rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-14
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-14
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 823 /09
KIO/UZP 823 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Renata Tubisz Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Renata Tubisz Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Leasingteam Sp. z o. o., ul. Puławska 352A, 02-819 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego p.p.u.p. „Poczta Polska”, w imieniu którego postępowanie
prowadzi Centrum Infrastruktury Oddział Regionalny w Warszawie, ul. Świętokrzyska
31/33, 00-941 Warszawa protestu z dnia 29 maja 2009 r.
przy udziale „PAMAR” Sp. z o.o. Zakład Pracy Chronionej, Pl. Konstytucji 3, 00-647
Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
przez Leasingteam Sp. z o. o., ul. Puławska 352A, 02-819 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego p.p.u.p. „Poczta Polska”, w imieniu którego postępowanie
prowadzi Centrum Infrastruktury Oddział Regionalny w Warszawie, ul. Świętokrzyska
31/33, 00-941 Warszawa protestu z dnia 29 maja 2009 r.
przy udziale „PAMAR” Sp. z o.o. Zakład Pracy Chronionej, Pl. Konstytucji 3, 00-647
Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie badania oferty Odwołującego się i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża p.p.u.p. „Poczta Polska”, ul. Świętokrzyska 31/33, 00-
941 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Leasingteam Sp. z o.o.
ul. Puławska 352A, 02-819 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery tysiące złotych zero groszy) przez p.p.u.p. „Poczta
Polska”,ul. Świętokrzyska 31/33, 00-941 Warszawa na rzecz Leasingteam
Sp. z o. o., ul. Puławska 352A, 02-819 Warszawa stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Leasingteam Sp. z o.o.
ul. Puławska 352A, 02-819 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego naświadczenie usługi polegającej na wykonywaniu
wybranych zadańeksploatacyjnych i czynności pocztowych, podległych Centrum Poczty
ORJ: Warszawa Centrum, Warszawa Południe, Warszawa Wschód i Warszawa Zachód.
Ogłoszenie o zmówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w
dniu 31 stycznia 2009 r., pod nr 2009/S 21-030363.
W dniu 29 maja 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności: oceny ofert
w częściach od nr 1 do nr 4, wyboru najkorzystniejszej oferty, jak teżwykluczenia
Odwołującego sięi odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”: art. 7 ust. 1, 2 i 3,
art. 22 ust.1 pkt 2 i 4, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 3, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art.
89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) i wnosząc o: uchylenie
czynności Zamawiającego polegającej na: wykluczeniu Odwołującego sięw częściach od nr
1 do nr 4 postępowania oraz odrzuceniu jego oferty we wskazanych częściach, wyborze
oferty firmy PAMAR Sp. z o.o. w częściach od nr 1 do nr 4 i dokonanie w częściach od nr 1
do nr 4 wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. o dokonanie wyboru oferty Odwołującego się
oraz ponowne dokonanie wnioskowanych czynności przez osoby zapewniające
bezstronnośći obiektywizm.
W uzasadnieniu Odwołujący sięzwraca uwagę, ze stwierdzenia Zamawiającego
zawartego w informacji o wykluczeniu Odwołującego sięz postępowania, iżusługa Agencji
Pracy Tymczasowej "nie jest tożsama z przedmiotem zamówienia" wynika,że Zamawiający
oczekiwał i domagał sięwykazania w celu posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia
wyłącznie usług tożsamych, czyli identycznych. Takie rozumienie przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp oraz § 1 ust. 2 pkt 2 powołanego rozporządzenia jest wadliwe.
Zautomatyzowane odnoszenie siędo nr kodów CPV także nie wynika z
jakiegokolwiek przepisu prawa. Ważne jest to, jakie doświadczenie zdobył dany wykonawca i
czy budowały one "doświadczenie (...) do wykonania zamówienia", a nie to, jakie było ich
oznaczenie w klasyfikacji CPV.
Fakt, iżreferencje dotycząusługiświadczonej przez AgencjęPracy Tymczasowej, nie
pozwala samo w sobie na stwierdzenie, iżjest to niezgodne z przedmiotem zamówienia, a
tym bardziej, iż"nie jest tożsame z przedmiotem zamówienia". Nie ma bowiem takiego
samoistnego rodzaju usługi, jakim byłoby "wykonywanie usług przez agencjępracy
tymczasowej". Przez agencjępracy tymczasowej można bowiem wykonywaćusługi
malarskie, doradcze, ale także, np. usługi pocztowe polegające na wykonywaniu czynności z
zakresu eksploatacji pocztowej oraz usług doręczania przesyłek, jak to miało miejsce w
referencji zakwestionowanych przez Zamawiającego.
Także przepisy § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia nakazująoceniać"wykonane, a w
przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywane, dostawy lub usługi (...)
odpowiadające swoim rodzajem (...) dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia", a nie usługi tożsame, identyczne usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia".
Wymaganie wykazywania siędoświadczeniem tożsamym, nie pozwalałoby na rozwój
przedsiębiorców. Wymaganie wykazywania siędoświadczeniem tożsamym przez Pocztę
Polską, oznaczałoby, iżnie można byłoby postawićżadnego wymogu w zakresie
doświadczenia w pierwszym przetargu w danym przedmiocie zamówienia (bo nikt wcześniej
nie miałby doświadczeń"tożsamych", a byćmoże miałby jedynie doświadczenia na usługi
podobne, "odpowiadające"), zaśw drugim i każdym następnym przetargu w danym
przedmiocie zamówienia, ze względu na tak rozumiane wymagania podmiotowe, mógłby
braćudział tylko jeden wykonawca, to znaczy ten, który wygrał pierwszy przetarg, bowiem
tylko on mógłby wykazaćsiędoświadczeniami "tożsamymi", jak te wymagane.
Wykonywanie usług przez agencjępracy tymczasowej nie jest rodzajem usługi, ale
sposobem jej wykonywania. W celu oceny, czy wykazane przez Odwołującego sięusługi i
okazane na tęokolicznośćreferencje sąlub nie są"niezgodne z przedmiotem zamówienia",
zbadaćnależy sam przedmiotświadczonych u tamtych zamawiających usług. Szereg
referencji Odwołującego siędotyczy "usług w placówkach pocztowych", a pozostałe - usług
analogicznych, choćwykonywanych dla innych niżpoczty podmiotów. Jako takie, referencje
te winny zostaćprzez Zamawiającego uwzględnione, jako zgodne z przedmiotem
zamówienia opisanym w przedmiotowym postępowaniu.
Mając na uwadze wszelkie referencje okazane przez Odwołującego się(w ofercie
oraz jako uzupełnienie) uznaćnależy, iżopis przedmiotu zamówienia obecnego
postępowania pokrywa sięz czynnościami, które wykonywali pracownicy Odwołującego się
w ramach pracy tymczasowej.
Gdyby celem powyżej przywoływanego przepisu rozporządzenia było, aby
wykazywane dostawy były identyczne, z pewnościązostałoby to zapisane w taki sposób w
ustawie bądźw rozporządzeniu. W rzeczywistości zwrot "odpowiadających swoim rodzajem
dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia" musi byćtłumaczony jako
wymóg wykazania zdobycia w przeszłości doświadczeńpodobnych, zbliżonych,
odpowiadających rodzajowi przedmiotu zamówienia, co do realnego zakresu zadańtego
przedmiotu zamówienia (a nie co do nazwy tego zamówienia). Stanowisko powyższe
potwierdza równieżorzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt: KIO/UZP 1422/07).
Odwołujący sięzwraca równieżuwagę,że Zamawiający bezpodstawnie pomija inne
złożone referencje, wystawione przez: Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o., Willson & Brown WB Sp. z
o.o. S.K.A., FM LOGISTICS, REAL Sp. z o.o. i Spółka S.K., p.p.u.p. „Poczta Polska”
Centrum Poczty OR Wrocław - Województwo, p.p.u.p. „Poczta Polska” Centrum Poczty OR
w Łomży. Zamawiający nie odniósł siędo tych referencji, a jedynie skwitował je ogólnikowo
stwierdzeniem:
"przedłożone
"referencje",
dotyczą
usługi
rekrutacji
pracowników
tymczasowych (umowy z agencjąpracy tymczasowej - CPV 74.50.00.00-4) i skierowania ich
do pracy". Tym samym, Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 3 ustawy Pzp, który
wymaga zawiadomienia wykonawców wykluczanych z postępowania, poprzez "podanie
uzasadnienia faktycznego i prawnego, z zastrzeżeniem art. 92 ust. 1 pkt 3". Podobnie
stanowi art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Obydwa powyższe przepisy wymagająnie samego
wskazania podstawy prawnej, ale uzasadnienia tejże czynności, czyli także wskazania
dlaczego Zamawiający dokonał wykluczenia. Skoro Zamawiający otrzymał wykaz aż9
dostaw i 9 referencji, winien w uzasadnieniu omówićkażdąz tych dostaw i uzasadnić,
dlaczego (faktycznie i prawnie), uznał,że nie potwierdza ona zdolności podmiotowej
wykonawcy. Obecnie, Odwołujący sięnie wie, dlaczego Zamawiający nie uwzględnił części
referencji.
Poza tym Odwołujący sięzauważa, iżw piśmie Zamawiającego z dnia 8 maja 2009 r.,
stanowiącym rozstrzygnięcie innego protestu Odwołującego się, ale poruszającego ten sam
aspekt, Zamawiający stwierdza, iżOdwołujący się"na wezwanie zamawiającego, zawarte w
piśmie z dnia 20 kwietnia 2009 r., udzieliła wyjaśnieńoraz przedłożyła dokumenty,
potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu. (...) Informujemy,że poprzez
udzielenie wyjaśnień, odnośnie wykazanych w ofercie wskaźnikówświadczonej usługi,
Zamawiającemu chodziło o wskazanie wiarygodnychźródeł (w formie wyjaśnień),
pozwalających na uzyskanie przedmiotowych wyników lub teżo wskazanie rodzajów
przeprowadzonych badańwydajności pracy. Zamawiającemu w tym przypadku, nie chodziło
o dokumenty, jak błędnie zinterpretowano." Jest zatem niezrozumiałe, jakie to okoliczności
zmieniły siępo stronie Zamawiającego pomiędzy 8 a 20 maja 2009 r. W dniu 8 maja 2009 r.
Zamawiającemu chodziło o wyjaśnienia "lub teżo wskazanie rodzajów przeprowadzonych
badańwydajności pracy", ale w dniu 20 maja 2009 r., Zamawiającemu jużte wyjaśnienia nie
wystarczały i nadal domagał siędokumentów. Nie inaczej bowiem, niżjako oczekiwanie
złożenia dokumentów, można zinterpretowaćzwrot Zamawiającego: "wyjaśnienia powinny
zawieraćwiarygodne, konkretneźródła".
Wyjaśnienia Odwołującego się, złożone w dniu 23 kwietnia 2009 r., zawierały m.in.
informacje dotyczące parametrów "wydajności usług". Wśród nich były wymienione:
kilkuletnie obserwacje wydajności pracy pracowników Odwołującego się, własne testy
dokonane przed złożeniem oferty dla Zamawiającego, doświadczenia lat ubiegłych,
uwzględniająceśredniąwydajnośćpracy uzyskanąprzez personel każdego roku, posiadane
dane przedstawiające liczbęzrealizowanych umów i wolumen poszczególnych czynności
stanowiących przedmiot obecnego zamówienia lub teżodpowiadających rodzajowi
obecnego przedmiotu zamówienia, ustalenie jako podstawy określenia wydajności
wykonywania
poszczególnych
czynności
wydajności
pracownika
doświadczonego,świadczenie usług przez wykwalifikowany i doświadczony w wykonywaniu czynności
pocztowych personel (na rzecz innych placówek Poczty Polskiej), wieloletnie doświadczenie
w procesach rekrutacji, umożliwiające odpowiedni dobór personelu, specjalne kursy
komputerowe, dedykowane szkolenia oferowane pracownikom, odpowiedni dobór
rekrutowanego personelu, wykorzystywanie w procesie selekcji i doboru pracowników testów
manualnych, celem pozyskania tylko spełniających określone wymogi kandydatów,
wykorzystywanie w procesie selekcji i doboru pracowników testów szybkiego pisania celem
pozyskania tylko spełniających określone wymogi kandydatów, uzyskiwanie w trakcie
doświadczeńwyników wydajności wyższych, niżzaoferowane Zamawiającemu.
Z
ww.
punktów,
Zamawiający
wybrał
tylko
jeden
fragment
dotyczący
"ponadprzeciętnych osiągnięćpracowników "LEASINGTEAM". Jednak i ten fragment
wyjaśnieńzostał przez Zamawiającego wadliwie wykorzystany, w sposób wskazujący na
jego błędne zrozumienie. W treści wyjaśnieńOdwołującego się, zwrot: "ponadprzeciętne
osiągnięcia pracowników LEASINGTEAM Sp. z o.o." był użyty jako wniosek, a nie jako
wyjaśnienie. Wskazanie przyczyn, z powodu których Odwołującemu sięudaje sięuzyskiwać
tak dobre wyniki, zastały zawarte w wyjaśnieniach.
Zdaniem Odwołującego się, korespondencja prowadzona z Zamawiającym, zawiera
dowody na uprzedzenie do jego oferty lub teżjego samego, co z kolei oznaczałoby brak
„bezstronności i obiektywizmu". W odniesieniu do Odwołującego siępodejmowane są
bowiem próby polemiki pozamerytorycznej, wskazujące na dokonywanie pozamerytorycznej
oceny, tak Odwołującego sięjak i jego oferty. Zamawiający poświęcił kilka tygodni na spory
dotyczące aspektu wydajności, którego w myśl własnego SIWZ, nie zamierzał badaćani
oceniać, inaczej niżpoprzestając na wartościach zadeklarowanych w ofertach. Takich
działańZamawiający nie podejmował w stosunku do parametrów wydajności w ofertach
pozostałych wykonawców. Także wręcz zdawkowe uzasadnienie wykluczenia Odwołującego
sięjest przejawem niewłaściwego traktowania jego woli, co do udziału w przedmiotowym
przetargu.
W dniu 3 czerwca 2009 r. „PAMAR” Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia, zżądaniem oddalenia protestu. Przystępujący stwierdza,że warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu zostały określone zgodnie z przepisami
prawa, jak równieżzostały one w sposób wyraźny doprecyzowane przez Zamawiającego
pismem z dnia 16 marca 2009 roku. Wynika z niego wprost,że warunkiem udziału w
przedmiotowym postępowaniu jest spełnianie przez Wykonawcęnastępującego warunku:
wykazanie sięrealizacjąco najmniej dwóch usług z zakresu eksploatacji pocztowej, jak
równieżco najmniej dwóch usług z zakresu doręczania przesyłek nierejestrowanych.
Analiza dokumentów Odwołującego sięzłożonych wraz z ofertą, jak równieżanaliza
dokumentów dostarczonych do Zamawiającego, w wyniku wezwania do złożenia
dokumentów, nie wykazuje,że Odwołujący sięspełnia warunki udziału w postępowaniu.
Z dokumentów zgromadzonych w toku postępowania, wynika wyłącznie
prawdopodobne
wykonanie
jednej
usługi
polegającej
na
doręczaniu
przesyłek
nierejestrowanych na rzecz p.p.u.p. Centrum Poczty Wrocław Województwo, co wynika
wyłącznie z treści dokumentu wystawionego przez p.p.u.p. Centrum Poczty Wrocław
Województwo, zaśzałączona wraz z referencjąumowa stanowi o kierowaniu osób do pracy
tymczasowej
a
nie
wykonywania
usługi
polegającej
na
doręczaniu
przesyłek
nierejestrowanych. Przedłożony w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów dokument
wystawiony przez p.p.u.p. „Poczta Polska” Centrum Poczty Oddział Rejonowy Wrocław -
Miasto stwierdza,że Odwołujący sięwykonywał wyłącznie czynności polegające na
pełnieniu nadzoru nad prawidłowym wykonywaniem czynności przez pracowników
kierowanych do pracy tymczasowej na rzecz Poczty Polskiej - czym tylko potwierdza
postawionąpowyżej argumentacjęo braku należytego doświadczenia w realizacji usługi
polegającej na doręczaniu przesyłek nierejestrowanych.
Referencje udzielone przez firmęREAL Sp. z o.o. i S.K.A. odnosząsiędoświadczenia usług doręczanie druków bezadresowych, co nie jest usługąodpowiadającą
swoim rodzajem usłudze doręczania druków nierejestrowanych. Zgodnie z obowiązującymi
w chwili obecnej przepisami, wyłącznie operator pocztowy, posiada uprawnienia do
doręczania druków nierejestrowanych i podlega on wpisowi do rejestru prowadzonego przez
Urząd Komunikacji Elektronicznej. Zarówno Odwołujący się, jak i podmiot wystawiający jej
referencje, nie widniejąw prowadzonym przez UKE rejestrze, na dzień3 czerwca 2009 r.
Tym samym, nie można uznać,że Odwołujący sięnie realizował usługi polegającej na
doręczaniu druków nierejestrowanych, lecz wyłącznie realizowała usługępolegającąna
doręczaniu przesyłek bezadresowych (zgodnie z treściąreferencji).
Przystępujący stwierdza,że Odwołujący sięw odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów, nie przedłożył wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, czym
samodzielnie spowodował podjęcie przez Zamawiającego decyzji o jego wykluczeniu -
stosownie do postanowieńart. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp.
Ponadto, Odwołujący sięwskazuje,że w piśmie Zamawiającego z dnia 20 maja 2009
r., Zamawiający nie odnosi kodów CPV do Odwołującego się, lecz wyłącznie czyni to w
odniesieniu do pozostałych Wykonawców. Tym samym przedmiotowy zarzut ten nie
zasługuje na uwzględnienie.
Bezspornym dla Przystępującego pozostaje fakt,że Odwołujący sięprzedłożył wraz z
ofertądokumenty potwierdzające,że realizował on usługi polegające na rekrutacji
pracowników i kierowania ich do pracy. Wprost, z załączonych dokumentów wynika,że
Odwołujący sięzawarł umowy o kierowanie osób do pracy tymczasowej, a nie umowy na
realizację
usług
z
zakresu
eksploatacji
pocztowej
czy
doręczania
przesyłek
nierejestrowanych, bądźteżpełnił wyłącznie nadzór nad prawidłowym wykonywaniem
czynności przez pracowników kierowanych do pracy tymczasowej, na rzecz Poczty Polskiej.
Tym samym działania Zamawiającego należy uznaćza zgodne z obowiązującym prawem.
Odnosząc siędo zarzutu Odwołującego się, o niezgodnym z prawem działaniem
pracowników Zamawiającego, Przystępujący stwierdza,że nie zaobserwował w toku
przedmiotowego postępowania zarzucanych Zamawiającemu naruszeń, a tym samym
przyjąćnależy,że jest to wyłącznie subiektywna ocena Odwołującego się.
W dniu 8 czerwca 2009 r. Zamawiający protest oddalił. Załączone do oferty
dokumenty, jak równieżzłożonych na wezwanie zamawiającego, zawartego w piśmie z dnia
20 kwietnia 2009 r., dodatkowe dokumenty oraz wyjaśnienia, mające na celu potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie potwierdzająspełnienia warunków udziału
w przedmiotowym postępowaniu.
Zarówno załączone do oferty referencje, jak i złożone dodatkowe dokumenty oraz
wyjaśnienia,świadczą,że usługi dotycząrekrutacji pracowników przez agencjępracy
tymczasowej, co nie jest tożsame z przedmiotem zamówienia. Zamawiający zwraca uwagę,że w przypadku usługi o charakterze outsourcingowym - usługa eksploatacyjno-pocztowa,
wykonywana jest na ryzyko i odpowiedzialnośćfirmy outsourcingowej. W przypadku agencji
pracy tymczasowej, ponosi ona odpowiedzialnośćjedynie za rekrutacjęi przekazanie
pracowników o odpowiednich kwalifikacjach. Nie ponosi natomiast odpowiedzialności za
wykonywanie usług przez pracowników na rzecz zamawiającego. Pracownik z wymaganymi
kwalifikacjami, podlega pracodawcy - zamawiającemu i jest przez niego rozliczany z
wykonywanych czynności.
Zamawiający nie dopatrzył sięrównieżw prowadzonym postępowaniu, naruszeniażadnego z wymienionych w proteście, postanowieńustawy Pzp, jak równieżnaruszenia
przez Zamawiającego zasady bezstronności i obiektywizmu w prowadzonym postępowaniu.
W dniu 18 czerwca 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty iżądania zgłoszone w proteście. W uzasadnieniu dodatkowo podnosi, iżod strony
formalnoprawnej, umowa oświadczenie usług nie jest tożsama z umowązawieranąz
agencjąpracy tymczasowej. Jednak rzecz, w zakresie potwierdzania zdolności podmiotowej
wykonawców ubiegających sięo uzyskanie zamówienia publicznego, polega nie na
wykazywaniu wykonania takiej samej od strony formalnoprawnej umowy, ale na wykazaniu
zdobycia "odpowiadającego" doświadczenia. Doświadczenie może zaśbyćnabywane na
podstawie różnych tytułów prawnych.
Zgodnie z pkt 4.1 SIWZ, przedmiot zamówienia dotyczyświadczenia usługi
polegającej na wykonywaniu wybranych zadańeksploatacyjnych i czynności pocztowych w
placówkach pocztowych, a konkretny, uszczegółowiony wymagany zakres prac ujęto w
opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, gdzie wymieniono:
wpisywanie przesyłek rejestrowanych do dokumentu oddawczego-ręcznie, wpisywanie
przesyłek rejestrowanych do dokumentu oddawczego - komputerowo, opracowywanie i
przygotowywanie paczek i przesyłek pobraniowych, rozładunek i załadunek przedmiotów
ładunku
(worek,
kaseta,
paczka,
pakiet),
opracowywanie
przesyłek
listowych
nierejestrowanych - ręcznie, opracowywanie przesyłek listowych rejestrowanych-ręcznie,
opracowywanie druków bezadresowych, doręczanie przesyłek nierejestrowanych,
przyjmowanie przesyłek od masowych nadawców, obsługa klientów indywidualnych,
wprowadzanie danych do dokumentacji pocztowej, czynności pomocnicze.
Opis przedmiotu zamówienia obecnego postępowania pokrywa sięz czynnościami,
które wykonywali pracownicy Odwołującego się, w ramach wykonywania umów na zasadach
pracy tymczasowej. Dostarczone referencje, dotyczące usługświadczonych jako agencja
pracy tymczasowej, potwierdzają,że pracownicy Odwołującego sięwykonywali czynności
objęte przedmiotem zamówienia iże doskonale zna on specyfikępracy objętej przedmiotem
zamówienia, wymogi dotyczące norm, jakości wykonywanych prac, posiada więc w zakresie
wykonywania tych czynności "odpowiadające doświadczenie ".
W celu wykazania "odpowiedniości" usług z referencji Odwołujący siędokonał
porównania przedmiotu zamówienia z usługami uprzednioświadczonymi, jako agencja pracy
tymczasowej dla innej placówki Poczty Polskiej (co samo jużświadczy o podobieństwie
stanów faktycznych), poprzez porównanie postanowieńwzoru umowy załączonej do SIWZ
(załącznik nr 6) z uprzednio wykonywanymi czynnościami agencji pracy tymczasowej. Wyniki
tej analizy nie pozwalająna zakwestionowanie referencji, gdyż:
a)
§ 1 pkt 2 wzoru umowy - analogicznie, jak w przypadku pracy tymczasowej,
Zamawiający składa zamówienia na wykonanie czynności w określonym miejscu i czasie,
b)
§ 1 pkt 5 wzoru umowy - analogicznie, jak w przypadku pracy tymczasowej,
Wykonawca ponosi pełnąodpowiedzialnośćza wykonanie umowy oraz za powierzone
pracownikom Wykonawcy mienie (warunkiem koniecznymświadczenia usługi pracy
tymczasowej jest przyjęcie na siebie takiej odpowiedzialności przez agencjępracy
tymczasowej),
c)
§ 3 pkt 1 wzoru umowy - zapis ten wyraźnie wskazuje,że Zamawiający będzie
decydował, ile osób i w jakim czasie będzie niezbędnych do jego dyspozycji orazże
Zamawiający będzie składał zamówienie na określony czas na określonąilośćosób - sąto
postanowienia typowe dla pracy tymczasowej, gdyżw niej właśnie najistotniejsząrzecząjest
zadbanie o dyspozycyjnych pracowników,
d)
§ 3 pkt 2 wzoru umowy - wymóg przedstawiania Zamawiającemu listy osób przed
podjęciem pracy jest typowy dla pracy tymczasowej,
e)
§ 3 pkt 3 wzoru umowy - zadaniem Wykonawcy jest dostarczenie pracowników do
określonej jednostki Zamawiającego i poinformowanie ich o tym, jakie czynności powinni
wykonać- sąto dokładnie te same czynności, co w przypadku pracy tymczasowej; to
Zamawiający pokazuje pracownikom Wykonawcy, co dokładnie trzeba zrobić, określa czas i
miejsce, decyduje teżo tym, który pracownik Wykonawcy nie spełnia wymogów. Tak więc to
Zamawiający nadzoruje wykonywanie pracy przez pracowników Wykonawcy, co jest typowe
dla pracy tymczasowej,
f)
§ 3 pkt 5 wzoru umowy - identycznie jak w przypadku pracy tymczasowej, w drodze
pisemnego porozumienia, wykonawca ponosi wszelkie koszty związane z realizacjąusługi
wynikające w szczególności z przepisów prawa pracy np.: listy obecności, grafiki pracy,
szkolenie ogólne BHP i inne,
g)
§ 8 pkt 1 i 2 wzoru umowy - sąto zapisy identyczne z zapisami umów zawieranych
przez Wykonawcęna usługi pracy tymczasowej w każdej umowie z pocztąna usługi pracy
tymczasowej (Wykonawca, zobowiązuje siędo wymiany pracowników, w przypadku których
stwierdzono wykonywanie zadańna poziomie odbiegającym od przyjętych standardów
efektywności, ponadto wykonawca zobowiązuje siędo pokrywania kosztów związanych z
uchybieniami, reklamacjami, uszkodzeniami przesyłek, itp. jak w zapisach § 9 pkt 1 c), d), e)
wzoru umowy. Co więcej, w umowach pracy tymczasowej zawieranych z PocztąPolską
zakres obowiązków Wykonawcy jest nawet większy - Wykonawca zobowiązany jest do
wymiany pracownika nie tylko w przypadku uchybień, ale nażądanie Poczty Polskiej,
h)
§ 9 pkt 1 wzoru umowy - podobnie jak w przypadku pracy tymczasowej, Wykonawca
odpowiada za niedostarczenie pracowników w określonym terminie, lub niewykonywanie
przez pracowników usługi,
i)
§ 9 pkt 1 g) wzoru umowy - niewypłacenie wynagrodzenia dla Wykonawcy w
przypadku dostarczenia pracownika, który nie wykonuje pracy w sposób należyty, jest
typowe dla pracy tymczasowej.
Odwołujący siępodnosi, iżskoro dany przedsiębiorca prawidłowo wykonuje przy
pomocy zatrudnianych pracowników identyczne czynności na rzecz Zamawiającego, jako
agencja pracy tymczasowej i jako zleceniobiorca, to brak jest jakichkolwiek podstaw do
twierdzenia,że referencje jako agencji pracy tymczasowej sąniezgodne z przedmiotem
niniejszego zamówienia. O tym czy wykazywane w ramach referencji wiedza i
doświadczenia "odpowiadająswoim rodzajem" usługom wskazywanym jako wymagane w
SIWZ, nieświadczy przecieżich nazwa, jedynie mechanicznie porównywana z nazwa użytą
w SIWZ, ale rzeczywisty przedmiot, realne prace wykonywane przez wykonawcęumowy.
Odwołujący sięwnosi o przeprowadzenie dowodów z: przesłuchania strony –
Odwołującego sięw osobie p. Andżeliki M. i p. Macieja M., przesłuchaniaświadków -
pracowników Odwołującego sięw osobach: Katarzyna K. - Kierownik ds. Kluczowych
Klientów, Agnieszka C. -Kierownik Działu Operacyjnego, Dorota B. -Kierownik Działu
Doradztwa Personalnego na okolicznośćcharakteru doświadczenia zdobywanego przy
wykonywaniu innych umów, w tym jako umów jako agencja pracy tymczasowej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgłosił przystąpienie
„PAMAR” Sp. z o.o.
Na podstawie dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy oraz stanowiska stron i
uczestnika postępowania, zaprezentowanego na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pkt 8.1 SIWZ Zamawiający sformułował warunki udziału w niniejszym
postępowaniu. I tak Zamawiający postanowił, iżniezbędnąwiedząi doświadczeniem na
potrzeby przedmiotowego postępowania legitymująsięwykonawcy, którzy wykażą,że
wykonali w okresie ostatnich trzech lat, przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej
dwie usługi, odpowiadające swoim rodzajem usługom, stanowiącym przedmiot zamówienia
(usługi wykonywania czynności z zakresu eksploatacji pocztowej oraz usługi doręczania
przesyłek nierejestrowanych) z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
odbiorców oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,że usługi zostały wykonane
należycie (pkt 8 lit. b SIWZ). W celu potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku
należało przedstawićwykaz wykonanych usług, o których mowa wyżej, z podaniem
wskazanych informacji i wymaganymi dokumentami (pkt 8.2 lit. g SIWZ).
Pismem z dnia 16 marca 2009 r. Zamawiający wyjaśnił, iż„uzna za spełniającego
warunki postępowania Wykonawcę, który przedstawi wykaz wykonanych lub wykonywanych
(świadczenia okresowe lub ciągłe) usług – w okresie ostatnich trzech lat, przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwóch usług potwierdzonych zawarciem odrębnych
umów odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Za
usługi wykonywania czynności z zakresu eksploatacji pocztowej zamawiający uzna łączną
realizacjęzadańeksploatacyjnych wymienionych w załączniku Nr 1 do SIWZ w p. 1a, 1b, 2,
3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11. Za usługi wykonywania czynności doręczania przesyłek zamawiający
uzna zadania eksploatacyjne wymienione w p. 7, zał. Nr 1 do SIWZ. Jako doświadczenie
Wykonawca winien wykazaćco najmniej dwie umowy z zakresu eksploatacji pocztowej lub
co najmniej dwie umowy w których w każdej z nich realizował bądźrealizuje czynności z
zakresu eksploatacji pocztowej jak równieżdoręczania przesyłek nierejestrowanych, tzn.
każda z tych umów obejmuje zadania eksploatacyjne zawarte w zał. Nr 1 do SIWZ”
(odpowiedź1). Fakt, iżwyjaśnienia sąobowiązujące, jest bezsporny między stronami.
Na tle tak sformułowanego warunku zarysował sięspór, czy usługi wykazane przez
Odwołującego sięspełniająwymagania Zamawiającego. Jak wskazał bowiem Zamawiający
w treści rozstrzygnięcia protestu, „zarówno załączone do oferty „referencje” jak i złożone
dodatkowe dokumenty oraz wyjaśnienia,świadczą,że usługi dotycząrekrutacji pracowników
przez AgencjęPracy Tymczasowej, co nie jest tożsame z przedmiotem zamówienia”. Z
powyższego wynika,że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z dwoma płaszczyznami
sporu. Pierwszą, jest tożsamośćusługi, drugązaśforma realizacji usługi.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, iżZamawiający w sposób nieuprawniony,
oczekuje wykazania usług tożsamych z przedmiotem zamówienia. Nie wynika to, ani z
brzmienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, ani z treści wyjaśnień, gdzie
Zamawiający wskazuje, iżwymaga usług odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia. Z pewnościąwięc nie chodzi o usługi identyczne. Stanowisko powyższe
znajduje potwierdzenie w dalszej części wyjaśnień. Zamawiający wskazuje,że
doświadczenie posiada ten wykonawca, który wykaże co najmniej dwie umowy z zakresu
eksploatacji pocztowej lub co najmniej dwie umowy obejmujące czynności z zakresu
eksploatacji pocztowej i doręczania przesyłek nierejestrowanych. Użycie funktora „lub”
oznacza, iżwykazanie sięco najmniej jednągrupąumów jest wystarczające dla
potwierdzenia warunku wymaganego doświadczenia. Sam Zamawiający więc, dokonując
wyjaśnień, godzi sięna sytuacjęw której, wymagane doświadczenie nie oznacza
doświadczenia opartego na realizacji wszystkich czynności wymienionych w załączniku nr 1
do SIWZ. Zamawiający staje na stanowisku, iżrealizacja co najmniej dwóch umów z zakresu
eksploatacji pocztowej bądźco najmniej dwóch umów z zakresu eksploatacji i doręczania
przesyłek, wyczerpuje wymagania Zamawiającego. Nie jest zatem konieczne dla wykazania
„odpowiedniości” doświadczenia wykazanie siędoświadczeniem w zakresie doręczania
przesyłek nierejestrowanych. W tych okolicznościach, zarówno wświetle SIWZ, jak i
przepisów powoływanego rozporządzenia, brak podstaw dożądania przedstawienia usług
tożsamych, identycznych.
Rozstrzygnięcie drugiej płaszczyzny sporu sprowadza siędo udzielenia odpowiedzi
na pytanie, czyświadczenie usług, nawet przedmiotowo zbieżnych z przedmiotem
zamówienia, jako agencja pracy tymczasowej pozbawia wykonawcęmożliwości
legitymowania siędoświadczeniem w zakresieświadczenia przedmiotowych usług. Krajowa
Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżna tak postawione pytanie należy udzielić
odpowiedzi przeczącej. Powyższy pogląd wynika z następujących przyczyn: po pierwsze,
ustawodawca w przepisie § 1 ust. 2 pkt 2 powoływanego rozporządzenia nie uzależnia
możliwości potwierdzenia wymaganego doświadczenia od formyświadczenia usług. Dla
oceny, czy wskazane usługi odpowiadająrodzajem usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia istotny jest ich zakres.Świadczy o tym odwołanie siędo przedmiotu
zamówienia, a nie do innych jego cech. Po drugie, Zamawiający błędnie przyjmuje, iż
przedmiotem działalności agencji pracy tymczasowej sąusługi rekrutacji pracowników. Jak
wynika bowiem z przepisów ustawy z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników
tymczasowych (Dz. U. z 2003 r., Nr 166, poz. 1608 ze zm.), dalej „u.z.p.t”., agencja jest
szczególnym rodzajem pracodawcy (art. 1 u.z.p.t.). Agencja zatrudnia bowiem pracowników
wyłącznie w celu wykonywania pracy tymczasowej na rzecz i pod kierownictwem
pracodawcy użytkownika (art. 2 pkt 2 u.z.p.t.). Zaś, praca tymczasowa oznacza
wykonywanie na rzecz danego pracodawcy użytkownika, przez okres nie dłuższy niż
wskazany w ustawie, zadań: o charakterze sezonowym, okresowym, doraźnym lub których
terminowe wykonanie przez pracowników zatrudnionych przez pracodawcęużytkownika nie
byłoby możliwe, lub których wykonanie należy do obowiązków nieobecnego pracownika
zatrudnionego przez pracodawcęużytkownika (art. 2 pkt 3 u.z.p.t.). Agencja pracy
tymczasowej zatrudnia pracowników tymczasowych na podstawie umowy o pracęna czas
określony lub umowy o pracęna czas wykonania określonej pracy (art. 7 u.z.p.t.). Biorąc
powyższe pod uwagę, stwierdzićnależy, iżagencja pracy tymczasowej może wykonywać
różnego rodzaju działalność, przedmiot zadańwykonywanych przez pracowników agencji
może byćbowiem dowolnie określony, z tym zastrzeżeniem,żeświadczona praca musi mieć
charakter pracy tymczasowej. W związku z powyższym, z faktuświadczenia usług przez
agencjępracy tymczasowej nie można wywodzić,że przedmiotemświadczenia usług są
usługi rekrutacji pracowników. W opinii Izby, wykonawcy, któryświadczy usługi na rzecz
innego podmiotu, będącego jednocześnie pracodawcąużytkownikiem, nie sposób odmówić
doświadczenia w zakresie przedmiotu czynności wykonywanych przez jego pracowników.
Skoro uznaje się, ze członek konsorcjum nabywa doświadczenie w zakresie działalności
całego konsorcjum, a wykonawca równieżw przedmiocieświadczenia przez podwykonawcę,
nie wkraczając w sferęwiążącego ich stosunku prawnego, to tym bardziej brak podstaw do
kwestionowania doświadczenia wykonawcy, ze względu na rodzaj zatrudnienia
pracowników. Zauważyćrównieżnależy, iżzawsze zamówienie realizowane jest przy
udziale określonej grupy osób, którąmogąłączyćz wykonawcąróżne byty prawne, może to
byćumowa o pracę, jak ma to miejsce w przypadku agencji pracy tymczasowej, ale teżinna
umowa cywilno prawna. Jaki charakter ma stosunek wiążący wykonawcęz tym osobami nie
podlega badaniu Zamawiającego, pozostaje to bowiem bez wpływu na zdobywane
doświadczenie. Nie ma bowiem wątpliwości, wbrew stanowisku Zamawiającego i
Przystępującego,że doświadczenie zdobywa wykowana. Zwrócićbowiem należy uwagę,że
na gruncie zamówieńpublicznych, doświadczenie odnoszone jest do wykonawcy, a nie do
pracowników (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Skoro, zaśwykonawcąjest osoba fizyczna,
osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która
ubiega sięo udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertęlub zawarła umowęw
sprawie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 11 ustawy Pzp), to należy uznać, iżOdwołujący
sięjako strona umowy realizująca wskazane zamówienia, zdobywa doświadczenie w
zakresie, który stanowi przedmiot zamówienia.
Argument, iżprzedmiot wykazywany usług opisywany był za pomocąkodu CPV
74.50.00.00-4 – umowy z agencjąpracy tymczasowej nie ma znaczenia dla ustalenia
posiadanego doświadczenia. Powołany kod wskazuje jedynie,że określone rodzaje usług
byłyświadczone przez pracowników tymczasowych. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego,
zawartym w piśmie z dnia 20 maja 2009 r.,żaden z wystawców referencji nie stwierdza, iż
przedmiotemświadczonej przez Odwołującego sięusługi była rekrutacja pracowników.
Niezależnie od powyższego, należy stwierdzić, co słusznie podnosi Przystępujący, iż
argumentacjątą, nie posługiwał sięZamawiający w stosunku do Odwołującego się.
Dokonanie przez Zamawiającego porównania usług o charakterze outsourcingowym iświadczonych przez agencjępracy tymczasowej, w celu wykazania istotnych różnic,
przemawiających za niezaliczeniem tych drugich do wymaganego doświadczenia, obnaża
wadliwośćpostępowania Zamawiającego. Sam Zamawiający bowiem wskazał, jakie usługi
(określając ich rodzaj) będąstanowiły o wymaganym doświadczeniu. W tym aspekcie
Zamawiający odwołał sięjedynie do zakresu usług, stąd niedopuszczalne jes,t na etapie
oceny ofert, zarówno wświetle postanowieńSIWZ, jak i powszechnie obowiązujących
przepisów prawa (cytowanego rozporządzenia), wprowadzanie dodatkowych elementów, w
oparciu o które dokonywana będzie ocena. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu,
wskazuje, iżdla oceny czy doświadczenie odpowiada rodzajem przedmiotowi zamówienia,
mająwpływ równieżinne okoliczności, m.in. odpowiedzialnośćponoszona przez
wykonawcę. W przypadku firmy outsourcingowej usługi wykonywane sąna jej
odpowiedzialność, zaśagencja pracy tymczasowej zwolniona jest z tej odpowiedzialności.
Dlaścisłości, wskazaćnależy, iżagencja pracy tymczasowej jest obowiązana do
naprawienia
szkody
wyrządzonej
pracodawcy
użytkownikowi
przez
pracownika
tymczasowego przy wykonywaniu pracy tymczasowej (art. 19 u.z.p.t.). Zaś, prawa i
obowiązki
pracodawcy
użytkownika
i
agencji
pracy
tymczasowej
w
zakresie
nieuregulowanym w ustawie (u.z.p.t.) określa zawarta między nimi umowa (art. 25 u.z.p.t.).
Ponadto zauważyćnależy,że w przypadku outsourcingu, określone czynności realizowane
sąw sposób określony przez zleceniobiorcę, zaśw przypadku zadańeksploatacyjnych, czy
czynności pocztowych sposób ich wykonania absolutnie nie jest określany przez podmiot
zewnętrzny. Jakiekolwiek wykazywanie więc przewagi doświadczenia w przedmiocie
outsourcingu, w zakresie „odpowiedniości”, nad tym zdobywanym przez agencję, jest
nieuzasadnione.
Fakt, iżZamawiający dokonał oceny oferty, jak i dołączonych do niej dokumentów
oraz dokumentów uzupełnionych, pod kątem tożsamości usług i ichświadczenia przez
agencjępracy tymczasowej, powoduje, iżpostępowanie Zamawiającego w przedmiocie
oceny tych dokumentów, a w konsekwencji wykluczenie Odwołującego sięz postępowania
obarczone jest błędem. W tej sytuacji Zamawiający zobowiązany jest powtórzyćocenęofert
uwzględniając powoływane postanowienia SIWZ i wyjaśnienia z dnia 16 marca 2009 r. Na
marginesie wskazaćnależy, iżz dokumentów wystawionych przez REAL Sp. z o.o. i Spółka
S.K., Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o., pierwotnie dołączonych do oferty, ani uzupełnionych, nie
wynika, iżusługi dotycząrekrutacji pracowników przez agencjępracy tymczasowej
(niezależnie od faktu, iżświadczenie usług przez agencjęnie przesądza o rodzajuświadczonych przez niączynności).
Skoro dla Zamawiającego, wystarczające było stwierdzenieświadczenia usług przez
agencjępracy tymczasowej, dla nie uznania doświadczenia Odwołującego się, oznacza to,że Zamawiający nie badał przedmiotu czynnościświadczonych przez pracowników agencji,
de facto Wykonawcę. Powyższe potwierdza pismo z dnia 20 maja 2009 r., w którym
Zamawiający stwierdza, iżOdwołujący sięnie spełnił wymaganego warunku doświadczenia,
gdyżzłożone dokumenty „świadczą,że usługi dotycząrekrutacji pracowników przez Agencję
Pracy Tymczasowej co nie jest tożsame z przedmiotem zamówienia.” W związku z
powyższym, twierdzenia Przystępującego dotyczące oceny złożonych dokumentów pod
kątem rodzaju czynności i ich zgodności z przedmiotem zamówienia pozostająw
sprzeczności ze stanowiskiem Zamawiającego i jako takie, na podstawie przepisu art. 184
ust. 5 ustawy Pzp, nie mogąbyćbrane pod uwagę. Przystępujący nie może bowiem
zgłaszaćprzystąpienia do postępowania, w zakresie wykraczającym poza stanowisko
Zamawiającego. W istocie w przystąpieniach, Przystępujący wkroczył w kompetencje
Zamawiającego, dokonując dalej idącej oceny dokumentów, niżuczynił to Zamawiający. Myli
sięjednakże Przystępujący twierdząc, iżnależało sięwykazać„realizacjąco najmniej dwóch
usług z zakresu eksploatacji pocztowej, jak równieżco najmniej dwóch usług z zakresu
doręczania przesyłek nierejestrowanych”. Wykaz miał obejmowaćprzynajmniej dwie usługi,
a nie jak twierdzi Odwołujący się, cztery. Ponadto, rodzaj wymaganych usług wynika wprost
z analizowanych postanowieńSIWZ, potwierdzonych treściąwyjaśnieńz dnia 16 marca
2009 r., gdzie dla potwierdzenia doświadczenia wystarczające jest realizowanie usług z
zakresu eksploatacji pocztowej, o czym była mowa wyżej. Koniecznośćprzedstawienia
doświadczenia w zakresie doręczania przesyłek nierejestrowanych, nie wynika więc, wbrew
temu co twierdzi Odwołujący sięz postanowieńSIWZ.
Co do zarzutu wydajnościświadczonej usługi, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż
Zamawiający w pkt 9.1 SIWZ określił, jakie dokumenty składająsięna ofertę, wymieniając
wśród nich m.in. Formularz deklarowanej wydajności , z wykorzystaniem wzoru – załącznik
nr 3b (pkt 9.1, ppkt i SIWZ).
Pismem z dnia 20 kwietnia 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego siędo
złożenia „wyjaśnieńdotyczących zadeklarowanych w załączniku nr 3b do SIWZ, ilości
wpisywanych przesyłek, tj.: 115 szt., 250 szt., 160 szt., które to wielkości znacznie odbiegają
od wymagańminimalnych (60 szt., 150 szt., 100 szt.). Według oceny Zamawiającego,
wskazane przez Państwa ilości, nie sąrealne do zrealizowania w warunkach pocztowych.
Prosimy o przedłożenie wyników badania wydajnościowego, przeprowadzonego na
okolicznośćwykonywania tych czynności oraz określenie, czy badanie obejmowało
wyłącznie pracowników doświadczonych w wykonywaniu tej czynności, czy podane normy
wydajnościowe sąrównieżadekwatne dla pracowników początkujących”.
W odpowiedzi, Odwołujący sięwskazał m.in. iżwydajnośćświadczonej usługi została
określona w oparciu o kilkuletnie obserwacje wydajności pracy pracowników Odwołującego
sięoraz własne testy dokonane przed złożeniem oferty dla Zamawiającego.
W piśmie informującym Odwołującego sięo wykluczeniu go z postępowania (pismo z
dnia 20 maja 2009 r.) Zamawiający poinformował, iż„nie uznał złożonych wyjaśnień”,
„wyjaśnienia powinny zawieraćwiarygodne, konkretneźródła, pozwalające na uzyskanie
przedmiotowych wyników lub teżwskazywaćrodzaj przeprowadzonych badańwydajności
pracy”.
W tych okolicznościach zauważyćnależy, iżOdwołujący sięspełnił wszystkie
wymagania Zamawiającego związane z określeniem wydajnościświadczonej usługi. Po
pierwsze, dołączył do oferty formularz deklarowanej wydajności, zgodnie ze wzorem
określonym w załączniku nr 3b. Po drugie, określił wydajnośćna poziomie przekraczającym
wydajnośćminimalnąokreślonąprzez Zamawiającego. Zatem, Zamawiający nie miał
podstaw, wświetle postanowieńSIWZ, dożądania jakichkolwiek dodatkowych dokumentów,
czy teżżądania wyjaśnieńskładanych na podstawie dokumentów (co wynika z pisma z dnia
8 maja 2009 r.). Wymóg ten nie był bowiem wyartykułowany, ani nie znajdował oparcia w
przepisach prawa (§ 3 ust. 1 powoływanego rozporządzenia). W związku z powyższym,
Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, stąd przyczynąodrzucenia oferty Odwołującego sięnie był wskazany przepis.
Zamawiający mógłby ewentualnie kwestionowaćprzedmiotowe informacje zarzucając im
nieprawdziwość, jednakże tego równieżnie uczynił. Powodem wykluczenia Odwołującego
sięz postępowania, jak wynika z pisma z dnia 20 maja 2009 r., nie była przedmiotowa
okoliczność, a fakt niepotwierdzenia warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp). W tym miejscu należy zwrócićuwagęna niekonsekwencjęZamawiającego,
który z jednej strony, jako podstawęwezwania do złożenia wyjaśnieńwskazuje przepis art.
26 ust. 4 ustawy Pzp, z drugiej strony w piśmie z dnia 8 maja 2009 r. odwołuje siędo
przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, co może rodzićuzasadnione wątpliwości co do
charakteru oświadczenia z załącznika nr 3b. Stwierdzićjednakże należy,że wydajnośćto
cechaświadczonej usługi, a nie warunek udziału w postępowaniu.
W tych okolicznościach Zamawiający zobowiązany był dokonaćoceny oferty z
uwzględnieniem kryterium wydajnościświadczonej usługi, przy założeniu, iżwydajność
przyjmowana jest na poziomie deklarowanej przez wykonawcę.
Wobec powyższego, zarzut naruszenia przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp
oraz § 1 ust. 2 pkt 2 powoływanego rozporządzenia, należy uznaćza chybiony, gdyżwarunki
udziału w postępowaniu zostały sformułowane przez Zamawiającego w sposób prawidłowy,
zaśart. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie stanowił podstawy wykluczenia Odwołującego sięz
postępowania.
Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, należy uznaćza
uzasadniony, gdyżdokumenty na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu zostały
złożone i na wezwanie Zamawiającego uzupełnione, jednakże oceniono je w sposób
wadliwy. Nie dokonano ich oceny w oparciu o faktycznie postawiony warunek. W
konsekwencji, brak podstaw do uznania oferty za odrzuconą, na podstawie przepisu art. 24
ust. 4 ustawy Pzp.
W opinii Izby, nie sposób stwierdzićnaruszenia przepisów: art. 24 ust. 3 oraz 92 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem Zamawiający w piśmie informującym o wykluczeniu wykonawcy
z postępowania, podał zarówno uzasadnienie faktycznie, jak i prawne. Fakt, iżuzasadnienie
faktyczne nie zostało przedstawione w formie oczekiwanej przez Odwołującego się, w
sposób wyczerpujący, nie daje podstaw do twierdzenia, iżprzedmiotowe uzasadnienie nie
zostało przedstawione.
Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego sięz przyczyn wskazanych w art. 89
ust. 1 ustawy Pzp, przynajmniej nie wynika to z pisma z dnia 20 maja 2009 r., zobowiązany
był jedynie do uznania oferty za odrzuconąna podstawie przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
stąd zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp, należy uznaćza
bezprzedmiotowy.
Dokonując wyboru oferty, Zamawiający nie odstąpił od kryteriów oceny ofert,
ustalonych w SIWZ. Fakt, iżzakwestionował spełnienie okoliczności podlegającej ocenie, nie
stanowi o przekroczeniu normy przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji, zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, należy
uznaćza uzasadniony. Zaś, zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 2 ustawy Pzp nie znalazł,
zdaniem Izby, potwierdzenia. Z faktu dokonania oceny dokumentów w sposób wadliwy nie
można wywodzićtwierdzenia, iżczynności podejmowane w postępowaniu dokonywane sąw
sposób stronniczy, czy nieobiektywny. Dla oceny przedmiotowej okoliczności, bez znaczenia
pozostaje twierdzenie Przystępującego, iżnie zaobserwował w toku niniejszego
postępowania naruszenia przepisów prawa przez pracowników Odwołującego się. To,że
Przystępującemu o naruszeniach nic nie wiadomo, nie oznacza jeszcze,że nie mająone
miejsca.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie przepisu art. 188 ust. 6 ustawy Pzp, nie
uwzględniła wniosku Odwołującego sięo przeprowadzenie dowodu z przesłuchaniaświadków, gdyżfakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art.
191 ust. 1 i 1a oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszy wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego sięw kwocie 3600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie badania oferty Odwołującego się i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża p.p.u.p. „Poczta Polska”, ul. Świętokrzyska 31/33, 00-
941 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Leasingteam Sp. z o.o.
ul. Puławska 352A, 02-819 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery tysiące złotych zero groszy) przez p.p.u.p. „Poczta
Polska”,ul. Świętokrzyska 31/33, 00-941 Warszawa na rzecz Leasingteam
Sp. z o. o., ul. Puławska 352A, 02-819 Warszawa stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Leasingteam Sp. z o.o.
ul. Puławska 352A, 02-819 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego naświadczenie usługi polegającej na wykonywaniu
wybranych zadańeksploatacyjnych i czynności pocztowych, podległych Centrum Poczty
ORJ: Warszawa Centrum, Warszawa Południe, Warszawa Wschód i Warszawa Zachód.
Ogłoszenie o zmówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w
dniu 31 stycznia 2009 r., pod nr 2009/S 21-030363.
W dniu 29 maja 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności: oceny ofert
w częściach od nr 1 do nr 4, wyboru najkorzystniejszej oferty, jak teżwykluczenia
Odwołującego sięi odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”: art. 7 ust. 1, 2 i 3,
art. 22 ust.1 pkt 2 i 4, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 3, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art.
89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) i wnosząc o: uchylenie
czynności Zamawiającego polegającej na: wykluczeniu Odwołującego sięw częściach od nr
1 do nr 4 postępowania oraz odrzuceniu jego oferty we wskazanych częściach, wyborze
oferty firmy PAMAR Sp. z o.o. w częściach od nr 1 do nr 4 i dokonanie w częściach od nr 1
do nr 4 wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. o dokonanie wyboru oferty Odwołującego się
oraz ponowne dokonanie wnioskowanych czynności przez osoby zapewniające
bezstronnośći obiektywizm.
W uzasadnieniu Odwołujący sięzwraca uwagę, ze stwierdzenia Zamawiającego
zawartego w informacji o wykluczeniu Odwołującego sięz postępowania, iżusługa Agencji
Pracy Tymczasowej "nie jest tożsama z przedmiotem zamówienia" wynika,że Zamawiający
oczekiwał i domagał sięwykazania w celu posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia
wyłącznie usług tożsamych, czyli identycznych. Takie rozumienie przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp oraz § 1 ust. 2 pkt 2 powołanego rozporządzenia jest wadliwe.
Zautomatyzowane odnoszenie siędo nr kodów CPV także nie wynika z
jakiegokolwiek przepisu prawa. Ważne jest to, jakie doświadczenie zdobył dany wykonawca i
czy budowały one "doświadczenie (...) do wykonania zamówienia", a nie to, jakie było ich
oznaczenie w klasyfikacji CPV.
Fakt, iżreferencje dotycząusługiświadczonej przez AgencjęPracy Tymczasowej, nie
pozwala samo w sobie na stwierdzenie, iżjest to niezgodne z przedmiotem zamówienia, a
tym bardziej, iż"nie jest tożsame z przedmiotem zamówienia". Nie ma bowiem takiego
samoistnego rodzaju usługi, jakim byłoby "wykonywanie usług przez agencjępracy
tymczasowej". Przez agencjępracy tymczasowej można bowiem wykonywaćusługi
malarskie, doradcze, ale także, np. usługi pocztowe polegające na wykonywaniu czynności z
zakresu eksploatacji pocztowej oraz usług doręczania przesyłek, jak to miało miejsce w
referencji zakwestionowanych przez Zamawiającego.
Także przepisy § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia nakazująoceniać"wykonane, a w
przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywane, dostawy lub usługi (...)
odpowiadające swoim rodzajem (...) dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia", a nie usługi tożsame, identyczne usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia".
Wymaganie wykazywania siędoświadczeniem tożsamym, nie pozwalałoby na rozwój
przedsiębiorców. Wymaganie wykazywania siędoświadczeniem tożsamym przez Pocztę
Polską, oznaczałoby, iżnie można byłoby postawićżadnego wymogu w zakresie
doświadczenia w pierwszym przetargu w danym przedmiocie zamówienia (bo nikt wcześniej
nie miałby doświadczeń"tożsamych", a byćmoże miałby jedynie doświadczenia na usługi
podobne, "odpowiadające"), zaśw drugim i każdym następnym przetargu w danym
przedmiocie zamówienia, ze względu na tak rozumiane wymagania podmiotowe, mógłby
braćudział tylko jeden wykonawca, to znaczy ten, który wygrał pierwszy przetarg, bowiem
tylko on mógłby wykazaćsiędoświadczeniami "tożsamymi", jak te wymagane.
Wykonywanie usług przez agencjępracy tymczasowej nie jest rodzajem usługi, ale
sposobem jej wykonywania. W celu oceny, czy wykazane przez Odwołującego sięusługi i
okazane na tęokolicznośćreferencje sąlub nie są"niezgodne z przedmiotem zamówienia",
zbadaćnależy sam przedmiotświadczonych u tamtych zamawiających usług. Szereg
referencji Odwołującego siędotyczy "usług w placówkach pocztowych", a pozostałe - usług
analogicznych, choćwykonywanych dla innych niżpoczty podmiotów. Jako takie, referencje
te winny zostaćprzez Zamawiającego uwzględnione, jako zgodne z przedmiotem
zamówienia opisanym w przedmiotowym postępowaniu.
Mając na uwadze wszelkie referencje okazane przez Odwołującego się(w ofercie
oraz jako uzupełnienie) uznaćnależy, iżopis przedmiotu zamówienia obecnego
postępowania pokrywa sięz czynnościami, które wykonywali pracownicy Odwołującego się
w ramach pracy tymczasowej.
Gdyby celem powyżej przywoływanego przepisu rozporządzenia było, aby
wykazywane dostawy były identyczne, z pewnościązostałoby to zapisane w taki sposób w
ustawie bądźw rozporządzeniu. W rzeczywistości zwrot "odpowiadających swoim rodzajem
dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia" musi byćtłumaczony jako
wymóg wykazania zdobycia w przeszłości doświadczeńpodobnych, zbliżonych,
odpowiadających rodzajowi przedmiotu zamówienia, co do realnego zakresu zadańtego
przedmiotu zamówienia (a nie co do nazwy tego zamówienia). Stanowisko powyższe
potwierdza równieżorzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt: KIO/UZP 1422/07).
Odwołujący sięzwraca równieżuwagę,że Zamawiający bezpodstawnie pomija inne
złożone referencje, wystawione przez: Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o., Willson & Brown WB Sp. z
o.o. S.K.A., FM LOGISTICS, REAL Sp. z o.o. i Spółka S.K., p.p.u.p. „Poczta Polska”
Centrum Poczty OR Wrocław - Województwo, p.p.u.p. „Poczta Polska” Centrum Poczty OR
w Łomży. Zamawiający nie odniósł siędo tych referencji, a jedynie skwitował je ogólnikowo
stwierdzeniem:
"przedłożone
"referencje",
dotyczą
usługi
rekrutacji
pracowników
tymczasowych (umowy z agencjąpracy tymczasowej - CPV 74.50.00.00-4) i skierowania ich
do pracy". Tym samym, Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 3 ustawy Pzp, który
wymaga zawiadomienia wykonawców wykluczanych z postępowania, poprzez "podanie
uzasadnienia faktycznego i prawnego, z zastrzeżeniem art. 92 ust. 1 pkt 3". Podobnie
stanowi art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Obydwa powyższe przepisy wymagająnie samego
wskazania podstawy prawnej, ale uzasadnienia tejże czynności, czyli także wskazania
dlaczego Zamawiający dokonał wykluczenia. Skoro Zamawiający otrzymał wykaz aż9
dostaw i 9 referencji, winien w uzasadnieniu omówićkażdąz tych dostaw i uzasadnić,
dlaczego (faktycznie i prawnie), uznał,że nie potwierdza ona zdolności podmiotowej
wykonawcy. Obecnie, Odwołujący sięnie wie, dlaczego Zamawiający nie uwzględnił części
referencji.
Poza tym Odwołujący sięzauważa, iżw piśmie Zamawiającego z dnia 8 maja 2009 r.,
stanowiącym rozstrzygnięcie innego protestu Odwołującego się, ale poruszającego ten sam
aspekt, Zamawiający stwierdza, iżOdwołujący się"na wezwanie zamawiającego, zawarte w
piśmie z dnia 20 kwietnia 2009 r., udzieliła wyjaśnieńoraz przedłożyła dokumenty,
potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu. (...) Informujemy,że poprzez
udzielenie wyjaśnień, odnośnie wykazanych w ofercie wskaźnikówświadczonej usługi,
Zamawiającemu chodziło o wskazanie wiarygodnychźródeł (w formie wyjaśnień),
pozwalających na uzyskanie przedmiotowych wyników lub teżo wskazanie rodzajów
przeprowadzonych badańwydajności pracy. Zamawiającemu w tym przypadku, nie chodziło
o dokumenty, jak błędnie zinterpretowano." Jest zatem niezrozumiałe, jakie to okoliczności
zmieniły siępo stronie Zamawiającego pomiędzy 8 a 20 maja 2009 r. W dniu 8 maja 2009 r.
Zamawiającemu chodziło o wyjaśnienia "lub teżo wskazanie rodzajów przeprowadzonych
badańwydajności pracy", ale w dniu 20 maja 2009 r., Zamawiającemu jużte wyjaśnienia nie
wystarczały i nadal domagał siędokumentów. Nie inaczej bowiem, niżjako oczekiwanie
złożenia dokumentów, można zinterpretowaćzwrot Zamawiającego: "wyjaśnienia powinny
zawieraćwiarygodne, konkretneźródła".
Wyjaśnienia Odwołującego się, złożone w dniu 23 kwietnia 2009 r., zawierały m.in.
informacje dotyczące parametrów "wydajności usług". Wśród nich były wymienione:
kilkuletnie obserwacje wydajności pracy pracowników Odwołującego się, własne testy
dokonane przed złożeniem oferty dla Zamawiającego, doświadczenia lat ubiegłych,
uwzględniająceśredniąwydajnośćpracy uzyskanąprzez personel każdego roku, posiadane
dane przedstawiające liczbęzrealizowanych umów i wolumen poszczególnych czynności
stanowiących przedmiot obecnego zamówienia lub teżodpowiadających rodzajowi
obecnego przedmiotu zamówienia, ustalenie jako podstawy określenia wydajności
wykonywania
poszczególnych
czynności
wydajności
pracownika
doświadczonego,świadczenie usług przez wykwalifikowany i doświadczony w wykonywaniu czynności
pocztowych personel (na rzecz innych placówek Poczty Polskiej), wieloletnie doświadczenie
w procesach rekrutacji, umożliwiające odpowiedni dobór personelu, specjalne kursy
komputerowe, dedykowane szkolenia oferowane pracownikom, odpowiedni dobór
rekrutowanego personelu, wykorzystywanie w procesie selekcji i doboru pracowników testów
manualnych, celem pozyskania tylko spełniających określone wymogi kandydatów,
wykorzystywanie w procesie selekcji i doboru pracowników testów szybkiego pisania celem
pozyskania tylko spełniających określone wymogi kandydatów, uzyskiwanie w trakcie
doświadczeńwyników wydajności wyższych, niżzaoferowane Zamawiającemu.
Z
ww.
punktów,
Zamawiający
wybrał
tylko
jeden
fragment
dotyczący
"ponadprzeciętnych osiągnięćpracowników "LEASINGTEAM". Jednak i ten fragment
wyjaśnieńzostał przez Zamawiającego wadliwie wykorzystany, w sposób wskazujący na
jego błędne zrozumienie. W treści wyjaśnieńOdwołującego się, zwrot: "ponadprzeciętne
osiągnięcia pracowników LEASINGTEAM Sp. z o.o." był użyty jako wniosek, a nie jako
wyjaśnienie. Wskazanie przyczyn, z powodu których Odwołującemu sięudaje sięuzyskiwać
tak dobre wyniki, zastały zawarte w wyjaśnieniach.
Zdaniem Odwołującego się, korespondencja prowadzona z Zamawiającym, zawiera
dowody na uprzedzenie do jego oferty lub teżjego samego, co z kolei oznaczałoby brak
„bezstronności i obiektywizmu". W odniesieniu do Odwołującego siępodejmowane są
bowiem próby polemiki pozamerytorycznej, wskazujące na dokonywanie pozamerytorycznej
oceny, tak Odwołującego sięjak i jego oferty. Zamawiający poświęcił kilka tygodni na spory
dotyczące aspektu wydajności, którego w myśl własnego SIWZ, nie zamierzał badaćani
oceniać, inaczej niżpoprzestając na wartościach zadeklarowanych w ofertach. Takich
działańZamawiający nie podejmował w stosunku do parametrów wydajności w ofertach
pozostałych wykonawców. Także wręcz zdawkowe uzasadnienie wykluczenia Odwołującego
sięjest przejawem niewłaściwego traktowania jego woli, co do udziału w przedmiotowym
przetargu.
W dniu 3 czerwca 2009 r. „PAMAR” Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia, zżądaniem oddalenia protestu. Przystępujący stwierdza,że warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu zostały określone zgodnie z przepisami
prawa, jak równieżzostały one w sposób wyraźny doprecyzowane przez Zamawiającego
pismem z dnia 16 marca 2009 roku. Wynika z niego wprost,że warunkiem udziału w
przedmiotowym postępowaniu jest spełnianie przez Wykonawcęnastępującego warunku:
wykazanie sięrealizacjąco najmniej dwóch usług z zakresu eksploatacji pocztowej, jak
równieżco najmniej dwóch usług z zakresu doręczania przesyłek nierejestrowanych.
Analiza dokumentów Odwołującego sięzłożonych wraz z ofertą, jak równieżanaliza
dokumentów dostarczonych do Zamawiającego, w wyniku wezwania do złożenia
dokumentów, nie wykazuje,że Odwołujący sięspełnia warunki udziału w postępowaniu.
Z dokumentów zgromadzonych w toku postępowania, wynika wyłącznie
prawdopodobne
wykonanie
jednej
usługi
polegającej
na
doręczaniu
przesyłek
nierejestrowanych na rzecz p.p.u.p. Centrum Poczty Wrocław Województwo, co wynika
wyłącznie z treści dokumentu wystawionego przez p.p.u.p. Centrum Poczty Wrocław
Województwo, zaśzałączona wraz z referencjąumowa stanowi o kierowaniu osób do pracy
tymczasowej
a
nie
wykonywania
usługi
polegającej
na
doręczaniu
przesyłek
nierejestrowanych. Przedłożony w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów dokument
wystawiony przez p.p.u.p. „Poczta Polska” Centrum Poczty Oddział Rejonowy Wrocław -
Miasto stwierdza,że Odwołujący sięwykonywał wyłącznie czynności polegające na
pełnieniu nadzoru nad prawidłowym wykonywaniem czynności przez pracowników
kierowanych do pracy tymczasowej na rzecz Poczty Polskiej - czym tylko potwierdza
postawionąpowyżej argumentacjęo braku należytego doświadczenia w realizacji usługi
polegającej na doręczaniu przesyłek nierejestrowanych.
Referencje udzielone przez firmęREAL Sp. z o.o. i S.K.A. odnosząsiędoświadczenia usług doręczanie druków bezadresowych, co nie jest usługąodpowiadającą
swoim rodzajem usłudze doręczania druków nierejestrowanych. Zgodnie z obowiązującymi
w chwili obecnej przepisami, wyłącznie operator pocztowy, posiada uprawnienia do
doręczania druków nierejestrowanych i podlega on wpisowi do rejestru prowadzonego przez
Urząd Komunikacji Elektronicznej. Zarówno Odwołujący się, jak i podmiot wystawiający jej
referencje, nie widniejąw prowadzonym przez UKE rejestrze, na dzień3 czerwca 2009 r.
Tym samym, nie można uznać,że Odwołujący sięnie realizował usługi polegającej na
doręczaniu druków nierejestrowanych, lecz wyłącznie realizowała usługępolegającąna
doręczaniu przesyłek bezadresowych (zgodnie z treściąreferencji).
Przystępujący stwierdza,że Odwołujący sięw odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów, nie przedłożył wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, czym
samodzielnie spowodował podjęcie przez Zamawiającego decyzji o jego wykluczeniu -
stosownie do postanowieńart. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp.
Ponadto, Odwołujący sięwskazuje,że w piśmie Zamawiającego z dnia 20 maja 2009
r., Zamawiający nie odnosi kodów CPV do Odwołującego się, lecz wyłącznie czyni to w
odniesieniu do pozostałych Wykonawców. Tym samym przedmiotowy zarzut ten nie
zasługuje na uwzględnienie.
Bezspornym dla Przystępującego pozostaje fakt,że Odwołujący sięprzedłożył wraz z
ofertądokumenty potwierdzające,że realizował on usługi polegające na rekrutacji
pracowników i kierowania ich do pracy. Wprost, z załączonych dokumentów wynika,że
Odwołujący sięzawarł umowy o kierowanie osób do pracy tymczasowej, a nie umowy na
realizację
usług
z
zakresu
eksploatacji
pocztowej
czy
doręczania
przesyłek
nierejestrowanych, bądźteżpełnił wyłącznie nadzór nad prawidłowym wykonywaniem
czynności przez pracowników kierowanych do pracy tymczasowej, na rzecz Poczty Polskiej.
Tym samym działania Zamawiającego należy uznaćza zgodne z obowiązującym prawem.
Odnosząc siędo zarzutu Odwołującego się, o niezgodnym z prawem działaniem
pracowników Zamawiającego, Przystępujący stwierdza,że nie zaobserwował w toku
przedmiotowego postępowania zarzucanych Zamawiającemu naruszeń, a tym samym
przyjąćnależy,że jest to wyłącznie subiektywna ocena Odwołującego się.
W dniu 8 czerwca 2009 r. Zamawiający protest oddalił. Załączone do oferty
dokumenty, jak równieżzłożonych na wezwanie zamawiającego, zawartego w piśmie z dnia
20 kwietnia 2009 r., dodatkowe dokumenty oraz wyjaśnienia, mające na celu potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie potwierdzająspełnienia warunków udziału
w przedmiotowym postępowaniu.
Zarówno załączone do oferty referencje, jak i złożone dodatkowe dokumenty oraz
wyjaśnienia,świadczą,że usługi dotycząrekrutacji pracowników przez agencjępracy
tymczasowej, co nie jest tożsame z przedmiotem zamówienia. Zamawiający zwraca uwagę,że w przypadku usługi o charakterze outsourcingowym - usługa eksploatacyjno-pocztowa,
wykonywana jest na ryzyko i odpowiedzialnośćfirmy outsourcingowej. W przypadku agencji
pracy tymczasowej, ponosi ona odpowiedzialnośćjedynie za rekrutacjęi przekazanie
pracowników o odpowiednich kwalifikacjach. Nie ponosi natomiast odpowiedzialności za
wykonywanie usług przez pracowników na rzecz zamawiającego. Pracownik z wymaganymi
kwalifikacjami, podlega pracodawcy - zamawiającemu i jest przez niego rozliczany z
wykonywanych czynności.
Zamawiający nie dopatrzył sięrównieżw prowadzonym postępowaniu, naruszeniażadnego z wymienionych w proteście, postanowieńustawy Pzp, jak równieżnaruszenia
przez Zamawiającego zasady bezstronności i obiektywizmu w prowadzonym postępowaniu.
W dniu 18 czerwca 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty iżądania zgłoszone w proteście. W uzasadnieniu dodatkowo podnosi, iżod strony
formalnoprawnej, umowa oświadczenie usług nie jest tożsama z umowązawieranąz
agencjąpracy tymczasowej. Jednak rzecz, w zakresie potwierdzania zdolności podmiotowej
wykonawców ubiegających sięo uzyskanie zamówienia publicznego, polega nie na
wykazywaniu wykonania takiej samej od strony formalnoprawnej umowy, ale na wykazaniu
zdobycia "odpowiadającego" doświadczenia. Doświadczenie może zaśbyćnabywane na
podstawie różnych tytułów prawnych.
Zgodnie z pkt 4.1 SIWZ, przedmiot zamówienia dotyczyświadczenia usługi
polegającej na wykonywaniu wybranych zadańeksploatacyjnych i czynności pocztowych w
placówkach pocztowych, a konkretny, uszczegółowiony wymagany zakres prac ujęto w
opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, gdzie wymieniono:
wpisywanie przesyłek rejestrowanych do dokumentu oddawczego-ręcznie, wpisywanie
przesyłek rejestrowanych do dokumentu oddawczego - komputerowo, opracowywanie i
przygotowywanie paczek i przesyłek pobraniowych, rozładunek i załadunek przedmiotów
ładunku
(worek,
kaseta,
paczka,
pakiet),
opracowywanie
przesyłek
listowych
nierejestrowanych - ręcznie, opracowywanie przesyłek listowych rejestrowanych-ręcznie,
opracowywanie druków bezadresowych, doręczanie przesyłek nierejestrowanych,
przyjmowanie przesyłek od masowych nadawców, obsługa klientów indywidualnych,
wprowadzanie danych do dokumentacji pocztowej, czynności pomocnicze.
Opis przedmiotu zamówienia obecnego postępowania pokrywa sięz czynnościami,
które wykonywali pracownicy Odwołującego się, w ramach wykonywania umów na zasadach
pracy tymczasowej. Dostarczone referencje, dotyczące usługświadczonych jako agencja
pracy tymczasowej, potwierdzają,że pracownicy Odwołującego sięwykonywali czynności
objęte przedmiotem zamówienia iże doskonale zna on specyfikępracy objętej przedmiotem
zamówienia, wymogi dotyczące norm, jakości wykonywanych prac, posiada więc w zakresie
wykonywania tych czynności "odpowiadające doświadczenie ".
W celu wykazania "odpowiedniości" usług z referencji Odwołujący siędokonał
porównania przedmiotu zamówienia z usługami uprzednioświadczonymi, jako agencja pracy
tymczasowej dla innej placówki Poczty Polskiej (co samo jużświadczy o podobieństwie
stanów faktycznych), poprzez porównanie postanowieńwzoru umowy załączonej do SIWZ
(załącznik nr 6) z uprzednio wykonywanymi czynnościami agencji pracy tymczasowej. Wyniki
tej analizy nie pozwalająna zakwestionowanie referencji, gdyż:
a)
§ 1 pkt 2 wzoru umowy - analogicznie, jak w przypadku pracy tymczasowej,
Zamawiający składa zamówienia na wykonanie czynności w określonym miejscu i czasie,
b)
§ 1 pkt 5 wzoru umowy - analogicznie, jak w przypadku pracy tymczasowej,
Wykonawca ponosi pełnąodpowiedzialnośćza wykonanie umowy oraz za powierzone
pracownikom Wykonawcy mienie (warunkiem koniecznymświadczenia usługi pracy
tymczasowej jest przyjęcie na siebie takiej odpowiedzialności przez agencjępracy
tymczasowej),
c)
§ 3 pkt 1 wzoru umowy - zapis ten wyraźnie wskazuje,że Zamawiający będzie
decydował, ile osób i w jakim czasie będzie niezbędnych do jego dyspozycji orazże
Zamawiający będzie składał zamówienie na określony czas na określonąilośćosób - sąto
postanowienia typowe dla pracy tymczasowej, gdyżw niej właśnie najistotniejsząrzecząjest
zadbanie o dyspozycyjnych pracowników,
d)
§ 3 pkt 2 wzoru umowy - wymóg przedstawiania Zamawiającemu listy osób przed
podjęciem pracy jest typowy dla pracy tymczasowej,
e)
§ 3 pkt 3 wzoru umowy - zadaniem Wykonawcy jest dostarczenie pracowników do
określonej jednostki Zamawiającego i poinformowanie ich o tym, jakie czynności powinni
wykonać- sąto dokładnie te same czynności, co w przypadku pracy tymczasowej; to
Zamawiający pokazuje pracownikom Wykonawcy, co dokładnie trzeba zrobić, określa czas i
miejsce, decyduje teżo tym, który pracownik Wykonawcy nie spełnia wymogów. Tak więc to
Zamawiający nadzoruje wykonywanie pracy przez pracowników Wykonawcy, co jest typowe
dla pracy tymczasowej,
f)
§ 3 pkt 5 wzoru umowy - identycznie jak w przypadku pracy tymczasowej, w drodze
pisemnego porozumienia, wykonawca ponosi wszelkie koszty związane z realizacjąusługi
wynikające w szczególności z przepisów prawa pracy np.: listy obecności, grafiki pracy,
szkolenie ogólne BHP i inne,
g)
§ 8 pkt 1 i 2 wzoru umowy - sąto zapisy identyczne z zapisami umów zawieranych
przez Wykonawcęna usługi pracy tymczasowej w każdej umowie z pocztąna usługi pracy
tymczasowej (Wykonawca, zobowiązuje siędo wymiany pracowników, w przypadku których
stwierdzono wykonywanie zadańna poziomie odbiegającym od przyjętych standardów
efektywności, ponadto wykonawca zobowiązuje siędo pokrywania kosztów związanych z
uchybieniami, reklamacjami, uszkodzeniami przesyłek, itp. jak w zapisach § 9 pkt 1 c), d), e)
wzoru umowy. Co więcej, w umowach pracy tymczasowej zawieranych z PocztąPolską
zakres obowiązków Wykonawcy jest nawet większy - Wykonawca zobowiązany jest do
wymiany pracownika nie tylko w przypadku uchybień, ale nażądanie Poczty Polskiej,
h)
§ 9 pkt 1 wzoru umowy - podobnie jak w przypadku pracy tymczasowej, Wykonawca
odpowiada za niedostarczenie pracowników w określonym terminie, lub niewykonywanie
przez pracowników usługi,
i)
§ 9 pkt 1 g) wzoru umowy - niewypłacenie wynagrodzenia dla Wykonawcy w
przypadku dostarczenia pracownika, który nie wykonuje pracy w sposób należyty, jest
typowe dla pracy tymczasowej.
Odwołujący siępodnosi, iżskoro dany przedsiębiorca prawidłowo wykonuje przy
pomocy zatrudnianych pracowników identyczne czynności na rzecz Zamawiającego, jako
agencja pracy tymczasowej i jako zleceniobiorca, to brak jest jakichkolwiek podstaw do
twierdzenia,że referencje jako agencji pracy tymczasowej sąniezgodne z przedmiotem
niniejszego zamówienia. O tym czy wykazywane w ramach referencji wiedza i
doświadczenia "odpowiadająswoim rodzajem" usługom wskazywanym jako wymagane w
SIWZ, nieświadczy przecieżich nazwa, jedynie mechanicznie porównywana z nazwa użytą
w SIWZ, ale rzeczywisty przedmiot, realne prace wykonywane przez wykonawcęumowy.
Odwołujący sięwnosi o przeprowadzenie dowodów z: przesłuchania strony –
Odwołującego sięw osobie p. Andżeliki M. i p. Macieja M., przesłuchaniaświadków -
pracowników Odwołującego sięw osobach: Katarzyna K. - Kierownik ds. Kluczowych
Klientów, Agnieszka C. -Kierownik Działu Operacyjnego, Dorota B. -Kierownik Działu
Doradztwa Personalnego na okolicznośćcharakteru doświadczenia zdobywanego przy
wykonywaniu innych umów, w tym jako umów jako agencja pracy tymczasowej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgłosił przystąpienie
„PAMAR” Sp. z o.o.
Na podstawie dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy oraz stanowiska stron i
uczestnika postępowania, zaprezentowanego na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pkt 8.1 SIWZ Zamawiający sformułował warunki udziału w niniejszym
postępowaniu. I tak Zamawiający postanowił, iżniezbędnąwiedząi doświadczeniem na
potrzeby przedmiotowego postępowania legitymująsięwykonawcy, którzy wykażą,że
wykonali w okresie ostatnich trzech lat, przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej
dwie usługi, odpowiadające swoim rodzajem usługom, stanowiącym przedmiot zamówienia
(usługi wykonywania czynności z zakresu eksploatacji pocztowej oraz usługi doręczania
przesyłek nierejestrowanych) z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
odbiorców oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,że usługi zostały wykonane
należycie (pkt 8 lit. b SIWZ). W celu potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku
należało przedstawićwykaz wykonanych usług, o których mowa wyżej, z podaniem
wskazanych informacji i wymaganymi dokumentami (pkt 8.2 lit. g SIWZ).
Pismem z dnia 16 marca 2009 r. Zamawiający wyjaśnił, iż„uzna za spełniającego
warunki postępowania Wykonawcę, który przedstawi wykaz wykonanych lub wykonywanych
(świadczenia okresowe lub ciągłe) usług – w okresie ostatnich trzech lat, przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwóch usług potwierdzonych zawarciem odrębnych
umów odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Za
usługi wykonywania czynności z zakresu eksploatacji pocztowej zamawiający uzna łączną
realizacjęzadańeksploatacyjnych wymienionych w załączniku Nr 1 do SIWZ w p. 1a, 1b, 2,
3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11. Za usługi wykonywania czynności doręczania przesyłek zamawiający
uzna zadania eksploatacyjne wymienione w p. 7, zał. Nr 1 do SIWZ. Jako doświadczenie
Wykonawca winien wykazaćco najmniej dwie umowy z zakresu eksploatacji pocztowej lub
co najmniej dwie umowy w których w każdej z nich realizował bądźrealizuje czynności z
zakresu eksploatacji pocztowej jak równieżdoręczania przesyłek nierejestrowanych, tzn.
każda z tych umów obejmuje zadania eksploatacyjne zawarte w zał. Nr 1 do SIWZ”
(odpowiedź1). Fakt, iżwyjaśnienia sąobowiązujące, jest bezsporny między stronami.
Na tle tak sformułowanego warunku zarysował sięspór, czy usługi wykazane przez
Odwołującego sięspełniająwymagania Zamawiającego. Jak wskazał bowiem Zamawiający
w treści rozstrzygnięcia protestu, „zarówno załączone do oferty „referencje” jak i złożone
dodatkowe dokumenty oraz wyjaśnienia,świadczą,że usługi dotycząrekrutacji pracowników
przez AgencjęPracy Tymczasowej, co nie jest tożsame z przedmiotem zamówienia”. Z
powyższego wynika,że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z dwoma płaszczyznami
sporu. Pierwszą, jest tożsamośćusługi, drugązaśforma realizacji usługi.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, iżZamawiający w sposób nieuprawniony,
oczekuje wykazania usług tożsamych z przedmiotem zamówienia. Nie wynika to, ani z
brzmienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, ani z treści wyjaśnień, gdzie
Zamawiający wskazuje, iżwymaga usług odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia. Z pewnościąwięc nie chodzi o usługi identyczne. Stanowisko powyższe
znajduje potwierdzenie w dalszej części wyjaśnień. Zamawiający wskazuje,że
doświadczenie posiada ten wykonawca, który wykaże co najmniej dwie umowy z zakresu
eksploatacji pocztowej lub co najmniej dwie umowy obejmujące czynności z zakresu
eksploatacji pocztowej i doręczania przesyłek nierejestrowanych. Użycie funktora „lub”
oznacza, iżwykazanie sięco najmniej jednągrupąumów jest wystarczające dla
potwierdzenia warunku wymaganego doświadczenia. Sam Zamawiający więc, dokonując
wyjaśnień, godzi sięna sytuacjęw której, wymagane doświadczenie nie oznacza
doświadczenia opartego na realizacji wszystkich czynności wymienionych w załączniku nr 1
do SIWZ. Zamawiający staje na stanowisku, iżrealizacja co najmniej dwóch umów z zakresu
eksploatacji pocztowej bądźco najmniej dwóch umów z zakresu eksploatacji i doręczania
przesyłek, wyczerpuje wymagania Zamawiającego. Nie jest zatem konieczne dla wykazania
„odpowiedniości” doświadczenia wykazanie siędoświadczeniem w zakresie doręczania
przesyłek nierejestrowanych. W tych okolicznościach, zarówno wświetle SIWZ, jak i
przepisów powoływanego rozporządzenia, brak podstaw dożądania przedstawienia usług
tożsamych, identycznych.
Rozstrzygnięcie drugiej płaszczyzny sporu sprowadza siędo udzielenia odpowiedzi
na pytanie, czyświadczenie usług, nawet przedmiotowo zbieżnych z przedmiotem
zamówienia, jako agencja pracy tymczasowej pozbawia wykonawcęmożliwości
legitymowania siędoświadczeniem w zakresieświadczenia przedmiotowych usług. Krajowa
Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżna tak postawione pytanie należy udzielić
odpowiedzi przeczącej. Powyższy pogląd wynika z następujących przyczyn: po pierwsze,
ustawodawca w przepisie § 1 ust. 2 pkt 2 powoływanego rozporządzenia nie uzależnia
możliwości potwierdzenia wymaganego doświadczenia od formyświadczenia usług. Dla
oceny, czy wskazane usługi odpowiadająrodzajem usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia istotny jest ich zakres.Świadczy o tym odwołanie siędo przedmiotu
zamówienia, a nie do innych jego cech. Po drugie, Zamawiający błędnie przyjmuje, iż
przedmiotem działalności agencji pracy tymczasowej sąusługi rekrutacji pracowników. Jak
wynika bowiem z przepisów ustawy z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników
tymczasowych (Dz. U. z 2003 r., Nr 166, poz. 1608 ze zm.), dalej „u.z.p.t”., agencja jest
szczególnym rodzajem pracodawcy (art. 1 u.z.p.t.). Agencja zatrudnia bowiem pracowników
wyłącznie w celu wykonywania pracy tymczasowej na rzecz i pod kierownictwem
pracodawcy użytkownika (art. 2 pkt 2 u.z.p.t.). Zaś, praca tymczasowa oznacza
wykonywanie na rzecz danego pracodawcy użytkownika, przez okres nie dłuższy niż
wskazany w ustawie, zadań: o charakterze sezonowym, okresowym, doraźnym lub których
terminowe wykonanie przez pracowników zatrudnionych przez pracodawcęużytkownika nie
byłoby możliwe, lub których wykonanie należy do obowiązków nieobecnego pracownika
zatrudnionego przez pracodawcęużytkownika (art. 2 pkt 3 u.z.p.t.). Agencja pracy
tymczasowej zatrudnia pracowników tymczasowych na podstawie umowy o pracęna czas
określony lub umowy o pracęna czas wykonania określonej pracy (art. 7 u.z.p.t.). Biorąc
powyższe pod uwagę, stwierdzićnależy, iżagencja pracy tymczasowej może wykonywać
różnego rodzaju działalność, przedmiot zadańwykonywanych przez pracowników agencji
może byćbowiem dowolnie określony, z tym zastrzeżeniem,żeświadczona praca musi mieć
charakter pracy tymczasowej. W związku z powyższym, z faktuświadczenia usług przez
agencjępracy tymczasowej nie można wywodzić,że przedmiotemświadczenia usług są
usługi rekrutacji pracowników. W opinii Izby, wykonawcy, któryświadczy usługi na rzecz
innego podmiotu, będącego jednocześnie pracodawcąużytkownikiem, nie sposób odmówić
doświadczenia w zakresie przedmiotu czynności wykonywanych przez jego pracowników.
Skoro uznaje się, ze członek konsorcjum nabywa doświadczenie w zakresie działalności
całego konsorcjum, a wykonawca równieżw przedmiocieświadczenia przez podwykonawcę,
nie wkraczając w sferęwiążącego ich stosunku prawnego, to tym bardziej brak podstaw do
kwestionowania doświadczenia wykonawcy, ze względu na rodzaj zatrudnienia
pracowników. Zauważyćrównieżnależy, iżzawsze zamówienie realizowane jest przy
udziale określonej grupy osób, którąmogąłączyćz wykonawcąróżne byty prawne, może to
byćumowa o pracę, jak ma to miejsce w przypadku agencji pracy tymczasowej, ale teżinna
umowa cywilno prawna. Jaki charakter ma stosunek wiążący wykonawcęz tym osobami nie
podlega badaniu Zamawiającego, pozostaje to bowiem bez wpływu na zdobywane
doświadczenie. Nie ma bowiem wątpliwości, wbrew stanowisku Zamawiającego i
Przystępującego,że doświadczenie zdobywa wykowana. Zwrócićbowiem należy uwagę,że
na gruncie zamówieńpublicznych, doświadczenie odnoszone jest do wykonawcy, a nie do
pracowników (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Skoro, zaśwykonawcąjest osoba fizyczna,
osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która
ubiega sięo udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertęlub zawarła umowęw
sprawie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 11 ustawy Pzp), to należy uznać, iżOdwołujący
sięjako strona umowy realizująca wskazane zamówienia, zdobywa doświadczenie w
zakresie, który stanowi przedmiot zamówienia.
Argument, iżprzedmiot wykazywany usług opisywany był za pomocąkodu CPV
74.50.00.00-4 – umowy z agencjąpracy tymczasowej nie ma znaczenia dla ustalenia
posiadanego doświadczenia. Powołany kod wskazuje jedynie,że określone rodzaje usług
byłyświadczone przez pracowników tymczasowych. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego,
zawartym w piśmie z dnia 20 maja 2009 r.,żaden z wystawców referencji nie stwierdza, iż
przedmiotemświadczonej przez Odwołującego sięusługi była rekrutacja pracowników.
Niezależnie od powyższego, należy stwierdzić, co słusznie podnosi Przystępujący, iż
argumentacjątą, nie posługiwał sięZamawiający w stosunku do Odwołującego się.
Dokonanie przez Zamawiającego porównania usług o charakterze outsourcingowym iświadczonych przez agencjępracy tymczasowej, w celu wykazania istotnych różnic,
przemawiających za niezaliczeniem tych drugich do wymaganego doświadczenia, obnaża
wadliwośćpostępowania Zamawiającego. Sam Zamawiający bowiem wskazał, jakie usługi
(określając ich rodzaj) będąstanowiły o wymaganym doświadczeniu. W tym aspekcie
Zamawiający odwołał sięjedynie do zakresu usług, stąd niedopuszczalne jes,t na etapie
oceny ofert, zarówno wświetle postanowieńSIWZ, jak i powszechnie obowiązujących
przepisów prawa (cytowanego rozporządzenia), wprowadzanie dodatkowych elementów, w
oparciu o które dokonywana będzie ocena. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu,
wskazuje, iżdla oceny czy doświadczenie odpowiada rodzajem przedmiotowi zamówienia,
mająwpływ równieżinne okoliczności, m.in. odpowiedzialnośćponoszona przez
wykonawcę. W przypadku firmy outsourcingowej usługi wykonywane sąna jej
odpowiedzialność, zaśagencja pracy tymczasowej zwolniona jest z tej odpowiedzialności.
Dlaścisłości, wskazaćnależy, iżagencja pracy tymczasowej jest obowiązana do
naprawienia
szkody
wyrządzonej
pracodawcy
użytkownikowi
przez
pracownika
tymczasowego przy wykonywaniu pracy tymczasowej (art. 19 u.z.p.t.). Zaś, prawa i
obowiązki
pracodawcy
użytkownika
i
agencji
pracy
tymczasowej
w
zakresie
nieuregulowanym w ustawie (u.z.p.t.) określa zawarta między nimi umowa (art. 25 u.z.p.t.).
Ponadto zauważyćnależy,że w przypadku outsourcingu, określone czynności realizowane
sąw sposób określony przez zleceniobiorcę, zaśw przypadku zadańeksploatacyjnych, czy
czynności pocztowych sposób ich wykonania absolutnie nie jest określany przez podmiot
zewnętrzny. Jakiekolwiek wykazywanie więc przewagi doświadczenia w przedmiocie
outsourcingu, w zakresie „odpowiedniości”, nad tym zdobywanym przez agencję, jest
nieuzasadnione.
Fakt, iżZamawiający dokonał oceny oferty, jak i dołączonych do niej dokumentów
oraz dokumentów uzupełnionych, pod kątem tożsamości usług i ichświadczenia przez
agencjępracy tymczasowej, powoduje, iżpostępowanie Zamawiającego w przedmiocie
oceny tych dokumentów, a w konsekwencji wykluczenie Odwołującego sięz postępowania
obarczone jest błędem. W tej sytuacji Zamawiający zobowiązany jest powtórzyćocenęofert
uwzględniając powoływane postanowienia SIWZ i wyjaśnienia z dnia 16 marca 2009 r. Na
marginesie wskazaćnależy, iżz dokumentów wystawionych przez REAL Sp. z o.o. i Spółka
S.K., Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o., pierwotnie dołączonych do oferty, ani uzupełnionych, nie
wynika, iżusługi dotycząrekrutacji pracowników przez agencjępracy tymczasowej
(niezależnie od faktu, iżświadczenie usług przez agencjęnie przesądza o rodzajuświadczonych przez niączynności).
Skoro dla Zamawiającego, wystarczające było stwierdzenieświadczenia usług przez
agencjępracy tymczasowej, dla nie uznania doświadczenia Odwołującego się, oznacza to,że Zamawiający nie badał przedmiotu czynnościświadczonych przez pracowników agencji,
de facto Wykonawcę. Powyższe potwierdza pismo z dnia 20 maja 2009 r., w którym
Zamawiający stwierdza, iżOdwołujący sięnie spełnił wymaganego warunku doświadczenia,
gdyżzłożone dokumenty „świadczą,że usługi dotycząrekrutacji pracowników przez Agencję
Pracy Tymczasowej co nie jest tożsame z przedmiotem zamówienia.” W związku z
powyższym, twierdzenia Przystępującego dotyczące oceny złożonych dokumentów pod
kątem rodzaju czynności i ich zgodności z przedmiotem zamówienia pozostająw
sprzeczności ze stanowiskiem Zamawiającego i jako takie, na podstawie przepisu art. 184
ust. 5 ustawy Pzp, nie mogąbyćbrane pod uwagę. Przystępujący nie może bowiem
zgłaszaćprzystąpienia do postępowania, w zakresie wykraczającym poza stanowisko
Zamawiającego. W istocie w przystąpieniach, Przystępujący wkroczył w kompetencje
Zamawiającego, dokonując dalej idącej oceny dokumentów, niżuczynił to Zamawiający. Myli
sięjednakże Przystępujący twierdząc, iżnależało sięwykazać„realizacjąco najmniej dwóch
usług z zakresu eksploatacji pocztowej, jak równieżco najmniej dwóch usług z zakresu
doręczania przesyłek nierejestrowanych”. Wykaz miał obejmowaćprzynajmniej dwie usługi,
a nie jak twierdzi Odwołujący się, cztery. Ponadto, rodzaj wymaganych usług wynika wprost
z analizowanych postanowieńSIWZ, potwierdzonych treściąwyjaśnieńz dnia 16 marca
2009 r., gdzie dla potwierdzenia doświadczenia wystarczające jest realizowanie usług z
zakresu eksploatacji pocztowej, o czym była mowa wyżej. Koniecznośćprzedstawienia
doświadczenia w zakresie doręczania przesyłek nierejestrowanych, nie wynika więc, wbrew
temu co twierdzi Odwołujący sięz postanowieńSIWZ.
Co do zarzutu wydajnościświadczonej usługi, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż
Zamawiający w pkt 9.1 SIWZ określił, jakie dokumenty składająsięna ofertę, wymieniając
wśród nich m.in. Formularz deklarowanej wydajności , z wykorzystaniem wzoru – załącznik
nr 3b (pkt 9.1, ppkt i SIWZ).
Pismem z dnia 20 kwietnia 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego siędo
złożenia „wyjaśnieńdotyczących zadeklarowanych w załączniku nr 3b do SIWZ, ilości
wpisywanych przesyłek, tj.: 115 szt., 250 szt., 160 szt., które to wielkości znacznie odbiegają
od wymagańminimalnych (60 szt., 150 szt., 100 szt.). Według oceny Zamawiającego,
wskazane przez Państwa ilości, nie sąrealne do zrealizowania w warunkach pocztowych.
Prosimy o przedłożenie wyników badania wydajnościowego, przeprowadzonego na
okolicznośćwykonywania tych czynności oraz określenie, czy badanie obejmowało
wyłącznie pracowników doświadczonych w wykonywaniu tej czynności, czy podane normy
wydajnościowe sąrównieżadekwatne dla pracowników początkujących”.
W odpowiedzi, Odwołujący sięwskazał m.in. iżwydajnośćświadczonej usługi została
określona w oparciu o kilkuletnie obserwacje wydajności pracy pracowników Odwołującego
sięoraz własne testy dokonane przed złożeniem oferty dla Zamawiającego.
W piśmie informującym Odwołującego sięo wykluczeniu go z postępowania (pismo z
dnia 20 maja 2009 r.) Zamawiający poinformował, iż„nie uznał złożonych wyjaśnień”,
„wyjaśnienia powinny zawieraćwiarygodne, konkretneźródła, pozwalające na uzyskanie
przedmiotowych wyników lub teżwskazywaćrodzaj przeprowadzonych badańwydajności
pracy”.
W tych okolicznościach zauważyćnależy, iżOdwołujący sięspełnił wszystkie
wymagania Zamawiającego związane z określeniem wydajnościświadczonej usługi. Po
pierwsze, dołączył do oferty formularz deklarowanej wydajności, zgodnie ze wzorem
określonym w załączniku nr 3b. Po drugie, określił wydajnośćna poziomie przekraczającym
wydajnośćminimalnąokreślonąprzez Zamawiającego. Zatem, Zamawiający nie miał
podstaw, wświetle postanowieńSIWZ, dożądania jakichkolwiek dodatkowych dokumentów,
czy teżżądania wyjaśnieńskładanych na podstawie dokumentów (co wynika z pisma z dnia
8 maja 2009 r.). Wymóg ten nie był bowiem wyartykułowany, ani nie znajdował oparcia w
przepisach prawa (§ 3 ust. 1 powoływanego rozporządzenia). W związku z powyższym,
Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, stąd przyczynąodrzucenia oferty Odwołującego sięnie był wskazany przepis.
Zamawiający mógłby ewentualnie kwestionowaćprzedmiotowe informacje zarzucając im
nieprawdziwość, jednakże tego równieżnie uczynił. Powodem wykluczenia Odwołującego
sięz postępowania, jak wynika z pisma z dnia 20 maja 2009 r., nie była przedmiotowa
okoliczność, a fakt niepotwierdzenia warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp). W tym miejscu należy zwrócićuwagęna niekonsekwencjęZamawiającego,
który z jednej strony, jako podstawęwezwania do złożenia wyjaśnieńwskazuje przepis art.
26 ust. 4 ustawy Pzp, z drugiej strony w piśmie z dnia 8 maja 2009 r. odwołuje siędo
przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, co może rodzićuzasadnione wątpliwości co do
charakteru oświadczenia z załącznika nr 3b. Stwierdzićjednakże należy,że wydajnośćto
cechaświadczonej usługi, a nie warunek udziału w postępowaniu.
W tych okolicznościach Zamawiający zobowiązany był dokonaćoceny oferty z
uwzględnieniem kryterium wydajnościświadczonej usługi, przy założeniu, iżwydajność
przyjmowana jest na poziomie deklarowanej przez wykonawcę.
Wobec powyższego, zarzut naruszenia przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp
oraz § 1 ust. 2 pkt 2 powoływanego rozporządzenia, należy uznaćza chybiony, gdyżwarunki
udziału w postępowaniu zostały sformułowane przez Zamawiającego w sposób prawidłowy,
zaśart. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie stanowił podstawy wykluczenia Odwołującego sięz
postępowania.
Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, należy uznaćza
uzasadniony, gdyżdokumenty na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu zostały
złożone i na wezwanie Zamawiającego uzupełnione, jednakże oceniono je w sposób
wadliwy. Nie dokonano ich oceny w oparciu o faktycznie postawiony warunek. W
konsekwencji, brak podstaw do uznania oferty za odrzuconą, na podstawie przepisu art. 24
ust. 4 ustawy Pzp.
W opinii Izby, nie sposób stwierdzićnaruszenia przepisów: art. 24 ust. 3 oraz 92 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem Zamawiający w piśmie informującym o wykluczeniu wykonawcy
z postępowania, podał zarówno uzasadnienie faktycznie, jak i prawne. Fakt, iżuzasadnienie
faktyczne nie zostało przedstawione w formie oczekiwanej przez Odwołującego się, w
sposób wyczerpujący, nie daje podstaw do twierdzenia, iżprzedmiotowe uzasadnienie nie
zostało przedstawione.
Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego sięz przyczyn wskazanych w art. 89
ust. 1 ustawy Pzp, przynajmniej nie wynika to z pisma z dnia 20 maja 2009 r., zobowiązany
był jedynie do uznania oferty za odrzuconąna podstawie przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
stąd zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp, należy uznaćza
bezprzedmiotowy.
Dokonując wyboru oferty, Zamawiający nie odstąpił od kryteriów oceny ofert,
ustalonych w SIWZ. Fakt, iżzakwestionował spełnienie okoliczności podlegającej ocenie, nie
stanowi o przekroczeniu normy przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji, zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, należy
uznaćza uzasadniony. Zaś, zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 2 ustawy Pzp nie znalazł,
zdaniem Izby, potwierdzenia. Z faktu dokonania oceny dokumentów w sposób wadliwy nie
można wywodzićtwierdzenia, iżczynności podejmowane w postępowaniu dokonywane sąw
sposób stronniczy, czy nieobiektywny. Dla oceny przedmiotowej okoliczności, bez znaczenia
pozostaje twierdzenie Przystępującego, iżnie zaobserwował w toku niniejszego
postępowania naruszenia przepisów prawa przez pracowników Odwołującego się. To,że
Przystępującemu o naruszeniach nic nie wiadomo, nie oznacza jeszcze,że nie mająone
miejsca.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie przepisu art. 188 ust. 6 ustawy Pzp, nie
uwzględniła wniosku Odwołującego sięo przeprowadzenie dowodu z przesłuchaniaświadków, gdyżfakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art.
191 ust. 1 i 1a oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszy wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego sięw kwocie 3600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
