynierowi Kontraktu.
Odnosząc siędo zarzutu nie wniesienia wadium przez konsorcjum zamawiający
wskazał,że Termy Maltańskie Sp. z o.o. występuje jako pełnomocnik pozostałych
zamawiających i prowadzi postępowanie na podstawie upoważnienia udzielonego w umowie
o współpracy z dnia 11 kwietnia 2008 r. Tym samym ich występowanie w gwarancjach
wadialnych jako beneficjent, jest naturalnąkonsekwencjąpowyższego faktu i jest
prawidłowe.
W odwołaniu BUD - INVENT podtrzymał zarzuty iżądania zawarte w proteście.
W uzasadnieniu odwołania wskazał,że
1. Zamawiający nie wziął pod uwagępoziomu aktualnych cen rynkowych usług
identycznych i podobnych do usług stanowiących przedmiot zamówienia. Zaoferowana
przez BUD - INVENT cena nie odbiega bowiem od kwot, za jakie zwykle oferujeświadczenie usług dotyczących zadańinwestycyjnych o podobnej lub porównywalnej
wartości, a zarazem o podobnym lub porównywalnym stopniu złożoności.
2. Działania i czynności zamawiającego nie powinny opieraćsięna subiektywnych
odczuciach, w tym ocenie, w jakim stopniu dany argument może byćuznany za
przekonywujący; zamawiający winien bowiem braćpod uwagęczynniki obiektywne,
mające znaczenie dla ustalenia i oceny stanu faktycznego. Przyczyna niepodatności na
kryzysświatowy tkwi, w przypadku BUD - INVENT, w ugruntowanej pozycji na rynku,
przedmiocie prowadzonej działalności gospodarczej i profesjonalnym zarządzaniu.
Z kolei, "korzyści skali" stanowiązagadnienie "podręcznikowe", czyli jest to zjawisko
znane i uznane za istniejące przez osoby posiadające wykształcenie ekonomiczne.
3. To na zamawiającym spoczywa ciężar przeprowadzenia dowodu na spełnienie
przesłanek odrzucenia oferty, który w przedmiotowym przypadku nie został
przeprowadzony. Powołał sięna wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
30 stycznia 2007 r., Sygn. akt XIX Ga 3/07 zgodnie, z którym o cenie rażąco niskiej
można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne (przykładem może
byćoferowanie usług za symbolicznąkwotę). W przedmiotowym przypadku zamawiający
nie wykazał wzmiankowanej "oczywistości", choćby z uwagi na to,że kierował się, jak
wynika z treści rozstrzygnięcia protestu, własnymi przekonaniami, a nie obiektywnymi
faktami. Powołał sięnadto na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 185/09).
4. Wyjaśnił,że oszczędnośćmetody wykonania zamówienia wyraża sięw bliskości miejsca
zamieszkania kadry inżynieryjnej, czy w wzmiankowanych już"korzyściach skali", zaś
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy
wyrażająsięw niewrażliwości na wahania koniunkturalne w gospodarce, czy
w dysponowaniu szerokąi wciążposzerzanąkadrą.
Odnosząc siędo zarzutu zaniechania wykluczenia konsorcjum wskazał,że
zamawiający nie określił w postanowieniach SIWZ dotyczących warunków udziału
w postępowaniu, jaki zakres działańprzypisuje Inżynierowi Kontraktu, postanowienia
specyfikacji w obecnym stadium postępowania nie mogąulec zmianie i mającharakter
wiążący tak dla wykonawców, jak i dla zamawiającego, co oznacza,że zamawiający nie
może opieraćsięna swoich subiektywnych odczuciach opartych na nieprecyzyjnych
spostrzeżeniach (kwestia, jaki zakres działańjest, a jaki nie jest "szeroki" ma charakter
całkowicie subiektywny). Warunek udziału w postępowaniu dotyczył pełnienia funkcji
Inżyniera Kontraktu, w tymświadczenia usługi pełnobranżowego nadzoru inwestorskiego (tj.
nadzoru inwestorskiego obejmującego wszystkie branże), nie zaśjakiegokolwiek nadzoru
inwestorskiego, zaśkonsorcjum nie wykazało, iżwykonywany nadzór budowlany był
"pełnobranżowy". Nadto wskazał,że pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu obejmuje nie tylko
koordynację, czy usługi konsultingowe, lecz także czynności z zakresu rozliczania
wykonawcy robót budowlanych czy zarządzania kontraktem. Z treści złożonego przez
konsorcjum Wykazu wykonanych usług nie wynika, jaki był zakres koordynacji, w przypadku
usługiświadczonej na rzecz Agencji Heath Estates Szpital Victoria. Koordynacja mogła
zatem dotyczyćnp. tylko projektowania.
Odnosząc siędo zarzutu nie wniesienia wadium przez konsorcjum podniósł,że
zamawiający zdaje sięnie dostrzegać, iżpełnomocnik, jako podmiot prawa, może działać
zarówno we własnym imieniu i na własnąrzecz, jak i w imieniu na rzecz mocodawcy.
W konsekwencji składający ofertęw przedmiotowym postępowaniu składa jąw istocie dwóm
zamawiającym, z których jeden działa zarówno w imieniu własnym i na własnąrzecz, jak
i w imieniu i na rzecz drugiego zamawiającego. Analogicznie w gwarancji wadialnej, chociaż
przekazywanej tylko jednemu z zamawiających (Termy Maltańskie Sp. z o.o.), winni jako
beneficjenci byćwskazani wszyscy zamawiający. W przeciwnym przypadku, po pierwsze -
z formalnego punktu widzenia interesy Miasta Poznańnie sązabezpieczone, po drugie -
wystawca gwarancji może uchylićsięod dokonania wypłaty z tytułu gwarancji, gdyżjej treść
nie odpowiada istotnym cechom, jakie ma prowadzone postępowanie (różnice podmiotowe
po stronie zamawiającego) oraz o wypłatęmoże ubiegaćsiętylko jeden podmiot tj. Termy
Maltańskie Sp. z o.o.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. ogłoszenia o zamówieniu
(Dz. U. UE 2009/S 33-048509 z dnia 18.02.2009 r.), Protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych”
(druk ZP - 1 wraz z załącznikami), sporządzonego przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu, Protokołu szacowania wartości zamówienia, SIWZ, Informacji o pytaniach
(pismo zawierające odpowiedzi zamawiającego na zapytania wykonawców, które wpłynęły
do zamawiającego w dniu 10.03.2009 r. i 11.03.2009 r. oraz pism z dnia 20.03.2009 r.
i 26.03.2009 r.), pism zamawiającego z dnia 02.04.2009 r., wzywających konsorcjum
Aqua - Inwest, konsorcjum Scott - Wilson oraz BUD - INVENT do udzielenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnieńtych wykonawców zawartych w pismach
odpowiednio z dnia 07.04.2009 r, 08.04.2009 r. i 08.04.2009 r., pism informujących
wykonawców o wynikach postępowania z dnia 29.04.2009 r., a także stanowisk i oświadczeń
stron oraz przystępującego, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu,
odwołaniu, przystąpieniach do postępowania protestacyjnego i odwoławczego, a także
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odnośnie interesu prawnego odwołującego.
Wg druku ZP- 12, stanowiącego Załącznik do Protokołu postępowania ZP - 1
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono 10 ofert
z następującym cenami (narastająco, bez uwzględnienia numerów ofert):
1. konsorcjum Aqua - Inwest
- 1 182 912,00 zł,
2. Bud - Invent (odwołujący)
- 1 482 300,00 zł,
3. konsorcjum Scott Wilson
- 2 928 000,00 zł,
4. konsorcjum Iosis
- 3 422 100,00 zł,
5. konsorcjum Grontmij
- 3 618 520,00 zł,
6. konsorcjum Tebodin
- 3 983 518,38 zł,
7. Miastprojekt
- 4 732 258,00 zł,
8. konsorcjum PM Group
- 5 071 300,88 zł,
9. konsorcjum Ekocentrum
- 5 800 000,00 zł,
10. konsorcjum Ove & Arup
- 7 381 000,00 zł.
Cena, zgodnie z pkt. 13 SIWZ, jest jedynym kryterium oceny ofert w tym
postępowaniu. Ofertęzłożonąprzez konsorcjum Scott Wilson zamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą, konsorcjum Iosis zamawiający wykluczył, zaśoferty złożone przez
odwołującego oraz konsorcjum Aqua - Inwest zamawiający odrzucił z powodu zaoferowania
ceny rażąco niskiej. BUD - INWENT złożył protest, a następnie odwołanie na czynność
odrzucenia jego oferty, natomiast ani konsorcjum Aqua - Inwest, ani konsorcjum Iosis
protestu na czynności zamawiającego, eliminujące ich z udziału w postępowaniu nie złożyło.
Dodatkowo protest i odwołanie na zaniechanie przez zamawiającego wykluczenia
BUD - INVENT, a także odrzucenia jego oferty w następstwie innych jeszcze powodów niż
wskazany przez zamawiającego (innych niżrażąco niska cena) wniosło konsorcjum
Grontmij. Odwołujący w złożonym przez siebie proteście i odwołaniu kwestionował decyzję
zamawiającego o nie wykluczeniu konsorcjum Scott - Wilson z udziału w postępowaniu.
Skład orzekający Izby stwierdza,że podmioty korzystające ześrodków ochrony
prawnej, przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp musząlegitymowaćsięinteresem prawnym
na każdym etapie korzystania z tychśrodków - tak na etapie protestu, odwołania, jak
i ewentualnie skargi.
Zgodnie bowiem z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, dla skuteczności złożeniaśrodka ochrony prawnej konieczne jest wykazanie przez wykonawcęuszczerbku -
rzeczywistego lub potencjalnego - w jego interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia, który
to uszczerbek powstał na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Wświetle przywołanego przepisu dla skuteczności złożenia odwołania istotne jest
wystąpienie kumulatywnie trzech przesłanek:
1. uszczerbku w interesie prawnym, związanym z uzyskaniem danego zamówienia,
2. naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
3. związku przyczynowego pomiędzy konkretnym naruszeniem, a powstaniem, bądź
możliwościąpowstania uszczerbku w interesie prawnym wnoszącegośrodek ochrony
prawnej.
Skład
orzekający
Izby
podziela
pogląd,
znajdujący
odzwierciedlenie
w dotychczasowym orzecznictwie Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Sądów Okręgowych, zgodnie z którym interes prawny wnoszącegośrodek odwoławczy musi
doznaćuszczerbku w konkretnym postępowaniu, w którym on uczestniczy i polegaćna tym,że traci on możliwośćuznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Biorąc pod uwagęstan faktyczny przedmiotowego postępowania oraz sposób
definiowania pojęcia interes prawny, skład orzekający Izby ustalił brak legitymacji
BUD - INVENT do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w zakresie zarzutów odnoszących
siędo konsorcjum Scott Wilson, ponieważBUD - INVENT złożył ofertęz cenąniższąniż
cena w ofercie konsorcjum Scott Wilson, co oznacza,że skuteczna obrona własnej oferty
dawałaby BUD - INVENT szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego
bez względu na status oferty konsorcjum Scott Wilson w tym postępowaniu.
Ze względu na fakt,że interes prawny stanowi materialnoprawnąprzesłankę
skutecznościśrodka ochrony prawnej, to stwierdzenie braku interesu prawnego po stronie
BUD - INVENT w zakresie wniesienia obuśrodków ochrony prawnej, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, obliguje skład orzekający Izby do pozostawienia zarzutów
wobec konsorcjum Scott Wilson bez ich merytorycznego rozpoznania.
Skład orzekający Izby ustalił natomiast istnienie interesu prawnego do wniesienia
przez BUD - INVENT zarówno protestu jak i odwołania w zakresie podstaw odrzucenia
złożonej przez niego oferty, ponieważpotwierdzenie sięzarzutu niezasadnego odrzucenia
przez zamawiającego oferty tego wykonawcy, w sytuacji wycofania odwołania przez
konsorcjum Grontmij (sprawa o sygn. akt KIO/UZP 733/09), oznaczałoby dla odwołującego
szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Odnośnie szacunkowej wartości przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (Dz. U. UE 2009/S 33-048509 z dnia
18.02. 2009 r.) w sekcji II.2.1) „Całkowita wielkośćlub zakres” podał szacunkowąwartość
bez VAT: „między 4 500 000,00 a 5 000 000,00 PLN”, co oznacza,że uprawnionym byłoby
porównywanie cen ofertowych równieżdo dolnej wartości.
W pkt. 2 „Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia o wartości równej lub
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych” - druk ZP - 1 zamawiający podał
kwotę5 000 000,00 zł, wskazując, iżustalenia wartości zamówienia dokonano w dniu
25.11.2008 r. „na podstawie wskaźników kosztów nadzorów, zastępstwa inwestorskiego
i kierownictwa kontraktu, itp.”
Na rozprawie, wyjaśniając, na czym oparł ustalonąprzez siebie wartośćszacunkową
zamówienia, zamawiający przedłożył „Protokół szacowania wartości zamówienia” z dnia
25.11.2008 r., zwany dalej Protokołem, do którego załączono stronę89 i 90 zeszytu 4/2008
wydawnictwa Sekocenbud w formie kopii wydruku z faksu z datątransmisji 02.04.2009 r.
godz. 9:25. Postępowanie wszczęto niemal 3 miesiące później, tj. 18.02.2009 r.
W pkt. 3 tego Protokołu wskazano,że szacowanie wartości wykonano w oparciu o:
„wskaźniki kosztów: nadzorów, zastępstwa inwestorskiego i kierownictwa kontraktu,
przedmiarów, kosztorysów inwestorskich, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót itp.”, zaśw pkt. 4 wskazano następujący sposób szacowania: „222.435.245,90 x 1,6%
= 3.558.963,93 zł. 222.435.245,90 x 2,8% = 6.228.186,89 zł. Przyjęto: od 4.500.000,00 zł co
stanowi ok. 2,0% ceny netto za roboty budowlane do 5.000.000,00 zł co stanowi ok. 2,25%
ceny netto za roboty budowlane”.
W pkt. 5 tego Protokołu przyjęto wartośćbrutto w wysokości 6,1 mln zł.
Na rozprawie zamawiający oświadczył,że wartośćinwestycji, której dotyczy pełnienie funkcji
Inżyniera kontraktu wynosi 271 mln zł. Taka teżinformacja została podana wykonawcom
w ramach odpowiedzi na pytania zadane w dniu 10.03.2009 r. (pytanie nr 5), gdzie
zamawiający wskazał: „Koszt wykonania inwestycji brutto wynosi 271.371.000,00 zł”.
Umowa z Generalnym wykonawcątej inwestycji została podpisana w dniu
07.08.2009 r. (zgodnie z definicją„Umowa z GW” zawartąw części wstępnej umowy,
stanowiącej Załącznik nr 7 do SIWZ) w wyniku przeprowadzenia przetargu ograniczonego
ogłoszonego w listopadzie 2007 r.(sprawa TM/MP/po/2/07/1).
Powyższe informacje dająpodstawy do stwierdzenia istnienia wątpliwości co do
rzeczywistych podstaw ustalenia przez zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia,
a w konsekwencji co do prawidłowości jej ustalenia, ponieważ:
1. w Protokole z dnia 25.11.2008 r. brak jest w ogóle odesłania do konkretnych
wskaźników Sekocenbud w konkretnym zeszycie Sekocenbud, co wydaje się
najprostszym sposobem wskazania podstaw szacowania, w przypadku, gdy
wskaźniki tego wydawnictwa sąpodstawąszacowania,
2. załączone do tegożProtokołu dwie strony, pochodzące z zeszytu Sekocenbud nie
mogły byćwzięte pod uwagęprzy szacowaniu w dacie 25.11.2008 r. skoro zostały
one przekazane faksem dopiero w dniu 02.04.2009 r.,
3. na rozprawie zamawiający powoływał sięna wskaźnik cenowy dla Inżyniera kontraktu
z zeszytu 16/2009 Sekocenbud - I kwartał 2009 r., zaśwedług złożonych na
rozprawie dokumentów załącznikiem do „Protokołu szacowania wartości zamówienia”
miał byćfragment z zeszytu 4/2008,
4. w Protokole wskazano jako podstawękilka wskaźników (nadzorów, zastępstwa
inwestorskiego i kierownictwa kontraktu, przedmiarów, kosztorysów inwestorskich,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót), nie zaśwskaźnik dla Inżyniera
kontraktu,
5. przedmiotem zamówienia nie jest pełnienie funkcji Inżyniera kontraktu wg wymagań
FIDIC (jak ma to miejsce w przypadku wyceny Sekocenbud) dlatego teżpowoływanie
sięna ten wskaźnik bez analizy różnic zakresów obowiązków Inżyniera kontraktu
wg FIDIC i wg obowiązków Inżyniera kontraktu, zgodnego z Opisem przedmiotu
zamówienia w tym postępowaniu (Załącznik nr 1 do SIWZ) i bez analizy skutków tych
różnic podważa trafnośćszacowania,
6. przyjęte przez zamawiającego w Protokole wskaźniki „wstępne” tj. 1,6% oraz 2,8%
nie odpowiadajążadnemu wskaźnikowi zawartemu w Sekocenbud w Grupie kosztów
7 - Prace przygotowawcze, projektowe, obsługa inwestorska,
7. brak jakiegokolwiek uzasadnienia, czym kierował sięzamawiający przyjmując
ostatecznie wskaźnik w wysokości 2 i 2,25% ceny netto za roboty budowlane, przy
wstępnym poziomie wskaźnika 1,6% i 2,8%.
Zauważyć
należy,że
specyfiką
szacowania
usług
obsługi
inwestorskiej
jest odwoływanie siędo kosztów robót budowlanych (procent liczony od kosztów robót
budowlanych, których obsługa dotyczy), a zatem wartośćsamej roboty budowlanej ma
kapitalne znaczenie. Jak wskazano powyżej Generalny wykonawca inwestycji, której dotyczy
pełnienie funkcji Inżyniera kontraktu wyłanianego w przedmiotowym postępowania, został
wybrany w wyniku przetargu ograniczonego, rozpoczętego jeszcze w 2007 r., w którym
oferty składano w I półroczu 2008 roku. Za fakt powszechnie znany skład orzekający Izby
uznał spadkowątendencjęcen rynku materiałów i robót budowlanych począwszy od 2008 r.
Informacje te dająpodstawy do stwierdzenia,że cena ofertowa tej inwestycji obecnie
byłaby niższa, a w konsekwencji inna - niższa wartośćbyłaby punktem odniesienia dla
wynagrodzenia Inżyniera kontraktu.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku,że nawet w przypadkach, gdy wartość
szacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego z należytąstarannością,
jednak jużpo wszczęciu postępowania w zauważalny sposób zmianie uległy czynniki
wpływające na ustalenie wartości szacunkowej zamówienia, np. poprzez to,że zmianie
uległa rynkowa wartośćinwestycji będącej punktem odniesienia dla obliczenia wartości
usługi związanej z tąrobotąbudowlaną, zamawiający winien na etapie badania i oceny ofert
zweryfikowaćwcześniej ustalony szacunek, po to, aby nie porównywaćcen ofertowych do
wartości, które nie uwzględniajątendencji rynku i w konsekwencji nie narazićsięna
wyeliminowanie z postępowania ofert z niższymi cenami, a zatem, aby wydatek był
dokonany w sposób oszczędny jak wymaga tego przepis art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia
30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.).
W ocenie składu orzekającego Izby, w przedmiotowym postępowaniu, wobec wyboru
Generalnego wykonawcy inwestycji, której dotyczy przedmiotowa usługa pełnienia funkcji
Inżyniera kontraktu w wyniku przetargu rozpoczętego jeszcze w 2007 r. oraz wobec zmian
w 2008 r. realiów rynku robót budowlanych (spadek cen) celowym i zasadnym było
zaktualizowanie na potrzeby badania i oceny ofert wartości zamówienia.
Potwierdzeniem tej spadkowej tendencji sąrównieżceny ofertowe w przedmiotowym
postępowaniu, z których 7 na 10 to ceny znacznie poniżej wartości brutto ustalonej przez
zamawiającego, tj. poniżej 6,1 mln zł (oferta nr 1 - 2, 4, 7 - 10), które to ceny nie sąniczym
innym jak przykładami obecnych cen rynkowych sektora usług obsługi inwestorskiej. Nadto
propozycje ofertowe przedmiotowego postępowania wskazująna duże rozbieżności cen na
usługęInżyniera kontraktu (oferty na poziomie od ponad 1 - 2 mln zł do oferty na poziomie
ponad 7 mln zł).
Odnośnie
postępowania
wyjaśniającego
w
związku
z
powziętym
przez
zamawiającego podejrzeniem zaoferowania cen rażąco niskich.
W dniu 02.04.2009 r. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zwrócił siędo
3 wykonawców, którzy zaoferowali w przedmiotowym postępowaniu najniższe ceny, tj. do
konsorcjum Aqua - Inwest (1 182 912,00 zł), BUD - INVENT (1 482 300,00 zł) oraz
konsorcjum Scott Wilson (2 928 000,00 zł) „o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty, mających wpływ na wysokośćceny”.
Skład orzekający Izby podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO/UZP 1524/08,
na który powoływał sięzamawiający, zgodnie z którym zamawiający nie może definiować,
jakie dokumenty ma przedstawićwykonawca wzywany do złożenia wyjaśnieńna okoliczność
podejrzenia rażąco niskiej ceny. Jednak w ocenie składu orzekającego Izby,żadnąmiarąnie
oznacza to zakazu wskazania przez zamawiającego, jakie elementy oferty ma wyjaśnić
wykonawca. Przeciwnie, w każdym przypadku jest to pożądane.
Wykonawcy złożyliżądane wyjaśnienia w wyznaczonym przez zamawiającego
terminie i na ich podstawie zamawiający uznał,że oferta konsorcjum Scott Wilson nie
zawiera ceny rażąco niskiej, zaśceny pozostałych dwóch wykonawców sącenami rażąco
niskimi.
Konsorcjum Aqua - Inwest przedłożyło pismo, w którym potwierdziło,że zaoferowana
przez nie cena obejmuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z zakresem opisanym
w SIWZ oraz załączyło „Szczegółowąkalkulacjęelementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny”. Nadto wskazało,że na zaoferowanącenęwpłynęły inne czynniki, takie jak
ten,że podmioty wchodzące w skład konsorcjum sąznaczącymi firmami,świadczącymi
usługi tożsame z wchodzącymi w skład przedmiotu zamówienia oraz,że dzięki dużej bazie
technicznej,
doświadczeniu,
sprawnemu
planowaniu,
a
także
zabezpieczeniu
ekonomicznemu i finansowemu konsorcjum osiąga niskie kosztyświadczenia usług.
Załączona kalkulacja wskazuje koszty udziału w realizacji projektu poszczególnych
ekspertów (łącznie 13 osób) odpowiednio do założonego udziału czasowego (od 5 do 25
miesięcy) - 900 000 zł oraz koszty utrzymania biura (25 000 zł) i inne koszty (7 308 zł).
Konsorcjum Scott Wilson przedłożyło pismo, w którym w pierwszej części
zanegowało w ogóle zasadnośćżądania przez zamawiającego wyjaśnieńpod kątem
zaoferowania ceny rażąco niskiej (protestu na czynnośćwezwania go przez zamawiającego
do złożenia wyjaśnieńkonsorcjum nie złożyło), natomiast w drugiej części przedstawiło
„niektóre elementy mające zasadniczy wpływ na proponowanącenę”, tj.:
1. zatrudnienie na etapie analizy prawidłowości i weryfikacji projektów własnego zespołu
ekspertów, pracujących na podstawie umowy o pracę, gdzie koszty sąznacząco
niższe niżw przypadku angażowania specjalistów zewnętrznych, co pozwala,że
tylko bezpośrednia praca tych specjalistów związana z weryfikacjąi analiząprojektów
będzie obciążała budżet zadania, wszystkie zaśewentualne przerwy i opóźnienia nie
będąstanowiły podstawy do powstawania dodatkowych kosztów,
2. zbudowanie oferty na harmonogramie zatrudnienia ekspertów skorelowanym
z harmonogramem realizacyjnym inwestycji pozwoli na nie ponoszenie kosztów
w okresach, kiedy nie będąwykonywane określone zakresy robót,
3. zatrudnienie
prawie
wyłącznie
personelu
miejscowego,
posiadanie
pełnej
infrastruktury administracyjno - biurowej i logistycznej w Poznaniu, co pozwoli na
zmniejszenie kosztów w zakresie przemieszczanie się, transportu, delegacji, najmu
mieszkańi opłat z tym związanych oraz zmniejszeniem kosztów funkcjonowania biura
Inżyniera na terenie budowy,
4. obniżenie kosztów własnych firmy oraz zmniejszenie oczekiwańw stosunku do
zysku.
Konsorcjum Scott Wilson, powołując sięna szczegółowąanalizęofert składanych na
inne zadania polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera kontraktu, wskazało nadto,że:
znakomita większośćudzielonych zamówieńdotyczyła ofert, których budżet nie przekraczał
40% budżetu planowanego i oceniając,że poziom jego oferty należy zakwalifikowaćjako
odpowiadający warunkom rynkowym w obecnej sytuacji ekonomicznej”, coświadczy o dużej
obecnie konkurencji cenowej w segmencie usług obsługi inwestorskiej.
Spółka BUD - INVENT przedłożyła pismo, w którym potwierdziła,że zaoferowana
przez niącena uwzględnia wszystkie koszty realizacji przedmiotu zamówienia, a także zysk
oraz wskazując okoliczności, które pozwoliły spółce zaoferowaćniski poziom cen, tj.
1. realizowanie na terenie Polski, w tym na terenie województw: kujawsko -
pomorskiego, lubuskiego, łódzkiego wielu usług obsługi zadańinwestycyjnych, co
powoduje,że wykonawca dysponuje odpowiednio wykwalifikowanąkadrą
mieszkająca niedaleko miejsca wykonywania przedmiotu zamówienia,
2. ilośći wartośćświadczonych usług pozwala wykonawcy na stopniowe obniżanie
kosztów stałych np. kosztów utrzymania biura związanych z funkcjonowaniem firmy
przypadających na jednąusługę,
3. ugruntowana pozycja na rynku, dzięki której wykonawca nie odczuwa skutków
obecnego kryzysu ekonomicznego w stopniu, który by wymuszał podnoszenie cen,
4. wieloletnie doświadczenie oraz stabilnośćfinansowa, pozwalające na rzetelne
oszacowanie kosztów realizacji usługi, a jednocześnie wyeliminowanie niepewności
skutkującej zawyżaniem cen :”na wszelki wypadek”,
5. dysponowanie bardzo liczną, wykwalifikowanąkadrąi ciągłe jej poszerzanie, co
uniezależnia wykonawcęod nadmiernie wygórowanych oczekiwańw zakresie
warunków zatrudnienia.
Nadto spółka BUD - INVENT załączyła „Szacunkowąwycenęusługi”, w której
wskazała koszty udziału poszczególnych ekspertów (łącznie 14 osób) - 1 283 000 zł oraz
koszty biura na terenie inwestycji i jego wyposażenia (łącznie 63 000 zł), koszty ogólne
(60 000 zł), związane z okresem gwarancji i rękojmi (80 000 zł) oraz zysk (59 300 zł).
Z porównania treści wyjaśnieńzłożonych przez w/w 3 wykonawców wynika,że każdy
z nich uznał,że elementy oferty, jakie majągłównie wpływ na wysokośćceny to elementy
osobowe, tj. związane z pracąekspertów (personelu, zespołu), bowiem na nich
koncentrowały sięwyjaśnienia wykonawców.
W ocenie składu orzekającego Izby, takie podejście było wświetle postanowieńSIWZ
całkowicie uzasadnione skoro realizacja zamówienia ma polegaćprzede wszystkim naświadczeniu pracy przez ekspertów tworzących zespół Inżyniera kontraktu w sytuacji
zasadniczo braku kosztów materiałowych. Ten „niemateriałowy” charakter usługi, który
odwołujący określał jako „intelektualny”, zaśzamawiający jako „rzemieślniczy” może,
w ocenie składu orzekającego Izby, zwiększaćtrudności przy ustalaniu wartości
szacunkowej zamówienia, zaśwykonawcom dawaćwiększąswobodęprzy kalkulacji ceny
oferty.
Skład orzekający Izby zwrócił także uwagęna podniesiony przez odwołującego na
rozprawie fakt,że zamawiający w postanowieniach SIWZ nie wprowadziłżadnych
szczegółowych wymogów co do sposobu obliczenia, czy prezentacji ceny w ofercie.
W pkt. 12 SIWZ zamawiający ograniczył siębowiem dożądania podania ceny netto, wartości
podatku VAT i ceny brutto, a także podania ceny z dokładnościądo dwóch miejsc po
przecinku. Fakt,że w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z w/w pkt. 12 SIWZ, cena jest
cenąryczałtowąoraz,że zamawiający nieżądał jakiegokolwiek rozbicia elementów
składowych oferowanej ceny ryczałtowej, ma w ocenie składu orzekającego Izby znaczenie
dla oceny stopnia szczegółowości udzielanych przez wykonawców wyjaśnień, w tym
ujmowanych pozycji (elementów) ceny. Skoro bowiem zamawiający na etapie
opracowywania ofert nie wprowadził wymogów w tym zakresie, to trudno zarzucać
wykonawcom, którzy załączyli kalkulacje,że składając je przyjęli własny poziom
szczegółowości podawanych elementów kalkulacyjnych.
Porównując zawartośćwyjaśnieńw/w wykonawców, skład orzekający Izby stwierdził
także,że o ile konsorcjum Aqua - Inwest i odwołujący złożyli, poza wyjaśnieniami
o charakterze opisowym, równieżwyjaśnienia w postaci kalkulacji bardziej szczegółowych,
o tyle konsorcjum Scott Wilsonżadnych wartości nie zaprezentowało.
Nadto analizując treśćopisowej części wyjaśnieńkonsorcjum Scott Wilson
i odwołującego, skład orzekający Izby stwierdził,że oba podmioty, próbując wykazać
istnienie w ich przypadku obiektywnych czynników, które wpłynęły na wysokość
zaoferowanej ceny, odwoływały sięw istocie do czynników, które powinny byćuwzględnione
w ofercie każdego wykonawcy uczestniczącego w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok SO we Wrocławiu z dnia 8.11.2007 r.
o sygn. akt X Ga 294/06, zgodnie z którym: „Trudno bowiem wyobrazićsobie, aby tak duże
i kosztowne przedsięwzięcie jakim jest przedmiotowe zamówienie, w dzisiejszych warunkach
było realizowane bez dysponowania odpowiednim zapleczem techniczno - organizacyjnym
i logistycznym, sieciąinformatyczną, wykwalifikowanymi pracownikami i doświadczeniem
w realizacji podobnych kontraktów. Równieżdysponowanie biurem na terenie W. nie stanowi
obiektywnego czynnika, który w istotny sposób może wpłynąćna wartośćspornego
elementu ceny, zwłaszcza,że koszt funkcjonowania takiego biura i tak musiał byćwliczony
do innych elementów ceny takich jak koszty ogólne”).
Odnośnie oceny przez zamawiającego złożonych przez odwołującego wyjaśnień.
W piśmie z dnia 29.04.2009 r., informującym o wynikach przedmiotowego
postępowania, zamawiający podał,że wybrał ofertęzłożonąprzez konsorcjum Scott Wilson,
co należy uznaćza równoznaczne z przyjęciem wyjaśnieńtego konsorcjum za
wystarczające z punktu widzenia obalenia domniemania zaoferowania przez nie ceny rażąco
niskiej. W tym samym piśmie zamawiający poinformował także o odrzuceniu dwóch ofert
z tego powodu,że oferty te zawierająrażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, w tym oferty odwołującej sięspółki BUD - INVENT. W uzasadnieniu
zamawiający wskazał,że: „… nie ustalił obiektywnych przesłanek, z jakich wynikałaby
wysokośćzaoferowanej ceny (…). W szczególności (…) wziął pod uwagębrak ujęcia
w nadesłanych zestawieniach takich czynności, do których zobowiązani sąwykonawcy tj.,
np. badania, próby szczelności i należyty zysk wykonawcy. Na cenęoferty winny składaćsię
wszystkie elementy opisane w SIWZ, a nie tylko i wyłącznie wynagrodzenie imiennie
wskazanych inżynierów.”
Skład orzekający Izby podziela stanowisko zamawiającego i przystępującego co do
tego,że ciężar wykazania,że zaoferowana cena nie jest cenąrażąco niskąspoczywa na
wykonawcy, jednak nie zwalnia to zamawiającego z obowiązku, wynikającego z przepisu
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, rzetelnego uzasadnienia podstaw odrzucenia.
Na rozprawie zamawiający oświadczył,że:
1. zadowolił sięwyjaśnieniami konsorcjum Scott Wilson, ponieważkonsorcjum to
uwzględniło koszty związane z okresem gwarancji i rękojmi, czego nie uczynił
odwołujący. Po wskazaniu przez odwołującego,że w „Szacunkowej wycenie usługi”,
przewidział te koszty (80 000 zł) zamawiający oświadczył,że kwotętąuważa za
niewystarczającą, a jej wykazanie za działanie pozorne,
2. zamawiający nie powinien opieraćsiętylko na samych oświadczeniach, a tylko
z takim mógł sięzapoznaćw wyjaśnieniach odwołującego,
3. uwzględnienie zjawiska „korzyści skali” było niemożliwe wobec konieczności stałego
pobytu na budowie osób przewidzianych do wykonania zamówienia,
4. odwołujący nie wskazał w swoich wyjaśnieniach kosztów badańszczelności czy
termowizyjnych, dla którego wg rozeznania zamawiającego trzeba przewidzieć
ok. 15 000 zł netto,
5. zysk w przypadku transakcji trzyletniej na poziomie 59 300 zł, jak u odwołującego,
jest sprzeczny z doświadczeniemżyciowym i realiami rynkowymi,
6. zamawiający nie wziął pod uwagęwyjaśnień, jakie złożył odwołujący pod lit. e
(dysponowanie bardzo liczną, wykwalifikowanąkadrąi ciągłe jej poszerzanie, co
uniezależnia wykonawcęod nadmiernie wygórowanych oczekiwańw zakresie
warunków zatrudnienia), ponieważnie był w stanie przypisaćim treści.
Skład orzekający Izby podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 13.03.2008 r.
sygn. akt KIO/UZP 179/08, na który powoływał sięzamawiający, zgodnie z którym:
„zamawiający dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy przypadek, w którym występuje
podejrzenie zaniżenia ceny, należy traktowaćindywidualnie”.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku,że granice tej swobody musząbyćtakie
same w przypadku oceny wyjaśnieńwszystkich wykonawców składanych w danym
postępowaniu. Innymi słowy, ocena złożonych przez wykonawców wyjaśnieńmusi
przebiegaćwg takich samych mierników.
Biorąc pod uwagęwskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia 29.04.2009 r.
przyczyny odrzucenia oferty odwołującego (brak ujęcia badania, próby szczelności
i należytego zysku wykonawcy) oraz oświadczenia zamawiającego złożone na rozprawie,
a także treśćwyjaśnieńzłożonych przez wykonawców, skład orzekający Izby stwierdził,że:
1. argumentacja zamawiającego odnośnie odrzucenia oferty odwołującego jest
chwiejna, co samo w sobie budzi wątpliwości co do faktycznych podstaw decyzji
zamawiającego,
2. zamawiający, korzystając z szerokiego zakresu swobody i przykładając ten sam
miernik oceny złożonych wyjaśnień, nie powinien podważaćwyjaśnieńodwołującego,
będących oświadczeniem samego odwołującego, w sytuacji, gdy uznał wyjaśnienia
konsorcjum Scott - Wilson, na które to wyjaśnienia składały sięwyłącznie
oświadczenia tego wykonawcy, a nadto w sytuacji, gdy w odróżnieniu od konsorcjum
Scott - Wilson odwołujący przedłożył „Szczegółowąwycenęusługi”,
3. odnośnie niemożności uwzględnienie zjawiska „korzyści skali” przez zamawiającego
wobec konieczności stałego pobytu na budowie osób przewidzianych do wykonania
zamówienia skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający winien przyjąć
wyjaśnienia odwołującego w tym zakresie w sytuacji, gdy przyjął wyjaśnienia
konsorcjum Scott - Wilson, który powoływał sięna „przerwy (…), tzw. martwe okresy
(…) a także na nie ponoszenie kosztów w okresach, kiedy nie będąwykonywane
określone zakresy robót”.
Zgodnie z odpowiedziąna pytanie nr 5 (pismo zamawiającego zawierające
zapytania, które wpłynęły w dniu 17.03.2009 r.): „Wymagana jest stała obecność
Inżyniera Kontraktu w czasie wykonywania robót zgodnie z harmonogramem
rzeczowo - finansowym i wynikającym z technologii wykonania prac związanych
z realizacja inwestycji”.
W ocenie składu orzekającego Izby, odpowiedźzamawiającego uzasadniała
przyjęcie przez wykonawców,że obowiązek stałego pobytu Inżyniera kontraktu
(zespołu ekspertów) nie jest obowiązkiem „stałego pobytu” całego zespołu ekspertów
w sensie niemalże dosłownym, tj. codziennie (a wręcz 24 godziny na dobę) przez
cały okresświadczenia usługi, ale obowiązkiem pobytu ekspertów odpowiednich
branżodpowiednio do technologii wykonywanych na terenie inwestycji prac.
Ustalenie to ma bardzo istotne znaczenie dla oceny wysokości wynagrodzenia
poszczególnych ekspertów.
4. zamawiający winien rozważyćcałątreśćwyjaśnieńodwołującego, w tym wyjaśnienia
zawarte pod lit. e, w sytuacji, gdy zamawiający wziął pod uwagęcałątreśćwyjaśnień
pozostałych dwóch wzywanych do wyjaśnieńwykonawców.
W ocenie składu orzekającego Izby, przypisanie znaczenia - treści tej części
wyjaśnieńnie było niemożliwe.
Odwołujący w lit. e wyjaśnieńodwołał siędo atutów prowadzonej przez siebie polityki
kadrowej, które w ocenie odwołującego polegająna tym,że zapewniająmu,
w przypadkach potrzeby zatrudniania nowych osób, możliwośćdoboru kadr na
nadmiernie nie wygórowanych warunkach, a więc także płacowych, tj. możliwy jest
dobór kadr „bez presji”, na co pozwala liczebnośći kwalifikacje jużposiadanej kadry.
Skład orzekający Izby zwraca przy tym uwagę,że czym innym jest nieuwzględnienie
treści wyjaśnieńz powodu ich „niezrozumienia” przez zamawiającego, a czym innym
nieuwzględnienie wyjaśnieńz tego powodu,że wskazany w nich czynnik nie jest
obiektywny i nie może uzasadniaćzaoferowanej ceny,
5. jak wskazano wcześniej, elementy oferty, jakie majągłównie wpływ na wysokość
ceny w przedmiotowym postępowaniu to elementy osobowe, a zatem eksponowanie
w wyjaśnieniach innych elementów takich jak próba szczelności obiektu (pkt 49
załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, czy badanie poprawności
wykonania przegród zewnętrznych, poprzez przeprowadzenie termowizji (pkt 50
załącznika nr 1 do SIWZ) nie było biorąc pod uwagę„niemateriałowy” charakter
zamówienia oraz z punktu widzenia pisma zamawiającego z dnia 02.04.2009 r.
konieczne; z samego faktu ich nie przywołania w „Szacunkowej wycenie usługi” ,
nadto w sytuacji, gdy odwołujący potwierdził w złożonych wyjaśnieniach,że
„zaoferowana cena uwzględnia wszystkie koszty realizacji przedmiotu zamówienia,
a także zysk” nie można wywodzić,że nie zostały one uwzględnione w kalkulacji
ceny, zważywszy na brak wymogów zamawiającego co do samego sposobu
prezentacji obliczonej w przedmiotowym postępowaniu ceny. Nadto kwota 15 000 zł
netto, o której wspominał zamawiający na rozprawie nie jest kluczowa dla ceny
w wysokości 1 482 300 zł,
6. zaprezentowane przez odwołującego koszty w rozbiciu na koszty bezpośrednie,
ogólne, okres gwarancji i rękojmi oraz zysk posłużyły zamawiającemu jedynie do
gołosłownego kwestionowania wartości tam wskazanych (koszty związane
z okresem gwarancji i rękojmi oraz zysk). W sytuacji, gdy konsorcjum Scott - Wilson
nie wskazało w swoich wyjaśnieniachżadnego poziomu zysku czy kosztów
związanych z okresem gwarancji i rękojmi (mowa w wyjaśnieniach konsorcjum
jedynie o zmniejszeniu oczekiwańw stosunku do zysku) i nie spowodowało to
ujemnych konsekwencji dla tego wykonawcy, to nie powinien także obciążać
ujemnymi konsekwencjami odwołującego.
Niezależnie od powyższego, skład orzekający Izby stoi na stanowisku,że
kalkulowanie zysku leży wyłącznie w gestii wykonawcy, a kwestionowanie jego
wysokości przez zamawiającego nie znajduje podstaw.
Biorąc zatem pod uwagę:
1. istnienia wątpliwości co do rzeczywistych podstaw ustalenia przez zamawiającego
wartości szacunkowej zamówienia, a w konsekwencji co do prawidłowości samej
wartości zamówienia netto i brutto,
2. nie dokonanie na etapie badania i oceny ofert aktualizacji wartości zamówienia
brutto,
3. nie wskazanie przez zamawiającego w piśmie do odwołującego, zobowiązującym go
do udzielenia wyjaśnień, jakie elementy oferty wykonawca ma wyjaśnić,
4. fakt,że przedmiotem postępowania sązasadniczo usługi o „niemateriałowym”
charakterze,
5. dużąobecnie konkurencjęcenowąw segmencie usług obsługi inwestorskiej,
6. fakt,że elementy oferty, jakie majągłównie wpływ na wysokośćceny
w przedmiotowym postępowaniu to elementy osobowe,
7. fakt,że odwołujący uwzględnił w swoich wyjaśnieniach w/w elementy osobowe,
8. fakt,że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nieżądał jakiegokolwiek
rozbicia elementów składowych oferowanej ceny, a także wobec nie wskazania przez
zamawiającego w piśmie do odwołującego, zobowiązującym go do udzielenia
wyjaśnień, jakie elementy oferty wykonawca ma wyjaśnić, co nie jest bez znaczenia
dla oceny stopnia szczegółowości udzielanych przez odwołującego wyjaśnień,
9. zbliżone spektrum wskazywanych czynników i charakter wyjaśnieńzłożonych przez
konsorcjum Scott - Wilson i odwołującego,
10. obowiązek zamawiającego, aby korzystając z szerokiego zakresu swobody
przy ocenie wyjaśnieńwykonawców przykładaćten sam miernik oceny złożonych
wyjaśnień, któremu zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie sprostał,
11. fakt złożenia przez odwołującego wyjaśnieńwraz z „Szacunkowąwycenąusługi”,
w której wskazano wartości, co do których brak jest podstaw do uznania,że nie są
cenami nierealnymi,
skład orzekający Izby uznał,że zamawiający niezasadnie zakwalifikował
zaoferowanąprzez odwołującego cenęjako rażąco niską, a w konsekwencji bezpodstawnie
odrzucił ofertęodwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Cena skalkulowana przez odwołującego ze starannościąpowinna daćmu możliwość
realizacji zamówienia.
Skład orzekający Izby nie zaliczył w poczet materiału dowodowego przedłożonych
przez odwołującego na rozprawie kopii umów, pism i listów referencyjnych, ponieważ
odwołujący nie wykazał,że skala i stopieńzłożoności inwestycji, których dotyczyły
przedkładane umowy, pisma i listy referencyjne była porównywalna do inwestycji, wobec
której funkcje Inżyniera kontraktu pełnićma wykonawcy wyłoniony w przedmiotowym
postępowaniu, co w ocenie składu orzekającego Izby ma znaczenie dla obliczenia
wynagrodzenia Inżyniera kontraktu.
Na podstawie art. 191 ust. 1 zdanie pierwsze, art. 191 ust. 1a oraz art. 191 ust. 2
pkt 1 i 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania,
uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 599,00 zł
na podstawie faktury złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Termy Maltańskie Sp. z o.o., ul. św. Marcina
58/64, 61 - 807 Poznań
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez BUD - INVENT Sp. z o.o.,
ul. Filtrowa 67 bud. D, lok. 111, 02 - 055 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 173 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt
trzy
złote
zero
groszy)
przez
Termy
Maltańskie
Sp. z o.o., ul. św. Marcina 58/64, 61 - 807 Poznańna rzecz BUD - INVENT
Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D, lok. 111, 02 - 055 Warszawa, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz BUD - INVENT Sp. z o.o.,
ul. Filtrowa 67 bud. D, lok. 111, 02 - 055 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu, w tymświadczenie usługi wielobranżowego nadzoru inwestorskiego wraz ze
sprawdzeniem i weryfikacjądokumentacji projektowo - kosztorysowej dla inwestycji:
"Realizacja inwestycji polegającej na zaprojektowaniu, uzyskaniu pozwolenia na budowęna
rzecz zamawiającego i wybudowaniu kompleksu sportowo - rekreacyjnego "Termy
Maltańskie" w rejonie ulic Warszawskiej i Krańcowej oraz Jeziora Maltańskiego w Poznaniu”,
prowadzonym przez Termy Maltańskie Sp. z o.o., zwane dalej zamawiającym, wykonawca
BUD - INVENT Sp. z o.o., zwany dalej BUD - INVENT złożył protest na:
1. czynnośćbadania i oceny ofert,
2. czynnośćodrzucenia złożonej przez INVENT - BUD oferty,
3. zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania konsorcjum w składzie: Scott Wilson
Sp. z o.o. (lider), Scott Wilson Ltd., Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych
Sp. z o.o., zwanego dalej konsorcjum lub konsorcjum Scott - Wilson,
4. czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 89
ust. 1 pkt 4 i 5, art. 90 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
ustawąPzp orazżądając:
1. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
2. odstąpienia od odrzucenia złożonej przez INVENT - BUD oferty,
3. wykluczenie z postępowania konsorcjum,
4. odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum,
5. powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
6. dokonanie wyboru oferty złożonej przez INVENT - BUD.
W uzasadnieniu protestu INVENT - BUD powołał sięna orzeczenie
ETS z 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 oraz wyroki KIO o sygn. akt KIO/UZP 765/08,
KIO/UZP 1511/08, KIO/UZP 1441/07.
W ocenie BUD - INVENT w złożonych wyjaśnieniach, niezależnie od załączonej
"Szacunkowej wyceny usługi", podał szereg czynników o charakterze obiektywnym, które
m. in. umożliwiły mu zaoferowanie takiej, a nie innej ceny:
1. bliskośćmiejsca zamieszkania członków kadry inżynieryjnej (czynnik obiektywnie
zmniejszający koszty związane z dojazdami, zarówno bezpośrednie, jak ceny biletów lub
benzyny, jak i pośrednie ("miękkie''), jak zmęczenie dojazdami wpływające ujemnie na
wydajność, czy ryzyko zachorowańi związanej z nimi absencji),
2. stosunkowo spory udział w rynku połączony z dużym portfelem zamówień, powodujący
zjawisko znane w ekonomii, jako ,,korzyści skali", polegające na czerpaniu korzyści
płynących z produkcji masowej (masowegoświadczenia usług), które charakteryzująsię
malejącym przeciętnym kosztem jednostkowym, a za ichźródło uważa sięm.in. większą
specjalizacjępracowników, wiążącąsięze zwiększonąwydajnością, wykorzystanie
specjalistycznych technik zarządzania, malejące przeciętne koszty całkowite (rozkładają
sięna zwiększonąskalędziałalności) - mniejsze przeciętne wydatki na energię
elektryczną, transport, utrzymanie biura,
3. stabilna, ugruntowana pozycja na rynku, powodującąmałąwrażliwość, czy wręcz
niewrażliwośćna wahania koniunkturalne w gospodarce (nie podwyższanie cenświadczonych usług w związku z aktualnym kryzysem),
4. wieloletnie doświadczenie wświadczeniu usług będących przedmiotem zamówienia oraz
w prawidłowej kalkulacji ich cen (zmniejszone ryzyko popełnienia błędu podczas kalkulacji
ceny),
5. niewrażliwośćna potencjalne zbyt wygórowaneżądania zatrudnionych osób w związku
z dysponowaniem szerokąi wciążposzerzanąkadrą.
W ocenie BUD - INVENT zamawiający z niezrozumiałych powodów nie wziął
wzmiankowanych czynników pod uwagę, pomimo, iżsąto czynniki obiektywne, a złożona
"Szacunkowa wycena usługi", zawiera wszystkie czynności, do których zobowiązani są
wykonawcy, w ramach realizacji przedmiotu zamówienia (wszystkie elementy opisane
w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ), bowiem:
1. przedmiot zamówienia będzie zrealizowany nie przez przypadkowe osoby, ale właśnie
przez osoby, które będąpełnićwskazane w "Szacunkowej wycenie usługi" funkcje,
tj. przez Lidera Zespołu - Koordynatora, inspektorów nadzoru, kosztorysanta,
projektantów, zaśosoby te wykonająprzedmiot zamówienia w zamian za określone
wynagrodzenie, którego wysokośćzostała uwzględniona podczas kalkulacji ceny,
2. w "Szacunkowej wycenie usługi" ujęto m. in. pozycję,,koszty ogólne", która zawiera
koszty nie ujęte w innych pozycjach,
3. „Szacunkowa wycena usługi", zgodnie z nazwąnie ma charakteru do końcaścisłego
i jednoznacznego, stąd w pozycjach dotyczących wynagrodzenia poszczególnych osób
zaangażowanych w realizacjęusługi dokonano pewnego (niedużego) przeszacowania,
z którego będzie można pokryćkoszty nieprzewidziane w momencie wyceny lub wzrost
kosztów przewidywanych.
Powołał sięna orzeczenia KIO o sygn. akt. KIO/UZP 1453/07, KIO/UZP 765/08,
KIO/UZP 123/08.
BUD - INVENT podniósł,że zamawiający nie kwestionuje, iżw jego ofercie,
w ramach wyjaśnień, został ujęty zysk, jedynie,że brak jest „należytego zysku wykonawcy”,
zwracając uwagę,że zysk należy odnieśćdo czyichśnieobiektywnych ocen, co samo
w sobie czyni argument zamawiającego niezasadnym oraz,że brak jest jakichkolwiek
podstaw do łączenia pojęcia "należytego zysku wykonawcy" z pojęciem "rażąco niskiej ceny
w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odnosząc siędo argumentu zamawiającego, iżzłożone przez BUD - INVENT
wyjaśnienia kłócąsięz definicjązamówienia publicznego jako płatnej umowy podniósł,że
przez "odpłatnośćumowy", rozumie sięjedynie okoliczność, iżza wykonanie zamówienia
publicznego wykonawcy przysługuje wynagrodzenie, czy teżinnymi słowami, istnienie
stosunku zobowiązaniowego, który wynika z umowy zawartej pomiędzy wykonawcąusług,
dostaw czy robót budowlanych, a zamawiającym, który za wykonanie przedmiotu
zamówienia zapłaci. Zauważył, iżani definicja ustawowa (art. 2 pkt 13 ustawy Pzp), ani
sposób jej rozumienia prezentowany w doktrynie nie uzależnia istnienie zamówienia
publicznego od wynagrodzenia o określonych cechach (np. należytego wynagrodzenia), czy
teżo określonej wysokości - o zamówieniu publicznym można mówićw przypadku samego
istnienia wynagrodzenia. Wskazał,że w przedmiotowym przypadku nie zaoferował
wykonania przedmiotu zamówienia bez wynagrodzenia, nie sposób zatem przyjmować,że
BUD – INVENT zaoferowałświadczenie nieodpłatne.
Powołał sięna wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 1441/07) zgodnie, z którym za ofertę
z rażąco niskąceną, należy uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenęwskazującąna fakt
wykonania
zamówienia
poniżej
kosztów
wytworzenia
przedmiotu
zamówienia.
Ocenił,że jego cena nie odbiega jednak od cen rynkowych tego rodzaju usług dotyczących
zadańo stopniu złożoności odpowiadającym stopniowi złożoności przedmiotowego
zamówienia.
Przykładowo podał umowy, jakie zawarł z innymi zamawiającymi dotyczące:
1. wykonywania usług Inżyniera Kontraktu w zadaniu pn. "Zaprojektowanie i wybudowanie
kompleksu basenowego z wykorzystaniemźródeł termalnych w Mszczonowie" (umowa
z dnia 8 września 2006 r.; cena usługi: 574 762,52 zł, podwyższona aneksem z dnia
12 lutego 2007 r. do kwoty 688 411,11 zł brutto),
2. wykonywania usług Inżyniera Kontraktu na zadaniu pn. "Rozbudowa kompleksu
sportowo - rekreacyjnego wśyrardowie - II etap" (umowa z dnia 31 maja 2007 r.; cena
usługi: 481 900,00 zł brutto),
3. pełnienie obowiązków Inżyniera Kontraktu dla zadania pn. "Zagospodarowanie
turystyczne nabrzeży lokalnych akwenu w Iławie - Etap II Budowa Centrum Turystyczno -
Rekreacyjnego w Iławie" (umowa z dnia 12 lutego 2009 r.; cena usługi: 427 000,00 zł
brutto).
Odnosząc siędo zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu konsorcjum,
BUD - INVENT podniósł,że konsorcjum wykazało wykonanie dwóch usług, jednakże w obu
przypadkach nie zostało udowodnione, ani w złożonym "Wykazie wykonanych usług
odpowiadających swoim rodzajem wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia",
ani w dokumentach złożonych w celu potwierdzenia należytego wykonania usług, iżzakres
usług obejmował pełnienie pełnobranżowego nadzoru inwestorskiego, a jednocześnie,
w przypadku usługiświadczonej na rzecz Agencji Heath Estates Szpital Victoria, nie zostało
wykazane,że zakres usługi obejmował pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu (wskazano, iż
chodziło o projektowanie, koordynację, nadzór budowlany, usługi konsultingowe).
Nadto zarzucił,że konsorcjum złożyło w przedmiotowym postępowaniu, jako wadium,
gwarancjębankową(wadialną) nr 82/2009, w której jako beneficjent figurująjedynie "Termy
Maltańskie" Sp. z o.o., tymczasem, zgodnie z zapisami SIWZ (rozdział 1. "Nazwa i adres
zamawiającego"), zamawiającym, w przedmiotowym postępowaniu sąnie tylko "Termy
Maltańskie" Sp. z o.o., ale równieżMiasto Poznań, co oznacza,że określenie beneficjenta
tej gwarancji jest niezgodne z SIWZ.
Zgodził się,że wprawdzie zamawiający mogąwspólnie przeprowadzićpostępowanie
i udzielićzamówienia, wyznaczając spośród siebie zamawiającego upoważnionego do
przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz, tym
niemniej należy odróżnićnabycie praw przez tylko jednego z zamawiających od nabycia
praw przez większąliczbęzamawiających działających wspólnie. W przedmiotowym
przypadku rola Spółki "Termy Maltańskie" polega na działaniu jako jeden z zamawiających
występujących wspólnie - wzmiankowana spółka działa zarówno w imieniu własnym i na
swojąrzecz, jak i w imieniu i na rzecz miasta Poznań. Na skutek błędnego zapisu, działający
wspólnie zamawiający nie mogąjednak zaspokoićswych potencjalnych roszczeńze
złożonej gwarancji, co należy uznaćza równoznaczne z brakiem skutecznego
zabezpieczenia oferty poprzez wniesienie wadium.
Odnosząc siędo naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
BUD - INVENT wskazał,że polegało ono w szczególności na bezpodstawnym odrzuceniu
oferty BUD - INVENT i zaniechaniu wykluczenia konsorcjum.
Wykazując swój interes prawny wskazał, iżw przypadku nie odrzucenia złożonej
przez niego oferty, to właśnie złożona przez niego oferta zostałaby uznana za
najkorzystniejszą, a w rezultacie przedmiotowe zamówienie zostałoby mu udzielone.
Ponadto w przypadku wykluczenia z postępowania konsorcjum brałby udział w prawidłowo
prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co równieżmieści się
w zakresie pojęcia „interes prawny w uzyskaniu zamówienia”.
Zamawiający protest oddalił wskazując, iżprotestujący BUD - INVENT nie przedstawił
jakiegokolwiek obiektywnego dowodu na potwierdzenie swoich twierdzeńi broni się
spekulatywnymi twierdzeniami o domniemaniu przeszacowania w pewnych "pozycjach",
z których będzie można pokryćelementy niewycenione i uznając takowe stwierdzenia za
niewiarygodne, tak samo jak nie przekonujągo wyjaśnienia o tym,że BUD - INVENT jest
niepodatny na kryzysświatowy, czy w końcu,że rażąco niska cena wynika
z podręcznikowego przykładu o "korzyści skali". Wyjaśnienia odnośnie tego zarzutu
implementujątylko subiektywne wyobrażenia BUD - INVENT, które pozostająw opozycji do
wytycznych z art. 90 ustawy Pzp.
Odnośnie
zarzutu
zaniechania
wykluczenia
z
postępowania
konsorcjum,
zamawiający wskazał, iżkwestionowana usługa obejmuje bardzo szeroki zakres działań,
które zdaniem zamawiającego odpowiada zakresowi, jaki zamawiający przypisuje
Inżynierowi Kontraktu.
Odnosząc siędo zarzutu nie wniesienia wadium przez konsorcjum zamawiający
wskazał,że Termy Maltańskie Sp. z o.o. występuje jako pełnomocnik pozostałych
zamawiających i prowadzi postępowanie na podstawie upoważnienia udzielonego w umowie
o współpracy z dnia 11 kwietnia 2008 r. Tym samym ich występowanie w gwarancjach
wadialnych jako beneficjent, jest naturalnąkonsekwencjąpowyższego faktu i jest
prawidłowe.
W odwołaniu BUD - INVENT podtrzymał zarzuty iżądania zawarte w proteście.
W uzasadnieniu odwołania wskazał,że
1. Zamawiający nie wziął pod uwagępoziomu aktualnych cen rynkowych usług
identycznych i podobnych do usług stanowiących przedmiot zamówienia. Zaoferowana
przez BUD - INVENT cena nie odbiega bowiem od kwot, za jakie zwykle oferujeświadczenie usług dotyczących zadańinwestycyjnych o podobnej lub porównywalnej
wartości, a zarazem o podobnym lub porównywalnym stopniu złożoności.
2. Działania i czynności zamawiającego nie powinny opieraćsięna subiektywnych
odczuciach, w tym ocenie, w jakim stopniu dany argument może byćuznany za
przekonywujący; zamawiający winien bowiem braćpod uwagęczynniki obiektywne,
mające znaczenie dla ustalenia i oceny stanu faktycznego. Przyczyna niepodatności na
kryzysświatowy tkwi, w przypadku BUD - INVENT, w ugruntowanej pozycji na rynku,
przedmiocie prowadzonej działalności gospodarczej i profesjonalnym zarządzaniu.
Z kolei, "korzyści skali" stanowiązagadnienie "podręcznikowe", czyli jest to zjawisko
znane i uznane za istniejące przez osoby posiadające wykształcenie ekonomiczne.
3. To na zamawiającym spoczywa ciężar przeprowadzenia dowodu na spełnienie
przesłanek odrzucenia oferty, który w przedmiotowym przypadku nie został
przeprowadzony. Powołał sięna wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
30 stycznia 2007 r., Sygn. akt XIX Ga 3/07 zgodnie, z którym o cenie rażąco niskiej
można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne (przykładem może
byćoferowanie usług za symbolicznąkwotę). W przedmiotowym przypadku zamawiający
nie wykazał wzmiankowanej "oczywistości", choćby z uwagi na to,że kierował się, jak
wynika z treści rozstrzygnięcia protestu, własnymi przekonaniami, a nie obiektywnymi
faktami. Powołał sięnadto na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 185/09).
4. Wyjaśnił,że oszczędnośćmetody wykonania zamówienia wyraża sięw bliskości miejsca
zamieszkania kadry inżynieryjnej, czy w wzmiankowanych już"korzyściach skali", zaś
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy
wyrażająsięw niewrażliwości na wahania koniunkturalne w gospodarce, czy
w dysponowaniu szerokąi wciążposzerzanąkadrą.
Odnosząc siędo zarzutu zaniechania wykluczenia konsorcjum wskazał,że
zamawiający nie określił w postanowieniach SIWZ dotyczących warunków udziału
w postępowaniu, jaki zakres działańprzypisuje Inżynierowi Kontraktu, postanowienia
specyfikacji w obecnym stadium postępowania nie mogąulec zmianie i mającharakter
wiążący tak dla wykonawców, jak i dla zamawiającego, co oznacza,że zamawiający nie
może opieraćsięna swoich subiektywnych odczuciach opartych na nieprecyzyjnych
spostrzeżeniach (kwestia, jaki zakres działańjest, a jaki nie jest "szeroki" ma charakter
całkowicie subiektywny). Warunek udziału w postępowaniu dotyczył pełnienia funkcji
Inżyniera Kontraktu, w tymświadczenia usługi pełnobranżowego nadzoru inwestorskiego (tj.
nadzoru inwestorskiego obejmującego wszystkie branże), nie zaśjakiegokolwiek nadzoru
inwestorskiego, zaśkonsorcjum nie wykazało, iżwykonywany nadzór budowlany był
"pełnobranżowy". Nadto wskazał,że pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu obejmuje nie tylko
koordynację, czy usługi konsultingowe, lecz także czynności z zakresu rozliczania
wykonawcy robót budowlanych czy zarządzania kontraktem. Z treści złożonego przez
konsorcjum Wykazu wykonanych usług nie wynika, jaki był zakres koordynacji, w przypadku
usługiświadczonej na rzecz Agencji Heath Estates Szpital Victoria. Koordynacja mogła
zatem dotyczyćnp. tylko projektowania.
Odnosząc siędo zarzutu nie wniesienia wadium przez konsorcjum podniósł,że
zamawiający zdaje sięnie dostrzegać, iżpełnomocnik, jako podmiot prawa, może działać
zarówno we własnym imieniu i na własnąrzecz, jak i w imieniu na rzecz mocodawcy.
W konsekwencji składający ofertęw przedmiotowym postępowaniu składa jąw istocie dwóm
zamawiającym, z których jeden działa zarówno w imieniu własnym i na własnąrzecz, jak
i w imieniu i na rzecz drugiego zamawiającego. Analogicznie w gwarancji wadialnej, chociaż
przekazywanej tylko jednemu z zamawiających (Termy Maltańskie Sp. z o.o.), winni jako
beneficjenci byćwskazani wszyscy zamawiający. W przeciwnym przypadku, po pierwsze -
z formalnego punktu widzenia interesy Miasta Poznańnie sązabezpieczone, po drugie -
wystawca gwarancji może uchylićsięod dokonania wypłaty z tytułu gwarancji, gdyżjej treść
nie odpowiada istotnym cechom, jakie ma prowadzone postępowanie (różnice podmiotowe
po stronie zamawiającego) oraz o wypłatęmoże ubiegaćsiętylko jeden podmiot tj. Termy
Maltańskie Sp. z o.o.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. ogłoszenia o zamówieniu
(Dz. U. UE 2009/S 33-048509 z dnia 18.02.2009 r.), Protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych”
(druk ZP - 1 wraz z załącznikami), sporządzonego przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu, Protokołu szacowania wartości zamówienia, SIWZ, Informacji o pytaniach
(pismo zawierające odpowiedzi zamawiającego na zapytania wykonawców, które wpłynęły
do zamawiającego w dniu 10.03.2009 r. i 11.03.2009 r. oraz pism z dnia 20.03.2009 r.
i 26.03.2009 r.), pism zamawiającego z dnia 02.04.2009 r., wzywających konsorcjum
Aqua - Inwest, konsorcjum Scott - Wilson oraz BUD - INVENT do udzielenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnieńtych wykonawców zawartych w pismach
odpowiednio z dnia 07.04.2009 r, 08.04.2009 r. i 08.04.2009 r., pism informujących
wykonawców o wynikach postępowania z dnia 29.04.2009 r., a także stanowisk i oświadczeń
stron oraz przystępującego, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu,
odwołaniu, przystąpieniach do postępowania protestacyjnego i odwoławczego, a także
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odnośnie interesu prawnego odwołującego.
Wg druku ZP- 12, stanowiącego Załącznik do Protokołu postępowania ZP - 1
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono 10 ofert
z następującym cenami (narastająco, bez uwzględnienia numerów ofert):
1. konsorcjum Aqua - Inwest
- 1 182 912,00 zł,
2. Bud - Invent (odwołujący)
- 1 482 300,00 zł,
3. konsorcjum Scott Wilson
- 2 928 000,00 zł,
4. konsorcjum Iosis
- 3 422 100,00 zł,
5. konsorcjum Grontmij
- 3 618 520,00 zł,
6. konsorcjum Tebodin
- 3 983 518,38 zł,
7. Miastprojekt
- 4 732 258,00 zł,
8. konsorcjum PM Group
- 5 071 300,88 zł,
9. konsorcjum Ekocentrum
- 5 800 000,00 zł,
10. konsorcjum Ove & Arup
- 7 381 000,00 zł.
Cena, zgodnie z pkt. 13 SIWZ, jest jedynym kryterium oceny ofert w tym
postępowaniu. Ofertęzłożonąprzez konsorcjum Scott Wilson zamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą, konsorcjum Iosis zamawiający wykluczył, zaśoferty złożone przez
odwołującego oraz konsorcjum Aqua - Inwest zamawiający odrzucił z powodu zaoferowania
ceny rażąco niskiej. BUD - INWENT złożył protest, a następnie odwołanie na czynność
odrzucenia jego oferty, natomiast ani konsorcjum Aqua - Inwest, ani konsorcjum Iosis
protestu na czynności zamawiającego, eliminujące ich z udziału w postępowaniu nie złożyło.
Dodatkowo protest i odwołanie na zaniechanie przez zamawiającego wykluczenia
BUD - INVENT, a także odrzucenia jego oferty w następstwie innych jeszcze powodów niż
wskazany przez zamawiającego (innych niżrażąco niska cena) wniosło konsorcjum
Grontmij. Odwołujący w złożonym przez siebie proteście i odwołaniu kwestionował decyzję
zamawiającego o nie wykluczeniu konsorcjum Scott - Wilson z udziału w postępowaniu.
Skład orzekający Izby stwierdza,że podmioty korzystające ześrodków ochrony
prawnej, przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp musząlegitymowaćsięinteresem prawnym
na każdym etapie korzystania z tychśrodków - tak na etapie protestu, odwołania, jak
i ewentualnie skargi.
Zgodnie bowiem z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, dla skuteczności złożeniaśrodka ochrony prawnej konieczne jest wykazanie przez wykonawcęuszczerbku -
rzeczywistego lub potencjalnego - w jego interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia, który
to uszczerbek powstał na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Wświetle przywołanego przepisu dla skuteczności złożenia odwołania istotne jest
wystąpienie kumulatywnie trzech przesłanek:
1. uszczerbku w interesie prawnym, związanym z uzyskaniem danego zamówienia,
2. naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
3. związku przyczynowego pomiędzy konkretnym naruszeniem, a powstaniem, bądź
możliwościąpowstania uszczerbku w interesie prawnym wnoszącegośrodek ochrony
prawnej.
Skład
orzekający
Izby
podziela
pogląd,
znajdujący
odzwierciedlenie
w dotychczasowym orzecznictwie Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Sądów Okręgowych, zgodnie z którym interes prawny wnoszącegośrodek odwoławczy musi
doznaćuszczerbku w konkretnym postępowaniu, w którym on uczestniczy i polegaćna tym,że traci on możliwośćuznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Biorąc pod uwagęstan faktyczny przedmiotowego postępowania oraz sposób
definiowania pojęcia interes prawny, skład orzekający Izby ustalił brak legitymacji
BUD - INVENT do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w zakresie zarzutów odnoszących
siędo konsorcjum Scott Wilson, ponieważBUD - INVENT złożył ofertęz cenąniższąniż
cena w ofercie konsorcjum Scott Wilson, co oznacza,że skuteczna obrona własnej oferty
dawałaby BUD - INVENT szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego
bez względu na status oferty konsorcjum Scott Wilson w tym postępowaniu.
Ze względu na fakt,że interes prawny stanowi materialnoprawnąprzesłankę
skutecznościśrodka ochrony prawnej, to stwierdzenie braku interesu prawnego po stronie
BUD - INVENT w zakresie wniesienia obuśrodków ochrony prawnej, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, obliguje skład orzekający Izby do pozostawienia zarzutów
wobec konsorcjum Scott Wilson bez ich merytorycznego rozpoznania.
Skład orzekający Izby ustalił natomiast istnienie interesu prawnego do wniesienia
przez BUD - INVENT zarówno protestu jak i odwołania w zakresie podstaw odrzucenia
złożonej przez niego oferty, ponieważpotwierdzenie sięzarzutu niezasadnego odrzucenia
przez zamawiającego oferty tego wykonawcy, w sytuacji wycofania odwołania przez
konsorcjum Grontmij (sprawa o sygn. akt KIO/UZP 733/09), oznaczałoby dla odwołującego
szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Odnośnie szacunkowej wartości przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (Dz. U. UE 2009/S 33-048509 z dnia
18.02. 2009 r.) w sekcji II.2.1) „Całkowita wielkośćlub zakres” podał szacunkowąwartość
bez VAT: „między 4 500 000,00 a 5 000 000,00 PLN”, co oznacza,że uprawnionym byłoby
porównywanie cen ofertowych równieżdo dolnej wartości.
W pkt. 2 „Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia o wartości równej lub
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych” - druk ZP - 1 zamawiający podał
kwotę5 000 000,00 zł, wskazując, iżustalenia wartości zamówienia dokonano w dniu
25.11.2008 r. „na podstawie wskaźników kosztów nadzorów, zastępstwa inwestorskiego
i kierownictwa kontraktu, itp.”
Na rozprawie, wyjaśniając, na czym oparł ustalonąprzez siebie wartośćszacunkową
zamówienia, zamawiający przedłożył „Protokół szacowania wartości zamówienia” z dnia
25.11.2008 r., zwany dalej Protokołem, do którego załączono stronę89 i 90 zeszytu 4/2008
wydawnictwa Sekocenbud w formie kopii wydruku z faksu z datątransmisji 02.04.2009 r.
godz. 9:25. Postępowanie wszczęto niemal 3 miesiące później, tj. 18.02.2009 r.
W pkt. 3 tego Protokołu wskazano,że szacowanie wartości wykonano w oparciu o:
„wskaźniki kosztów: nadzorów, zastępstwa inwestorskiego i kierownictwa kontraktu,
przedmiarów, kosztorysów inwestorskich, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót itp.”, zaśw pkt. 4 wskazano następujący sposób szacowania: „222.435.245,90 x 1,6%
= 3.558.963,93 zł. 222.435.245,90 x 2,8% = 6.228.186,89 zł. Przyjęto: od 4.500.000,00 zł co
stanowi ok. 2,0% ceny netto za roboty budowlane do 5.000.000,00 zł co stanowi ok. 2,25%
ceny netto za roboty budowlane”.
W pkt. 5 tego Protokołu przyjęto wartośćbrutto w wysokości 6,1 mln zł.
Na rozprawie zamawiający oświadczył,że wartośćinwestycji, której dotyczy pełnienie funkcji
Inżyniera kontraktu wynosi 271 mln zł. Taka teżinformacja została podana wykonawcom
w ramach odpowiedzi na pytania zadane w dniu 10.03.2009 r. (pytanie nr 5), gdzie
zamawiający wskazał: „Koszt wykonania inwestycji brutto wynosi 271.371.000,00 zł”.
Umowa z Generalnym wykonawcątej inwestycji została podpisana w dniu
07.08.2009 r. (zgodnie z definicją„Umowa z GW” zawartąw części wstępnej umowy,
stanowiącej Załącznik nr 7 do SIWZ) w wyniku przeprowadzenia przetargu ograniczonego
ogłoszonego w listopadzie 2007 r.(sprawa TM/MP/po/2/07/1).
Powyższe informacje dająpodstawy do stwierdzenia istnienia wątpliwości co do
rzeczywistych podstaw ustalenia przez zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia,
a w konsekwencji co do prawidłowości jej ustalenia, ponieważ:
1. w Protokole z dnia 25.11.2008 r. brak jest w ogóle odesłania do konkretnych
wskaźników Sekocenbud w konkretnym zeszycie Sekocenbud, co wydaje się
najprostszym sposobem wskazania podstaw szacowania, w przypadku, gdy
wskaźniki tego wydawnictwa sąpodstawąszacowania,
2. załączone do tegożProtokołu dwie strony, pochodzące z zeszytu Sekocenbud nie
mogły byćwzięte pod uwagęprzy szacowaniu w dacie 25.11.2008 r. skoro zostały
one przekazane faksem dopiero w dniu 02.04.2009 r.,
3. na rozprawie zamawiający powoływał sięna wskaźnik cenowy dla Inżyniera kontraktu
z zeszytu 16/2009 Sekocenbud - I kwartał 2009 r., zaśwedług złożonych na
rozprawie dokumentów załącznikiem do „Protokołu szacowania wartości zamówienia”
miał byćfragment z zeszytu 4/2008,
4. w Protokole wskazano jako podstawękilka wskaźników (nadzorów, zastępstwa
inwestorskiego i kierownictwa kontraktu, przedmiarów, kosztorysów inwestorskich,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót), nie zaśwskaźnik dla Inżyniera
kontraktu,
5. przedmiotem zamówienia nie jest pełnienie funkcji Inżyniera kontraktu wg wymagań
FIDIC (jak ma to miejsce w przypadku wyceny Sekocenbud) dlatego teżpowoływanie
sięna ten wskaźnik bez analizy różnic zakresów obowiązków Inżyniera kontraktu
wg FIDIC i wg obowiązków Inżyniera kontraktu, zgodnego z Opisem przedmiotu
zamówienia w tym postępowaniu (Załącznik nr 1 do SIWZ) i bez analizy skutków tych
różnic podważa trafnośćszacowania,
6. przyjęte przez zamawiającego w Protokole wskaźniki „wstępne” tj. 1,6% oraz 2,8%
nie odpowiadajążadnemu wskaźnikowi zawartemu w Sekocenbud w Grupie kosztów
7 - Prace przygotowawcze, projektowe, obsługa inwestorska,
7. brak jakiegokolwiek uzasadnienia, czym kierował sięzamawiający przyjmując
ostatecznie wskaźnik w wysokości 2 i 2,25% ceny netto za roboty budowlane, przy
wstępnym poziomie wskaźnika 1,6% i 2,8%.
Zauważyć
należy,że
specyfiką
szacowania
usług
obsługi
inwestorskiej
jest odwoływanie siędo kosztów robót budowlanych (procent liczony od kosztów robót
budowlanych, których obsługa dotyczy), a zatem wartośćsamej roboty budowlanej ma
kapitalne znaczenie. Jak wskazano powyżej Generalny wykonawca inwestycji, której dotyczy
pełnienie funkcji Inżyniera kontraktu wyłanianego w przedmiotowym postępowania, został
wybrany w wyniku przetargu ograniczonego, rozpoczętego jeszcze w 2007 r., w którym
oferty składano w I półroczu 2008 roku. Za fakt powszechnie znany skład orzekający Izby
uznał spadkowątendencjęcen rynku materiałów i robót budowlanych począwszy od 2008 r.
Informacje te dająpodstawy do stwierdzenia,że cena ofertowa tej inwestycji obecnie
byłaby niższa, a w konsekwencji inna - niższa wartośćbyłaby punktem odniesienia dla
wynagrodzenia Inżyniera kontraktu.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku,że nawet w przypadkach, gdy wartość
szacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego z należytąstarannością,
jednak jużpo wszczęciu postępowania w zauważalny sposób zmianie uległy czynniki
wpływające na ustalenie wartości szacunkowej zamówienia, np. poprzez to,że zmianie
uległa rynkowa wartośćinwestycji będącej punktem odniesienia dla obliczenia wartości
usługi związanej z tąrobotąbudowlaną, zamawiający winien na etapie badania i oceny ofert
zweryfikowaćwcześniej ustalony szacunek, po to, aby nie porównywaćcen ofertowych do
wartości, które nie uwzględniajątendencji rynku i w konsekwencji nie narazićsięna
wyeliminowanie z postępowania ofert z niższymi cenami, a zatem, aby wydatek był
dokonany w sposób oszczędny jak wymaga tego przepis art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia
30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.).
W ocenie składu orzekającego Izby, w przedmiotowym postępowaniu, wobec wyboru
Generalnego wykonawcy inwestycji, której dotyczy przedmiotowa usługa pełnienia funkcji
Inżyniera kontraktu w wyniku przetargu rozpoczętego jeszcze w 2007 r. oraz wobec zmian
w 2008 r. realiów rynku robót budowlanych (spadek cen) celowym i zasadnym było
zaktualizowanie na potrzeby badania i oceny ofert wartości zamówienia.
Potwierdzeniem tej spadkowej tendencji sąrównieżceny ofertowe w przedmiotowym
postępowaniu, z których 7 na 10 to ceny znacznie poniżej wartości brutto ustalonej przez
zamawiającego, tj. poniżej 6,1 mln zł (oferta nr 1 - 2, 4, 7 - 10), które to ceny nie sąniczym
innym jak przykładami obecnych cen rynkowych sektora usług obsługi inwestorskiej. Nadto
propozycje ofertowe przedmiotowego postępowania wskazująna duże rozbieżności cen na
usługęInżyniera kontraktu (oferty na poziomie od ponad 1 - 2 mln zł do oferty na poziomie
ponad 7 mln zł).
Odnośnie
postępowania
wyjaśniającego
w
związku
z
powziętym
przez
zamawiającego podejrzeniem zaoferowania cen rażąco niskich.
W dniu 02.04.2009 r. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zwrócił siędo
3 wykonawców, którzy zaoferowali w przedmiotowym postępowaniu najniższe ceny, tj. do
konsorcjum Aqua - Inwest (1 182 912,00 zł), BUD - INVENT (1 482 300,00 zł) oraz
konsorcjum Scott Wilson (2 928 000,00 zł) „o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty, mających wpływ na wysokośćceny”.
Skład orzekający Izby podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO/UZP 1524/08,
na który powoływał sięzamawiający, zgodnie z którym zamawiający nie może definiować,
jakie dokumenty ma przedstawićwykonawca wzywany do złożenia wyjaśnieńna okoliczność
podejrzenia rażąco niskiej ceny. Jednak w ocenie składu orzekającego Izby,żadnąmiarąnie
oznacza to zakazu wskazania przez zamawiającego, jakie elementy oferty ma wyjaśnić
wykonawca. Przeciwnie, w każdym przypadku jest to pożądane.
Wykonawcy złożyliżądane wyjaśnienia w wyznaczonym przez zamawiającego
terminie i na ich podstawie zamawiający uznał,że oferta konsorcjum Scott Wilson nie
zawiera ceny rażąco niskiej, zaśceny pozostałych dwóch wykonawców sącenami rażąco
niskimi.
Konsorcjum Aqua - Inwest przedłożyło pismo, w którym potwierdziło,że zaoferowana
przez nie cena obejmuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z zakresem opisanym
w SIWZ oraz załączyło „Szczegółowąkalkulacjęelementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny”. Nadto wskazało,że na zaoferowanącenęwpłynęły inne czynniki, takie jak
ten,że podmioty wchodzące w skład konsorcjum sąznaczącymi firmami,świadczącymi
usługi tożsame z wchodzącymi w skład przedmiotu zamówienia oraz,że dzięki dużej bazie
technicznej,
doświadczeniu,
sprawnemu
planowaniu,
a
także
zabezpieczeniu
ekonomicznemu i finansowemu konsorcjum osiąga niskie kosztyświadczenia usług.
Załączona kalkulacja wskazuje koszty udziału w realizacji projektu poszczególnych
ekspertów (łącznie 13 osób) odpowiednio do założonego udziału czasowego (od 5 do 25
miesięcy) - 900 000 zł oraz koszty utrzymania biura (25 000 zł) i inne koszty (7 308 zł).
Konsorcjum Scott Wilson przedłożyło pismo, w którym w pierwszej części
zanegowało w ogóle zasadnośćżądania przez zamawiającego wyjaśnieńpod kątem
zaoferowania ceny rażąco niskiej (protestu na czynnośćwezwania go przez zamawiającego
do złożenia wyjaśnieńkonsorcjum nie złożyło), natomiast w drugiej części przedstawiło
„niektóre elementy mające zasadniczy wpływ na proponowanącenę”, tj.:
1. zatrudnienie na etapie analizy prawidłowości i weryfikacji projektów własnego zespołu
ekspertów, pracujących na podstawie umowy o pracę, gdzie koszty sąznacząco
niższe niżw przypadku angażowania specjalistów zewnętrznych, co pozwala,że
tylko bezpośrednia praca tych specjalistów związana z weryfikacjąi analiząprojektów
będzie obciążała budżet zadania, wszystkie zaśewentualne przerwy i opóźnienia nie
będąstanowiły podstawy do powstawania dodatkowych kosztów,
2. zbudowanie oferty na harmonogramie zatrudnienia ekspertów skorelowanym
z harmonogramem realizacyjnym inwestycji pozwoli na nie ponoszenie kosztów
w okresach, kiedy nie będąwykonywane określone zakresy robót,
3. zatrudnienie
prawie
wyłącznie
personelu
miejscowego,
posiadanie
pełnej
infrastruktury administracyjno - biurowej i logistycznej w Poznaniu, co pozwoli na
zmniejszenie kosztów w zakresie przemieszczanie się, transportu, delegacji, najmu
mieszkańi opłat z tym związanych oraz zmniejszeniem kosztów funkcjonowania biura
Inżyniera na terenie budowy,
4. obniżenie kosztów własnych firmy oraz zmniejszenie oczekiwańw stosunku do
zysku.
Konsorcjum Scott Wilson, powołując sięna szczegółowąanalizęofert składanych na
inne zadania polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera kontraktu, wskazało nadto,że:
znakomita większośćudzielonych zamówieńdotyczyła ofert, których budżet nie przekraczał
40% budżetu planowanego i oceniając,że poziom jego oferty należy zakwalifikowaćjako
odpowiadający warunkom rynkowym w obecnej sytuacji ekonomicznej”, coświadczy o dużej
obecnie konkurencji cenowej w segmencie usług obsługi inwestorskiej.
Spółka BUD - INVENT przedłożyła pismo, w którym potwierdziła,że zaoferowana
przez niącena uwzględnia wszystkie koszty realizacji przedmiotu zamówienia, a także zysk
oraz wskazując okoliczności, które pozwoliły spółce zaoferowaćniski poziom cen, tj.
1. realizowanie na terenie Polski, w tym na terenie województw: kujawsko -
pomorskiego, lubuskiego, łódzkiego wielu usług obsługi zadańinwestycyjnych, co
powoduje,że wykonawca dysponuje odpowiednio wykwalifikowanąkadrą
mieszkająca niedaleko miejsca wykonywania przedmiotu zamówienia,
2. ilośći wartośćświadczonych usług pozwala wykonawcy na stopniowe obniżanie
kosztów stałych np. kosztów utrzymania biura związanych z funkcjonowaniem firmy
przypadających na jednąusługę,
3. ugruntowana pozycja na rynku, dzięki której wykonawca nie odczuwa skutków
obecnego kryzysu ekonomicznego w stopniu, który by wymuszał podnoszenie cen,
4. wieloletnie doświadczenie oraz stabilnośćfinansowa, pozwalające na rzetelne
oszacowanie kosztów realizacji usługi, a jednocześnie wyeliminowanie niepewności
skutkującej zawyżaniem cen :”na wszelki wypadek”,
5. dysponowanie bardzo liczną, wykwalifikowanąkadrąi ciągłe jej poszerzanie, co
uniezależnia wykonawcęod nadmiernie wygórowanych oczekiwańw zakresie
warunków zatrudnienia.
Nadto spółka BUD - INVENT załączyła „Szacunkowąwycenęusługi”, w której
wskazała koszty udziału poszczególnych ekspertów (łącznie 14 osób) - 1 283 000 zł oraz
koszty biura na terenie inwestycji i jego wyposażenia (łącznie 63 000 zł), koszty ogólne
(60 000 zł), związane z okresem gwarancji i rękojmi (80 000 zł) oraz zysk (59 300 zł).
Z porównania treści wyjaśnieńzłożonych przez w/w 3 wykonawców wynika,że każdy
z nich uznał,że elementy oferty, jakie majągłównie wpływ na wysokośćceny to elementy
osobowe, tj. związane z pracąekspertów (personelu, zespołu), bowiem na nich
koncentrowały sięwyjaśnienia wykonawców.
W ocenie składu orzekającego Izby, takie podejście było wświetle postanowieńSIWZ
całkowicie uzasadnione skoro realizacja zamówienia ma polegaćprzede wszystkim naświadczeniu pracy przez ekspertów tworzących zespół Inżyniera kontraktu w sytuacji
zasadniczo braku kosztów materiałowych. Ten „niemateriałowy” charakter usługi, który
odwołujący określał jako „intelektualny”, zaśzamawiający jako „rzemieślniczy” może,
w ocenie składu orzekającego Izby, zwiększaćtrudności przy ustalaniu wartości
szacunkowej zamówienia, zaśwykonawcom dawaćwiększąswobodęprzy kalkulacji ceny
oferty.
Skład orzekający Izby zwrócił także uwagęna podniesiony przez odwołującego na
rozprawie fakt,że zamawiający w postanowieniach SIWZ nie wprowadziłżadnych
szczegółowych wymogów co do sposobu obliczenia, czy prezentacji ceny w ofercie.
W pkt. 12 SIWZ zamawiający ograniczył siębowiem dożądania podania ceny netto, wartości
podatku VAT i ceny brutto, a także podania ceny z dokładnościądo dwóch miejsc po
przecinku. Fakt,że w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z w/w pkt. 12 SIWZ, cena jest
cenąryczałtowąoraz,że zamawiający nieżądał jakiegokolwiek rozbicia elementów
składowych oferowanej ceny ryczałtowej, ma w ocenie składu orzekającego Izby znaczenie
dla oceny stopnia szczegółowości udzielanych przez wykonawców wyjaśnień, w tym
ujmowanych pozycji (elementów) ceny. Skoro bowiem zamawiający na etapie
opracowywania ofert nie wprowadził wymogów w tym zakresie, to trudno zarzucać
wykonawcom, którzy załączyli kalkulacje,że składając je przyjęli własny poziom
szczegółowości podawanych elementów kalkulacyjnych.
Porównując zawartośćwyjaśnieńw/w wykonawców, skład orzekający Izby stwierdził
także,że o ile konsorcjum Aqua - Inwest i odwołujący złożyli, poza wyjaśnieniami
o charakterze opisowym, równieżwyjaśnienia w postaci kalkulacji bardziej szczegółowych,
o tyle konsorcjum Scott Wilsonżadnych wartości nie zaprezentowało.
Nadto analizując treśćopisowej części wyjaśnieńkonsorcjum Scott Wilson
i odwołującego, skład orzekający Izby stwierdził,że oba podmioty, próbując wykazać
istnienie w ich przypadku obiektywnych czynników, które wpłynęły na wysokość
zaoferowanej ceny, odwoływały sięw istocie do czynników, które powinny byćuwzględnione
w ofercie każdego wykonawcy uczestniczącego w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok SO we Wrocławiu z dnia 8.11.2007 r.
o sygn. akt X Ga 294/06, zgodnie z którym: „Trudno bowiem wyobrazićsobie, aby tak duże
i kosztowne przedsięwzięcie jakim jest przedmiotowe zamówienie, w dzisiejszych warunkach
było realizowane bez dysponowania odpowiednim zapleczem techniczno - organizacyjnym
i logistycznym, sieciąinformatyczną, wykwalifikowanymi pracownikami i doświadczeniem
w realizacji podobnych kontraktów. Równieżdysponowanie biurem na terenie W. nie stanowi
obiektywnego czynnika, który w istotny sposób może wpłynąćna wartośćspornego
elementu ceny, zwłaszcza,że koszt funkcjonowania takiego biura i tak musiał byćwliczony
do innych elementów ceny takich jak koszty ogólne”).
Odnośnie oceny przez zamawiającego złożonych przez odwołującego wyjaśnień.
W piśmie z dnia 29.04.2009 r., informującym o wynikach przedmiotowego
postępowania, zamawiający podał,że wybrał ofertęzłożonąprzez konsorcjum Scott Wilson,
co należy uznaćza równoznaczne z przyjęciem wyjaśnieńtego konsorcjum za
wystarczające z punktu widzenia obalenia domniemania zaoferowania przez nie ceny rażąco
niskiej. W tym samym piśmie zamawiający poinformował także o odrzuceniu dwóch ofert
z tego powodu,że oferty te zawierająrażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, w tym oferty odwołującej sięspółki BUD - INVENT. W uzasadnieniu
zamawiający wskazał,że: „… nie ustalił obiektywnych przesłanek, z jakich wynikałaby
wysokośćzaoferowanej ceny (…). W szczególności (…) wziął pod uwagębrak ujęcia
w nadesłanych zestawieniach takich czynności, do których zobowiązani sąwykonawcy tj.,
np. badania, próby szczelności i należyty zysk wykonawcy. Na cenęoferty winny składaćsię
wszystkie elementy opisane w SIWZ, a nie tylko i wyłącznie wynagrodzenie imiennie
wskazanych inżynierów.”
Skład orzekający Izby podziela stanowisko zamawiającego i przystępującego co do
tego,że ciężar wykazania,że zaoferowana cena nie jest cenąrażąco niskąspoczywa na
wykonawcy, jednak nie zwalnia to zamawiającego z obowiązku, wynikającego z przepisu
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, rzetelnego uzasadnienia podstaw odrzucenia.
Na rozprawie zamawiający oświadczył,że:
1. zadowolił sięwyjaśnieniami konsorcjum Scott Wilson, ponieważkonsorcjum to
uwzględniło koszty związane z okresem gwarancji i rękojmi, czego nie uczynił
odwołujący. Po wskazaniu przez odwołującego,że w „Szacunkowej wycenie usługi”,
przewidział te koszty (80 000 zł) zamawiający oświadczył,że kwotętąuważa za
niewystarczającą, a jej wykazanie za działanie pozorne,
2. zamawiający nie powinien opieraćsiętylko na samych oświadczeniach, a tylko
z takim mógł sięzapoznaćw wyjaśnieniach odwołującego,
3. uwzględnienie zjawiska „korzyści skali” było niemożliwe wobec konieczności stałego
pobytu na budowie osób przewidzianych do wykonania zamówienia,
4. odwołujący nie wskazał w swoich wyjaśnieniach kosztów badańszczelności czy
termowizyjnych, dla którego wg rozeznania zamawiającego trzeba przewidzieć
ok. 15 000 zł netto,
5. zysk w przypadku transakcji trzyletniej na poziomie 59 300 zł, jak u odwołującego,
jest sprzeczny z doświadczeniemżyciowym i realiami rynkowymi,
6. zamawiający nie wziął pod uwagęwyjaśnień, jakie złożył odwołujący pod lit. e
(dysponowanie bardzo liczną, wykwalifikowanąkadrąi ciągłe jej poszerzanie, co
uniezależnia wykonawcęod nadmiernie wygórowanych oczekiwańw zakresie
warunków zatrudnienia), ponieważnie był w stanie przypisaćim treści.
Skład orzekający Izby podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 13.03.2008 r.
sygn. akt KIO/UZP 179/08, na który powoływał sięzamawiający, zgodnie z którym:
„zamawiający dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy przypadek, w którym występuje
podejrzenie zaniżenia ceny, należy traktowaćindywidualnie”.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku,że granice tej swobody musząbyćtakie
same w przypadku oceny wyjaśnieńwszystkich wykonawców składanych w danym
postępowaniu. Innymi słowy, ocena złożonych przez wykonawców wyjaśnieńmusi
przebiegaćwg takich samych mierników.
Biorąc pod uwagęwskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia 29.04.2009 r.
przyczyny odrzucenia oferty odwołującego (brak ujęcia badania, próby szczelności
i należytego zysku wykonawcy) oraz oświadczenia zamawiającego złożone na rozprawie,
a także treśćwyjaśnieńzłożonych przez wykonawców, skład orzekający Izby stwierdził,że:
1. argumentacja zamawiającego odnośnie odrzucenia oferty odwołującego jest
chwiejna, co samo w sobie budzi wątpliwości co do faktycznych podstaw decyzji
zamawiającego,
2. zamawiający, korzystając z szerokiego zakresu swobody i przykładając ten sam
miernik oceny złożonych wyjaśnień, nie powinien podważaćwyjaśnieńodwołującego,
będących oświadczeniem samego odwołującego, w sytuacji, gdy uznał wyjaśnienia
konsorcjum Scott - Wilson, na które to wyjaśnienia składały sięwyłącznie
oświadczenia tego wykonawcy, a nadto w sytuacji, gdy w odróżnieniu od konsorcjum
Scott - Wilson odwołujący przedłożył „Szczegółowąwycenęusługi”,
3. odnośnie niemożności uwzględnienie zjawiska „korzyści skali” przez zamawiającego
wobec konieczności stałego pobytu na budowie osób przewidzianych do wykonania
zamówienia skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający winien przyjąć
wyjaśnienia odwołującego w tym zakresie w sytuacji, gdy przyjął wyjaśnienia
konsorcjum Scott - Wilson, który powoływał sięna „przerwy (…), tzw. martwe okresy
(…) a także na nie ponoszenie kosztów w okresach, kiedy nie będąwykonywane
określone zakresy robót”.
Zgodnie z odpowiedziąna pytanie nr 5 (pismo zamawiającego zawierające
zapytania, które wpłynęły w dniu 17.03.2009 r.): „Wymagana jest stała obecność
Inżyniera Kontraktu w czasie wykonywania robót zgodnie z harmonogramem
rzeczowo - finansowym i wynikającym z technologii wykonania prac związanych
z realizacja inwestycji”.
W ocenie składu orzekającego Izby, odpowiedźzamawiającego uzasadniała
przyjęcie przez wykonawców,że obowiązek stałego pobytu Inżyniera kontraktu
(zespołu ekspertów) nie jest obowiązkiem „stałego pobytu” całego zespołu ekspertów
w sensie niemalże dosłownym, tj. codziennie (a wręcz 24 godziny na dobę) przez
cały okresświadczenia usługi, ale obowiązkiem pobytu ekspertów odpowiednich
branżodpowiednio do technologii wykonywanych na terenie inwestycji prac.
Ustalenie to ma bardzo istotne znaczenie dla oceny wysokości wynagrodzenia
poszczególnych ekspertów.
4. zamawiający winien rozważyćcałątreśćwyjaśnieńodwołującego, w tym wyjaśnienia
zawarte pod lit. e, w sytuacji, gdy zamawiający wziął pod uwagęcałątreśćwyjaśnień
pozostałych dwóch wzywanych do wyjaśnieńwykonawców.
W ocenie składu orzekającego Izby, przypisanie znaczenia - treści tej części
wyjaśnieńnie było niemożliwe.
Odwołujący w lit. e wyjaśnieńodwołał siędo atutów prowadzonej przez siebie polityki
kadrowej, które w ocenie odwołującego polegająna tym,że zapewniająmu,
w przypadkach potrzeby zatrudniania nowych osób, możliwośćdoboru kadr na
nadmiernie nie wygórowanych warunkach, a więc także płacowych, tj. możliwy jest
dobór kadr „bez presji”, na co pozwala liczebnośći kwalifikacje jużposiadanej kadry.
Skład orzekający Izby zwraca przy tym uwagę,że czym innym jest nieuwzględnienie
treści wyjaśnieńz powodu ich „niezrozumienia” przez zamawiającego, a czym innym
nieuwzględnienie wyjaśnieńz tego powodu,że wskazany w nich czynnik nie jest
obiektywny i nie może uzasadniaćzaoferowanej ceny,
5. jak wskazano wcześniej, elementy oferty, jakie majągłównie wpływ na wysokość
ceny w przedmiotowym postępowaniu to elementy osobowe, a zatem eksponowanie
w wyjaśnieniach innych elementów takich jak próba szczelności obiektu (pkt 49
załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, czy badanie poprawności
wykonania przegród zewnętrznych, poprzez przeprowadzenie termowizji (pkt 50
załącznika nr 1 do SIWZ) nie było biorąc pod uwagę„niemateriałowy” charakter
zamówienia oraz z punktu widzenia pisma zamawiającego z dnia 02.04.2009 r.
konieczne; z samego faktu ich nie przywołania w „Szacunkowej wycenie usługi” ,
nadto w sytuacji, gdy odwołujący potwierdził w złożonych wyjaśnieniach,że
„zaoferowana cena uwzględnia wszystkie koszty realizacji przedmiotu zamówienia,
a także zysk” nie można wywodzić,że nie zostały one uwzględnione w kalkulacji
ceny, zważywszy na brak wymogów zamawiającego co do samego sposobu
prezentacji obliczonej w przedmiotowym postępowaniu ceny. Nadto kwota 15 000 zł
netto, o której wspominał zamawiający na rozprawie nie jest kluczowa dla ceny
w wysokości 1 482 300 zł,
6. zaprezentowane przez odwołującego koszty w rozbiciu na koszty bezpośrednie,
ogólne, okres gwarancji i rękojmi oraz zysk posłużyły zamawiającemu jedynie do
gołosłownego kwestionowania wartości tam wskazanych (koszty związane
z okresem gwarancji i rękojmi oraz zysk). W sytuacji, gdy konsorcjum Scott - Wilson
nie wskazało w swoich wyjaśnieniachżadnego poziomu zysku czy kosztów
związanych z okresem gwarancji i rękojmi (mowa w wyjaśnieniach konsorcjum
jedynie o zmniejszeniu oczekiwańw stosunku do zysku) i nie spowodowało to
ujemnych konsekwencji dla tego wykonawcy, to nie powinien także obciążać
ujemnymi konsekwencjami odwołującego.
Niezależnie od powyższego, skład orzekający Izby stoi na stanowisku,że
kalkulowanie zysku leży wyłącznie w gestii wykonawcy, a kwestionowanie jego
wysokości przez zamawiającego nie znajduje podstaw.
Biorąc zatem pod uwagę:
1. istnienia wątpliwości co do rzeczywistych podstaw ustalenia przez zamawiającego
wartości szacunkowej zamówienia, a w konsekwencji co do prawidłowości samej
wartości zamówienia netto i brutto,
2. nie dokonanie na etapie badania i oceny ofert aktualizacji wartości zamówienia
brutto,
3. nie wskazanie przez zamawiającego w piśmie do odwołującego, zobowiązującym go
do udzielenia wyjaśnień, jakie elementy oferty wykonawca ma wyjaśnić,
4. fakt,że przedmiotem postępowania sązasadniczo usługi o „niemateriałowym”
charakterze,
5. dużąobecnie konkurencjęcenowąw segmencie usług obsługi inwestorskiej,
6. fakt,że elementy oferty, jakie majągłównie wpływ na wysokośćceny
w przedmiotowym postępowaniu to elementy osobowe,
7. fakt,że odwołujący uwzględnił w swoich wyjaśnieniach w/w elementy osobowe,
8. fakt,że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nieżądał jakiegokolwiek
rozbicia elementów składowych oferowanej ceny, a także wobec nie wskazania przez
zamawiającego w piśmie do odwołującego, zobowiązującym go do udzielenia
wyjaśnień, jakie elementy oferty wykonawca ma wyjaśnić, co nie jest bez znaczenia
dla oceny stopnia szczegółowości udzielanych przez odwołującego wyjaśnień,
9. zbliżone spektrum wskazywanych czynników i charakter wyjaśnieńzłożonych przez
konsorcjum Scott - Wilson i odwołującego,
10. obowiązek zamawiającego, aby korzystając z szerokiego zakresu swobody
przy ocenie wyjaśnieńwykonawców przykładaćten sam miernik oceny złożonych
wyjaśnień, któremu zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie sprostał,
11. fakt złożenia przez odwołującego wyjaśnieńwraz z „Szacunkowąwycenąusługi”,
w której wskazano wartości, co do których brak jest podstaw do uznania,że nie są
cenami nierealnymi,
skład orzekający Izby uznał,że zamawiający niezasadnie zakwalifikował
zaoferowanąprzez odwołującego cenęjako rażąco niską, a w konsekwencji bezpodstawnie
odrzucił ofertęodwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Cena skalkulowana przez odwołującego ze starannościąpowinna daćmu możliwość
realizacji zamówienia.
Skład orzekający Izby nie zaliczył w poczet materiału dowodowego przedłożonych
przez odwołującego na rozprawie kopii umów, pism i listów referencyjnych, ponieważ
odwołujący nie wykazał,że skala i stopieńzłożoności inwestycji, których dotyczyły
przedkładane umowy, pisma i listy referencyjne była porównywalna do inwestycji, wobec
której funkcje Inżyniera kontraktu pełnićma wykonawcy wyłoniony w przedmiotowym
postępowaniu, co w ocenie składu orzekającego Izby ma znaczenie dla obliczenia
wynagrodzenia Inżyniera kontraktu.
Na podstawie art. 191 ust. 1 zdanie pierwsze, art. 191 ust. 1a oraz art. 191 ust. 2
pkt 1 i 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania,
uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 599,00 zł
na podstawie faktury złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
