rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-10
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-10
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 813/09
KIO/UZP 813/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Izabela Kuciak, Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Izabela Kuciak, Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CA Services
S.A., ITTI Sp. z o.o., al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego
Ministerstwo
Finansów,
Departament
Finansów
Resortu,
ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa protestu z dnia 2 czerwca 2009 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CA Services
S.A., ITTI Sp. z o.o., al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego
Ministerstwo
Finansów,
Departament
Finansów
Resortu,
ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa protestu z dnia 2 czerwca 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie unieważnienia
czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
postawionych warunków udziału w postępowaniu z dnia 29 maja 2009 roku.
2. Kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Finansów, Departament Finansów
Resortu, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: CA Services S.A., ITTI Sp. z
o.o., al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Ministerstwo Finansów,
Departament Finansów Resortu, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: CA Services S.A., ITTI Sp. z o.o., al. Jana Pawła II 41G, 31-
864 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: CA Services S.A., ITTI Sp. z
o.o., al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Finansów Departament Finansów Resortu z siedzibą w
Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Opracowanie
studium projektowego konsolidacji i centralizacji systemów celnych i podatkowych w resorcie
finansów”, w trybie dialogu konkurencyjnego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z 2008 r. Nr 171, poz. 1058).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 31 marca 2009 roku pod numerem 2009/S 62-089551.
Dnia 29 maja 2009 roku Zamawiający, na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych wezwał Odwołującego się do uzupełnienia wykazu osób, które będą
wykonywać zamówienie w zakresie:
- pozycji Nr 6 – architekt funkcjonalny;
- pozycji Nr 21 – specjalista ds. zachowania ciągłości biznesowej.
stwierdzając, iż osoby wskazane przez Odwołującego na powyższe stanowiska nie wykazują
się posiadaniem odpowiednich certyfikatów.
Dnia 2 czerwca 2009 roku Odwołujący się – Konsorcjum firm: CA Services S.A., ITTI
Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków (zwane w dalszej części Konsorcjum CA
Services) wniosło protest, na czynność Zamawiającego, polegającą na wezwaniu przez
Zamawiającego Konsorcjum CA Services, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do
uzupełnienia wykazu osób, które będą wykonywać zamówienie w zakresie posiadania przez
ekspertów wskazanych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 29 maja 2006 wymaganych
certyfikatów, które potwierdzają spełnienie postawionych warunków udziału w
postępowaniu.
W związku z powyższym Odwołujący się wniósł o:
- unieważnienie czynności wezwania Konsorcjum CA Services do uzupełnienia wskazanych
powyżej dokumentów potwierdzających spełnienie postawionych warunków udziału w
postępowaniu;
- z ostrożności procesowej - modyfikacji przedmiotowego wezwania do wyjaśnienia w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez wskazanie "cech" certyfikatów wskazanych we wniosku
przez Protestującego, co do których Zamawiający nie może stwierdzić waloru ich
równoważności, ze szczegółowym wskazaniem "obszarów", co do których Zamawiający
powziął wątpliwości, a w szczególności nazwy podmiotu wydającego certyfikaty wskazane
przez Konsorcjum CA Services dla ekspertów wskazanych przez Zamawiającego w piśmie
z dnia 29 maja 2009 roku.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 w związku z art. 7
ust 1 ustawy Pzp, powodujące nierówne traktowanie wykonawców oraz prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji poprzez wezwanie
Konsorcjum CA Services do uzupełnienia wykazu osób, które będą wykonywać zamówienie
w zakresie posiadania przez ekspertów wskazanych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 29
maja 2009 roku, wymaganych certyfikatów, które potwierdzają, iż osoby wskazane do
pełnienia przedmiotowych funkcji spełniają postawione warunki udziału w postępowaniu,
odnośnie przedmiotowego zakresu, pomimo iż wskazane przez Konsorcjum CA Services
certyfikaty, poparte wyjaśnieniami Odwołującego z dnia 13 maja 2009 roku, posiadają walor
równoważności w stosunku do certyfikatów wymaganych przez Zamawiającego we wniosku.
Uzasadniając Odwołujący się wskazał, iż Konsorcjum CA Services spełnia wszystkie
postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, a wskazane przez
Konsorcjum CA Services dokumenty są równoważne w stosunku do wskazanych we wniosku
o dopuszczenie do dialogu – co Konsorcjum CA Services wykazało w Załączniku Nr l do
protestu. Konsorcjum CA Services ma interes prawny we wniesieniu protestu, ponieważ
czynności Zamawiającego uniemożliwiają ubieganie się przez Konsorcjum CA Services o
udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, interes prawny Konsorcjum
CA Services doznał więc uszczerbku.
W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego się protest był zasadny i zasługiwał na
uwzględnienie. Do protestu dołączono uzasadnienie naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 26 ust.3 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Pzp stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Załącznik
nr 1). W związku z powyższym Konsorcjum CA Services wiosło o nieujawnianie treści
Załącznika Nr 1 na podstawie przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Argumentacja zawarta w Załączniku Nr l dotyczy tej części oferty Konsorcjum CA Services,
której jawność została przez Konsorcjum CA Services skutecznie zastrzeżona na podstawie
przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze, iż Konsorcjum CA Services jest
zobowiązane dołożyć wszelkich starań i działań, aby informację stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa pozostały tajne i nie były dostępne powszechnie - także uzasadnienie
protestu nie może zostać ujawnione. Dodatkowo Odwołujący się podkreślił, iż żaden z
uczestników postępowania nie złożył w terminach określonych ustawą Pzp protestu na
ewentualne zaniechanie ujawnienia treści oferty Konsorcjum CA Services - a zatem wszyscy
uczestnicy postępowania, jak i sam Zamawiający, uznali, iż zastrzeżenie przez Konsorcjum
CA Services części treści oferty jest skuteczne i zgodne z ustawą Pzp.
Dnia 8 czerwca 2009 roku Zamawiający protest oddalił.
Uzasadniając wskazał, iż w wezwaniu z dnia 29 maja 2009 r. Zamawiający wyjaśnił, iż osoby
wskazane przez Odwołującego na wskazane tam stanowiska nie wykazują się posiadaniem
odpowiednich certyfikatów. Architekt funkcjonalny nie posiada certyfikatu Certified IT
Architekt Open Group lub równoważnego, specjalista ds. ciągłości biznesowej - certyfikatu w
zakresie zachowania ciągłości biznesowej CBCP, wydawanego przez organizację DRII lub
równoważnego. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego pismem z dnia 13 maja 2009 r.
odnośnie certyfikatów. którymi wykazują się osoby wymienione pod pozycji 6 i 21 wykazu
osób, niepotwierdzają równoważności certyfikatów. Ponadto wyjaśnienia udzielone przez
Odwołującego w zakresie nazwy podmiotu wydającego certyfikaty dla osób wskazanych w
ww. pozycjach („Information and Communication Technology Institute”), nie dały
możliwości jednoznacznej jego identyfikacji.
Zdaniem Zamawiającego na obecnym etapie postępowania protest jest bezzasadny, gdyż
Protestujący przed wykluczeniem go z postępowania o udzielenie zamówienia nie ma interesu
prawnego w kwestionowaniu czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów (z art. 26 ust 3 Ustawy). Dopiero czynność wykluczenia objęta jestśrodkami ochrony prawnej, jako czynność bezpośrednio wpływająca na sytuację wykonawcy
w postępowaniu, co pośrednio potwierdza wyrok ZA z dnia 11 listopada 2006 r. UZP/ZO/O-
2770/06.
Zamawiający przeanalizował uzyskane dane, przeprowadził weryfikację w oparciu o
wiedzę własną oraz powszechnie dostępną i uznał, że:
1.
Certyfikat Information Technology Architect o numerze CA/377/17/2009 wydany
przez Information and Communication Technology Institute nie jest równoważny do
certyfikatu Certified IT Architekt wydawanego przez Open Group,
2.
Certyfikat Busines Continuity Professiona1 o numerze CA/377/3/2009 nie jest
równoważny do certyfikatu CBCP wydawanego przez organizację DRII,
gdyż zakres wymagań stawianych kandydatom do uzyskania certyfikatów opisanych powyżej
w organizacji Information and Communication Technology Institute jest zawężony w
stosunku do wymagań. jakie muszą spełniać posiadacze certyfikatów wydawanych przez
uznane światowe organizacje certyfikujące, takie jak Open Group i DRII.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i dnia 18 czerwca 2009 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymując zarzuty i żądania jak w
proteście.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania w
sprawie, uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a także zgłoszone wnioski dowodowe, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron na rozprawie, ustalił i zważył, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż zgodnie z treścią przepisu art. 180 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych „Wobec […] czynności podjętych przez zamawiającego w
postępowaniu […] można wnieść protest do zamawiającego […]”, przez co należy rozumieć
każdą czynność, którą Zamawiający podejmuje w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Tym samym, czynność Zamawiającego, która jest przedmiotem
niniejszego rozstrzygnięcia skutkuje w przyszłości możliwością uczestniczenia w
postępowaniu – zakwalifikowaniem Odwołującego się do dialogu konkurencyjnego – w
konsekwencji do złożenia oferty.
Analizując dokumentację postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w
odniesieniu do zarzutów stawianych przez Odwołującego, Izba stwierdziła, co następuje:
Zamawiający w sekcji III 2.3. Ogłoszenia o zamówieniu postawił warunki podmiotowe
udziału w postępowaniu. Określił odpowiednio warunki podmiotowe wymagane w zakresie
zdolności technicznej, a mianowicie, wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać
wykonawcy, którzy dysponują osobami spełniającymi warunki do objęcia m. in. funkcji
architekta funkcjonalnego, posiadającego minimalne kwalifikacje określone w sekcji III 2.3)
pkt II D ogłoszenia o zamówieniu oraz specjalisty ds. zachowania ciągłości biznesowej,
posiadającego minimalne kwalifikacje określone w sekcji III 2.3) pkt II P ogłoszenia o
zamówieniu.
Zgodnie z wymogami określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu Architekt funkcjonalny
powinien
posiadać
certyfikat
Certified
IT
Architekt
Open
Group
(
http://www.opengroup.org/itac/
) lub równoważny, a Specjalista ds. zachowania ciągłości
biznesowej - certyfikat w zakresie zachowania ciągłości biznesowej CBCP (ang. Certified
Business Continuity Professional) (
http://www.drii.org/
) lub równoważny.
Zgodnie z przepisem art. 60c ustawy Prawo zamówień publicznych do wszczęcia
postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego przepisy art. 40 i art. 48 ust. 2 stosuje się
odpowiednio, z tym że ogłoszenie o zamówieniu zawiera również dodatkowe postanowienia
określone w punktach 1 i 2 ww. przepisu.
Przepis art. 48 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych określa jakie minimalne
postanowienia winny znajdować się w ogłoszeniu o zamówieniu. Punkt 6 ww. przepisu
wskazuje na konieczność dokonania przez Zamawiającego opisu warunków udziału w
postępowaniu wraz z podaniem ich znaczenia oraz opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków. Punkt 7 nakłada na zamawiającego obowiązek zamieszczenia w
Ogłoszeniu o zamówieniu informacji o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Kwestię równoważności regulują przepis art. 29 ust. 3 oraz art. 30 ust. 4 i 5 ustawy Pzp,
jednakże odnoszą się one do opisu przedmiotu zamówienia, a nie do opisu spełniania
warunków czy też rodzajów dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie
stawianych warunków. W tym zakresie obowiązujące są normy prawne wynikające z
przepisów art. 25 i art. 26 ustawy Pzp oraz rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 roku w sprawie dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Przepisy wyżej cytowanego rozporządzenia w § 1 ust. 2 określają, iż w celu potwierdzenia
opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, zamawiający może żądać wymienionych w punktach od 1 do 6
dokumentów. Punkt 5 ww rozporządzenia precyzuje w sposób jednoznaczny, iż Zamawiający
może żądać wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności.
Zamawiający nie określił jednak w ogłoszeniu, jakie certyfikaty mogą być traktowane jako
równoważne, ograniczył się tylko do wskazania w ogłoszeniu adresu strony internetowej
stosownego certyfikatu.
Analizując wyżej przedstawiony stan faktyczny i prawny sprawy Izba stwierdziła, iż zarzuty
Odwołującego potwierdziły się.
Zamawiający pismem z dnia 8 maja 2009 roku wezwał Odwołującego się do złożenia
wyjaśnień w następującym zakresie:
- dot. poz. 6 – w związku ze wskazaniem certyfikatu innego niż wydawany przez organizację
Open Group prosimy o podanie nazwy organu wydającego powyższy certyfikat, warunków
uzyskania certyfikatu oraz zakresu szkoleń i egzaminu,
- dot. poz. 21 - w związku ze wskazaniem certyfikatu innego niż wydawany przez
organizację DRII prosimy o podanie nazwy organu wydającego powyższy certyfikat,
warunków uzyskania certyfikatu oraz zakresu szkoleń i egzaminu.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący pismem z dnia 13 maja 2009 roku
złożył stosowne wyjaśnienia wskazując na poszczególne elementy, o które wnioskował
Zamawiający. Z uwagi na fakt, iż ta część wyjaśnień została zastrzeżona przez Odwołującego
się gdyż stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Izba stwierdza jedynie, że Odwołujący się podał
nazwę organu wydającego certyfikat, który wskazał we wniosku Odwołujący się. Odwołujący
się podał również warunki w jakich można uzyskać przedmiotowe certyfikaty oraz podał
zakres szkolenia i egzaminu.
Informacje powyższe zbieżne są informacjami zamieszczonymi w ekspertyzie opracowanej
przez Polskie Towarzystwo Informatyczne zgłoszonej jako dowód w sprawie przez
Odwołującego się. Ekspertyza powyższa została sporządzona w celu odpowiedzi na pytanie,
czy zakres wymagań stawianych kandydatom do uzyskania certyfikatów Bussines Continuity
Professional i Information Technology Architekt wydawanych przez Information and
Communication Technology Institute ((ICT) jest równoważny do analogicznego zakresu
odnośnie certyfikatów Certified IT Architekt Open Group (wydawanego przez Open Group) i
certyfikatu Certified Business Continuity Professional (wydawanego przez DRII). W
konkluzji, opracowujący powyższą ekspertyzę jednoznacznie stwierdzili, iż „Zakres
wymagań podany przez Comarch ICT w zakresie certyfikacji twórców architektury IT jak i
planowania ciągłości działania pokrywają się całkowicie i dokładnie z wymaganiami
opracowanymi dla certyfikatów przyznawanych przez organizacje The Open Group oraz DRI
International.”.
Odnoszą się do stanowiska Zamawiającego, iż Odwołujący się winien wykazać również
równoważność w zakresie organizacji czy też instytucji wystawiającej dany certyfikat, co do
jej niezależności od innych podmiotów, Izba stwierdziła, że zarzut ten jest bezzasadny.
Zamawiający w ogłoszeniu jednoznacznie wskazał, iż wymaga posiadania certyfikatu
Certified IT Architekt Open Group lub równoważnego oraz posiadania certyfikatu w zakresie
zachowania ciągłości biznesowej CBCP lub równoważnego, nie żądał posiadania certyfikatu
wystawionego przez podmiot niezależny taki jak np. Disaster Recovery Institute International
(DRII), tym samym stawianie takiego wymogu na etapie oceny złożonych wniosków,
zdaniem Izby stanowi niedozwoloną modyfikację Ogłoszenia o zamówieniu.
Izba podziela stanowisko Odwołującego się, iż w zakresie wątpliwości jakie Zamawiający
powziął na etapie badania wniosków, Zamawiający winien tak długo prowadzić postępowanie
wyjaśniające dotyczące treści złożonych dokumentów bądź też oświadczeń w trybie przepisu
art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, aż będzie w stanie bez żadnych
wątpliwości stwierdzić i prawidłowo ocenić złożone dokumenty bez szkody dla wykonawcy,
który podlega takiemu badaniu bądź ocenie. Powyższe potwierdza stanowisko
zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 stycznia 2008 roku, sygn.
akt KIO/UZP 103/07, w której skład orzekający stwierdził, iż „Zamawiający nie powinien a
priori zakładać, że wykonawca nie spełnia postawionych przez niego warunków. Jest to
szczególnie uzasadnione w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdyż ciężar
dowodu w zakresie istnienia przesłanek wykluczenia obciąża Zamawiającego”.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzuty Odwołującego się w zakresie
naruszenia przepisów art. 26 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych potwierdziły się w związku z czym, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1a oraz
ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury VAT złożonej
do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy - Prawo zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie unieważnienia
czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
postawionych warunków udziału w postępowaniu z dnia 29 maja 2009 roku.
2. Kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Finansów, Departament Finansów
Resortu, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: CA Services S.A., ITTI Sp. z
o.o., al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Ministerstwo Finansów,
Departament Finansów Resortu, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: CA Services S.A., ITTI Sp. z o.o., al. Jana Pawła II 41G, 31-
864 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: CA Services S.A., ITTI Sp. z
o.o., al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Finansów Departament Finansów Resortu z siedzibą w
Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Opracowanie
studium projektowego konsolidacji i centralizacji systemów celnych i podatkowych w resorcie
finansów”, w trybie dialogu konkurencyjnego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z 2008 r. Nr 171, poz. 1058).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 31 marca 2009 roku pod numerem 2009/S 62-089551.
Dnia 29 maja 2009 roku Zamawiający, na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych wezwał Odwołującego się do uzupełnienia wykazu osób, które będą
wykonywać zamówienie w zakresie:
- pozycji Nr 6 – architekt funkcjonalny;
- pozycji Nr 21 – specjalista ds. zachowania ciągłości biznesowej.
stwierdzając, iż osoby wskazane przez Odwołującego na powyższe stanowiska nie wykazują
się posiadaniem odpowiednich certyfikatów.
Dnia 2 czerwca 2009 roku Odwołujący się – Konsorcjum firm: CA Services S.A., ITTI
Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków (zwane w dalszej części Konsorcjum CA
Services) wniosło protest, na czynność Zamawiającego, polegającą na wezwaniu przez
Zamawiającego Konsorcjum CA Services, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do
uzupełnienia wykazu osób, które będą wykonywać zamówienie w zakresie posiadania przez
ekspertów wskazanych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 29 maja 2006 wymaganych
certyfikatów, które potwierdzają spełnienie postawionych warunków udziału w
postępowaniu.
W związku z powyższym Odwołujący się wniósł o:
- unieważnienie czynności wezwania Konsorcjum CA Services do uzupełnienia wskazanych
powyżej dokumentów potwierdzających spełnienie postawionych warunków udziału w
postępowaniu;
- z ostrożności procesowej - modyfikacji przedmiotowego wezwania do wyjaśnienia w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez wskazanie "cech" certyfikatów wskazanych we wniosku
przez Protestującego, co do których Zamawiający nie może stwierdzić waloru ich
równoważności, ze szczegółowym wskazaniem "obszarów", co do których Zamawiający
powziął wątpliwości, a w szczególności nazwy podmiotu wydającego certyfikaty wskazane
przez Konsorcjum CA Services dla ekspertów wskazanych przez Zamawiającego w piśmie
z dnia 29 maja 2009 roku.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 w związku z art. 7
ust 1 ustawy Pzp, powodujące nierówne traktowanie wykonawców oraz prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji poprzez wezwanie
Konsorcjum CA Services do uzupełnienia wykazu osób, które będą wykonywać zamówienie
w zakresie posiadania przez ekspertów wskazanych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 29
maja 2009 roku, wymaganych certyfikatów, które potwierdzają, iż osoby wskazane do
pełnienia przedmiotowych funkcji spełniają postawione warunki udziału w postępowaniu,
odnośnie przedmiotowego zakresu, pomimo iż wskazane przez Konsorcjum CA Services
certyfikaty, poparte wyjaśnieniami Odwołującego z dnia 13 maja 2009 roku, posiadają walor
równoważności w stosunku do certyfikatów wymaganych przez Zamawiającego we wniosku.
Uzasadniając Odwołujący się wskazał, iż Konsorcjum CA Services spełnia wszystkie
postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, a wskazane przez
Konsorcjum CA Services dokumenty są równoważne w stosunku do wskazanych we wniosku
o dopuszczenie do dialogu – co Konsorcjum CA Services wykazało w Załączniku Nr l do
protestu. Konsorcjum CA Services ma interes prawny we wniesieniu protestu, ponieważ
czynności Zamawiającego uniemożliwiają ubieganie się przez Konsorcjum CA Services o
udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, interes prawny Konsorcjum
CA Services doznał więc uszczerbku.
W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego się protest był zasadny i zasługiwał na
uwzględnienie. Do protestu dołączono uzasadnienie naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 26 ust.3 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Pzp stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Załącznik
nr 1). W związku z powyższym Konsorcjum CA Services wiosło o nieujawnianie treści
Załącznika Nr 1 na podstawie przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Argumentacja zawarta w Załączniku Nr l dotyczy tej części oferty Konsorcjum CA Services,
której jawność została przez Konsorcjum CA Services skutecznie zastrzeżona na podstawie
przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze, iż Konsorcjum CA Services jest
zobowiązane dołożyć wszelkich starań i działań, aby informację stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa pozostały tajne i nie były dostępne powszechnie - także uzasadnienie
protestu nie może zostać ujawnione. Dodatkowo Odwołujący się podkreślił, iż żaden z
uczestników postępowania nie złożył w terminach określonych ustawą Pzp protestu na
ewentualne zaniechanie ujawnienia treści oferty Konsorcjum CA Services - a zatem wszyscy
uczestnicy postępowania, jak i sam Zamawiający, uznali, iż zastrzeżenie przez Konsorcjum
CA Services części treści oferty jest skuteczne i zgodne z ustawą Pzp.
Dnia 8 czerwca 2009 roku Zamawiający protest oddalił.
Uzasadniając wskazał, iż w wezwaniu z dnia 29 maja 2009 r. Zamawiający wyjaśnił, iż osoby
wskazane przez Odwołującego na wskazane tam stanowiska nie wykazują się posiadaniem
odpowiednich certyfikatów. Architekt funkcjonalny nie posiada certyfikatu Certified IT
Architekt Open Group lub równoważnego, specjalista ds. ciągłości biznesowej - certyfikatu w
zakresie zachowania ciągłości biznesowej CBCP, wydawanego przez organizację DRII lub
równoważnego. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego pismem z dnia 13 maja 2009 r.
odnośnie certyfikatów. którymi wykazują się osoby wymienione pod pozycji 6 i 21 wykazu
osób, niepotwierdzają równoważności certyfikatów. Ponadto wyjaśnienia udzielone przez
Odwołującego w zakresie nazwy podmiotu wydającego certyfikaty dla osób wskazanych w
ww. pozycjach („Information and Communication Technology Institute”), nie dały
możliwości jednoznacznej jego identyfikacji.
Zdaniem Zamawiającego na obecnym etapie postępowania protest jest bezzasadny, gdyż
Protestujący przed wykluczeniem go z postępowania o udzielenie zamówienia nie ma interesu
prawnego w kwestionowaniu czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów (z art. 26 ust 3 Ustawy). Dopiero czynność wykluczenia objęta jestśrodkami ochrony prawnej, jako czynność bezpośrednio wpływająca na sytuację wykonawcy
w postępowaniu, co pośrednio potwierdza wyrok ZA z dnia 11 listopada 2006 r. UZP/ZO/O-
2770/06.
Zamawiający przeanalizował uzyskane dane, przeprowadził weryfikację w oparciu o
wiedzę własną oraz powszechnie dostępną i uznał, że:
1.
Certyfikat Information Technology Architect o numerze CA/377/17/2009 wydany
przez Information and Communication Technology Institute nie jest równoważny do
certyfikatu Certified IT Architekt wydawanego przez Open Group,
2.
Certyfikat Busines Continuity Professiona1 o numerze CA/377/3/2009 nie jest
równoważny do certyfikatu CBCP wydawanego przez organizację DRII,
gdyż zakres wymagań stawianych kandydatom do uzyskania certyfikatów opisanych powyżej
w organizacji Information and Communication Technology Institute jest zawężony w
stosunku do wymagań. jakie muszą spełniać posiadacze certyfikatów wydawanych przez
uznane światowe organizacje certyfikujące, takie jak Open Group i DRII.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i dnia 18 czerwca 2009 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymując zarzuty i żądania jak w
proteście.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania w
sprawie, uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a także zgłoszone wnioski dowodowe, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron na rozprawie, ustalił i zważył, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż zgodnie z treścią przepisu art. 180 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych „Wobec […] czynności podjętych przez zamawiającego w
postępowaniu […] można wnieść protest do zamawiającego […]”, przez co należy rozumieć
każdą czynność, którą Zamawiający podejmuje w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Tym samym, czynność Zamawiającego, która jest przedmiotem
niniejszego rozstrzygnięcia skutkuje w przyszłości możliwością uczestniczenia w
postępowaniu – zakwalifikowaniem Odwołującego się do dialogu konkurencyjnego – w
konsekwencji do złożenia oferty.
Analizując dokumentację postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w
odniesieniu do zarzutów stawianych przez Odwołującego, Izba stwierdziła, co następuje:
Zamawiający w sekcji III 2.3. Ogłoszenia o zamówieniu postawił warunki podmiotowe
udziału w postępowaniu. Określił odpowiednio warunki podmiotowe wymagane w zakresie
zdolności technicznej, a mianowicie, wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać
wykonawcy, którzy dysponują osobami spełniającymi warunki do objęcia m. in. funkcji
architekta funkcjonalnego, posiadającego minimalne kwalifikacje określone w sekcji III 2.3)
pkt II D ogłoszenia o zamówieniu oraz specjalisty ds. zachowania ciągłości biznesowej,
posiadającego minimalne kwalifikacje określone w sekcji III 2.3) pkt II P ogłoszenia o
zamówieniu.
Zgodnie z wymogami określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu Architekt funkcjonalny
powinien
posiadać
certyfikat
Certified
IT
Architekt
Open
Group
(
http://www.opengroup.org/itac/
) lub równoważny, a Specjalista ds. zachowania ciągłości
biznesowej - certyfikat w zakresie zachowania ciągłości biznesowej CBCP (ang. Certified
Business Continuity Professional) (
http://www.drii.org/
) lub równoważny.
Zgodnie z przepisem art. 60c ustawy Prawo zamówień publicznych do wszczęcia
postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego przepisy art. 40 i art. 48 ust. 2 stosuje się
odpowiednio, z tym że ogłoszenie o zamówieniu zawiera również dodatkowe postanowienia
określone w punktach 1 i 2 ww. przepisu.
Przepis art. 48 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych określa jakie minimalne
postanowienia winny znajdować się w ogłoszeniu o zamówieniu. Punkt 6 ww. przepisu
wskazuje na konieczność dokonania przez Zamawiającego opisu warunków udziału w
postępowaniu wraz z podaniem ich znaczenia oraz opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków. Punkt 7 nakłada na zamawiającego obowiązek zamieszczenia w
Ogłoszeniu o zamówieniu informacji o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Kwestię równoważności regulują przepis art. 29 ust. 3 oraz art. 30 ust. 4 i 5 ustawy Pzp,
jednakże odnoszą się one do opisu przedmiotu zamówienia, a nie do opisu spełniania
warunków czy też rodzajów dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie
stawianych warunków. W tym zakresie obowiązujące są normy prawne wynikające z
przepisów art. 25 i art. 26 ustawy Pzp oraz rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 roku w sprawie dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Przepisy wyżej cytowanego rozporządzenia w § 1 ust. 2 określają, iż w celu potwierdzenia
opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, zamawiający może żądać wymienionych w punktach od 1 do 6
dokumentów. Punkt 5 ww rozporządzenia precyzuje w sposób jednoznaczny, iż Zamawiający
może żądać wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności.
Zamawiający nie określił jednak w ogłoszeniu, jakie certyfikaty mogą być traktowane jako
równoważne, ograniczył się tylko do wskazania w ogłoszeniu adresu strony internetowej
stosownego certyfikatu.
Analizując wyżej przedstawiony stan faktyczny i prawny sprawy Izba stwierdziła, iż zarzuty
Odwołującego potwierdziły się.
Zamawiający pismem z dnia 8 maja 2009 roku wezwał Odwołującego się do złożenia
wyjaśnień w następującym zakresie:
- dot. poz. 6 – w związku ze wskazaniem certyfikatu innego niż wydawany przez organizację
Open Group prosimy o podanie nazwy organu wydającego powyższy certyfikat, warunków
uzyskania certyfikatu oraz zakresu szkoleń i egzaminu,
- dot. poz. 21 - w związku ze wskazaniem certyfikatu innego niż wydawany przez
organizację DRII prosimy o podanie nazwy organu wydającego powyższy certyfikat,
warunków uzyskania certyfikatu oraz zakresu szkoleń i egzaminu.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący pismem z dnia 13 maja 2009 roku
złożył stosowne wyjaśnienia wskazując na poszczególne elementy, o które wnioskował
Zamawiający. Z uwagi na fakt, iż ta część wyjaśnień została zastrzeżona przez Odwołującego
się gdyż stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Izba stwierdza jedynie, że Odwołujący się podał
nazwę organu wydającego certyfikat, który wskazał we wniosku Odwołujący się. Odwołujący
się podał również warunki w jakich można uzyskać przedmiotowe certyfikaty oraz podał
zakres szkolenia i egzaminu.
Informacje powyższe zbieżne są informacjami zamieszczonymi w ekspertyzie opracowanej
przez Polskie Towarzystwo Informatyczne zgłoszonej jako dowód w sprawie przez
Odwołującego się. Ekspertyza powyższa została sporządzona w celu odpowiedzi na pytanie,
czy zakres wymagań stawianych kandydatom do uzyskania certyfikatów Bussines Continuity
Professional i Information Technology Architekt wydawanych przez Information and
Communication Technology Institute ((ICT) jest równoważny do analogicznego zakresu
odnośnie certyfikatów Certified IT Architekt Open Group (wydawanego przez Open Group) i
certyfikatu Certified Business Continuity Professional (wydawanego przez DRII). W
konkluzji, opracowujący powyższą ekspertyzę jednoznacznie stwierdzili, iż „Zakres
wymagań podany przez Comarch ICT w zakresie certyfikacji twórców architektury IT jak i
planowania ciągłości działania pokrywają się całkowicie i dokładnie z wymaganiami
opracowanymi dla certyfikatów przyznawanych przez organizacje The Open Group oraz DRI
International.”.
Odnoszą się do stanowiska Zamawiającego, iż Odwołujący się winien wykazać również
równoważność w zakresie organizacji czy też instytucji wystawiającej dany certyfikat, co do
jej niezależności od innych podmiotów, Izba stwierdziła, że zarzut ten jest bezzasadny.
Zamawiający w ogłoszeniu jednoznacznie wskazał, iż wymaga posiadania certyfikatu
Certified IT Architekt Open Group lub równoważnego oraz posiadania certyfikatu w zakresie
zachowania ciągłości biznesowej CBCP lub równoważnego, nie żądał posiadania certyfikatu
wystawionego przez podmiot niezależny taki jak np. Disaster Recovery Institute International
(DRII), tym samym stawianie takiego wymogu na etapie oceny złożonych wniosków,
zdaniem Izby stanowi niedozwoloną modyfikację Ogłoszenia o zamówieniu.
Izba podziela stanowisko Odwołującego się, iż w zakresie wątpliwości jakie Zamawiający
powziął na etapie badania wniosków, Zamawiający winien tak długo prowadzić postępowanie
wyjaśniające dotyczące treści złożonych dokumentów bądź też oświadczeń w trybie przepisu
art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, aż będzie w stanie bez żadnych
wątpliwości stwierdzić i prawidłowo ocenić złożone dokumenty bez szkody dla wykonawcy,
który podlega takiemu badaniu bądź ocenie. Powyższe potwierdza stanowisko
zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 stycznia 2008 roku, sygn.
akt KIO/UZP 103/07, w której skład orzekający stwierdził, iż „Zamawiający nie powinien a
priori zakładać, że wykonawca nie spełnia postawionych przez niego warunków. Jest to
szczególnie uzasadnione w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdyż ciężar
dowodu w zakresie istnienia przesłanek wykluczenia obciąża Zamawiającego”.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzuty Odwołującego się w zakresie
naruszenia przepisów art. 26 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych potwierdziły się w związku z czym, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1a oraz
ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury VAT złożonej
do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy - Prawo zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
